Tribunal: TJMT
Processo: 1009841-44.2022.8.11.0003
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. ENERGIA. BIOMETRIA FACIAL. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. FRAGILIDADE DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. VALOR DO DANO. MAJORAÇÃO. ADEQUAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE MARIA AUXILIADORA PEREIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE ENERGISA S/A CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Havendo negativa de contratação de serviços por biometria facial, é reponsabilidade da concessionaria de energia a demonstração inequívoca da ocorrência. 2- A inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro de órgãos de proteção ao crédito gera dano moral na modalidade “in re ipsa”. 3- Na fixação do valor do dano moral, deve o julgador observar as particularidades do caso concreto, dentre as quais as condições e capacidade das partes, o grau de culpa, caráter reparatório sem importar em enriquecimento sem causa, estabelecendo o montante pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1009841-44.2022.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MARIA AUXILIADORA PEREIRA - CPF: 181.254.681-53 (RECORRENTE), GERALDO ALVES DA COSTA RIBEIRO - CPF: 043.575.051-86 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (RECORRIDO), JONATAS ALVES PINHEIRO DE LIMA - CPF: 097.062.724-61 (ADVOGADO), RODRIGO DIAS DE LIMA NOBREGA - CPF: 044.256.194-63 (ADVOGADO), EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE.

EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. ENERGIA. BIOMETRIA FACIAL. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. FRAGILIDADE DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. VALOR DO DANO. MAJORAÇÃO. ADEQUAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE MARIA AUXILIADORA PEREIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE ENERGISA S/A CONHECIDO E DESPROVIDO.
1-
Havendo negativa de contratação de serviços por biometria facial, é reponsabilidade da concessionaria de energia a demonstração inequívoca da ocorrência.
2-
A inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro de órgãos de proteção ao crédito gera dano moral na modalidade
“in re ipsa”.
3-
Na fixação do valor do dano moral, deve o julgador observar as particularidades do caso concreto, dentre as quais as condições e capacidade das partes, o grau de culpa, caráter reparatório sem importar em enriquecimento sem causa, estabelecendo o montante pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

RELATÓRIO

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 176674684, na reclamação no
1009841-44.2022.8.11.0003
do 1o Juizado Especial de Rondonópolis, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial em decorrência da inscrição do nome da parte MARIA AUXILIADORA PEREIRA nos órgãos de proteção ao crédito, por débito inexistente, tendo sido fixado dano moral no valor de R$ 2.000,00
(dois mil reais
)
.

O(s) fundamento(s) do recurso é(são):
Recorrente
MARIA AUXILIADORA PEREIRA:
- necessidade de majoração do valor do dano moral
.
Recorrente
ENERGISA S/A:
- negativação devida; exercício regular do direito; - dano moral não configurado
.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) recursal.

1. O(s) fundamento(s) do recurso da parte Recorrente MARIA AUXILIADORA PEREIRA.

- necessidade de majoração do valor do dano moral
.

Reconhecida a falha na prestação do serviço, correta a aplicação do dano moral, contudo, necessária a reavaliação do valor aplicado.

No caso, o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Nesse sentido:

“...

Não há realmente, outro meio mais eficiente para fixar o dano moral a não ser o arbitramento judicial. Cabe ao Juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. ...”
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl.– São Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 103-105)

"Ementa: [...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa."
(STF - RE 447.584-7/RJ – rel. Ministro Cezar Peluso -

j. 28/11/2006).

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. (...) QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. (...) 7. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 8.

Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. (...)”
(STJ – 4a T - REsp 913.131/BA - rel. Juiz Federal CARLOS FERNANDO MATHIAS j. 16/09/2008 - DJe 06/10/2008).

Deste modo, sopesando tais critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, que trata de inscrição indevida nos órgãos de restrição ao crédito, tenho que o valor arbitrado na sentença (
R$ 2.000,00
) não atende a esses requisitos, devendo ser elevado para R$ 6.000,00 (
seis mil reais
), quantia que certamente satisfaz ao caráter reparatório, servindo, ainda como desincentivo a repetição da conduta.

Deste modo, a pretensão da Recorrente merece prosperar, em parte, para reconsideração do valor do dano moral.

2. O(s) fundamento(s) do recurso da parte Recorrente ENERGISA S/A.

- inexistência de relação jurídica – inexistência do débito.

- Da relativização da contratação eletrônica.

Inexiste previsão no Código Civil da possibilidade de contratação eletrônica, em especial a contratação por biometria facial, prevalecendo, no caso, a liberdade das formas (
art. 104 do CC
).

A substituir a forma tradicional de contratação, com assinatura física do contratante, tem-se a “assinatura digital”, disciplinada nas Leis nos 11.419/2006 e 14.063/2020, aferível pelos números das Portas e dos IPs, o ID do usuário, o modelo do aparelho em que foi feita a contratação, respectivos horários e geolocalização, e, de outro lado, a biometria facial que vem sendo admitida como procedimento de segurança (
validação da contratação com assinatura eletrônica
) e mais ainda, com efeito de substituição da assinatura tradicional/eletrônica.

Nesse sentido:

“INSTRUÇÃO NORMATIVA PRES/INSS No 138, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2022

ESTABELECE CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS RELATIVOS À CONSIGNAÇÃO DE DESCONTOS PARA PAGAMENTO DE CRÉDITO CONSIGNADO CONTRAÍDO NOS BENEFÍCIOS PAGOS PELO INSS.

...

A
rt
. 4o
Para os fins desta Instrução Normativa, considera-se:

...

VIII - reconhecimento biométrico: rotina que permite confirmar a operação realizada pelo beneficiário junto às instituições consignatárias acordantes, garantindo a integridade e não repúdio das informações, a autenticidade, e a titularidade a partir de ferramentas tecnológicas de captura biométrica, cujos requisitos técnicos serão definidos pela Dataprev; ...”

“Ementa: Regularidade na contratação de cartão de crédito demonstrada.
Biometria facial e geolocalização do local coincidente com o endereço da autora, além de prova do depósito do valor do contrato na conta corrente da autora. Regularidade da contratação verificada
. Recurso do banco réu provido, para improcedência da ação.”
(TJSP – 3a TR – RI no 0006036-05.2022.8.26.0223 – rel. Juiz Fernando Eduardo Diegues Diniz – j. 14/08/2023). Grifei.

“Ementa: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO POR ASSINATURA ELETRÔNICA ATRAVÉS DE BIOMETRIA FACIAL. VALIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJSP – 2a TR – RI no 1002498-05.2022.8.26.0318 – rel. Juiz Rafael Pinheiro Guarisco – j. 27/07/2023).

A biometria facial é, em linhas gerais, procedimento tecnológico de reconhecimento de características físicas para validação digital de acesso ou operações contratuais, construída por IA (
Inteligência Artificial
), que mapeia as características da face do contratante, com armazenamento de dados biométricos.

A intenção é de que a medida produza segurança na identificação do contratante e das condições contratadas, prevenindo ou mesmo impedindo a ocorrência de fraudes (
utilização de dados de terceiros
).

Ocorre que, a mesma tecnologia responsável pela construção da ferramenta da “biometria facial”, é instrumento possível a proporcionar sua má utilização. Assim, indispensável, em cada caso, se possa apurar com segurança e equilíbrio, a prova irrefutável de adesão do contratante ao negócio e suas condições.

Nesse sentido:

“Golpe da cara falsa: homem usava boneco e foto para burlar biometria facial.

A polícia suspeita que ele obtenha as fotos a partir dos documentos das vítimas e imprimia as imagens em tamanho real, grande o suficiente para que se encaixar como um substituto para a cabeça do manequim. Em nota à imprensa, os policiais não informaram como ele conseguia cópias legítimas dos RGs ou os documentos eram falsificados.”

(https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2023/06/19/golpe-da-cara-falsa-homem-usava-boneco-e-foto-para-burlar-biometria-facial.htm?cmpid=copiaecola)

“Ementa: Recurso inominado. Direito do consumidor.
Empréstimo consignado não reconhecido pela autora. Contrato celebrado por meio eletrônico. Alegação de vício de consentimento no fornecimento dos documentos pessoais e da biometria facial ("selfie"). Não demonstrada a anuência da requerente aos termos do negócio jurídico questionado. Regularidade da contratação do empréstimo não comprovada
. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Débito inexigível. Devido o ressarcimento dos valores descontados do benefício previdenciário da autora, com a restituição ao Banco réu do valor correspondente ao empréstimo, disponibilizado na conta da requerente e já depositado nos autos. Dano moral caracterizado diante das peculiaridades do caso concreto. Quantum indenizatório fixado que não comporta a redução pretendida. Sentença mantida. Recurso não provido.”
(TJSP – 1a TR – RI no 1002033-83.2022.8.26.0483 – rel. Juiz Vandickson Soares Emídio – j. 17/07/2023). Grifei.

“Ementa: Recurso inominado. Não comprovada a validade do contrato eletrônico.
"Selfie" que, por si só, não comprova utilização de método de biometria facial.
Assinatura digital coletada em IP situado em município de outro Estado e vinculadas a e-mail desconhecido e suspeito. Débito declarado inexigível e danos morais de natureza presumida em razão da inscrição negativa. Indenização fixada em valor razoável e proporcional (R$ 3.000,00). Sentença mantida por seus próprios e bem deduzidos fundamentos.”
(TJSP – TR – RI no 1001429-92.2022.8.26.0396 – rel. Juíza Adriane Bandeira Pereira – j. 31/07/2023). Grifei.

- Da vulnerabilidade financeira/tecnológica dos contratantes.

As Empresas de um modo geral, lançaram produtos de crédito e formas de contratação, privilegiando o acesso virtual, ou seja, a utilização integral da tecnologia, de forma a agilizar o processo de contratação de seus serviços.

Evidentemente não há justificativa para impedir ou limitar o implemento da tecnologia nas relações das pessoas e das
Concessionárias de Serviço Público
. Contudo, é de se reconhecer também, que a clientela de acesso imediato é formada por uma massa de vulneráveis digitais e financeiros (
idosos, etc...
), guiados exclusivamente por aplicativos, links e conexões.

Nesse confronto, há que se estabelecer equilíbrio entre o poder de oferta das empresas prestadoras de serviço e as demandas/limitações individuais, como forma de proteção ao consumidor vulnerável (
art. 4, I do CDC
).

- Da contratação combatida.

A petição inicial é de inexistência de relação jurídica com a Recorrida, ou seja, restou combatida a contratação de prestação de serviços
(id.

176674657).

- Da prova produzida.

No caso, fora do âmbito digital em relação a toda operação de contratação, é possível apurar somente os documentos apresentados unilateralmente pela Recorrida (
selfie, print de cadastro interno, documentos pessoais, etc...
).

- Da inversão do ônus da prova
.

No presente caso, em face da verossimilhança das alegações da parte Recorrida/Reclamante e de sua hipossuficiência, é de se reconhecer a inversão do ônus da prova
.

A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, pelo que responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação de serviço, nos termos do art. 14, do CDC.

Desta feita, para que possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar, que, tendo prestado o serviço, o

defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (
§3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC
).

No caso, a Recorrida não conseguiu demonstrar, sem dúvida razoável, a responsabilidade da Recorrente na contratação combatida.

Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. ACÓRDÃO A QUO PROFERIDO EM IRDR. SUBMISSÃO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSCURIDADE E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração poderão ser opostos com a finalidade de eliminar da decisão qualquer erro material, obscuridade, contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento, o que não é o caso dos autos. É evidente o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento e a intenção de reapreciação da causa, finalidade a que os aclaratórios não se destinam. 2. De outro lado, os aclaratórios também podem ser opostos para correção de erro material, de modo que, na espécie, está configurado o erro de digitação na tese consignada na ementa do aresto embargado, devendo ser sanado o vício. 3. O item n. 1 da ementa do acórdão embargado, no qual está explicitada a tese do recurso repetitivo, deve ser assim redigido:
"1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: 'Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6o, 369 e 429, II).'
" 4. Embargos de declaração acolhidos em parte.”
(STJ – 2a S - EDcl no REsP no 1.846.649/MA – rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 27/04/2022). Grifei.

Prova fundamental a determinar a ocorrência/regularidade das contratações, seria determinar se a Unidade Consumidora indicada nos autos pertence à Recorrida/Reclamante. Contudo, tal prova não foi requerida/produzida.

CONCLUSÃO.

Isto posto:
a)
conheço do recurso de
ENERGISA S/A
e NEGO PROVIMENTO;
b)

conheço do recurso de
MARIA AUXILIADORA PEREIRA
e DOU PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de reformar a sentença recorrida:

b.1)
arbitrando o valor do dano moral em R$ 6.000,00
(seis mil reais),
mantendo-se, no mais, inalterados os demais termos da sentença, com fulcro no artigo 46, da Lei n.o 9.099/95;
b.2)
de ofício, determinar o imediato cancelamento do contrato/serviço que resultou na cobrança indevida, se já não foi feito;
c)
nos termos do art. 55, da Lei no 9.099/95:
c.1)
diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários em face da Recorrente
MARIA AUXILIADORA PEREIRA
;
c.2)
condeno a parte Recorrente
ENERGISA S/A
ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro:
c.2.1)
inexistindo condenação em primeiro grau, em 15% (
quinze por cento
) sobre o valor corrigido da causa;
c.2.3)
havendo condenação, em 20% (
vinte por cento
) sobre o valor desta;
c.2.4)
fica ressalvado eventual benefício da Justiça Gratuita, em relação à execução das verbas sucumbenciais; e,
d)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2023