Tribunal: TJMT
Processo: 1016991-64.2019.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA QUE EXTINGUIU EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MANDAMUS PREVENTIVO – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DO FETHAB E IAGRO – EFEITOS CONCRETOS DA LEGISLAÇÃO – AUSÊNCIA DE OFENSA CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB E IAGRO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)
2. Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.
3. Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016991-64.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI - CNPJ: 10.693.132/0003-61 (APELANTE), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA QUE EXTINGUIU EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA –
MANDAMUS
PREVENTIVO – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DO FETHAB E IAGRO – EFEITOS CONCRETOS DA LEGISLAÇÃO – AUSÊNCIA DE OFENSA CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB E IAGRO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

2. Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.

3.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Emerson Luis Pereira Cajango, nos autos do Mandado de Segurança n. 1016991-64.2019.8.11.0041 impetrado em face do ato tido como ilegal praticado pelo
GERENTE DE APOIO À FISCALIZAÇÃO SOBRE COMÉRCIO EXTERIOR – GFEX, pelo SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO – SUFIS e pelo COORDENADOR DE CADASTRO E DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO – CCAD da SUIRP (Superintendência de Infrações da Receita Pública),
que extinguiu o feito sem resolução de mérito em decorrência da inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, VI do CPC.

Como causa de pedir recursal, defende a apelante que o
mandamus
“
tem caráter preventivo, na medida em que visou proteger a apelante de ato ilegal e abusivo na iminência de ser praticado (na ocasião), não eventualmente como consta na r. sentença, mas certo e concreto porque era obrigação legal dos impetrados suspender o credenciamento da apelante caso não recolhesse o FETHAB/IAGRO (condição), sofrendo a apelante o justo receio da prática deste ato pela autoridade fiscal”
e que “
o

mandado de segurança contra lei em tese teria sido impetrado caso a apelante não fosse detentora do regime especial de exportação previsto no Decreto n.o 1.262/17
” ou não realizasse operações de exportação, não houvesse determinação da suspensão deste credenciamento sem tal condicionante e não estivesse na iminência de ter seu credenciamento suspenso.

Sustenta que o pagamento ao FETHAB e ao IAGRO passou a ser

condição para realizar operações de exportação assume caráter obrigacional e não opcional e que ”
as operações de mercadorias destinadas à exportação, por determinação constitucional, são imunes à incidência do ICMS
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a ordem para garantir o direito da apelante em manter-se credenciada para realizar operações destinadas à exportação sem a necessidade do recolhimento do ICMS e do FETHAB e IAGRO.

Contrarrazões em id. 90525519.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 94710454.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n. 1016991-64.2019.8.11.0041, que extinguiu o feito sem resolução de mérito em decorrência da inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, VI do CPC.

A sentença extinguiu o presente
writ
por inadequação da via eleita ao argumento de que esse foi impetrado contra lei em tese.

Em suas razões recursais, a parte apelante argumenta que o remédio constitucional não se deu contra lei em tese.

No caso, a irresignação merece prosperar, uma vez que a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, pois não está em discussão a lei genérica e abstrata, mas os atos concretos gerados pelo regramento e que atingem diretamente a esfera de seus direitos.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Na espécie, a prova documental demonstra o credenciamento especial para exportação pela empresa, bem como os comprovantes de exportação, o que demonstra que a legislação incidirá futuramente de forma concreta sobre as operações destinadas ao exterior da empresa apelante, somado ao fato que a cobrança das contribuições ao FETHAB e IAGRO é prática reiterada e conhecida deste Sodalício em diversas ações.

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, não há ofensa à súmula 266 do STF, tampouco há inadequação da via eleita.

Superada essa questão, considerando que este processo versa sobre questão exclusivamente de direito e se encontra em condições de imediato julgamento, nos termos do parágrafo 4o, do artigo 1.013, do Novo Código de Processo Civil, passo ao julgamento de mérito do
writ.

Ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a parte impetrante, ora apelante, discute a exigência do
recolhimento da contribuição ao FETHAB e IAGRO sobre as operações de exportação como condição de manutenção no regime especial de diferimento do ICMS.

Sem maiores delongas, a matéria é conhecida e pacificada por este Tribunal de Justiça, inexistindo qualquer irregularidade por parte da Fazenda Pública.

A contribuição discutida está estabelecida no art. 3o, § 5o-A do Decreto Estadual n. 1.262/2017,
in verbis:

Art. 3° O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do caput do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via e-Process, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°,
a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada nocaput do artigo 7° da referida Lei
. (Acrescentado pelo Dec. 54/19)

A contribuição ao FETHAB (transporte e habitação) e outros adicionais, como FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) não possuem natureza tributária, uma vez que não se trata de cobrança compulsória e não se submete aos princípios e limites de exação tributária estipulados pela Constituição Federal.

A contribuição ao fundo é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto.

A Suprema Corte já decidiu “
pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de
contribuição
para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da
contribuição
e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
“ (
RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018) .

Em idêntico posicionamento é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BENEFÍCIO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE –

VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao FETHAB é devido, apenas, por aqueles contribuintes que manifestarem sua opção pelo benefício do diferimento do ICMS.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

(N.U 1005979-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar.

Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.

(N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Partindo dessas premissas, inexiste violação a direito líquido e certo, razão pela qual a denegação da ordem é medida que se impõe.

Ante o exposto,
Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para afastar a inadequação da via eleita
e
,
por força do art. 1.013, §3o, II, do CPC
, denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023