Tribunal: TJMT
Processo: 1004920-55.2021.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ARGUIDA EX OFFICIO – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO A QUO – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO SE LIMITA AO ARQUIVO DE MÍDIA MENCIONADO NOS AUTOS – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – 3. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADA POR PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 232 DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO APTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – RELATOS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA EM CONVERGÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS EM JUÍZO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 10 TCCR/TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIZADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PLEITEADO O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO ASSAZ A DEMONSTRAR A EFETIVA CONSUMAÇÃO DO ATO LIBIDINOSO – 5. READEQUAÇÃO DO MONTANTE DE ACRÉSCIMO DECORRENTE DAS AGRAVANTES – IMPERTINÊNCIA – RECRUDESCIMENTO OPERADO NO CRITÉRIO IDEAL QUE CORRESPONDE A 1/6 (UM SEXTO) DA SANÇÃO BÁSICA – 6. ALMEJADO O DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INC. II, DO CP – DESCABIMENTO – CONDIÇÃO DE ASCENDENTE DA VÍTIMA COMPROVADA NOS AUTOS – 7. VINDICADA A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RISCO À ORDEM PÚBLICA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO QUE CONHECIDO, REJEITADA A PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O APELO.
1. Se a questão referente à restituição dos bens apreendidos não foi debatida em primeiro grau de jurisdição, é inviável a sua apreciação diretamente por este juízo ad quem, sob pena de indevida supressão de instância, de modo que não deve o apelo ser conhecido nesta parte.
2. Ponderadas as peculiaridades do caso concreto e as nuances delas decorrentes, a arguição de nulidade, sob a perspectiva da existência e menção remota a arquivo de mídia de conversa gravada com a vítima, quando não comprovada a efetiva corrupção de seu conteúdo, revela excesso de formalismo da Defesa, verdadeiro preciosismo em detrimento de outros postulados que permeiam o processo, notadamente o da instrumentalidade das formas, máxime quando constatada a inexistência de efetivo prejuízo ao réu, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio do pas de nullité sans grief.
3. Nos delitos contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no conjunto probatório, especialmente quando estão em consonância com os relatos das testemunhas, sendo o bastante a confirmar a materialidade e a autoria do delito do art. 217-A, do CP, tornando impossibilitada a almejada desclassificação da conduta para o tipo penal de mera exposição a vexame ou constrangimento, previsto no art. 232 do ECA.
4. Descabido o pleito de reconhecimento da tentativa quando as provas são fartas em demonstrar que o acusado alcançou seu intento, praticando atos libidinosos diversos da conjunção carnal em desfavor da vítima menor de quatorze anos, consumando, portanto, o delito de estupro de vulnerável.
5. Diante da inexistência de parâmetro pré-estabelecido pelo legislador e atento às peculiaridades do caso concreto, não merece readequação o aumento realizado na pena intermediária à conta da incidência de duas agravantes, perfectibilizado, cada qual, segundo o critério ideal de 1/6 (um sexto) da sanção básica, conforme recomendado pelos Tribunais Superiores.
6. Tratando-se de crime de estupro de vulnerável praticado por ascendente contra a enteada, impõe-se a manutenção da majorante prevista no art. 226, inc. II, do CP, especialmente se as provas dos autos demonstram a autoridade concreta do réu sobre a menor e a relação de confiança entre eles, na medida em que a infante chamava o recorrente de pai.
7. Permanecendo atuais os fundamentos que ensejaram o decreto da prisão preventiva a bem da ordem pública e tratando-se de agente que foi mantido custodiado durante toda a instrução criminal, finda a qual restou condenado ao cumprimento de pena de dezesseis anos de reclusão no regime inicial fechado, não há por que autorizar que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Apelo parcialmente conhecido e, no que conhecido, com preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004920-55.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS FERREIRA DA SILVA - CPF: 459.461.591-00 (APELANTE), KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES registrado(a) civilmente como KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES - CPF: 054.643.171-20 (ADVOGADO), DONIZETE FERREIRA DA COSTA - CPF: 537.399.901-63 (ASSISTENTE), DIOGO ANTONIO DA SILVA - CPF: 043.341.431-64 (ASSISTENTE), FRANCIELE CRISTINA FIGUEIREDO DA SILVA - CPF: 039.014.191-79 (ASSISTENTE), JOYSLAINE PEREIRA DA SILVA BORGES - CPF: 049.589.321-86 (ASSISTENTE), TANIELLY KERLLY FIGUEIREDO DA SILVA - CPF: 047.091.691-52 (ASSISTENTE), TATIELE KAREN FIGUEIREDO DA SILVA ALVES - CPF: 049.589.241-67 (ASSISTENTE), H. A. D. O. F. (VÍTIMA), MARTA DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 053.006.801-09 (ASSISTENTE), GENY FERREIRA GODIM - CPF: 487.381.821-49 (ASSISTENTE), Gleisiane Souza Silva (ASSISTENTE), Clenir Souza Ferreira Colman (ASSISTENTE), Claudineia Souza Ferreira (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ARGUIDA
EX OFFICIO
– PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO
A QUO
– 2.
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – REJEIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO SE LIMITA AO ARQUIVO DE MÍDIA MENCIONADO NOS AUTOS – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – 3.
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADA POR PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 232 DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO APTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – RELATOS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA EM CONVERGÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS EM JUÍZO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 10 TCCR/TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIZADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PLEITEADO O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO ASSAZ A DEMONSTRAR A EFETIVA CONSUMAÇÃO DO ATO LIBIDINOSO – 5.

READEQUAÇÃO DO MONTANTE DE ACRÉSCIMO DECORRENTE DAS AGRAVANTES – IMPERTINÊNCIA – RECRUDESCIMENTO OPERADO NO
CRITÉRIO IDEAL
QUE CORRESPONDE A 1/6 (UM SEXTO) DA SANÇÃO BÁSICA – 6. ALMEJADO O DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INC. II, DO CP – DESCABIMENTO – CONDIÇÃO DE ASCENDENTE DA VÍTIMA COMPROVADA NOS AUTOS – 7. VINDICADA A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RISCO À ORDEM PÚBLICA –
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO QUE CONHECIDO, REJEITADA A PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O APELO.

1.

Se a questão referente à restituição dos bens apreendidos não foi debatida em primeiro grau de jurisdição, é inviável a sua apreciação diretamente por este juízo
ad quem
, sob pena de indevida supressão de instância, de modo que não deve o apelo ser conhecido nesta parte.

2.

Ponderadas as peculiaridades do caso concreto e as nuances delas decorrentes, a arguição de nulidade, sob a perspectiva da
existência e menção remota a arquivo de mídia de conversa gravada com a vítima, quando não comprovada a efetiva corrupção de seu conteúdo,
revela
excesso de formalismo da Defesa, verdadeiro preciosismo em detrimento de outros postulados que permeiam o processo, notadamente o da instrumentalidade das formas, máxime quando constatada
a inexistência de efetivo prejuízo ao réu, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio do
pas de nullité sans grief
.

3.

Nos delitos contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no conjunto probatório, especialmente quando estão em consonância com os relatos das testemunhas, sendo o bastante a confirmar a materialidade e a autoria do delito do art. 217-A, do CP, tornando impossibilitada a almejada desclassificação da conduta para o tipo penal de mera exposição a vexame ou constrangimento, previsto no art. 232 do ECA.

4.

Descabido o pleito de reconhecimento da tentativa quando as provas são fartas em demonstrar que o acusado alcançou seu intento, praticando atos
libidinosos
diversos da conjunção carnal em desfavor da vítima menor de quatorze anos, consumando, portanto, o delito de estupro de vulnerável.

5.

Diante da inexistência de parâmetro pré-estabelecido pelo legislador e atento às peculiaridades do caso concreto, não merece readequação o aumento realizado na pena intermediária à conta da incidência de duas agravantes, perfectibilizado, cada qual, segundo o
critério ideal
de 1/6 (um sexto) da sanção básica, conforme recomendado pelos Tribunais Superiores.

6.

Tratando-se de crime de estupro de vulnerável praticado por ascendente contra a enteada, impõe-se a manutenção da majorante prevista no art. 226, inc. II, do CP, especialmente se as provas dos autos demonstram a autoridade concreta do réu sobre a menor e a relação de confiança entre eles, na medida em que a infante chamava o recorrente de
pai
.

7.

Permanecendo atuais os fundamentos que ensejaram o decreto da prisão preventiva a bem da ordem pública e tratando-se de agente que foi mantido custodiado durante toda a instrução criminal, finda a qual restou condenado ao cumprimento de pena de dezesseis anos de reclusão no regime inicial fechado, não há por que autorizar que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

Apelo parcialmente conhecido e, no que conhecido, com preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, desprovido.

APELANTE:

CARLOS FERREIRA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
CARLOS FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.o
1004920-55.2021.8.11.0010
, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
art.

217-A,
caput
c/c artigo 61, inciso II, alínea
f
e artigo 226, inciso II, todos do Código Penal
, à pena final de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, a ser cumprida no regime inicial
fechado
.

Nas razões recursais de ID 139893679, o apelante argui a
preliminar de nulidade processual

por quebra da cadeia de custódia
e suposta
violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório
, porquanto, em síntese, constaria nos autos um vídeo obtido de forma irregular, com a vítima apresentando narrativa induzida, e sua admissão consistiria em ofensa a tais primados.

No mérito
, é almejada a
absolvição
sob o viés da
fragilidade do conjunto probatório
e sua insuficiência para demonstrar a efetiva ocorrência do fato delituoso, tudo a justificar a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo.
Subsidiariamente
,
formula pleito de
desclassificação
para a conduta tipificada no
art. 232 do ECA
, secundado pela pretensão de
reconhecimento da forma tentado do crime de estupro.

Adicionalmente, a i. Defesa vindica a
redução do
quantum
de aumento operado na segunda etapa dosimétrica
por força das agravantes reconhecidas; bem como a
exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inc. II do CP
, e

a
concessão do direito de recorrer em liberdade
, ao mesmo tempo em que tangencia a nulidade da sentença neste ponto, reputando-a desmotivada
. Por fim, requer a
restituição dos objetos
apreendidos.

As contrarrazões ministeriais são vistas no ID 145745653, rechaçando os argumentos da defesa, a fim de ver rejeitada a preliminar e, no mérito, desprovido o apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer de ID 150116664, opinando pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR

ARGUIDA
DE OFÍCIO
– NÃO CONHECIMENTO DO APELO NO QUE TANGE AO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, importa consignar que conquanto o apelante postule a
restituição dos bens apreendidos nos autos
, listados no boletim de ocorrência de ID 134788174 - págs. 2/5, consistentes em um aparelho celular e uma cédula de identidade; da análise dos documentos que instruem o processo eletrônico, é possível concluir que
a pretensão fora veiculada
apenas
por ocasião do oferecimento das razões recursais
, por sinal, efetivado já nesta instância recursal, por se valer a defesa da prerrogativa do art. 600, §4o, do CPP,
inexistindo, pois, qualquer manifestação do d. juízo
a quo
sobre a matéria.

Destarte, e sem mais delongas, resta inviabilizada a apreciação da matéria por esta instância revisora, sob pena de incorrer em notória
supressão de instância.

Nesse sentido é a jurisprudência deste e. Sodalício.

“[...] Não obstante o pedido
restituição
do veículo VW Golf 1.6 Spotline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais, constata-se que não houve deliberação a respeito da destinação conferida ao referido bem no bojo da sentença condenatória
, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de
supressão
de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.”
(TJMT – N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021). Grifei.

Diante desse cenário, suscito de ofício a preliminar de supressão de instância e, por consequência,
NÃO CONHEÇO

do pedido de restituição de bens.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR

ARGUIDA PELA
DEFESA
–
NULIDADE PROCESSUAL POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mais, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo
manejado pela defesa do réu
CARLOS FERREIRA DA SILVA.

Ponderando as razões recursais, verifico que a
preliminar de nulidade
suscitada decorre da existência e menção no feito à uma gravação em vídeo, realizada por terceiras pessoas [familiares do réu], constando conversa destas com a vítima. Daí porque alega, replicando os mesmos argumentos lançados em sede de alegações finais, e meticulosamente já refutados por ocasião da r. sentença –,
ofensa
, em síntese,
ao contraditório e à ampla defesa, além da inobservância da cadeia de custódia
, com a admissão de uma prova unilateral, externando declarações que a i. defesa reputa induzidas.

Todavia, o pleito
não

merece acolhida
, devendo ser confirmado o acerto do d. magistrado sentenciante.

Não se descuida que a máxima assentada no art. 5o, inciso LV, da CRFB é no sentido de que “
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”. Entretanto, esquadrinhando as minúcias do caso concreto, concluo que o apelante reveste de suposta violação a preceitos constitucionais, o que, em verdade, se trata de excesso de formalismo em detrimento de outros postulados que permeiam o processo, tal como o máximo aproveitamento dos atos processuais e a busca da verdade real.

Isso porque, como bem destacado pelo d. juízo
a quo
no bojo da sentença, importa esclarecer que
o mencionado conteúdo em vídeo não foi juntado ao bojo da ação penal
,

restringindo-se ao Auto de Prisão em Flagrante n.o 1004910-11.2021.8.11.0010, conforme certidão de ID 134788187. Além do mais,
a imprestabilidade probatória sugerida
pela defesa ante o alegado induzimento da vítima,
se fez desacompanhada de qualquer indício concreto de sua verossimilhança.

Evitando tautologia diante dos bem lançados argumentos vistos na sentença e conferindo destaque às circunstâncias da referida gravação – realizada por um familiar do réu, no ambiente doméstico, logo após o ilícito; é certo que os
elementos de convicção
embasadores da
ocorrência material do crime
e da
autoria delitiva
atribuída ao apelante
não se limitam à referida mídia
, a evidenciar seu
caráter secundário no acervo probatório.

Ademais,
para que se reconheça a imprestabilidade ou inutilidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia (
break on the chain of custody
)
, não
basta a simples alegação
, desacompanhada de provas aptas a respaldá-la, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da história cronológica do vestígio.

Nesse aspecto, deve ser demonstrado também que a

suposta quebra efetivamente interferiu no resultado de eventual perícia, corrompendo, adulterando ou contaminando o material periciado
e, por conseguinte,
prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida
,
ex vi
STJ – RHC 59.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 03/08/2017,
o que não ocorreu no caso concreto
.

E esta conclusão parte do fato que, em verdade, os autos da ação penal contam com os depoimentos de informantes e testemunhas angariados na fase inquisitorial e em juízo, externando relatos do que
viram por si
e do que ouviram
diretamente da vítima
, descrevendo a identidade de seu algoz e o abuso sexual por ela suportado, sem olvidar da apuração realizada por profissional, após escuta especializada descrita no relatório de ID 134789248, sendo franqueado à Defesa oportuno acesso ao seu conteúdo.

Não fosse suficiente, a existência e referência a um arquivo de mídia constante no auto de prisão em flagrante delito para consubstanciar nulidade exige a comprovação do efetivo prejuízo sofrido pela defesa, em consonância com o princípio
pas de nullite sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado da Súmula n.o 523 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse aspecto,

à vista do já exposto pelo d. juízo
a quo
e dos argumentos contemplados em linhas anteriores, a ausência de prejuízo se confirma, por ser certo que os primados do contraditório e da ampla defesa foram observados e garantidos, não logrando a i. Defesa comprovar em sentido contrário.

Feitos tais apontamentos, e concluindo não haver prejuízo efetivamente suportado pelo apelante,
REJEITO

a preliminar de nulidade
arguida.

É como voto.

V O T O –
MÉRITO
:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassadas as questões preliminares, extrai-se dos autos que o recorrente
CARLOS FERREIRA DA SILVA

foi
denunciado
e
condenado
em razão da prática do delito tipificado no
art. 217-A,
caput
, do Código Penal
, porque, de acordo com a denúncia, visando a satisfação da própria lascívia,
praticou atos libidinosos
em desfavor de sua enteada
H. A. de O. F.
, de 03 (três) anos de idade à época dos fatos, consistentes em
enfiar as mãos por dentro do short da vítima no intuito de acariciar-lhe
, por reiteradas vezes.

Circunstanciado o fato, passo à análise das teses ventiladas no apelo.

1.
Do pedido de absolvição por insuficiência de provas
, secundado pela pretensão de desclassificação para o tipo penal do art. 232 do ECA:

Como relatado, alega o apelante a
insuficiência probatória
a amparar o decreto condenatório, o que autorizaria a sua
absolvição
por força do princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP; pedido este secundado pelo de
desclassificação para o tipo penal do art. 232 do ECA.

Malgrado o inconformismo do réu, verifico que
nenhuma das pretensões merece prosperar.

A
materialidade
do crime tipificado no art. 217-A,
caput
, do CP encontra-se fartamente comprovada por meio do laudo pericial de ID 134788169; do relatório policial encontradiço no ID 134788173; do boletim de ocorrência de ID 134788174 - Pág. 2; do relatório de escuta especializada de ID 134789248, e, sobretudo, a partir dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

A propósito, contrariamente ao sustentado pela Defesa, muito embora não haja registro de vestígios materiais no laudo pericial realizado na ofendida
H. A. de O. F.
,

tal circunstância não exclui a responsabilidade penal do acusado, notadamente pelo fato de que lhe é imputada a prática de
atos libidinosos diversos da conjunção carnal
, cujas nuances são compatíveis com atos superficiais que não deixam sequelas físicas.

Por conseguinte, a ausência ou a inconclusividade do exame de corpo de delito não é prova imprescindível, tampouco afasta inexoravelmente a materialidade delitiva. Inclusive, há julgado do c. Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

“
A ausência de constatação de conjunção carnal no exame pericial realizado nas vítimas é

irrelevante para verificação da materialidade delitiva
quando o réu é acusado de atos libidinosos diversos e
o delito está amparado por outras palavras, em especial a palavras das vítimas
. Precedentes. [...]. 5. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 644.132/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) – destaquei.

Aliás, para a
configuração do crime de estupro de vulnerável sequer é necessário o emprego de violência, grave ameaça, ou mesmo a efetiva conjunção carnal, bastando que o agente pratique ato libidinoso com menor de quatorze anos, como se vê da literalidade do art.
217
-A,
caput
, do CP, nos termos da Lei n.o 12.015/2009,
uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma é a
integridade e a dignidade sexual dos vulneráveis
.

No que pertine à
autoria delitiva
,
conquanto o acusado negue veementemente a prática da infração penal, tanto na fase extrajudicial quanto em juízo (ID 134788168 - Pág. 2/4 e ID 134789208), ainda assim, entendo que subsistem elementos de convicção aptos a amparar o decreto condenatório.

Ao ser ouvida mediante escuta especializada pouco tempo depois do cometimento do ilícito, a ofendida
H. A. de O. F.
apresentou narrativa concatenada
e concisa, conforme vê-se do seguinte excerto da mencionada entrevista:

“[...] Quando perguntado se ela gosta de passear com o papai ela responde ‘sim, mas eu não gosto mais dele’, perguntou-se então porque ela não gosta mais do papai e ela responde ‘
ele passou a mão em mim e doeu
’.

Durante o atendimento foram perguntadas por diversas vezes e de formas diferentes sobre o relacionamento dela com o pai e
a criança sempre afirmava que o pai passou-lhe mão e doeu
.”
(ID 134789248 - Pág. 3). Grifei.

O acervo probatório angariado em juízo também contou com as declarações prestadas pelas testemunhas
Joyslaine Pereira da Silva Borges
,
Tanielly Kerly Figueiredo da Silva
,
Tatiele Karen Figueiredo da Silva Alves
e
Franciele Cristina Figueiredo da Silva
,
todas familiares de
CARLOS
, as quais foram
uníssonas em destacar o sabido comportamento questionável do réu em relação às meninas da família
,
descrito como “
mão-boba
”, sendo que algumas delas reputaram tal conduta como um tabu, a justificar o hiato quanto às providências para apurar os supostos ilícitos passados. Demais disso,
reafirmaram o contexto fático do ilícito
,
segundo o presenciado por

Joyslaine
.

Os respectivos relatos convergem com as assertivas da informante
Marta de Oliveira Silva
, genitora da vítima, que destacou em juízo o narrado pela infante, elucidando, outrossim, as mudanças comportamentais de sua filha após o ilícito
e o “estranho” interesse do réu pela criança, já que, mesmo depois do término do relacionamento do casal e sabendo que a ofendida não era sua filha biológica, insistia em manter contato com
H. A. de O. F.
, inclusive ameaçando
Marta
de tomar-lhe a guarda da menor.

Como bem esmiuçado na sentença, a mãe da ofendida salientou em juízo
“que a depoente conversou com ela no dia vinte e seis; que
ela falou que papai tinha machucado ela; que perguntava e ela mostrava; que ela mostrava as partes de baixo;
que ela mostrava as partes íntimas; que ela falava que ele colocava a mão na pepeca; que perguntou se doeu, daí ela disse que doeu.”
(ID 134789263 – Pág. 4). Destaquei.

Mas não é só! Os depoimentos da mãe da vítima e das familiares do réu estão em consonância com as declarações prestadas pelo policial militar
Donizete Ferreira da Costa
sob o crivo do contraditório (ID 134789208), em que reafirma o abuso sexual sofrido pela criança e que foi presenciado por
Joyslaine Pereira da Silva Borges
, especificamente enquanto esta fingia dormir, encontrando-se o réu em uma cadeira próxima, com a vítima em seu colo, oportunidade na qual
Joyslaine
presenciou o momento em que o acusado passou as mãos nas coxas da criança e depois, por repetidas vezes,
enfiou as mãos dentro da bermuda
de
H. A. de O. F.
,

tentando alcançar-lhe a genitália
,

tudo enquanto prometia presentes à ofendida.

Neste cenário, é inviável cogitar a absolvição do apelante com fundamento na insuficiência de provas para a condenação, tampouco no ensaio da defesa técnica envolvendo ficta ausência de dolo ou culpabilidade, uma vez que as declarações da vítima, corroboradas pelas assertivas das testemunhas e informantes, sobressaem harmônicas, robustas e coerentes em ambas as etapas da persecução criminal, inexistindo nos autos elementos que descredenciem a veracidade dos depoimentos ou mesmo subsidiem a negativa sustentada pelo apelante, sendo lícito concluir pela procedência da acusação.

Nada obstante a i. Defesa discorde, sobreleva-se o entendimento preconizado no
Enunciado Orientativo n.o 10
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
.”

A remansosa jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme em assentar que
“[...] em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. [...].”
(STJ – AgRg no AREsp 1493646/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019)
.

Nessa conjuntura, merece registro que, contrariamente ao alegado pela i. Defesa, a tenra idade da vítima e sua consciência [ou não] a respeito do vilipêndio à sua dignidade sexual não afastam a responsabilidade penal do acusado, ao revés, a justificam pela integral proteção conferida aos vulneráveis e também pela presunção da incapacidade da ofendida, até mesmo para efetivamente consentir com o ato.

Eis o precedente deste e. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL
– TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA –PALAVRA DA VÍTIMA COERENTE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO RÉU – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos
. Deve ser valorada a palavra da vítima que, apesar da pouca
idade
, se mostrou firme e coerente nas oportunidades em que foi inquirida. Sendo inverossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.
”
(TJMT – N.U 1004617-88.2021.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 09/11/2022) – destaquei.

À evidência do insucesso do pleito absolutório porquanto
comprovada à saciedade a materialidade e a autoria do delito do art. 217-A do CP
, plenamente caracterizado pela prática de atos libidinosos diversos, atendidas todas as suas elementares,
afasta-se
, por conseguinte,
a
pretensão de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 232 do ECA
, notadamente diante do caráter subsidiário atribuído ao tipo penal previsto no Estatuto Menorista, que trata de mera submissão a vexame ou constrangimento, de todo incompatível com a conduta descrita na denúncia e comprovada durante a instrução.

Com essas considerações, rejeita-se tanto o pleito absolutório formulado pelo apelante, como o de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para aquele do art. 232 do ECA, uma vez que a materialidade e a autoria do tipo previsto no art. 217-A,
caput
do Código Penal estão devidamente demonstradas no r.
decisum
impugnado.

Mantenho, pois, o desfecho condenatório.

2.
Do pedido de reconhecimento da figura tentada do crime de estupro de vulnerável:

Das razões recursais ainda consta o pleito subsidiário de reconhecimento da figura do
conatus
, todavia, sem a respectiva causa de pedir.

De todo modo,
o
pleito não faz
jus
à acolhida
.

Isso porque, ao fim e ao cabo, após a leitura da r. sentença e de sua confirmação, a teor do exposto alhures quanto à suficiência dos elementos de convicção amealhados aos autos a fundamentar o desfecho condenatório, por corolário lógico, não há falar em reconhecimento da figura da tentativa.

A perfeita subsunção da conduta atribuída ao apelante àquele tipo penal previsto no art. 217-A,
caput
do Código Penal é aferida na robusteza do acervo probatório, corroborando a narrativa da exordial acusatória, o que se conclui a partir das declarações prestadas pela vítima
H. A. de O. F.
e roboradas pelas testemunhas e informantes ouvidas em juízo, todas assertivas no que pertine à efetiva ocorrência de atos libidinosos pelo réu

CARLOS FERREIRA DA SILVA
, que

tentou e efetivamente inseriu sua mão por dentro da bermuda da ofendida, em direção à genitália da criança, por reiteradas vezes, em conduta que teria provocado desconforto na vítima.

Vê-se, portanto, que o réu percorreu todo o
iter criminis
, porquanto já ultimada a carícia na menor, explicitando seu ânimo nefasto, a confirmar a plena subsunção da conduta ao delito previsto no art. 217-A,
caput
do Código Penal.

Por sinal, a jurisprudência pátria não diverge, havendo julgado dispondo:
“[...] O delito de estupro de vulnerável
se consuma no momento em que o agente pratica com a vítima qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal
, com o fim de satisfazer a sua lascívia. [...] APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.”
(TJRS – Apelação Criminal, No 70085015998, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em: 24-11-2021) – destaquei.

Logo, melhor sorte não assiste a Defesa também nesta parte.

3.
Da readequação da pena imposta
:

Enfim, importa consignar que a irresignação defensiva ainda encampa aspectos da pena imposta, reputando infundado o acréscimo operado da segunda etapa dosimétrica à conta do reconhecimento de circunstâncias agravantes, ao passo que
questiona a autoridade exercida pelo réu em relação à vítima, a redundar na exclusão da causa de aumento de pena do art. 226, inc. II, do Código Penal.

Quanto às agravantes reconhecidas, ressai da sentença que são aquelas descritas no artigo 61, incisos I e II, alínea
f
, do Código Penal, bem assim, que cada qual resultou no aumento de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses
em relação à pena basilar, correspondendo a
1/6 (um sexto) da sanção mínima prevista para o tipo penal.

E apesar da ausência de previsão legal que estabeleça a quantidade de aumento ou diminuição da pena decorrente da incidência de agravantes e atenuantes, inserindo-se o seu arbitramento no poder discricionário do juiz, que deve considerar as peculiaridades do caso concreto; cediço que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que deve ser adotada a
fração
paradigma
de 1/6 (um sexto) da pena-base
para aumento ou diminuição da reprimenda pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar; exigência
atendida na hipótese dos autos
, mesmo que a contragosto da i. defesa.

Logo,
a pena intermediária não merece reparos.

Com relação à majorante do art. 226, II, do CP, aplica-se ao caso de forma objetiva, quando o crime for cometido por
“ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”
.

Com efeito, à vista das declarações prestadas em juízo pela genitora da vítima, não há dúvidas de que o acusado, malgrado não fosse pai biológico da ofendida, optou por assumir sua paternidade e exercia papel de responsável e função de autoridade sobre a vítima; tanto que, por ocasião de sua escuta especializada, a criança
H. A. de O. F.
refere-se ao acusado como
“papai”
(ID 134789248 - Pág. 2).

Deste modo, não há dúvidas de que o recorrente se aproveitou da condição de ascendente/padrasto da ofendida e da oportunidade em que se encontrava exercendo a guarda da infante, para então perpetrar a conduta abusiva em detrimento da dignidade sexual da criança.

Sobre o tema, há farta jurisprudência:

“[...] 3.
‘É adequada a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal na hipótese em que o agente exerce autoridade, ainda que momentânea e por breve período, sobre a vítima
. Precedentes’”.
(STJ – AgRg no REsp 1454233/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018) – Destaquei.

Com base nessas assertivas,
conserva-se
a incidência,
in casu
, da causa de aumento prevista no
art. 226, inc. II, do Código Penal
, valendo salientar, ainda que extravagante, que
“(...) 1.
Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal
, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas.”
(REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)” (AgRg no REsp 1.872.170/DF, j. 09/06/2020). Grifei.

4.
Da irresignação quanto à manutenção da prisão preventiva do acusado:

Muito embora a i. Defesa proteste pela revogação da constrição cautelar da liberdade do acusado, inclusive taxando-a de carente de fundamentação, avulta impositiva a conservação da prisão preventiva, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da acertada imposição do regime inicial fechado para cumprimento de pena, conforme estabelecido na sentença.

As razões recursais tangenciam a ausência de fundamentação apta a justificar a manutenção da custódia cautelar do acusado, ao que alia a inexistência de
periculum libertatis
. Todavia, vê-se a subsistência e pertinência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade, notadamente diante da constatação de que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

A conclusão encontrada não é outra senão aquela manifestada na r. sentença impugnada, no sentido de que, incidindo a cláusula
rebus sic stantibus
,
a necessidade da custódia se impõe para a garantia da ordem pública, haja vista a
gravidade concreta
da conduta delitiva, aferida pelo
modus operandi
da ação criminosa
, sendo reconhecida a prática de ato libidinoso por um ascendente contra uma criança de tenra idade, não se podendo perder de vista, outrossim, o
risco concreto de reiteração delitiva
, derivado não só da reincidência do réu certificada no ID 134789255, mas do teor das declarações em juízo de suas familiares, as quais evidenciaram a frequência do comportamento lascivo do apelante com as mulheres da família, independentemente da idade e do grau de parentesco.

No cenário esquadrinhado, pois, não há falar em ausência de fundamentação e tampouco em alteração no contexto fático capaz de afastar o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente; demais disso, não há lógica em permitir que ao réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade de mais de 15 (quinze) anos de reclusão no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se permanecem os motivos da segregação cautelar.

A ilustrar tal entendimento, a Corte Cidadã dispõe que “
tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau
”.
(HC 533.433/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019) – destaquei.

Destarte, a negativa do direito de recorrer em liberdade mostra-se adequada e justa para a espécie, sendo de rigor ratificá-la.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço em parte do apelo interposto pelo réu
CARLOS FERREIRA DA SILVA
e, no que conhecido,
REJEITO a preliminar de nulidade
arguida pela Defesa, bem assim,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo incólume a
r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.o
1004920-55.2021.8.11.0010.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023