Tribunal: TJMT
Processo: 1002912-17.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OFENSA E MAUS TRATOS NO INTERIOR DE AGENCIA BANCÁRIA – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DA PARTE AUTORA – PROVA DIABÓLICA – IMAGENS DO CIRCUITO INTERNO DE VIGILÂNCIA – ARMAZENAMENTO POR PERÍODO RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO DESPROVIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - O prazo de armazenamento das gravações de circuito interno de segurança é liberalidade do estabelecimento comercial, uma vez que não há determinação legal dispondo sobre o tempo de guarda.
II - Não se pode transformar a técnica de julgamento de inversão do ônus da prova em verdadeira prova diabólica, sob pena de obrigarmos a apelada/reclamada a provar todas as nuances fáticas e legais, mesmo aquelas que estejam fora de sua esfera de cognição e conhecimento, destarte, in casu, incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC, o que não foi feito de forma a comprovar a tese trazida na exordial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002912-17.2018.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ANTONIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA - CPF: 943.802.361-53 (AGRAVANTE), JAFFER BARBOSA SCHAPHAUSER - CPF: 006.900.711-08 (ADVOGADO), ANA LIGIA LEITE DOS REIS - CPF: 041.589.261-90 (ADVOGADO), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4107-64 (AGRAVADO), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), RAFAEL SGANZERLA DURAND - CPF: 256.107.188-05 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), NAYANA KAREN DA SILVA SEBA - CPF: 010.140.011-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OFENSA E MAUS TRATOS NO INTERIOR DE AGENCIA BANCÁRIA – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DA PARTE AUTORA – PROVA DIABÓLICA – IMAGENS DO CIRCUITO INTERNO DE VIGILÂNCIA – ARMAZENAMENTO POR PERÍODO RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO DESPROVIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - O prazo de armazenamento das gravações de circuito interno de segurança é liberalidade do estabelecimento comercial, uma vez que não há determinação legal dispondo sobre o tempo de guarda.

II - Não se pode transformar a técnica de julgamento de inversão do ônus da prova em verdadeira prova diabólica, sob pena de obrigarmos a apelada/reclamada a provar todas as nuances fáticas e legais, mesmo aquelas que estejam fora de sua esfera de cognição e conhecimento, destarte, in casu, incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC, o que não foi feito de forma a comprovar a tese trazida na exordial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso agravo interno interposto por ANTONIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA contra decisão monocrática em sede de recurso de apelação de n. 1002912-17.2018.8.11.0041 aviado na “AÇÃO DE PEDIDO DE TUTELA DE ANTECEDÊNCIA” onde litiga com BANCO DO BRASIL S.A; e tem tramite perante a 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 157668722 o magistrado a quo julgou improcedente o pedido inicial, com resolução do mérito. Considerando que a medida adquiriu caráter contencioso, condenou a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, esta arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa a favor das demandadas, na forma do que preceitua o artigo 85, § 2°, do CPC, sendo que ficará isenta das custas processuais por ser beneficiárias da assistência judiciária gratuita, e, terá suspensa a exigibilidade da condenação dos honorários advocatícios na forma do artigo 98, § 3° do CPC.

Prolatada a decisão monocrática em sede de apelação sob ID. 174923692 o relator conheceu do recurso e negou-lhe provimento, por estes e por seus próprios fundamentos. Determinou a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.

Em apertada síntese, alega o agravante sob ID. 181078691.

Contrarrazões sob ID. 183207697.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Mesmo após reler os argumentos recursais, mantem-se o entendimento exarado em decisão monocrática por este relator.

Trata-se em origem de de recurso de apelação cível interposto por ANTONIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA contra sentença proferida na “AÇÃO DE PEDIDO DE TUTELA DE ANTECEDÊNCIA” onde litiga com BANCO DO BRASIL S.A nos autos de no 1002912-17.2018.8.11.0041 que tramita perante a 9a Vara Cível da comarca de Cuiabá - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 157668722 o magistrado a quo julgou improcedente o pedido inicial, com resolução do mérito. Considerando que a medida adquiriu caráter contencioso, condenou a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, esta arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa a favor das demandadas, na forma do que preceitua o artigo 85, § 2°, do CPC, sendo que ficará isenta das custas processuais por ser beneficiárias da assistência judiciária gratuita, e, terá suspensa a exigibilidade da condenação dos honorários advocatícios na forma do artigo 98, § 3° do CPC.

Em suma, aduz o apelante em seus argumentos colacionados sob ID. 157668723 que buscou incessantemente em comprovar os danos morais sofridos. O Recorrente, após 10 dias do ocorrido, enviou notificação extrajudicial à agência bancária solicitando as imagens do circuito interno de segurança, conforme ID 11700525. O recorrido, por sua vez, não atendeu a solicitação da disponibilização das imagens realizada pelo Recorrente, bem como não apresentou qualquer justificativa. A ação foi protocolada e proferida decisão judicial determinando ao recorrido em apresentar as imagens, o que foi descumprido. Logo, o Recorrente tentou comprovar as suas alegações, porém, por meio de prova que apenas estava disponível ao recorrido, isto é, a prova que poderia servir ao processo é totalmente diabólica ao Recorrente;

Alega que buscou comprovar as suas alegações por meio da prova testemunhal, que não foi valorada em sentença, sob o fundamento de que, nos termos da decisão, as palavras da testemunha, compromissada, não tinham valor probatório suficiente. Todavia, a prova testemunhal foi a única prova que esteve à disposição do Recorrente e que serviu para balizar o ponto controvertido. Lado outro, o recorrido não produziu qualquer prova, bem como apenas informou ao Juízo que não poderia disponibilizar as imagens do circuito interno de monitoramento, ou seja, desmereceu o processo;

Afirma que é hipossuficiente na produção de prova, conforme reconhecido em sentença, diante da dificuldade probatória se socorreu em indicar testemunha para informar o que aconteceu no dia dos fatos. A testemunha foi compromissada em falar a verdade, sob pena de cometer o crime de falso testemunho. Logo, não há razão para desqualificar as informações prestadas pela testemunha, que sequer foi contraditada pelo recorrido e que não houve qualquer oura prova para desmerecer as informações prestadas;

Sustenta que o recorrido não se propôs a disponibilizar as imagens determinadas pelo Juízo, desobedecendo a ordem judicial e não trouxe aos autos qualquer prova para resistir a demanda proposta pelo Recorrente, porém, foi beneficiado com o entendimento de que o Recorrente não desincumbiu de produzir provas necessárias para balizar o seu pedido. A sentença é inteiramente contraditória, ao passo que o Juízo reconheceu a fragilidade probatório do Recorrente; determinou ao recorrido em apresentar as imagens; o recorrido intimado da decisão se manteve inerte; o recorrido citado da demanda não negou o acontecido, ou seja, o tratamento hostil experimentado pelo Recorrente não foi objeto de negativa; o Recorrente produziu a única prova que tinha a disposição e o recorrido nada contraditou;

Argumenta que os funcionários dispensaram ao autor um tratamento descortês, constrangendo-o diante de todas as pessoas que estavam presentes, com o travamento da porta giratória várias vezes, sem nenhuma justificativa, o que deixou o Recorrente bastante constrangido, pois adentrou pela primeira vez com dificuldades, na saída, também houve travamento, e mais uma vez, necessitando entrar, mesmo sem se ausentar nenhum momento da agência houve o travamento da porta giratória, tal como declarado pelo próprio autor no ID. 11700611;

Registra a ocorrência de prática abusiva e vexatória dos vigilantes durante o travamento da porta giratória, o que gerou uma confusão que terminou na detenção do Recorrente, o que é manifestamente inaceitável, de modo a incidir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor;

Por todo o explanado, requer o recebimento do presente recurso e o seu provimento para reformar a sentença e, por conseguinte, condenar o recorrido nos danos morais pleiteados na peça de aditamento.

Assim decidiu este relator em decisão monocrática:

“(...)

Compulsando os autos, verifica-se que quando deferida a ordem liminar, em 11.04.2018, já havia transcorrido praticamente sete meses entre a ocorrência dos fatos, em 30.11.2017, e o deferimento da ordem.

O propósito recursal é examinar o acerto ou não da sentença de improcedência, com o qual pretendia o autor/apelante que a ré/apelada fosse compelida a fornecer as imagens do seu circuito interno de segurança, para comprovação de fatos ocorridos no interior do estabelecimento no referido dia.

Quando intimada a reclamada/recorrida da decisão liminar, a instituição informou sobre a impossibilidade de exibir os documentos. Por isso, competia à parte autora tomar as decisões cabíveis o que não fez, deixando precluir o seu direito.”

Cuida-se a demanda de AÇÃO DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE DEBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta por ANTÔNIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA, ora recorrente, em desfavor de BANCO BRASIL S/A, ora recorrido.

Narrou o autor/recorrente que na data de 30 de novembro de 2017, por volta das 13 horas, dirigiu-se ao Banco do Brasil, agência do Centro Político Administrativo onde alega que foi vítima de uma funcionária terceirizada, que após realizar reclamação, passou a sofrer com uma postura totalmente alheia ao que condiz a sua função, caracterizando como pirraça, revanchista, uma vez que me por 04 (quatro) vezes bloqueou a porta giratória, mesmo após o saber correntista.

Que uma terceira pessoa, desconhecida, que disse conhecer o requerente da lida Sindical, uma vez o mesmo ser figura pública e notória nesse meio, deferiu ofensas ao requerente e a instituição que o mesmo trabalha, chegando até mesmo a caluniar o xingando em voz alta, e ameaçar o requerente de forma física, causando um princípio de vias de fato, mais propriamente um “empurra-empurra”. E, foi vítima de abusividades praticadas por policiais militares que se dirigiram ao local, os quais o levaram para delegacia, onde sofreu acusações, tortura física e psicológica, além de claro abuso de autoridade ao usar algemas na resolução de um caso de suposta “contravenção penal”, bem como a lavratura de termo circunstanciado.

Relata que tais acontecimentos causaram prejuízo à sua honra, pelo que ajuíza a presente ação requerendo liminarmente que seja determinado ao requerido que forneçam as imagens do sistema interno de vigilância do dia do fato narrado, entre os horários de 12:30 e 14:30, no mérito requer o recebimento de indenização por danos morais.

O juiz aquo julgou a ação improcedente.

A tese recursal funda-se na ocorrência de danos morais indenizáveis.

Primeiramente, é salutar ratificar que os fatos que circundam a relação jurídica travada entre as partes são tipicamente de consumo, eis que os recorrentes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor constantes nos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor. Assim, é assegurado ao consumidor a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, previsto no art. 6o, VIII, do CDC.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos.

A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Para que o dano seja indenizável é necessária à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

É indispensável neste caso que exista a prova categórica do prejuízo, bem como de prova que demonstre que o liame fático que originou esse prejuízo tenha nexo de causalidade com o comportamento decorrente da relação travada entre os litigantes.

Faz-se salutar colacionar trecho da sentença objurgada:

“De início, observo que o ponto nodal da questão consiste em saber se o Banco do Brasil S/A possui ou não obrigação legal de fornecer tais documentos, apesar de não ser um documento comum as partes.

Sem delongas, na verdade, inexiste na Lei no 7.102, de 20/06/1983, (que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências), dispositivo capaz de imputar às Instituições Financeiras o dever de armazenamento durante determinado período das imagens captadas pelo circuito interno de filmagem, sobretudo porque a questão está relacionada com a conveniência do próprio Banco, pois é sabido que as fitas, após determinado tempo, são reaproveitadas para novas filmagens, não sendo lógico exigir do Banco a utilização de fitas novas para cada novo período de filmagem, cabendo assim a cada um, de acordo com o seu critério de conveniência, decidir como fazer.

No caso em tela, o banco requerido sustentou que quando solicitado para exibir tais gravações, já não mais possuía condições de atender ao pedido, porquanto as imagens já haviam sido deletadas.

Diante disso, não há como impor ao banco que guarde as filmagens, até por inexistir comando legal para tanto.

(...)

Na hipótese, quando deferida a ordem liminar, em 11.04.2018, já havia transcorrido demasiado tempo entre a ocorrência dos fatos, em 30.11.2017, e o deferimento da ordem, o que, sem sombra de dúvida causou prejuízo à própria parte autora, pela sua própria inércia.

Logo que intimada da decisão, a instituição requerida informou sobre a impossibilidade de exibir os documentos. Diante disso, competia à parte autora tomar as decisões cabíveis para demonstrar que a alegação do banco não se sustenta, mas não o fez, deixando precluir o seu direito.

(...)

Na hipótese, a única prova que consubstancia as alegações da parte autora é um depoimento de pessoa que não presenciou os fatos, e não soube dizer a dinâmica dos fatos.

Na verdade, informa que todas as informações que sabe lhe foram repassadas pelo próprio autor, ou seja, não possui valor probatório.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, com resolução do mérito.”

Compulsando os autos, verifica-se que quando deferida a ordem liminar, em 11.04.2018, já havia transcorrido praticamente sete meses entre a ocorrência dos fatos, em 30.11.2017, e o deferimento da ordem.

O propósito recursal é examinar o acerto ou não da sentença de improcedência, com o qual pretendia o autor/apelante que a ré/apelada fosse compelida a fornecer as imagens do seu circuito interno de segurança, para comprovação de fatos ocorridos no interior do estabelecimento no referido dia.

Quando intimada a reclamada/recorrida da decisão liminar, a instituição informou sobre a impossibilidade de exibir os documentos. Por isso, competia à parte autora tomar as decisões cabíveis o que não fez, deixando precluir o seu direito.

O reclamo não merece acolhida.

Isso porque, inexiste no ordenamento jurídico brasileiro norma que obrigue os estabelecimentos comerciais possuírem tecnologia de captação de imagens do circuito interno em suas dependências por prazo indeterminado, sendo certo que, se optarem pelo uso de tal tecnologia, as empresas é que definem a conveniência de guarda e prazo de manutenção das filmagens, a depender da capacidade de armazenamento do sistema de segurança.

A esse respeito, muito esclarece a jurisprudência dos tribunais pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DE CIRCUITO INTERNO E SEGURANÇA DE SUPERMERCADO. ULTRAPASSADO PRAZO DE ARMAZENAMENTO. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL DE GUARDA DA GRAVAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO. DECISÃO SUSPENSA. RECURSO PROVIDO. 1. O prazo de armazenamento das gravações de circuito interno de segurança é liberalidade do estabelecimento comercial, uma vez que não há determinação legal dispondo sobre o tempo de guarda. 2. Agravo de instrumento provido, nos termos do voto do Relator”. (TJ-PA - AI: 00757831220158140000 BELÉM, Relator: LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Data de Julgamento: 19/09/2016, 1a CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 05/10/2016) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RITO SUMÁRIO. FURTO DE CELULAR NO INTERIOR DE SHOPPING. AUTORA QUE DEVE FAZER PROVA MÍNIMA DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CPC. FILMAGEM DE CIRCUITO INTERNO DE SEGURANÇA DO SHOPPING. INEXISTINDO NORMA ESPECÍFICA DISPONDO SOBRE O PRAZO DE ARMAZENAMENTO DAS GRAVAÇÕES, MOSTRA-SE LEGÍTIMA E RAZOÁVEL A ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE NÃO MAIS POSSUÍA O REGISTRO MESES APÓS O SUPOSTO EPISÓDIO, SITUAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO ASSEGURADA POR MEIO DE MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA AJUIZADA OPORTUNAMENTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. TESE RECURSAL QUE NÃO POSSUI ARCABOUÇO NO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO”. (TJ – RJ - Apelação no 0249050-43.2013.8.19.0004, Des. Sandra Santarém Cardinali, Vigésima Sexta Câmara Cível, Julgamento: 02/07/2015) (g.n.)

E desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OFENSA E MAUS TRATOS NO INTERIOR DE AGENCIA BANCÁRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – ÔNUS DA PARTE AUTORA – PROVA DIABÓLICA – IMAGENS DO CIRCUITO INTERNO DE VIGILÂNCIA – ARMAZENAMENTO POR PERÍODO RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Mesmo com a inversão do encargo probatório, é cediço que tal fato não retira o ônus da parte autora em provar a existência do seu direito, ou, ao menos, a verossimilhança dos fatos alegados, até mesmo porque, não há como exigir do apelante/réu a prova de fato negativo (a inexistência de ofensa/maus tratos ao consumidor), uma vez que seria equivalente a prescrever a produção de prova diabólica, justamente pela impossibilidade ou extrema dificuldade de realização. 2. A instituição financeira não pode ser obrigada a manter por tempo indeterminado o armazenamento das imagens do circuito interno de vigilância, pois inexiste qualquer obrigação legal nesse sentido, de modo que as filmagens podem ser mantidas por período razoável, entendido aquele entre 30 a 90 dias. 3. Ausente os elementos estruturais da responsabilidade civil, e de qualquer meio de prova hábil a comprovar os fatos narrados na exordial, é de rigor a improcedência dos pedidos autorais”. (N.U 0010863-77.2010.8.11.0003, SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 16/11/2015)

Destarte, como já dito, inexiste previsão legal que obrigue a recorrida possuir circuito interno de segurança, assim como manter as filmagens por tempo indeterminado, razão pela qual a decisão objurgada não merece qualquer reparo.

Outrossim, as provas indexadas nos autos não são suficientes para comprovar a ocorrência de qualquer ilegalidade indenizável.

Alexandre Freitas Câmara acerca do ônus da prova dilucida:

“A análise do ônus da prova pode ser dividida em duas partes: uma primeira, em que se pesquisa o chamado ônus subjetivo da prova, e onde se busca responder à pergunta "quem deve provar o quê?"; e uma segunda, onde se estuda o denominado ônus objetivo da prova, onde as regras sobre este ônus são vistas como regras de julgamento, a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional no momento de julgar a pretensão do autor.” (CÂMARA. Alexandre Freitas.Lições de Direito Processual Civil Vol. I. 16a ed. rev.e at. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pag. 415.)

Pelo aspecto subjetivo, e nos termos do art. 333 do vigente Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Além disso, cabe também ao réu o "ônus da contraprova", isto é, o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando a vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o Juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegatta et probata partium e não secundum propiam suam conscientiam - e daí o encargo que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo=ônus). (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16a edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2000, pg. 345.)

O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo, o ônus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII)

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Efetivamente, com o objetivo de corrigir iniquidades de ordem prática e instituir ambiente ético-processual, a distribuição do ônus da prova, de concretização materialmente impossível, ou excessivamente difícil de ser produzida (‘probatio diabolica’ ou ‘devil’s proof’), dado a sua natureza, se estabelece de maneira a prescrever que, àquele que, afirma ter o fato/evento se concretizado, incumbe o dever de comprovar a sua existência, rechaçando-se a exigência de demonstração de fato negativo. É a aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da [STJ, REsp 429.216/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 07/06/2004, p. 159].

Ora, não se pode transformar a técnica de julgamento de inversão do ônus da prova em verdadeira prova diabólica, sob pena de obrigarmos a apelada/reclamada a provar todas as nuances fáticas e legais, mesmo aquelas que estejam fora de sua esfera de cognição e conhecimento.

Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC, o que não foi feito de forma a comprovar a tese trazida na exordial.

A manutenção do desprovimento do recurso de apelação é medida que se impõe.

Com tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2023