Tribunal: TJMT
Processo: 1007984-58.2021.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO — VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADE COOPERATIVA NO CERTAME — PRESENÇA DE FORTES INDÍCIOS DE ILEGALIDADE — INADMISSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL — IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA PRETENSÃO — NECESSIDADE DO RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO MANDAMUS.
Não se apresenta admissível indeferir liminarmente o mandado de segurança, com fundamento em inexistência de direito líquido e certo, quando presentes fortes indícios de ilegalidade no edital de licitação que veda a participação das sociedades cooperativas.
Por outro lado, a hipótese é de retorno dos autos à Primeira Instância para o regular processamento do mandamus, por se cuidar de indeferimento liminar da inicial.
Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007984-58.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]

RELATOR: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):
[COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (APELANTE), FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
APOS O RELATOR, RETIFICAR SEU VOTO, A CÂMARA À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO 1o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO — VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADE COOPERATIVA NO CERTAME — PRESENÇA DE FORTES INDÍCIOS DE ILEGALIDADE — INADMISSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL — IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA PRETENSÃO — NECESSIDADE DO RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO
MANDAMUS
.

Não se apresenta admissível indeferir liminarmente o

mandado de segurança, com fundamento em inexistência de direito líquido e certo, quando presentes fortes indícios de ilegalidade no edital de licitação que veda a participação das sociedades cooperativas.

Por outro lado, a hipótese é de retorno dos autos à Primeira Instância para o regular processamento do
mandamus
, por se cuidar de indeferimento liminar da inicial.

Recurso provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV face a r. sentença proferida pelo Juízo da
6a Vara Cível – Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop
, nos autos do Mandado de Segurança no 1007984-58.2021.8.11.0015, impetrado contra ato perpetrado pelo Prefeito Municipal de Sinop e Pregoeira do Município,
que indeferiu a petição inicial, face a ausência de direito líquido e certo.

Irresignada com a sentença proferida, sustenta a Apelante que, em Pregão Eletrônico realizado pelo Município de Sinop, cujo objeto consistia em contratação de empresa especializada na prestação de serviços contínuos terceirizados, para atender as Secretarias Municipais, o edital continha previsão de vedação de participação de cooperativas, em razão da natureza dos serviços, que implicariam em intermediação de mão de obra subordinada.

Assevera que, a Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para fins de concessão da ordem, com a declaração de nulidade do item de edital, que veda a participação de cooperativas.

Sem contrarrazões.

O Parecer Ministerial se manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a Apelante, Cooperativa de Trabalho impetrou Mandado de Segurança contra ato do Prefeito Municipal de Sinop e da Pregoeira Municipal.

Narra na exordial que, fora surpreendida com a previsão do item 3.2.1, do Pregão Eletrônico 14/2021, que veda a participação de cooperativas no certame, em razão da natureza dos serviços e objeto da licitação, face a impossibilidade de intermediação de mão de obra subordinada.

O Juízo de 1o Grau indeferiu a petição inicial, ao fundamento de que não restou comprovado o direito líquido e certo a ser amparado.

Contra tal decisão se insurge o Apelante.

Pois bem.

Vejamos o disposto na Lei do Mandado de Segurança:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

O cerne da questão subsiste em aferir a existência de direito líquido e certo no caso concreto.

O Edital do Pregão Eletrônico no 14/2021 possui por objeto, a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de mão de obra de apoio administrativo e operacional, para atender a demanda das Secretarias Municipais.

O item 3.2.1 do Edital, estabelece que: “
Fica vedada a participação de cooperativas no presente certame, tendo em vista o entendimento convergente nesse sentido de nosso TCE/MT, de acordo também com os termos da Resolução de Consulta no 16/2013, assim como da Súmula no 281 do TCU, em razão da natureza dos serviços/objeto deste certame se tratar daqueles que se caracterizam pela pessoalidade e habitualidade, não podendo se ter consequentemente a intermediação de mão de obra subordinada
”.

Pertinente trazer à baila, o disposto no art. 5o da Lei no 12.690/2012:

“Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.”

De mesmo modo, prevê o enunciado da súmula no 281 do Tribunal de Contas da União:

“
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

Destarte, ao que parece, a vedação na participação de cooperativa no procedimento licitatório, fora motivado por previsão legal.

Oportuno ressaltar ainda que, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, no sentido de que é vedada a participação de cooperativas de mão de obra em procedimentos licitatórios desta natureza.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA. CLÁUSULA EDITALÍCIA QUE VEDA A PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança coletivo impetrado pelo Sindicato e Organização das Cooperativas Brasileiras no Estado do Acre - OCB/AC, contra ato praticado pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Acre, a qual incluiu, em edital de licitação, cláusula que restringe a participação das sociedades cooperativas. O Tribunal a quo denegou a segurança, concluindo que,
"é licito restringir a participação de Cooperativas em licitações da Administração Pública quando a necessidade da contratação demandar de mão-de-obra em caráter de subordinação jurídica", consignando, ainda, que, no caso, "como se trata de contratação de mão-de-obra que, pela natureza do seu labor pressupõe a incidência de subordinação, não poderia combinar, de forma legal, com o tipo de serviço que as Cooperativas podem oferecer, tudo isto por motivo de vedação legal contida na recente Lei n° 12.690/2012".

III. De fato,
"a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações
" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012). No mesmo sentido: STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2011; REsp 1.185.638/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2010; AgRg no REsp 960.503/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009; AgRg no REsp 947.300/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2008.

IV. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS n. 42.046/AC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

“
O acórdão recorrido apontou a impossibilidade de participação em licitações públicas de cooperativas para contratação de mão de obra
por aplicação da ratio do entendimento do Tribunal de Contas da União (Súmula 281), pelos fundamentos de Acordo celebrado entre a União e o Ministério Público do Trabalho e pela jurisprudência do STJ.

(...)
como elemento enfraquecedor da probabilidade de êxito do Recurso Especial, a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido do acórdão recorrido:

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DEOBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...). 2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo. 3.
Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.
4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 12/12/2011)’

(...)
Não vislumbro, pois, probabilidade de êxito do Recurso Especial para deferir o pleito.

Ante o exposto, indefiro o pedido de Tutela Provisória.
(TP 3123, Decisao Monocrática, Relator Ministro Herman Benjamin, DJ 02/12/2020)

Feitas estas considerações, ao que parece, o Edital encontra-se em consonância à previsão legal e à jurisprudência da Corte Superior.

Cumpre esclarecer que, a análise acerca da natureza da prestação do serviço, acerca dos elementos pessoalidade, habitualidade, subordinação, responsabilidade da Administração Pública na hipótese de inadimplemento pelo contratante, tratam-se de matérias que demandariam dilação probatória, incompatível com a estreita via mandamental eleita.

Destarte, aferível de plano a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado, o indeferimento da petição inicial se tratava de medida imperativa.

A corroborar o acima exposto:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO –

EMPRESA DE PEQUENO PORTE DECLARADA VENCEDORA – INSURGÊNCIA ACERCA DA CLASSIFICAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME COMO EPP – ARGUIÇÃO DE QUE AS RECEITAS DA EMPRESA SUPERAM O TETO INDICADO PELA LC 123/06 PARA GOZO DOS BENEFÍCIOS INSTITUÍDOS PELA REFERIDA LEGISLAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE –

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A INICIAL E JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INAPLICABILIDADE DO ART. 321 DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em se tratando de mandado de segurança, é

indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

2. Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída
,
(...) quando verificada, na petição inicial do mandamus, a ausência de provas do alegado direito líquido e certo, o que implica o indeferimento de plano, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009
.” (N.U 1021651-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2021, Publicado no DJE 29/06/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ELABORAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE ATO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL – NEGATIVA – VALIDADE DOS CERTIFICADOS APRESENTADOS QUESTIONADA – INCONGRUÊNCIA DA CARGA HORÁRIA DIÁRIA COM A DURAÇÃO DO CURSO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS - INDEFERIMENTO DA INICIAL - RECURSO NÃO PROVIDO
. 1. O indeferimento da petição inicial do mandado de segurança, com fulcro no art. 10 da Lei no. 12.016/09, pressupõe o não cabimento dessa ação constitucional, a falta de algum dos requisitos legais exigidos para a impetração ou o decurso do prazo decadencial, sendo certo que, na linha do entendimento firmado pelo c. STJ, referido indeferimento é inadmissível com base em fundamentos de mérito. 2. Não havendo nos autos elementos probatórios capazes de afastar a legitimidade do ato combatido, o indeferimento da inicial é medida que se impõe
. 3. Recurso desprovido. (AC 1043981-29.2018.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Camara de Direito Publico e Coletivo, DJ 26/07/2021).

Feitas estas considerações, não há falar em reforma da sentença objurgada, face a consonância da decisão à orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim,
o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES ATRASADOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTENTE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCA DESTA CORTE. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
(...) não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução
. Nesse sentido: REsp 1.486.330/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24/2/2015; AgRg no AREsp 694.344/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/6/2015; EDcl no AgRg nos EAREsp 436.467/SP, relator Ministro João Otávio De Noronha, Corte Especial, DJe 27/5/2015. (...)”

(AgInt no REsp n. 1.801.289/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. LUIZ CARLOS DA COSTA (1
o
VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 31 DE JANEIRO DE 2023:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A DESA, MARIA AP. FERREIRA FAGO AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA FRANCIELE IZIDORIO, OAB/MT 13194-O.

V O T O (VISTA-VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL):

No Juízo
a quo

Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Prefeito do Município de Sinop
, bem como pelo
Pregoeiro do Município de Sinop
, fundamentado na circunstância de que, a vedação da participação de cooperativa prevista no subitem 3.2.1 do Edital de Pregão Eletrônico no 14, de 26 de março de 2021, viola o seu direito líquido e certo de concorrer a licitação.

O
mandamus
foi liminarmente indeferido, ao argumento de que “
a autoridade indicada como coatora, agiu em conformidade com a lei, portanto, ausente o direito líquido e certo a ser amparado no presente writ
” (trecho da sentença, Id. 102478994 – fls. 7).

Nada obstante o dispositivo da sentença tenha consignado que o processo foi extinto, sem resolução do mérito, constata-se que aquela está fundamentada na inexistência de direito líquido e certo, logo, ao fim e ao cabo, teria examinado o mérito da pretensão.

Pois bem.

A participação da sociedade cooperativa na licitação, de regra, é permitida: “
É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas

[...]” (artigo 3o, § 1o, I, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 12.349, de 15 de dezembro de 2010).

A Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021, manteve, na essência, a redação do artigo 3o, § 1o, I, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993:

Art. 9o É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório,
inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas
; [...]. [sem negrito no original]

Mais. A
Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021 tratou de disciplinar expressamente a participação da sociedade cooperativa na licitação:

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar no 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Nada obstante inexistir idêntica previsão na
Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, esta, repito, não proíbe a sociedade cooperativa de participar da licitação.

No caso, a apelante se trata de sociedade cooperativa consistente em Cooperativa de Trabalho, a qual é disciplinada pela Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, que dispõe:

Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

[...]

Art. 4o
A Cooperativa de Trabalho pode ser
:

I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II -
de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego
.

[...]

Art. 5o
A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada
.

[...]

Art. 7o A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

[...]

§ 6o As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

[...]

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2o
A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social
. [...]. [sem negrito no original]

Logo, a circunstância de se tratar de Cooperativa de Trabalho não desautoriza a participação na licitação, como está dito com todas as letras no parágrafo 2o, do artigo 10: “
A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social
”.

Por outro lado, a utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada, além de ser vedada pelo artigo 5o da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, descaracterizaria a própria condição de sociedade cooperativa, visto que, naquela hipótese o
sócio
seria, na verdade, algo semelhante a
empregado
.

De fato, nas
exposições de motivos
no 13, de 3 de maio de 2006, apresentadas pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego no projeto de lei no 7.009/2006 (posteriormente substituído pelo projeto de lei no 4.622/2004, que deu origem à Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012), estão postas as razões da vedação de utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada:

[...] A presente proposta visa a coibir as fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Esta prática abusiva vem se revelando como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista. [...].

Assim
, penso que, cabe à Administração adotar as providências necessárias para verificar a idoneidade da sociedade cooperativa, nos termos da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, ou seja, de que esta é, de fato, sociedade constituída por sócios para prestação de serviços, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Ademais, não se desconhece o verbete no 281 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Tribunal de Contas da União, que dispõe: “
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade
”.

No entanto, a edição da súmula deu-se em 11 de julho de 2012, logo, antecede a entrada em vigor da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012.

De qualquer forma, penso que inexiste conflito entre a Súmula e a Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, porquanto, ambas tratam de afastar a possibilidade de utilização da sociedade cooperativa para intermediação de mão de obra subordinada, com a finalidade de evitar
fraude trabalhista
.

Entendimento semelhante, aliás, restou consignado no voto do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti do Tribunal de Contas da União:

[...] 10. Conforme se observa, o objetivo da mencionada súmula de jurisprudência não é impedir a participação de cooperativas em licitações, mas sim vedar a sua participação nos casos em que a prestação de serviços configure subordinação, pessoalidade e habitualidade entre os trabalhadores executores dos serviços e o contratante. De acordo com o mencionado nos vários acórdãos apontados como precedentes na elaboração da mencionada súmula, a exemplo do paradigmático Acórdão 1815/2003-TCU-Plenário, da relatoria do eminente Ministro Benjamin Zymler, o objetivo da citada vedação era proteger a Administração Pública de eventual responsabilização subsidiária, ante a sólida jurisprudência das cortes trabalhistas quanto à impossibilidade de coexistirem trabalho subordinado e cooperativismo numa mesma relação jurídica. Neste sentido, existiam já à época da prolação do mencionado acórdão, inúmeras decisões da justiça laboral que atribuíam à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas, inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST).

11. Verifico que a Lei 12.690/2012 já prevê em seu art. 4o, inciso II, que a cooperativa de trabalho é constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego, o que parece impedir que essas cooperativas prestem serviços em que haja subordinação, pessoalidade e habitualidade. Além disso, conforme apontado pelo Ministro Bruno Dantas, a mencionada lei também veda, conforme seu art. 5o, a utilização da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada. Entretanto, entendo que além dessas disposições, outras precisam ser avaliadas na hipótese de alteração da Súmula/TCU 281. Primeira, que o enunciado da súmula não contraria a lei – pelo contrário, ajuda a clarificá-la; segunda, que a alteração da súmula poderia transmitir ao jurisdicionado a falsa impressão de que os aspectos constantes da vedação estariam sendo relativizados pelo Tribunal. [...]. (Excerto do voto do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti: TCU, Primeira Câmara, representação 022.148/2016-7, relator Ministro Bruno Dantas, julgamento em 19 de março de 2019).

Dessa forma, presentes fortes indícios de ilegalidade no Edital de Pregão Eletrônico do Município de Sinop no 14, de 26 de março de 2021 (Id. 102466985), que, no subitem 3.2.1, vedou a participação das sociedades cooperativas no certame, entendo que não se cuida da hipótese de indeferimento liminar do
mandamus
.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para anular a sentença, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para o regular processamento do mandado de segurança.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Embora tenha sido acompanhado pela desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, retifico meu voto para acompanhar o desembargador Luiz Carlos da Costa.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Acompanho o voto retificado do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023