Tribunal: TJMT
Processo: 0000440-05.2009.8.11.0032
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – EXTORSÃO QUALIFICADA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PENA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
Conquanto a apelação tenha sido interposta contra decisão que declarou a extinção da punibilidade do agente, em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecida como recurso em sentido estrito, visto que interposto no prazo legal e inexistente má-fé do postulante (CPP, art. 579).
Não há falar em prescrição em perspectiva ou virtual da pena, uma vez que tal causa extintiva da punibilidade não encontra amparo na legislação vigente e está expressamente vedada pela inteligência da Súmula n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000440-05.2009.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Extorsão indireta]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDINEI SUZANO DOS SANTOS - CPF: 038.799.791-11 (APELADO), HIGOR FEITOZA PEREIRA - CPF: 011.084.871-30 (ADVOGADO), BENEDITA ZATTAR CORREA PEREIRA - CPF: 496.864.611-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – EXTORSÃO QUALIFICADA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PENA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

Conquanto a apelação tenha sido interposta contra decisão que declarou a extinção da punibilidade do agente, em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecida como recurso em sentido estrito, visto que interposto no prazo legal e inexistente má-fé do postulante (CPP, art. 579).

Não há falar em prescrição em perspectiva ou virtual da pena, uma vez que tal causa extintiva da punibilidade não encontra amparo na legislação vigente e está expressamente vedada pela inteligência da Súmula n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT, nos autos da ação penal n. 0000440-05.2009.8.11.0032, que reconheceu a prescrição em perspectiva da pena e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade do acusado
Claudinei Suzano dos Santos
pela prática do crime de extorsão qualificada (CP, art. 158, § 1o).

Em suas razões recursais, o Ministério Público sustenta que o reconhecimento da prescrição antecipada da pena, com base na provável fixação da reprimenda, configura excesso de suposição, violando o devido processo legal.

Com tais argumentos, requer o provimento do recurso para afastar a prescrição da pretensão punitiva e determinar o regular prosseguimento da ação penal (Id. 169349221).

Nas suas contrarrazões, a defesa sustentou o acerto da decisão hostilizada, pugnando pelo desprovimento do apelo (Id. 173798694).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso (Id. 170391197 e Id. 174059655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ab initio
, premente destacar que, conquanto seja cabível,
in casu
, a interposição de recurso em sentido estrito, visto que o Ministério Público impugna a decisão que declarou a extinção da punibilidade do agente em razão da prescrição (CPP, art. 581, inciso VIII), o presente recurso deve ser conhecido, em atenção ao princípio da fungibilidade.

Com efeito, dispõe o art. 579 da Lei Instrumental Penal que, inexistindo a má-fé do recorrente, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL RECEBIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – CRIME DE ESTELIONATO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – INSURGÊNCIA DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO – VIABILIDADE – SÚMULA 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Aplica-se o princípio da fungibilidade à apelação interposta contra decisão que reconhece a prescrição e extingue a punibilidade, recebendo-a como recurso em sentido estrito”
(N.U 0000466-57.2013.8.11.0098, minha relatoria, DJe: 30/8/2019). É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Apelação n. 0025162-63.2015.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, DJe 21.10.2022) – destaquei.

Ademais, da detida análise dos autos, verifico que o prazo estabelecido no art. 586 do Código de Processo Penal foi devidamente observado, de modo que a equivocada classificação do recurso não trouxe prejuízos ao andamento do processo ou à parte adversa, especialmente porque o acusado teve a oportunidade de se manifestar quanto às razões impugnativas.

Logo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a apelação interposta como recurso em sentido estrito, determinando a retificação da autuação.

Superada a questão, passo à análise do mérito recursal.

De acordo com a inicial acusatória, no dia 7 de setembro de 2008, por volta das 15 horas, na rua da Igreja Católica, distrito de Bauxi, Comarca de Rosário Oeste/MT, juntamente com os adolescentes infratores M.J.C. e D.S.J., mediante grave ameaça e com o intuito de obter para si e para outrem indevida vantagem econômica, o acusado
Claudinei Suzano dos Santos
constrangeu a criança DF.L. a subtrair valores de sua avó.

Em suma, a denúncia relata o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“
(...) Segundo restou apurado o denunciado, previamente conluiado com seus comparsas, ameaçaram o menor Denis, dizendo que iriam lhe bater caso este não pegasse dinheiro de sua avó, Benedita Zattar Correia Pereira.

Diante das ameaças, Denis entrou na casa de sua avó, pegou R$ 380,00 (trezentos e oitenta) reais e entregou ao increpado e seus acompanhantes (...)
” (Id. 169349210, pp. 1-2).

Diante desses fatos, o acusado Claudinei Suzano dos Santos foi denunciado pela prática do crime de extorsão qualificada (CP, art. 158, § 1o).

A denúncia foi recebida no dia
29.1.2010
(Id. 169349210, pp. 37-38).

O acusado não foi localizado para citação pessoal (Id. 169349210, pp. 52, e 69), razão pela qual foi determinada a sua citação por edital para apresentar resposta à acusação (Id. 169349210, p. 71).

Transcorrido o prazo sem a interposição da peça processual (Id. 169349210, p. 83), após a oitiva da Defensoria Pública e do Ministério Público (Id. 169349210, p. 85), em decisão proferida no dia
10.6.2014
, o magistrado
a quo
suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, bem como decretou a prisão preventiva do acusado para a garantia da aplicação da lei penal (Id.

Id. 169349210, pp. 86-87).

O mandado de prisão foi devidamente cumprido, realizando-se a audiência de custódia em 5.2.2018 (Id. 169349213, pp. 39-41), de modo que o processo retomou o seu prosseguimento.

O acusado apresentou resposta à acusação, em 6.11.2019, oportunidade em que arguiu a nulidade da citação editalícia e requereu a rejeição da denúncia pela atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, a absolvição sumária com fulcro no art. 397, inciso III, do CPP (Id. 169349213, pp. 137-150).

No entanto, antes de analisar as alegações defensivas, o magistrado singular reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, tomando como parâmetro uma perspectiva da pena imposta em caso de eventual condenação, e
declarou a extinção da punibilidade do réu pela prescrição virtual (Id. 169349218).

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, destacando a
impossibilidade de reconhecimento da prescrição antecipada da pena
, motivo pelo qual requereu a reforma da sentença e, consequentemente, o prosseguimento da ação penal.

Inicialmente, registro que, não obstante a ausência de previsão legal, em razão da morosidade do Poder Judiciário e visando prestigiar o princípio da celeridade processual, a doutrina e jurisprudência pátria criaram uma hipótese de prescrição da pretensão punitiva, denominada prescrição virtual (também chamada prescrição em perspectiva ou antecipada da pena), derivada da modalidade retroativa, a qual tem por base um prognóstico penal aferido a partir do caso concreto.

Nesse contexto, durante anos a praxe jurídica brasileira defendeu a falta de interesse de agir no prosseguimento da ação penal cuja pena, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, provavelmente estaria atingida pela prescrição retroativa, incentivando a declaração da extinção da punibilidade do agente antes mesmo da prolação da decisão final.

Entretanto, diante da controvérsia levantada pela aludida tese, a matéria foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, que sumulou entendimento segundo o qual é inadmissível a aplicação da prescrição antecipada da pena, conforme se infere do enunciado da súmula n. 438,
in
verbis
:

“
438.
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
”.

Ademais, tal entendimento foi ratificado pelo Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 602.527, submetido ao regime de repercussão geral:

“
AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada
, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.
” (STF; RE 602527 RG-QO; Relator Ministro Cezar Peluso; Julgamento 19.11.2009, Repercussão Geral - Mérito DJe n. 237, publicado em 18.12.2009) – negritei.

Assim, fica clarividente que a prescrição virtual ou antecipada da pena foi rechaçada pelos tribunais superiores, na medida em que não encontra respaldo legal, situação que, por certo, fere o princípio da legalidade, do devido processo legal e da individualização da pena.

Nessa linha de raciocínio firmou-se o posicionamento desta egrégia Corte de Justiça, senão veja-se:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE - PRONÚNCIA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO POR PERSPECTIVA - PRESCRIÇÃO VIRTUAL NÃO RECEPCIONADA PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA - STJ, SÚMULA 438 - JULGADOS DO TJMT - PREJUDICIAL REJEITADA - MÉRITO: AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DO MOTIVO TORPE - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA - VINGANÇA - DESENTENDIMENTO ANTERIOR ENTRE RECORRENTE E VÍTIMA - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - INDÍCIOS SUFICIENTES - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ARESTOS DO TJMT - QUALIFICADORA NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE PARA SER SUPRIMIDA - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO DESPROVIDO.
“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” (STJ, Súmula 438)
(...)
” (TJMT – RESE n. 0001453-74.1996.8.11.0006, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJe 28.6.2023).

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA. FALTA DE AMPARO LEGAL. PREDECENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438, DO STJ. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. REGRA DO ART. 927 DO NCPC APLICADO CONFORME O ART. 3o DO CPP. SENTENÇA ANULADA.RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
É vedado o reconhecimento de prescrição “virtual” ou antecipada, por falta de previsão legal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o teor do verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais, a referida modalidade de prescrição viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada
e, cuja observância se impõe conforme o art. 927 do NCPC c/c art. 3o do CPP. A prescrição, conforme a lei em vigência, somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal
” (TJMT – RESE n. 0006689-58.2017.8.11.0042, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, DJe 8.2.2023).

Dessa forma, é imperativo assinalar que os fundamentos contidos na sentença se mostraram inválidos e insuficientes para a extinção da punibilidade do agente, pois, embora o magistrado singular tenha aduzido a certeza quanto à fixação de pena não superior a 4 anos, certo é que apenas promoveu um prognóstico acerca da reprimenda que poderá ser imposta na sentença condenatória final.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito,
dou-lhe provimento
para anular a sentença fustigada por ofensa ao princípio da legalidade, determinado a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para o regular processamento da ação penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023