Tribunal: TJMT
Processo: 0001110-82.2015.8.11.0048
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA – 2. REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – ACOLHIMENTO – VALORAÇÃO INIDONEA DA PERSONALIDADE DO APELANTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PENA READEQUADA – 5. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA A MINORANTE DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE – 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial que foi arrombada precisou ser consertada, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.
2. “O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS).
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
4. É válido atribuir valoração negativa aos antecedentese, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agentetemmaisde uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.
O delito apurado nestes autos não teve repercussão no patrimônio da vítima, notadamente porque não se consumou, bem como não se verifica indício de abalo emocional decorrente da conduta, razão pela qual as consequências do delito não extrapolaram a normalidade do tipo penal infringido.
5. Deve ser mantida a mitigação mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porque o magistrado a considerou proporcionalmente ao tamanho do iter criminis percorrido pelo apelante.
6. Recurso parcialmente provido, com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001110-82.2015.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO ZAMBONINE - CPF: 015.192.291-86 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), NUTRIVALE CHB GEY LTDA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA – 1.
ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA
– 2. REQUERIDA A
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. PROVIDÊNCIA
S

DE OFÍCIO
– TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4
.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA
BASILAR – ACOLHIMENTO –

VALORAÇÃO
INIDONEA DA PERSONALIDADE DO
APELANTE
E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

–
PENA
READEQUADA
–

5
.
PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA A MINORANTE DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE
–
6
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO.

1.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo.

E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial

que foi
arrombada
precisou ser consertada, fazendo
desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.

2
. “
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”. (STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS).

3.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de

recursos r
epetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do
delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4
.
É válido atribuir valoração negativa aos antecedentese, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agentetemmaisde uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.

O delito
apurado nestes autos
não teve repercussão no patrimônio da vítima, notadamente porque não se consumou, bem como não se verifica indício de abalo emocional decorrente da conduta, razão pela qual as consequências do delito não extrapolaram a normalidade do tipo penal infringido.

5.
Deve ser mantida a mitigação mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porque o magistrado a considerou proporcionalmente ao tamanho do
iter criminis
percorrido pelo apelante.

6.
Recurso
parcialmente provido, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Marcelo
Zambonine
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Juscimeira
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0001110-82.2015.8.11.0048
, conden
ando
-o
pela prática do delito de
tentativa
furto
qualificado
pelo rompimento de obstáculo, perpetrado durante repouso noturno
(art.
155,
§§ 1o e
4o, I
,
c/c art. 14, II,
do Código Penal
)
, à pena de
2 (dois) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e
10
(
dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, forte nas ra
zões recursais encontradiças no
ID
140449289
, postul
a:
(i)

o afastamento da qualificadora concernente ao
rompimento de obstáculo
;

(
ii
)
o afastamento da causa de aumento referente ao repouso noturno;
(
i
i
i
)
a redução da pena-base
para o mínimo legal
ou
em menor quantitativo
;
e

(
i
v
)
que

o fator de redução aplicado em relação à tentativa seja na fração máxima de 2/3 (dois terços)
. Por fim,
prequestiona
toda
matéria discutida
neste recurso
para eventual interposição de recursos às instâncias superiores
.

O Ministério Público,
nas contrarrazões vistas no
ID

140450152
, pugna pelo
parcial
provimento
do
presente

recurso
,
a fim de que seja afastada a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime.

N
esta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
constante
no ID
145787684
,
opinou “
pelo parcial provimento do recurso
para afastar a causa de
aumento pela prática do crime em repouso noturno, eis que incompatível
com a

modalidade de furto qualificado pelo rompimento do obstáculo (STJ. Tema de repetitivo

n.1087), nos termos da fundamentação, e para afastar a valoração negativa das

consequências do crime, redimensionando-se a pena-base e a pena final do
recorrente, mantendo-se os demais termos da sentença
”
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se encontra
no ID
140449281
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 08 de setembro de 2015, por volta de 03h05min, no
estabelecimento comercial denominado
Nutrivale
, localizado na Avenida J.K., n° 1388,

Centro, nesta cidade de Juscimeira/MT, o denunciado
MARCELO ZAMBONINE,

consciente e dolosamente, durante o repouso noturno e mediante rompimento de

obstáculo, tentou subtrair para si coisas alheias móveis
que estavam no interior do

estabelecimento supracitado, pertencente à vítima
Nelsi

Becchi
, somente não logrando

seu intento por
circunstâncias
alheias à sua vontade.

Infere-se do incluso inquérito policial, que no dia dos fatos, o

denunciado, usando um “
pé de cabra”
, tentou arrombar a porta do estabelecimento

comercial
Nutrivale
, mas foi impedido de lograr a empreitada delitiva em virtude da

chegada de policiais no local.

Restou apurado que, os policiais militares receberam uma delação

anônima noticiando que o denunciado estava tentando entrar no supramencionado

estabelecimento comercial e, que ao chegarem no local onde encontraram
MARCELO
ZAMBONINE
com o objeto
“pé de cabra”
, razão pela qual o mesmo foi preso em flagrante.
[...]
.
Destaques
no original

A
materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia
se
encontram comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a questionar os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau para fixar a
pena
imposta para o ilícito pelo qual foi condenado.

Com efeito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
2.4. DA QUALIFICADORA/TESES DE DEFESA

Corroboro ademais que, quanto as teses da defesa, digo em relação ao afastamento da qualificadora do rompimento de

obstáculo/ arrombamento, tendo em vista que não houve produção de prova pericial exame de corpo de delito, nos

termos do art. 159, parágrafo 1o, do CPP, e por fim o pedido de recorte da qualificadora de repouso noturno, tendo em

vista que a vítima é comércio, sendo localizada em via pública bastante movimentada, não merecem respaldo.

Pois, entende-se por repouso noturno o período que medeia entre o início da noite, com o pôr-do-sol, até o surgimento do

dia, com o alvorecer. Nesse período a vigilância tende a ser dificultada quando a luz natural do dia é substituída pelas

luzes artificiais da urbe, de modo que a pena daquele que se utiliza desse período para praticar o delito contra o

patrimônio deve ser agravada.

No caso, restou assente que o furto se deu durante a madrugada do dia 08 de setembro de 2015, às 03h05min, já que

como bem delineou o boletim de ocorrência e relatório policial acostado aos autos.

Desta feita, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento "para a incidência da causa

especial de aumento de pena prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o

repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que, igualmente, é

irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública" (HC 162.305/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES

MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2010,
DJe
21/06/2010).

Destarte, que para a incidência da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, é satisfatório que o

delito ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, sendo irrelevante o fato de

que o crime tenha sido cometido em estabelecimento comercial.

De igual modo, não merece prosperar o pedido da defesa, do recorte da qualificadora do art. 155, §4o, inciso I, do CP,

vez que muito embora não tenha sido realizada perícia técnica no local, restou cabalmente demostrado nos autos, por

meio das provas colhidas tanto na fase investigativa quanto na instrução processual, mormente pelas declarações das

testemunhas, que o acusado com intuito de facilitar sua entrada no estabelecimento da vítima usou-se do meio de

rompimento de obstáculo.

Nesse sentido, vem decidindo o Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso, senão vejamos:

[...]

Destarte, ante as insofismáveis evidências trazidas para os autos acerca da culpabilidade do acusado, o decreto

condenatório é
medida
que se impõe, na forma acima esposada.

2.5. Passo à dosimetria da pena do réu, atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal

1a Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade –

transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes –

Em consulta ao Sistema Apolo, verifico que o acusado já foi condenado definitivamente, conforme se vê-se dos autos de

no. 757-13.2013.811.0048 e no. 756-
28.2013.811.0048, o que vem em seu prejuízo; c) conduta social – não há nos autos

elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual referidas

circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena; d) personalidade do agente – voltada para o crime, já que

o réu é contumaz em práticas delituosas, conforme acima mencionado; e) motivos do crime – os fatores que

desencadearam o crime são os comuns à espécie, que é a busca do lucro fácil, sem a devida contraprestação lícita, o

que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já

vituperado bis in idem; f) circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal; g)

consequências do crime – a vítima não recuperou os objetos subtraídos, sendo os prejuízos materiais efetivos, de modo

que tal circunstância lhe é prejudicial; g) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa. Não

beneficia nem prejudica o réu a presente circunstância.

A pena prevista para este crime é de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, 3 (antecedentes, personalidade e

consequências do crime) desfavorecem o acusado, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, tenho por

bem em fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias

de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

2a Fase – Pena-Provisória

Há a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do Código Penal), haja vista que o réu confessou a prática do

delito na fase judicial. Presente ainda, a agravante de reincidente (CP, art. 61, I), uma vez que cometeu novo crime

depois de transitar em julgado sentença que a condenou por crime anterior, conforme desprende dos autos de no. 755-43.2013.811.0048. Não ocorreu, ainda, a caducidade da referida condenação anterior, a permitir a incidência do período

depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, motivo pelo qual deve prevalecer para efeito de incidência da

agravante da reincidência.

Destarte, no concurso entre agravantes e atenuantes uma compensará a outra, motivo pelo qual mantenho a pena-base,

2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

3a Fase – Pena Definitiva

Presente ademais, a causa de diminuição da pena referente à tentativa, prevista no parágrafo único do artigo 14 do

Código Penal.

Considerando que o iter criminis percorrido não se mostrou distante e nem próximo da consumação (tentou subtrair para

si coisas alheias móveis que estavam no interior do estabelecimento supracitado) e, de outro lado, o agente não chegou

a praticar todos os atos executórios imediatamente anteriores a esta consumação (tentativa imperfeita ou inacabada),

reduzo a pena provisoriamente imposta em 1/3 (um terço), perfazendo a pena em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis)

dias de reclusão e pagamento de 8 (oito) dias-multa
.

Há, porém, as causas de aumento da pena previstas no § 1o do artigo 155 do Código Penal, conforme acima

reconhecido. Tendo em vista que o crime fora praticado durante o repouso noturno, a pena deve ser aumentada em 1/3

(um terço).

Assim, na fase derradeira da dosimetria da pena, aumento em 1/3 (um terço) a pena provisoriamente imposta, tornando-a

definitiva em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2.6. Valor do Dia-Multa

Tendo em vista a ilação extraída dos autos no sentido de que a

situação econômica do réu não é das melhores, tenho

por bem em fixar o valor do dia-multa em 1/30 do maior
salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato, o que faço com

base no artigo 60 e § 1o do artigo 49 do Código Penal.

2.7. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Considerando que, segundo consta dos autos, o réu é reincidente e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis,

determino que a pena de reclusão imposta seja cumprida inicialmente em regime semiaberto, na esteira das balizas impostas pelo artigo 33, § 2o, “b” e § 3o do Código Penal.

2.8. Substituição da Pena Privativa de Liberdade e Suspensão Condicional da Pena

Incabíveis referidas benesses, diante do não atendimento aos requisitos objetivos e subjetivos contidos nos artigos 44,

inciso II e III, do Código Penal.

[...].
(ID 140449281 – p.
222/225
)

No que tange ao pleito do apelante
visando a
extirpação da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, porque não existe, nestes autos, laudo pericial para comprovar a incidência dessa causa modificadora da pena
, vê-se que não lhe assiste razão
.

Isso porque,
embora a referida qualificadora seja, em regra, reconhecida com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim redigidos:

“
Art.159
.
O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
.
”

Destacamos

A
cerca do tema
impõe-se registrar
,
também,
que o exame pericial poderá ser dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
“
Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
.
”

E no caso destes autos,
verifica-se
o policial militar Wanderlei Bessa afirmou
“
que
havia

sinais de força
,
ent
ã
o próximo ao trinco da porta, sendo que em outra por
ta d
a loja também foi constatado sinais de

arrombamento próximo a fechadura
”
. A
lém disso
,
suas
declaraç
ões foram
confirmada
s
pela
s
fotografias constantes no relatório que se vê no ID 140449281
,
p. 36/38, abaixo reproduzidas:

Registre-se, por oportuno, que o relatório acima mencionado
supr
e
a ausência da prova técnica, mormente porque foi subscrito pela autoridade policial, além de estar está instruído com fotografias do local, demonstrando que a porta do estabelecimento comercial foi
danificada pelo uso de pé de cabra em tentativa de
arromba
mento
.

Daí por que, na hipótese, deve ser aplicada a mitigação preconizada no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de se admitir a qualificadora em questão com base nas provas testemunhais produzidas na instrução processual.

A propósito
, sobre a relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIO. ADMISSÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA A COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos,
e embora a porta de vidro tenha sido arrombada, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia
.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
21/02/2022).
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens
.
(
e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021).
Destacamos

Quanto ao
pedido de
afastamento da majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, ao argumento de que
ela
não se aplica para estabelecimentos comerciais
, observa-se que
a
sentenciante
fixou
a pena
do apelante
de forma escorreita, de forma a proteger os bens jurídicos no momento em que se encontram mais vulneráveis à prática do ilícito.

Com
efeito, não se pode olvidar que para a aplicação
da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que a prova testemunhal
é clara
em relação ao horário em que delito foi perpetrado –, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

E
m relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.

É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
.
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere
dos os
julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo. 3.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).

E,
no dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO
PENAL ?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE
DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria
perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Por conseguinte,
é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial,
por volta das 3h
05
.

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença condenatória,
de ofício
, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante foi condenado.

E tais assertivas têm consistência, eis que
o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi julgado e firmada a tese
segundo a qual
:
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a
primeira fase da dosimetria da pena
de
Marcelo
Zambonine

e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por
ele
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

No
que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

Ainda no
mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

No que tange ao p
leito de redução
da pena-base imposta ao apelante, como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir,
se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se que fo
ram
aferid
os
desfavoravelmente ao apelante os antecedentes, a personalidade e a
s

consequências do crime
.

Nesse contexto, d
eve ser mantida a negativação dos antecedentes do apelante, visto que ele ostenta duas condenações criminais anteriores transitadas em julgado.

Como se sabe, é válido atribuir valoração negativa aos antecedentese, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agentetemmaisde uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça assim redigida:“
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial
.”

No entanto, deve ser afastada a valoração negativa da personalidade do apelante, uma vez que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do acusado com histórico de múltiplas condenações definitivas.

Igualmente deve ser
rechaçada a análise pejorativa das consequências do crime, poque
o apelante não conseguiu entrar no estabelecimento comercial. Ademais, como afirmou a vítima
–
que reside aos fundos da loja
–
,
ela
não presenciou ou percebeu o fato, tendo tomado

conhecimento somente após a comunicação pela autoridade policial,
consign
ando, outrossim,
que
nenhum item foi furtado.
Sendo a
ssim, verifica-se que o delito não teve repercussão no patrimônio da

vítima,
notadamente porque não se consumou, bem como não se verifica indício de

abalo emocional decorrente da conduta
, razão pela qual as consequências do delito não extrapolaram a normalidade do tipo penal infringido.

Por derradeiro, não deve ser acatado o pleito do apelante almejando
a majoração
da fração redutora pela incidência da causa de diminuição referente à tentativa, porque a diminuição mínima de 1/3 (um terço) aplicada na sentença condenatória está proporcional à proximidade que ele chegou de atingir para a consumação delitiva, ou seja, o resultado pretendido, uma vez que o recorrente
causou danos na porta e no piso de estabelecimento comercial vítima
e se aproximou da consumação do delito, pois se não fosse a aproximação da viatura, a qualquer momento conseguiria ter acesso ao seu interior
.

Aliás, em situação similar, este Tribunal de Justiça se posicionou da seguinte forma:

APELAÇÃO CRIMINAL – FALSIDADE IDEOLÓGICA – (ART. 155, § 4o, I C/C ART, 14, II E ART. 299, DO CP) E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – FALTA DE PERÍCIA OFICIAL – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO– ASSINATURAS DE POLICIAIS CIVIS DE NIVEL SUPERIOR DE ESCOLARIDADE – 2. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – INCREMENTO DE 1/8 – HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 3. FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPERTINÊNCIA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM SUA TOTALIDADE – 4. JUSTIÇA GRATUITA – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

[...]

3.
Na redução de pena pela incidência da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente para consumação do delito; se na após romper obstáculo da residência da vítima, separou a res furtiva, e foi abordado pela polícia ao deixar o local, é correto fixar-se a redução em 1/3 (um terço
);

4. O pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, pois, é na fase executória o momento adequado para aferir a real situação financeira do apelante, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

(TJMT, N.U 0001678-73.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 27/06/2020)
.
Destacamos

Destarte
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a sanção aplicada a
Marcelo
Zambonine
, passo a readequar a sua pena da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do apelante e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), majoro a
pena
em 1/6
(um sexto)
para cada elementar, fixando
a
pena basilar em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
que
tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação procedida na sentença condenatória, resultando a pena intermediária de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Na terceira fase,
ausentes causas de aumento, entretanto
imperiosa a aplicação da redutora
referente à tentativa, na fração de 1/3 (um terço), atingindo a pena definitiva de
1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No que diz respeito ao regime de cumprimento
da
pena,
mantenho o inicial
semiaberto
, uma vez que
, embora
a

pena
fixad
a
ao apelante

seja
inferior a 4 (quatro) anos
,
ele
é reincidente e contra
sua pessoa

pesa a
aferição
desfavorável
dos antecedentes
criminais
, sendo inaplicável na hipótese
a
Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça
.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso
de

Marcelo
Zambonine
, para
readequar o quantitativo majorado na
primeira etapa da sua dosimetria e, de ofício,

extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando

a sua pena final para
1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
a ser cumprida
em regime inicial
semiaberto
, e
1
0
(
dez
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,

mantendo inalterados os demais termos do édito
condenatório
.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023