Tribunal: TJMT
Processo: 0000202-34.2013.8.11.0100
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA JULGADA IMPROCEDENTE – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA AQUISIÇÃO DE 18 ÔNIBUS USADOS PARA O TRANSPORTE ESCOLAR MUNICIPAL – DIRECIONAMENTO DO CERTAME DE MODO A FAVORECER A EMPRESA VENCEDORA – CONFIGURAÇÃO – COMPROVADA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS SUPERFATURADOS – ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO ESPECÍFICO) E LESÃO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS – MÁ-FÉ AFASTADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DAS CONTAS ANUAIS – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA CONDUTA DOLOSA – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE VIOLA O ART. 10, II E V, DA LEI N° 8.429/92 CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A Lei no 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021, exige para a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário, além do dolo específico, a comprovação efetiva do dano ao patrimônio público.
Comprovado nos autos que os réus-apelados, de forma dolosa, realizaram procedimento licitatório com intento de favorecer empresa que, antes, já prestava serviços ao ente municipal, vindo a dela adquirir ônibus usados por preço muito superior ao valor de mercado, é de se reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, tipificado no art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92.
Compreensão quanto à existência do elemento subjetivo que não é desmerecida pelo afastamento da tese de má-fé pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso ao julgar as contas anuais municipais nos idos de 2006, pois, para além da independência entre as instâncias e da limitação da análise realizada pela Corte de Contas à época, há nos autos elementos seguros e idôneos a demonstrar o dolo na conduta dos réus-apelados.
Hipótese em que, acolhendo-se as teses autorais, impõe-se a reforma da sentença de improcedência e a imposição aos réus-apelados de ressarcimento integral ao erário e da pena de suspensão dos direitos políticos por cinco anos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000202-34.2013.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAURO RUI HEISLER - CPF: 401.179.369-87 (APELADO), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO), SEBASTIAO ROBERTO MARCELLO - CPF: 461.690.919-91 (APELADO), HUMBERTO FERNANDO MONTEIRO FERREIRA - CPF: 405.956.411-72 (ADVOGADO), GILBERTO MARCELO BAZZAN - CPF: 966.893.581-00 (ASSISTENTE), Donizete Alves de Souza (ASSISTENTE), JAIME LUIZ ENZWEILER - CPF: 526.567.489-68 (ASSISTENTE), LEILA APARECIDA SJYDLOVSKI - CPF: 819.768.871-00 (ASSISTENTE), CLADES FINKLER - CPF: 567.346.030-91 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SANTOS & CALAHAN - EPP - CNPJ: 04.767.295/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
JULGADA IMPROCEDENTE – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA AQUISIÇÃO DE 18 ÔNIBUS USADOS PARA O TRANSPORTE ESCOLAR MUNICIPAL – DIRECIONAMENTO DO CERTAME DE MODO A FAVORECER A EMPRESA VENCEDORA – CONFIGURAÇÃO – COMPROVADA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS SUPERFATURADOS – ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO ESPECÍFICO) E LESÃO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS – MÁ-FÉ AFASTADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DAS CONTAS ANUAIS – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA CONDUTA DOLOSA – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE VIOLA O ART.
10, II E V, DA LEI N° 8.429/92 CARACTERIZADA –
SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A Lei no 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021, exige para a configuração do ato de
improbidade
que causa
lesão
ao
erário
, além do
dolo

específico
, a comprovação
efetiva
do dano ao patrimônio público.

Comprovado nos autos que os réus-apelados, de forma dolosa, realizaram procedimento licitatório com intento de favorecer empresa que, antes, já prestava serviços ao ente municipal, vindo a dela adquirir ônibus usados por preço muito superior ao valor de mercado, é de se reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, tipificado no art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92.

Compreensão quanto à existência do elemento subjetivo que não é desmerecida pelo afastamento da tese de má-fé pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso ao julgar as contas anuais municipais nos idos de 2006, pois, para além da independência entre as instâncias e da limitação da análise realizada pela Corte de Contas à época, há nos autos elementos seguros e idôneos a demonstrar o dolo na conduta dos réus-apelados.

Hipótese em que, acolhendo-se as teses autorais, impõe-se a reforma da sentença de improcedência e a imposição aos réus-apelados de ressarcimento integral ao erário e da pena de suspensão dos direitos políticos por cinco anos.

R E L A T Ó R I O

Ministério Público do Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível contra a sentença que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de
Mauro Rui Heisler
,
Sebastião Roberto Marcelo
e
Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME
(Autos no 0000202-34.2013.8.11.0100), julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial por ausência de dolo quanto à imputação de dano ao erário e pela revogação do inciso I do art. 11 da Lei no 8.429/92, extinguindo o processo, em seguida, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem fixação de custas ou honorários, por força de isenção legal (Id 157707676).

Nas razões recursais o recorrente defende a reforma da sentença afirmando que para a constatação da existência do elemento subjetivo do injusto que configure ato de improbidade administrativa basta que o intento de obter benefício ou proveito pessoal ou de terceiro
“seja preexistente ou concomitante à prática da conduta improba, exteriorizado por ela e valorado a partir do seu significado social”.

Aduz, neste contexto, que
“foi exatamente nessa perspectiva que MAURO RUI HEISLER e SEBASTIÃO ROBERTO MARCELLO, com vontade e consciência de praticar todas as condutas a eles atribuídas na inicial e consciente de que tais condutas constituíam um desvio ético-funcional violador dos princípios regentes da Administração Pública (resultado ilícito), sobretudo da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, com a finalidade específica (elemento subjetivo do tipo), articularam um processo de licitação direcionado a sagrar vencedora determinada empresa e, por consequência, dela adquirir bens por preço exorbitante, causando um prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ 1.087,838, 00 (um milhão, oitenta e sete mil, oitocentos e trinta e oito reais)”.

Assegura, nesta linha, que
“havia um interesse de MAURO RUI HEISLER e SEBASTIÃO ROBERTO MARCELLO que determinada empresa fosse a vencedora em um processo de licitação para aquisição de ônibus para transporte escolar”
, tendo o primeiro sancionado a Lei no 949/2006 por meio da qual
“o poder Executivo Municipal de Brasnorte foi autorizado a contrair e garantir financiamento para aquisição de 18 (dezoito) ônibus, no valor de até R$ 2.196.000,00 (dois milhões cento e noventa e seis reais)”
.

Afirma que,
“Após o lançamento do edital, houve apenas um licitante no certame, o empreendimento Águia Norte Transportes Coletivos Ltda, que efetivou a proposta de R$ 2.196.000,00 (dois milhões cento e noventa e seis reais), o que correspondia a R$ 122.000,00 (cento e vinte e dois mil reais) por ônibus (usado) nas condições do edital, os quais, segundo cálculo do Tribunal de Contas deveriam custar o equivalente a R$ 47.000,000 (quarenta e sete mil reais) cada um”.

Acentua, neste ponto, que
“Não há como desconsiderar a atitude intencional dos apelados em descumprirem normas legais e princípios constitucionais e administrativos, quando articularam um processo licitatório com uma única empresa licitante e adquiriram veículos por preço superfaturado, causando dano ao erário e em evidente afronta aos princípios da administração pública”.

Salienta que, de acordo com testemunhas Gilberto Marcelo Bazzan e Clades Finkle, ouvidas em audiência de instrução,
“os apelados, nas condições de Prefeito e vice-prefeito de Brasnorte, foram informados sobre os valores superfaturados dos veículos e nada fizeram, omitindo-se dolosamente na tomada de providências”
e
“a prefeitura locava ônibus da empresa vencedora”
, de sorte que
“A documentação acostada aos autos, repita-se, é farta e suficiente a comprovar o ato de improbidade administrativa, consistente em dano ao erário e violação aos princípios administrativos, e o dolo dos apelados em transgredir as normas legais, tudo por conta dos expedientes escusos e ilegais praticados pelos requeridos”
, os quais
“mesmo alertados, consentiram na compra de ônibus sucateados pelo triplo do valor real de mercado”
.

Expõe que também não deve prevalecer o entendimento do juízo
a quo
quanto ao reconhecimento de ausência de má-fé pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, dada a independência entre as instâncias, nem o fundamento de fragilidade da prova produzida, pois,
“todos as testemunhas, com exceção de Gilberto Marcelo Bazzan, trabalhavam nos departamentos de compras e licitação da antiga gestão (sendo subordinados aos réus na época dos fatos), de modo que ao serem ouvidos, relataram não se lembrarem dos fatos, trazendo pouca informação”.

Discorre, na sequência, sobre a continuidade normativa típica do art. 11 da LIA após a modificação sofrida pela Lei no 14.230/2021, pois,
“
Apesar de o caput do artigo 11, com a nova redação, dizer que os atos de improbidade administrativa que violam princípios regentes da Administração Pública caracterizam-se por uma das condutas descritas nos incisos, isso não afastou a tipicidade aberta dos atos de improbidade que violam princípios administrativos”
, máxime diante do §§3o e 4o do referido dispositivo legal.

Assegura, neste aspecto, que
“Interpretar o artigo 11, caput, da Lei 8.429/92 como rol taxativo de condutas violadoras de princípios da Administração Pública, além de contrariar disposições outras da própria lei, negaria eficácia ao disposto no artigo 37, caput e seu § 4o, da CF/88”
, o que seria o caso dos autos, visto que
“A conduta dos apelados MAURO RUI HEISLER e SEBASTIÃO ROBERTO MARCELLO, que pagaram o triplo do valor de mercado em ônibus velhos e sucateados, revestindo-se de atos de extrema gravidade e afrontam profundamente os princípios estruturantes de democracia, razão por que se encontra nos contornos constitucionais da improbidade administrativa, definidos pelo constituinte originário e que não podem ser arbitrariamente ignorados pelo legislador ordinário”.

Destaca, em seguida,
a inconstitucionalidade e inconvencionalidade da interpretação que considere o rol do art. 11 como taxativo e da revogação do inciso I, por contrariar a vedação ao retrocesso e à proteção insuficiente.

Ao final, o apelante requer o provimento do recurso de apelação,
“
para que seja julgada PROCEDENTE a ação de improbidade administrativa proposta em desfavor de MAURO RUI HEISLER e SEBASTIÃO ROBERTO MARCELLO, condenando-se nas penas do art. 10 (lesão ao erário), ou subsidiariamente no art. 11 (violação a princípio), ambos da LIA”
. Subsidiariamente, pleiteia, na hipótese de não acolhimento da tese da continuidade normativo-típica, inconstitucionalidade e inconvencionalidade,
“a suspensão do processo até que a Repercussão Geral Tema no 1199 seja apreciada pelo Supremo Tribunal Federal”
, consignando-se a não configuração da prescrição intercorrente durante o prazo de suspensão (Id 157707678).

Em contrarrazões, Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo rebateram os argumentos expendidos pelo apelante e requereram o desprovimento do recurso e apelação (Id 157707681).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
“para condenação dos recorridos com fulcro no artigo 10, II e V da Lei no 8.429/92 alterada pela Lei no 14.230/2021”
, pois,
“Ao contrário da decisão adotada pelo juízo singular, os elementos probatórios são suficientes para comprovar a intenção dolosa dos agentes, assim como a perda patrimonial sofrida pelo erário municipal (...)”.
(Id 162415657).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Na origem, a Promotoria de Justiça de Brasnorte ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Mauro Rui Heisler, então Prefeito Municipal, Sebastião Roberto Marcelo, à época Vice-Prefeito, e Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME, empresa vencedora na Concorrência Pública no 001/06, cujo objeto era a aquisição de 18 (dezoito) unidades de ônibus usados, ano/modelo 1995/1996, para o transporte de estudantes da rede pública municipal.

Segundo o
Parquet
, Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo teriam limitado a competitividade do certame ao cobrar a taxa de R$800,00 para o fornecimento do edital, bem como direcionado o procedimento licitatório para consagrar como vencedora a empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME e praticado superfaturamento ao contratar a compra dos veículos em valor muito superior ao de mercado, causando dano ao erário no valor de R$1.087.838,00 e violando o disposto no art. 10, II e V e no art. 11, I, ambos da Lei no 8.429/92.

Após regular tramitação da demanda e o
desmembramento do feito em relação à empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME e seus dirigentes
, o magistrado de piso proferiu sentença
julgando improcedentes os pedidos iniciais, diante da ausência de prova de dolo por parte dos requeridos em relação à conduta tipificada no art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92 e da revogação do inciso I do art. 11 do mesmo diploma legal pela Lei no 14.230/2021 no curso dos autos
.

Contra essa sentença, como visto, o Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação defendendo a presença do elemento subjetivo doloso e a prática de improbidade administrativa pelos réus-apelados remanescentes no caso concreto, decorrente da realização de licitação com favorecimento da empresa vencedora e superfaturamento.

Após analisar detidamente os autos, tenho que o recurso merece provimento.

Antes, porém, de expor meu convencimento, esclareço que
restam prejudicados os pedidos do
Parquet
de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.199 e de reconhecimento da inconstitucionalidade e inconvencionalidade da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei no 8.429/92, pois o referido Tema já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, bem como afastada, na
ADI 7236/DF
, ainda que em medida cautelar, a incompatibilidade constitucional da mencionada revogação
.

Transposta esta questão, a despeito do entendimento do juízo
a quo
, penso que há provas suficientes nos autos com relação à prática, pelos réus-apelados, do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92, que assim estabelece:

“Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

(...)

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

(...)

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;”

Ocorre que, em análise dos autos, verifica-se que após a edição da Lei municipal no 949, de 01 de março de 2006, que autorizou o Poder Executivo
“a contrair e garantir financiamento para aquisição de 18 (dezoito) Ônibus Escolares, no valor de até
R$ 2.196.000,00 (dois milhões cento e noventa e seis mil reais), obedecida as demais prescrições legais pertinentes à contratação de financiamento”
, os apelados deram início à Concorrência Pública no 001/2006, cujo objeto era a aquisição de dezoito ônibus destinados ao transporte de alunos das escolas municiais do ensino fundamental.

No referido procedimento licitatório, no entanto, seja pela elevada taxa cobrada para o fornecimento do edital (R$800,00), seja pelas exigências nele impostas, que beneficiavam especialmente a empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME, apenas esta licitante compareceu ao certame, fato que, aliado a outros elementos constantes dos autos, indicam o propósito dos apelados Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo em favorecê-la para que se sagrasse vencedora.

Com efeito, além de a referida empresa já ter mantido relação contratual com a Prefeitura de Brasnorte no ano anterior e durante a gestão de Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo em razão da celebração de contrato de prestação de serviço de transporte escolar (2005), curiosamente, possuía todos os bens objeto da licitação, os quais, frise-se, por se constituírem ônibus usados com alto grau de especificação no edital, não são ofertados no mercado em grande quantidade.

Ademais, apresentou proposta no valor de R$122.000,00 (cento e vinte e dois mil reais) por cada ônibus escolar, totalizando a quantia de R$2.196.000,00 (dois milhões cento e noventa e seis mil reais), exatamente o montante máximo autorizado pela Lei municipal
no 949/2006
.

Não fosse o bastante, consta do caderno processual que Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo, antes de dar início à Concorrência Pública no 001/06, já haviam tomado conhecimento de que a empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME possuía interesse de vender dezoito ônibus usados de sua frota veicular.

Essa conclusão, vale dizer, extrai-se da resposta do Vice-Prefeito Sebastião Roberto Marcelo à requisição de informações feitas no Procedimento Preparatório no 000783-051/2009, instaurado pela Promotoria de Justiça de Brasnorte previamente à ação de improbidade administrativa para apurar denúncia de irregularidades na aquisição de ônibus escolares pelo Município de Brasnorte, na qual o citado agente público noticiou que
“fomos informados por moradores do município de Brasnorte de que os Diretores da empresa AGUIA NORTE TRANSPORTE COLETIVO LTDA com sede na cidade de Tangará da Serra (MT) manifestaram interesse em vender vários ônibus escolares. Após tomarmos conhecimento desta informação, reunimos a nossa equipe para discutir essa alternativa e ver a probabilidade de se realizar essa possível aquisição, e a forma de proceder legalmente”
. (Id 157704046, p. 20)

A mesma compreensão, outrossim, verifica-se de trecho do Relatório Técnico de Defesa elaborado por equipe do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso à vista de denúncia ali feita pelo Vereador Gilberto Marcelo Bazzan referente a superfaturamento e irregularidades na Concorrência Pública no 01/2006, a qual deu origem aos Autos no 14.980-2/2008, veja-se:

“No caso concreto constatou-se uma série de irregularidades não sanadas que importaram na restrição da competitividade da licitação. Ademais, o gestor manifestou em via de defesa que tomou conhecimento que a empresa vencedora da licitação, que prestava serviço de transporte escolar para Prefeitura Municipal, tinha interesse em vender vários ônibus escolares, sendo que a partir daí foram tomadas as providências para essa aquisição, como o encaminhamento do Projeto de Lei autorizando a compra parcelada dos veículos para a Câmara Municipal, com valores idênticos ao da proposta da empresa fornecedora dos ônibus, indicando que a negociação do preço dos veículos ocorreu antes mesmo do procedimento licitatório.

Como se vê, os fatos indicam que o certame foi feito para aquela empresa ganhar, pois já foi precedido de negociação de valor e forma de pagamento, sendo que o edital foi elaborado com o fim de restringir a competitividade do certame e sem tomar o devido cuidado para coibir a aquisição a preços fora de mercado”
. (Id 157704045, p. 43)

Evidente, assim, a intenção dos apelados de direcionar a Concorrência Pública no 001/2006 em favor da empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME (a qual, inclusive, se sagrou vencedora), e, consequentemente, a presença de dolo específico dos mesmos em praticar tal conduta, violando a legislação pátria e os princípios pelos quais devem se pautar os agentes públicos.

Para além deste grave fato, resta inconteste nos autos, também, a prática de superfaturamento pelos réus-apelados, pois a aquisição dos ônibus da empresa vencedora se deu em valor muito acima do de mercado, causando grave lesão ao erário municipal no valor de R$1.087,838,00 (um milhão, oitenta e sete mil, oitocentos e trinta e oito reais), de acordo com os cálculos atualizados

à época da propositura da demanda.

Com efeito, conforme demonstrado pelos documentos colacionados pelo
Parquet
no Id 157704046, p. 120/135, e pelos cálculos da equipe técnica do Tribunal de Contas nos já mencionados Autos no 14.980-2/2008, originados da denúncia feita pelo Vereador Gilberto Marcelo Bazzan, um ônibus usado, com as mesmas descrições técnicas exigidas no edital da licitação, custava, à época dos fatos, entre R$35.000,00 a R$50.000,00 para aquisição à vista, no entanto, os apelados consciente e voluntariamente aceitaram proposta da empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME no valor de R$122.000,00 (cento e vinte e dois mil reais) por veículo, no qual estava embutido juros absurdos – que não foram previstos no edital, mas apenas no contrato administrativo, frise-se – de 9,2% ao mês.

Logo, é inconteste nos autos a lesão efetiva ao patrimônio material do Município de Brasnorte, reconhecida, inclusive, no relatório técnico elaborado pela equipe de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso nos autos do Processo no 14.980-2/2008, cujos trechos que interessam ao presente feito são abaixo transcritos, veja-se:

“Superfaturamento do Valor Contratado

Nos termos da cláusula quinta do Contrato Administrativo n° 031/2006, devidamente vinculada ao item onze do edital, o pagamento pelo adimplemento da obrigação contratual foi efetuado com uma entrada de R$ 216.000,00, e o restante dividido em 30 parcelas mensais de R$ 66.000,00 cada, totalizando R$ 2.196.000,00 correspondente a R$ 122.000,00 por veículo (fl. 122 TC).

No entanto, em pesquisas realizadas junto a empresas especializadas na venda de ônibus usados, verificou-se que os valores de ônibus da mesma marca, modelo e ano são demasiadamente inferiores àqueles constantes da proposta vencedora.

Enquanto no procedimento licitatório em análise o valor unitário de um ônibus da marca Mercedes Benz, modelo OF 1620, ano 1995, foi cotado em R$ 122.000,00, nos sites pesquisados constatou-se que o valor médio de mercado corresponde a R$ 49.000,00, conforme documentos anexados às fls. 144-146 e 158-161 TC.

Registra-se que o preço médio de mercado foi obtido a partir de valores para venda de ônibus em melhor estado de conservação do que aqueles que foram adquiridos pelo município, pois as fotos juntadas aos autos pelo denunciante (fls. 04-06 e 147 TC) demonstram que os ônibus adquiridos encontram-se em situação precária devido ao mal estado de conservação. Ademais, o preço médio de mercado dos 18 ônibus, correspondente a R$ 882.000,00, é superior ao saldo da conta veículos do ativo permanente da empresa fornecedora no encerramento do exercício de 2005 (fl. 65 TC). Sendo assim, fica evidente que o preço médio de mercado apurado pela equipe técnica é superior ao valor dos ônibus adquiridos, operando tal fato em favor do gestor.

Considerando que a aquisição dos ônibus deu-se por meio de financiamento junto ao fornecedor e que o valor à vista dos veículos não se encontra destacado dos juros, utilizou-se o valor de mercado dos veículos a fim de individualizar o preço a vista dos juros, conforme demonstrado abaixo:

Preço dos ônibus: [18 x R$ 49.000,00] = R$ 882.000,00

Juros sobre o contrato: [R$ 2.196.000,00 - R$ 882.000,00] = R$ 1.314.000,00

Total do Contrato: [R$ 882.000,00 + R$ 1.314.000,00] = R$ 2.196.000,00

Considerando que parcela significativa da dívida corresponde à incidência de juros, promoveu-se a comparação da taxa de juros aplicada com as praticadas pelas instituições financeiras em financiamentos de aquisição de veículos usados. Dessa forma, foi elaborada uma tabela de amortização a fim de evidenciar a taxa de juros aplicada, conforme segue:

Total R$ 2.196.000,00 - Preço unitário R$ 49.000,00

Entrada R$ 216.000,00 - Quantidade 18

Parcela 30 - Valor Total R$ 882.000,00

Valor Parcela R$ 66.000,00 - Valor Entrada R$ 216.000,00

Taxa m. j. 9,2036%

- Valor Financiado R$ 666.000,00

(...)

Analisando a referida tabela de amortização, constata-se que a taxa de juros aplicada foi de aproximadamente 9,2% ao mês. Verifica-se, contudo, que a taxa de juros mensal praticada pelas instituições financeiras para financiamento de veículos usados é de aproximadamente 2% ao mês, conforme documentos de fls. 153 a 155 TC. Registra-se que essas taxas referem-se a programas de financiamento de veículos a particulares, sendo que a contratação de crédito pelo Poder Público deve ser negociada diretamente com a instituição financeira, a fim de averiguar qual a melhor opção de financiamento.

A título de exemplo, menciona-se um programa de financiamento do Governo Federal para o Poder Executivo Municipal, para aquisição de ônibus escolares novos, com taxas de juros de 4% ao ano (fls. 156 e 157 TC).

Assim, tomando por base uma taxa de juros superestimada, correspondente a 2% ao mês, ao final da amortização total do contrato o Município de Brasnorte pagaria R$ 226.105,43 a título de juros sobre a dívida por contratos, R$ 1.087.838,00 a menos do que nos termos em que foi pactuado (...).

(...)

Pelo exposto, infere-se que o valor total do contrato foi superfaturado, ficando o gestor passível de ressarcimento ao erário da importância de R$ 1.087.838,00, correspondente a 41.409,89 UPF's/MT”
. (Relatório Técnico de 25/9/2008 – Autos no 14.980-2/2008 – Id 157704046, p. 25/30 e p. 120/124)

Destaque-se que a denúncia objeto dos Autos no 14980-2/2008 foi inicialmente julgada procedente pelo colegiado do Órgão Especial do Tribunal de Contas Estadual, o qual concluiu pelo dever de ressarcimento dos cofres do Município de Brasnorte no Acórdão no 1.016/2009.

O fato de a referida Corte, posteriormente, acolhendo recurso ordinário interposto pelos apelados, ter anulado o acórdão de no 1.016/2009 ao fundamento de violação à coisa julgada administrativa não tem o condão, a meu ver, de afastar a conclusão de que os mesmos, dolosamente, acarretaram lesão ao erário municipal no caso concreto.

Primeiro, porque vige no ordenamento jurídico pátrio a independência entre as instâncias, de modo que as esferas civil, penal e administrativa são independentes entre si, ressalvadas as repercussões da esfera penal na hipótese de inexistência do fato e negativa de autoria. Ademais, ainda que, nos termos do §2o do art. 21 da LIA
, as decisões proferidas pelos órgãos de controle devam ser consideradas na formação da convicção do juiz, o legislador ressalvou a análise do dolo na conduta do agente
público. Tanto é assim que, ao julgar o Tema 899 (RE no 636.886), quanto à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as Cortes de Contas não analisam a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa.

Segundo, porque a anulação do Acórdão no 1.016/2009 não se deu por não ter ocorrido favorecimento, superfaturamento ou lesão ao erário, mas apenas por entender a Corte de Contas que teria se configurado a coisa julgada administrativa, uma vez que tais vícios, ocorridos na Concorrência Pública no 01/2006, já teriam sido apreciados e repelidos, por ausência de má-fé, por ocasião do julgamento das contas anuais de 2006 da Prefeitura de Brasnorte (Autos no 6020-8/2007).

Terceiro, porque a análise das ilegalidades apontadas no julgamento das contas anuais de 2006 da Prefeitura de Brasnorte – e que levaram ao reconhecimento da coisa julgada administrativa – não foi efetuada pela Corte de Contas de forma específica, mas com base no exame de documentos de veracidade ideológica presumida, e, portanto, sem se aprofundar na responsabilidade dos administradores e demais responsáveis, como, inclusive, justificou a equipe técnica à época e o Ministério Público de Contas para reconhecer a admissibilidade do processamento da denúncia envolvendo as mesmas ilegalidades, com amparo no art. 176, §2o, do Regimento Interno do TCE/MT

(Id 157704045, p. 47/48).

Quarto, porque a conclusão pela ausência de má-fé, feita por ocasião do referido julgamento de 2006, decorreu unicamente do fato de os apelados terem afirmado que tiveram que adquirir os ônibus escolares pois
“(...) o Poder Executivo Municipal foi réu em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Estadual da Comarca, cuja matéria era a o transporte escolar a crianças do Município de Brasnorte, e por esse motivo, com a autorização do Legislativo Municipal (Lei Municipal no 949, de 01/03/2006, fls. 995/996-TC), contraiu financiamento para a aquisição dos veículos necessários ao transporte escolar”.
(Id 157704046, p. 104/105)

Ocorre que a determinação judicial de efetivação do transporte escolar a crianças do Município de Brasnorte, decorrente da procedência da referida ação civil pública, não autorizava – e nem poderia – os apelados a ferir os ditames legais e realizar procedimento licitatório eivado de vícios e muito menos a lesar ao erário mediante contratação superfaturada.

Nesse contexto, nem mesmo a autorização da Lei Municipal 949/2006 para a contratação de empréstimo com vistas à aquisição de dezoito ônibus escolares teria o condão de afastar a má-fé e a prática de improbidade que lesa o erário pelos apelados no caso concreto. E isso porque o Legislativo Municipal não estabeleceu as condições dos veículos a serem adquiridos (novos ou usados, em valores abaixo ou acima do mercado), mas apenas que o valor máximo a ser despendido para tal providência seria de R$ 2.196.000,00. Logo, em respeito ao interesse público e aos princípios que regem a administração pública, dentre eles os da economicidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor de aquisição deveria ser compatível com as condições dos veículos adquiridos e, sobretudo, com os preços e taxas de juros praticados no mercado financeiro, o que, como visto, não foi observado, causando, assim, significativo prejuízo aos cofres públicos municipais.

Acresça-se a isso que, de acordo com os depoimentos colhidos em juízo, os apelados tinham conhecimento do valor superfaturado dos ônibus oferecidos pela licitante vencedora (Id 157707687), mas, mesmo assim, optaram em prosseguir na contratação, como bem ressaltou o douto Procurador de Justiça que atuou neste feito,
verbis
:

“(...) As condutas dos requeridos ultrapassam o campo da mera irregularidade ou ignorância administrativa, prova disso são as declarações prestadas pelas testemunhas inquiridas em juízo que assentaram sobre o conhecimento que os agentes detinham quanto aos valores elevados efetuados pelo Município em favor da empresa Águia Norte Transportes. Ainda, informaram que em razão da existência de dívida da empresa com instituição financeira, alguns veículos foram apreendidos. Tal fato, por si, autorizava a rescisão unilateral do contrato celebrado, contudo, nada foi feito a fim de minimizar os danos causados ao erário.

Ao contrário da decisão adotada pelo juízo singular, os elementos probatórios são suficientes para comprovar a intenção dolosa dos agentes, assim como a perda patrimonial sofrida pelo erário municipal, devendo, pois, ser reformada a decisão de improcedência da demanda e os recorridos condenados pela prática do ato ímprobo previsto no artigo 10, II e V da Lei no 8.429/92 com as alterações formuladas pela Lei no 14.230/2021”
. (Id 162415657)

Assim, patente a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário pelos apelados no caso dos autos, cujas condutas, praticadas com dolo específico, enquadram-se nas tipificações do art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92

Imperiosa, consequentemente, a reforma da sentença recorrida para, julgando procedente a ação civil pública de improbidade administrativa quanto à incidência do art. 10, II e V, da Lei no 8.429/92, aplicar aos apelados as sanções suficientes e adequadas dentre as previstas no art. 12, II, do mesmo diploma legal e cujo teor é o seguinte,
verbis
:

“
Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – (...)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;”

A fixação das penas por improbidade administrativa, contudo, deve observar a extensão do dano causado pelos agentes tidos como ímprobos, bem como o proveito patrimonial por eles obtido, nos moldes do parágrafo único do art. 12, acima transcrito.

In casu
, como bem delineado pelo órgão ministerial na petição inicial da ação de improbidade, restou evidenciada a gravidade das condutas dos réus-apelados ao realizarem procedimento licitatório com favorecimento à empresa Águia Norte Transportes Coletivos Ltda. – ME e efetuarem contratação com superfaturamento.

Nesse caso, e considerando a igualdade da participação dos apelados Mauro Rui Heisler e Sebastião Roberto Marcelo na prática das referidas condutas, a reprovabilidade de seus atos e, ainda, a ausência de provas de enriquecimento ilícito, entendo suficiente e adequada a imposição, aos mesmos, com amparo no art. 12, II, da Lei no 8.429/92, do ressarcimento ao erário do Município de Brasnorte, de forma solidária, do valor de R$1.087,838,00 (um milhão, oitenta e sete mil, oitocentos e trinta e oito reais), corrigido nos moldes do Tema 810/STF e da EC no 113/2021, bem como da pena de suspensão dos direitos políticos por cinco anos.

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para reformar a sentença combatida e, com amparo no art. 10, II e V c/c 12, II, da Lei no 8.429/92, aplicar aos réus-apelados as penas acima cominadas.

Sem custas ou honorários, por força do art. 18, da Lei n. 7.347/85.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023