Tribunal: TJMT
Processo: 1009054-87.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ e TEMA 1.099 DO STF – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ E DO TEMA 1.099 DO STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009054-87.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência, Liminar]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ARIDAQUE LUIZ NETO - CPF: 255.859.671-34 (ADVOGADO), JOAO LUIZ MOREIRA - CPF: 736.028.688-34 (AGRAVANTE), SUPERVISOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO AVANÇADA DE BARRA DO GARÇAS (POSTO FISCAL) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE
ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ e TEMA 1.099 DO STF – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ E DO TEMA 1.099 DO STF.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por João Luiz Moreira, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança que impetrou contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Supervisor da Unidade de Fiscalização Avançada de Barrado Garças da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, indeferiu a liminar pretendida, no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais de transferências de gado “em pé”, entre as fazendas de sua propriedade, localizadas nos municípios de Torixoréu/MT e Indiaporã/SP.

Inconformado, o agravante sustenta que “
o deslocamento de gado bovino de um estabelecimento para outro não configura circulação econômica (ou jurídica), de modo a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS, posto que, para que incida este tributo, é imprescindível a prática de negócio jurídico mercantil, com a transferência de propriedade, o que não ocorre na espécie, sequer em tese
.

Segue sustentando, que o agravado exige o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos, o que não é admitido.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a liminar pretendida seja deferida.

O pleito de tutela antecipada recursal foi deferido (id. 166152684).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 167661159), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que João Luiz Moreira
impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Supervisor da Unidade de Fiscalização Avançada de Barrado Garças da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, defendendo a impossibilidade de cobrança do ICMS nas operações que envolvem a transferência de gado entre suas propriedades.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que os documentos juntados na inicial não são suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, indeferiu a liminar pretendida (id. 113480900 – autos de origem).

Contra essa decisão se insurge o agravante, sustentando que “
o deslocamento de gado bovino de um estabelecimento para outro não configura circulação econômica (ou jurídica), de modo a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS, posto que, para que incida este tributo, é imprescindível a prática de negócio jurídico mercantil, com a transferência de propriedade, o que não ocorre na espécie, sequer em tese
.

Segue sustentando, que o agravado exige o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos, o que não é admitido.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a liminar pretendida seja deferida.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar,
no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29a Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11a Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

Assim, destaca-se que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

In casu
, consoante bem observado pelo i. Relator,
“a prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada na nota fiscal eletrônica no 238 acompanhada do documento de arrecadação – DAR, nas quais demonstram a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e o seu respectivo recolhimento na operação de transferência de mercadorias (Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP 6152) entre os estabelecimentos do agravante (Id. 165705165 e Id. 165705168)”
(id. 166152684).

Com efeito, as provas carreadas pelo recorrente corroboram que o direito invocado é provável, ao menos nesta quadra inicial, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, reafirma-se, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Nesse contexto, em que pese autoridade coatora tenha alegado que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case
ARE 1255885, Tema 1.099 do STF, que fixou a tese de que
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
, corroborando com a afirmação de inexistência de qualquer alteração no entendimento alhures.

A propósito:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP)
– ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ)
.”
(TJMT, REEX/RAC n. 1023356-66.2021.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 13.02.2023 – negritei)

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1.
Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.”
(TJMT, REEX/RAC n. 0003033-81.2017.8.11.0046, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Edson Dias Reis, j. 04.04.2023 – negritei).

Por fim, deve ser esclarecido que, embora a exigência do recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante seja indevida, não se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois, tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, para convalidar a tutela antecipada recursal deferida, a fim de reformar a r. decisão objurgada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do impetrante, ora agravante,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

Por fim, diante do julgamento do mérito do recurso principal,
julgo prejudicada
a análise do agravo interno n. 1009054-87.2023.8.11.0000, interposto pela agravante em face do indeferimento do pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023