Tribunal: TJMT
Processo: 0000434-91.2013.8.11.0085
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CARGO COMISSIONADO — INADMISSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS — NATUREZA DO PRÓPRIO CARGO.
EXERCÍCIO EM CARGO EFETIVO — NÃO COMPROVAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO — IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Pela própria natureza do cargo que ocupa, não se mostra admissível o recebimento de horas extraordinárias pelo servidor comissionado, porquanto já recebe gratificação pela função exercida, nos termos do artigo 64, da Lei do Município de Terra Nova do Norte no 128, de 3 de julho de 1990.
Quanto ao período em que exerceu cargo efetivo, não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000434-91.2013.8.11.0085
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FABIO ANDREOTTI - CPF: 268.435.478-26 (APELANTE), MARISA TERESINHA VESZ - CPF: 460.178.521-91 (ADVOGADO), NELCI ANDREA DOS SANTOS ANDREOTTI - CPF: 915.878.911-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TERRA NOVA DO NORTE - CNPJ: 01.978.212/0001-00 (APELADO), ALINE ALENCAR DE OLIVEIRA - CPF: 021.503.821-56 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TERRA NOVA DO NORTE - CNPJ: 01.978.212/0001-00 (REPRESENTANTE), HELLEN MARIANE MORAES DOS SANTOS - CPF: 054.532.611-70 (ADVOGADO), QUECELE DE CARLI - CPF: 028.725.311-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa e Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.)

E M E N T A

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CARGO COMISSIONADO — INADMISSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS — NATUREZA DO PRÓPRIO CARGO.

EXERCÍCIO EM CARGO EFETIVO — NÃO COMPROVAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO — IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Pela própria natureza do cargo que ocupa, não se mostra admissível o recebimento de horas extraordinárias pelo servidor comissionado, porquanto já recebe gratificação pela função exercida, nos termos do artigo 64, da Lei do Município de Terra Nova do Norte no 128, de 3 de julho de 1990.

Quanto ao período em que exerceu cargo efetivo, não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Fábio Andreotti
contra a sentença (Id. 164142696) proferida em
reclamatória trabalhista
proposta contra o
Município de Terra Nova do Norte
.

Assegura que “
é devido o pagamento do adicional de horas extras ao servidor, já que houve a prestação de um serviço extraordinário, não podendo usar o argumento de que não existe lei estadual regulamentadora para se eximir do pagamento de um direito constitucional estabelecido
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 164142200).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] o ponto é que temos uma contratação realizada a título de cargo público em comissão, fato que exclui da relação contratual direitos como o aviso prévio, FGTS, multa de FGTS, horas extras, assinatura de CTPS e adicional de insalubridade, eis que vinculada ao regime estatutário e não celetista.

Vale destacar que o cargo em comissão, além de livre nomeação e exoneração exige do ocupante integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administração, circunstâncias que, pela lógica, excluem verbas como o aviso prévio e as horas extras (artigos 11 e 22, parágrafo único da Lei Municipal no 1990).

[...]

Ainda, quanto as demais verbas, saldo de salário, 13o proporcional, ferias, 1/3 sobre ferias, etc., o documento incluso em Id. 96164519 comprova a sua regular quitação, pois, não sendo as demais verbas reconhecidas, não há que se falar em saldo remanescente.

Por fim, no que fere a pedido de dano moral, afirma a parte requerente ser o mesmo devido em razão da suposta imposição de pedido de exoneração do cargo.

Pois bem, a par da discussão em relação aos efeitos jurídicos de eventual vício de consentimento – se nulidade/anulação do ato ou indenização -, é fato que a parte autora sequer foi capaz de demonstrar a referida imposição ou constrangimento para assinatura do pedido de exoneração, fato que, sob sua ótica, teria dado causa ao dano moral.

Destaco que o requerente não expõe, em nenhum momento, em que consistiria a suposta imposição, se coação moral, física, etc.. Ainda, nenhuma testemunha ouvida em juízo narra acontecimentos que possam ensejar o reconhecimento de dano moral por ocasião do pedido de exoneração do autor. Resta ausente, portanto, a cadeia completa para reconhecimento do dano moral, qual seja: fato, nexo e dano.

De rigor, portanto, a improcedência do pedido também quanto ao dano moral.

Ante o exposto, julgo improcedentes, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os pedidos formulados nesta ação por Fábio Andreotti em face da Fazenda Pública de Terra Nova do Norte.

Condeno o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, de acordo com o disposto no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, dê-se baixa e arquivem-se.

Providências pela secretaria. [...]. (Id. 164142696 – fls. 5/10).

De início, anoto que, não obstante a ausência de preparo, o benefício da assistência judiciária foi requerido na inicial (Id. 164140423 – fls. 21) e, de maneira implícita, deferido.

Com efeito, quando se trata do autor da pretensão, há, sim, a possibilidade de deferimento de assistência judiciária implícito, caso contrário nenhum ato processual poderia ter sido realizado, e o juiz deveria ter determinado o cancelamento da distribuição, na forma do disposto no artigo 290 do Código de Processo Civil: “
Será cancelada a distribuição do feito se a parte, intimada na pessoa de seu advogado, não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 (quinze) dias
.”.

[...] 1.
‘
Presume-se o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita não expressamente indeferido por decisão fundamentada, inclusive na instância especial
. (...)
A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo
.
(...)
A

omissão do julgador atua em favor da garantia constitucional de acesso à jurisdição e de assistência judiciária gratuita, favorecendo-se a parte que requereu o benefício, presumindo-se o deferimento do pedido de justiça gratuita, mesmo em se tratando de pedido apresentado ou considerado somente no curso do processo, inclusive nesta instância extraordinária
’ (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 17.3.2016).

2. Agravo Interno provido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 60388/TO, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 18 de outubro de 2019). [sem itálico e negrito no original]

Deixo explícito que o deferimento de assistência judiciária implícito somente se aplica em relação ao autor, em sentido lato, da pretensão.

Ultrapassada essa questão, passo ao exame do recurso.

Fábio Andreotti foi nomeado para exercer o cargo em comissão de
Bioquímico/Farmacêutico
no Município de Terra Nova do Norte em data de 2 de junho de 2008 e exonerado na data de 1o de fevereiro de 2010 (Id. 164142692 – fls. 2/3).

Posteriormente, foi empossado no cargo efetivo de
Bioquímico
em 2 de agosto de 2010 e exonerado
a pedido
na data de 1o de junho de 2011 (Id. 164140423 – fls. 87/91).

A pretensão é para que o apelado realize o pagamento de horas extraordinárias.

Quanto à jornada de trabalho e as horas extraordinárias, o Município de Terra Nova do Norte, através da Lei
no 128, de 3 de julho de 1990, estabeleceu que:

Art. 22.
O ocupante do cargo de provimento efetivo fica sujeito a quarenta horas semanais de trabalho
, salvo quando for estabelecido duração diversa.

Parágrafo único.
O exercício de cargo em comissão exigirá de seu ocupante integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administração, e receber adicional no seu vencimento
.

[...]

Art. 73.
O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinquenta por cento em relação a hora normal de trabalho nos dias de expediente, e em sábados, domingos e feriados, acrescidos de cem por cento
.

Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite máximo de duas horas diárias, podendo ser prorrogado por igual período se o interesse público exigir, conforme se dispuser em regulamento.

§ 1o O serviço extraordinário previsto neste artigo será precedido de autorização da chefia imediata que justificará o fato.

§ 2o O serviço extraordinário realiza no horário previsto no artigo 75, será acrescido do percentual relativo ao serviço noturno, em função de cada hora extra. [...].

Por sua vez,
o servidor designado para exercer
o cargo em comissão recebe gratificação pela função exercida, consoante está no artigo 64 da mesma legislação:

Art. 64.
Os funcionários investidos em função de chefia são devidos uma gratificação pelo seu exercício
.

Art. 65.
A Lei Municipal estabelecerá o valor da remuneração dos cargos em comissão e das gratificações previstas no artigo anterior
.

Parágrafo único. A remuneração pelo exercício de cargo em comissão, bem como a referente as gratificações de função, não será incorporada ao vencimento de remuneração do servidor.

É sabido que, em razão do exercício da função de confiança, recebem os servidores públicos vencimentos (subsídios) maiores, que se prestam, inclusive, para remunerar eventuais serviços prestados após o horário normal de expediente. Ademais, considerando a maior responsabilidade advinda do exercício de função de confiança, é, também, esperado que o servidor labore, eventualmente, após o horário de expediente.

Portanto, não se mostra admissível o pagamento de horas extraordinárias ao tempo em que ocupava
cargo em comissão.

[...]
O servidor ocupante do cargo em comissão é submetido ao regime de dedicação integral, assim não é submetido a uma jornada de trabalho pré-estabelecido, o que impede, como já mencionado, o pagamento das horas extras
.

Nos termos da Lei Complementar no 140/2011, que dispõe sobre o Regime Jurídico único dos Servidores Públicos do Município de Sorriso, não há previsão de pagamento das horas extraordinárias àqueles ocupantes de cargos em comissão. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 36602/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 12 de fevereiro de 2019). [sem negrito no original]

Referente ao período em que exerceu o cargo efetivo de
Bioquímico
, o apelante, nada obstante sustentar que “
laborava
[...]
06 (seis) horas diárias extras com acréscimo de 50%, de segunda a sábado meio dia. E nos dois sábados à tarde e domingos no mês e feriados laborava 14 horas diárias com acréscimo de 100%. Acerca do número de horas extras trabalhadas
[...]
prestou durante todo o contrato de trabalho 5.772 horas extras com acréscimo de 50%, total de R$ 125.482,05 e 1.480 horas extras com o acréscimo de 100%, total de R$ 109.485,89
” (Id. 164140423 – fls. 15/17), não cuidou de juntar um documento sequer que pudesse constituir início de prova material a respeito do fato.

Logo, impossível é presumir-se que a jornada de trabalho foi executada tal como está na inicial, pelo que o apelante não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

[...]
Não é possível conceder o direito do recebimento de horas extras, adicional noturno e demais verbas trabalhistas pleiteadas, se estas alegações não são provadas por meio de documentos contundentes, eis que o ônus da prova é do autor, conforme o artigo 373, I, do Código de Processo Civil
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação

0504548-80.2015.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 13 de julho de 2021). [sem negrito no original]

Dessa forma, não há qualquer documento que efetivamente demonstre a jornada a qual estava submetido, de modo que penso que a condenação ao pagamento de horas extraordinárias com base apenas em presunção resultaria em enriquecimento ilícito e danos ao erário.

Por fim,
entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça
:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. Em decorrência, determino a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, § 3o, por se tratar de beneficiário da assistência judiciária.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023