Tribunal: TJMT
Processo: 0024420-04.2016.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR – 1.1. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PROVAS VALIDADAS. 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO APELANTE PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. DILIGÊNCIAS EMPREENDIDAS. DISPENSABILIDADE DA PRESENÇA. NULIDADE RELATIVA AFASTADA. 1.3. CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NÃO CONSTATADO. REGRAMENTO DO ART. 265 DO CPP. ABANDONO DA SESSÃO DE JULGAMENTO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO. 2. MÉRITO – 2.1. PEDIDO DE PROVA “EMPRESTADA”. DOCUMENTOS JUNTADOS EM RAZÕES DE APELAÇÃO. PEÇAS DE CONHECIMENTO ANTERIOR DA DEFESA. INVIABILIDADE DE VALORAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2.2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA, PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 2.3. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, NO REMANESCENTE, PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.
1.1. É válida a busca domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais consistiu em visualizar a simulação de porte de arma, crime de natureza permanente, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.
1.2. Empreendidas diversas diligências por oficial de justiça, na tentativa de intimar o apelante para comparecer à audiência de instrução e julgamento, não resta evidenciada a nulidade, vez que é dispensável a presença do réu para a oitiva de testemunha, não sendo demonstrado, in casu, o prejuízo a dar causa ao acolhimento de eventual nulidade relativa.
1.3.Também não se vislumbra cerceamento de defesa na nomeação de advogado dativo, vez que em estrito cumprimento ao disposto no art. 265 do CPP, motivado pelo abandono da audiência pelo advogado constituído.
2.1. Só é admissível prova emprestada com a devida inclusão de documentos em fase recursal, quando a produção anterior foi inviabilizada ou antes não eram de conhecimento das partes, porém nos autos, vejo que o advogado realizava a defesa em ambos os processos, sendo aquele almejado como prova emprestada, sentenciado em data anterior à estes autos, fato que demonstra que tais documentos poderiam ter sido juntados antes da prolação da sentença, possibilitando o contraditório e ampla defesa, o que impede a apreciação direta desta Corte com a prova acrescida, sob pena de supressão de instância.
2.2. Não havendo nos autos provas seguras de que o apelante guardava entorpecentes ilícitos com finalidade mercantil, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 do mesmo diploma, sobretudo quando a quantidade apreendida é compatível com o uso próprio (12,23g de maconha) e não foram apreendidos petrechos que pudessem indicar propósito econômico.
2.3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024420-04.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[EDUARDO VIRGILIO DE OLIVEIRA AJALA - CPF: 084.100.711-00 (APELANTE), PEDRO RODRIGUES DA SILVA NETO - CPF: 432.538.301-87 (ADVOGADO), MARTA XAVIER DA SILVA - CPF: 083.444.668-57 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006).
RECURSO DA DEFESA
. 1.
PRELIMINAR
– 1.1.
NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR.

DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS.
PROVAS VALIDADAS. 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO APELANTE PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. DILIGÊNCIAS EMPREENDIDAS. DISPENSABILIDADE DA PRESENÇA. NULIDADE RELATIVA AFASTADA. 1.3. CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NÃO CONSTATADO. REGRAMENTO DO ART. 265 DO CPP. ABANDONO DA SESSÃO DE JULGAMENTO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO. 2.
MÉRITO
– 2.1. PEDIDO DE PROVA “EMPRESTADA”.
DOCUMENTOS JUNTADOS EM RAZÕES DE APELAÇÃO. PEÇAS DE CONHECIMENTO ANTERIOR DA DEFESA.

INVIABILIDADE DE VALORAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2.2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA, PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 2.3. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE
, NO REMANESCENTE, PARCIALMENTE
PROVIDO
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.
É válida a busca domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública.
No caso concreto, a
fundada suspeita
dos policiais
consistiu em visualizar a simulação de porte de arma, crime de natureza permanente
, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia.
Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.

1.2.
Empreendidas diversas diligências por oficial de justiça, na tentativa de intimar o apelante para comparecer à audiência de instrução e julgamento, não resta evidenciada a nulidade, vez que é dispensável a presença do réu para a oitiva de testemunha, não sendo demonstrado,
in casu,
o prejuízo a dar causa ao acolhimento de eventual nulidade relativa.

1.3.
Também não se vislumbra cerceamento de defesa na nomeação de advogado dativo, vez que em estrito cumprimento ao disposto no art. 265 do CPP, motivado pelo abandono da audiência pelo advogado constituído.

2.1.

Só é admissível
prova emprestada
com a devida inclusão de documentos em fase recursal, quando a produção anterior foi inviabilizada ou antes não eram de conhecimento das partes, porém nos autos, vejo que o advogado realizava a defesa em ambos os processos, sendo aquele almejado como prova emprestada, sentenciado em data anterior à estes autos, fato que demonstra que tais documentos poderiam ter sido juntados antes da prolação da sentença, possibilitando o contraditório e ampla defesa
,
o que impede a apreciação direta desta Corte com a prova acrescida, sob pena de supressão de instância.

2.2.

Não havendo nos autos provas seguras de que o apelante guardava entorpecentes ilícitos com finalidade mercantil, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 do mesmo diploma, sobretudo quando a quantidade apreendida é compatível com o uso próprio (12,23g de maconha) e não foram apreendidos petrechos que pudessem indicar propósito econômico.

2.3.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Eduardo Virgílio de Oliveira Ajala
,
contra a sentença em que foi condenado como autor do crime de
Tráfico de Droga
(art. 33,
caput
, Lei n.o 11.343/06), à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
500 dias-multa
(ID. 94856961).

Preliminarmente,
almeja a declaração de
nulidade das provas
que formam o processo, sob o fundamento de não
havia autorização judicial
para que os policiais adentrassem a sua residência, não subsistindo, ainda
fundadas razões
a autorizar a entrada no imóvel. Alega ainda
cerceamento de defesa
, ante a
ausência de intimação do apelante
para acompanhar a oitiva de testemunha, bem como da
nomeação de advogado dativo
para acompanhar o ato, o qual não tinha o conhecimento do conteúdo dos autos e não gozava da confiança do apelante.

No mérito
, postula a
absolvição
ante a inexistência de prova concreta da traficância, ou,
alternativamente
, a
desclassificação
para o crime de porte para uso pessoal. Caso mantida a condenação, requesta a aplicação da pena no mínimo legal, com a devida incidência da causa especial de
redução prevista no art. 33, §4o da Lei no 11.343/06
. Pede, outrossim, o deferimento do uso de
prova emprestada
, cujos documentos foram anexados às razões recursais. Postula a intimação para fazer sustentação oral. (ID. 117686489).

As
contrarrazões
ministeriais em primeiro grau são pelo
des
provimento

do recurso (ID. 117686493).

Por sua vez, a d. PGJ em parecer, opinou pelo
parcial provimento
do recurso, conforme sumário que segue (ID. 128142675):

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DAS PRELIMINARES. 1.1 NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. 1.2 CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DO RÉU E DE SEU ADVOGADO EM AUDIÊNCIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. INVIABILIDADE. O NÃO COMPARECIMENTO DA PARTE E DO SEU PROCURADOR CONSTITUÍDO NÃO ENSEJA, POR SI SÓ, DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ENTENDIMENTO DO STJ. 2. DO MÉRITO. 2.1 ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2.2 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. 2.3 RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPERTINÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. 2.4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO OBJETIVO DO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CP. 2.5. USO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM AÇÃO PENAL DIVERSA. IMPERTINÊNCIA. A PROVA EMPRESTADA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA ILIDIR OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS NOS AUTOS. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 14 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR -
NULIDADE - INVASÃO DE DOMICÍLIO

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o apelante aduz nulidade das provas decorrentes da busca domiciliar, que não teria seguido os ditames legais, pois realizada sem a prévia autorização legal.

Pois bem, compulsando os autos verifica-se que a conjuntura em que se deu a prisão do apelante, com a consequente colheita de provas não comportam a alegação da aludida preliminar.

Primeiramente, conforme se observa do relato dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, no dia do fato (3.3.2016), após receberem informações do Setor de Inteligência de que o apelante realizava o comércio espúrio, realizaram diligência à residência deste, o encontrando junto à calçada.

Ao avistar a Guarnição de Polícia, levou a mão na cintura, simulando estar armado e, após, correu para o interior da residência. Diante da
fundada suspeita
de posse de arma de fogo, os policiais fizeram o acompanhamento, ingressando na marada, localizando uma arma de fogo calibre 38, com a numeração de série raspada, cinco munições e
três embalagens contendo sustância análoga à maconha
.

Nesse contexto, válida a busca domiciliar, vez que o crime de tráfico é considerado crime permanente, e enquanto o agente possuir entorpecente pode ser preso ou, conforme o caso, permanece o estado de flagrância, fato que autoriza a violabilidade do domicilio, pois
há a ocorrência de flagrante delito dentro da residência, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Ademais, no caso em liça, houve a incidência de
fundadas suspeitas
a autorizar a atuação dos policiais militares, ante a
simulação de porte de arma
por parte do apelante, crime que também se perpetua no tempo, portanto, a busca domiciliar encontra-se dentro dos ditames do art. 240, § 1o do CPP, principalmente quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de artefatos bélicos e entorpecentes ilícitos.

Nesse sentido:

"1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno -
quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia
(AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022
) 4. Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: "Molhou! Molhou! Joga fora".
Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judicial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Destaquei

No mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça:

"É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito. (N.U 0010340-93.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

Assim, considerando que as provas colhidas nos autos estão dentro da legalidade, vez que constatado o estado de flagrância e a inexistência de ilegalidade na prisão do apelante, a preliminar aventada
não merece ser acolhida.

PRELIMINAR -

NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA

Busca a defesa o reconhecimento de nulidade absoluta da audiência de instrução realizada em data de 21.2.2018, sob a alegação de cerceamento de defesa, ao arrimo de ausência de intimação do apelante para o acompanhamento da oitiva de testemunha, bem como ante a nomeação de advogado dativo sem o seu consentimento.

Porém, após me debruçar sobre os autos não constato a ocorrência de cerceamento de defesa, a eivar o ato de nulidade. Explico.

À um, não há que se falar em ausência de intimação do apelante para participação do ato. Isso porque conforme se verifica da ata de audiência realizada em data de 31.8.2017 (ID. 94856957 – Pág. 69/70), foi agendada nova audiência, sendo
consignado na ata a nova data e hora
e ao fim o apelante assinou o termo.

Em que pese a ata de audiência deixar de consignar, por erro material, que as partes saiam devidamente intimadas, não se pode negar que ele tinha ciência da nova data, pois estava presente na audiência e assinou o termo que constava os detalhes da nova audiência.

Porém, mesmo visando regularizar a intimação, foram
expedidos três mandados de intimação
, sendo anexadas as certidões de ID. 94856958 – Pág.
3, 8 e 11
, as quais consignaram a impossibilidade de intimação do apelante, e assim, decretada a sua revelia.

O caso
sub examine
incide o art. 367 do CPP, que preceitua:

O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Portanto, não há nulidade na ausência de intimação do apelante, vez que foram empreendidas diversas diligências para sua intimação, não sendo ele encontrado no endereço consignado nos autos.

Nesse sentido:

"Preliminar – Alegação de nulidade por ausência de intimação pessoal, caracterizando-se irregular a revelia decretada – Descabimento – Acusado não encontrado no endereço fornecido, após múltiplas diligências efetuadas por Oficial de Justiça – Causa de eventual nulidade relativa, que, ante a não demonstração de prejuízo, deve ser afastada – Precedente do STJ (...)

(TJ-SP - APR: 00002547020178260650 SP 0000254-70.2017.8.26.0650, Relator: Camilo Léllis, Data de Julgamento: 01/09/2021, 4a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 01/09/2021)

Com efeito, a jurisprudência pátria entende que a presença de réu em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese, não se verifica o efetivo prejuízo alegado.

A despeito da ausência do paciente na referida audiência da oitiva de testemunha de acusação, no caso em tela a presença do defensor no ato indica a presunção de que a audiência não foi eivada de vício a ensejar sua anulação. Ressalte-se que no ato o defensor protestou pela designação do ato ante a ausência do acusado, o que foi devidamente indeferido pela Douta Magistrada, fundada nas diversas diligências realizadas por oficial de justiça.

Nesse sentido:

A “presença de réu em audiência de oitiva de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo sofrido pelo réu, o que não ocorreu na hipótese” (TJMT, AP NU 0002559-90.2016.8.11.0064). (N.U 0007187-25.2016.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 09/08/2022)

Consoante se infere dos autos, a
audiência
de inquirição de
testemunha
de acusação foi realizada sem a
presença
da paciente, porém com a
presença
de um defensor, não restando configurado prejuízo.

Em
segundo
ponto, não se vislumbra violação por nomeação de advogado para o ato sem o consentimento do apelante.

Isso porque, conforme bem asseverado pela própria defesa em suas razões, ele
abandonou a audiência de instrução,
sem motivo justo.

Extrai-se da ata de audiência e da mídia, que após ter indeferido o seu pedido, o Douto Causídico optou por deixar a sessão, por não concordar com a decisão exarada pela Magistrada Presidente, mesmo que esta tenha sido devidamente fundamentada, encontrando amparo na jurisprudência.

Assim, visando prosseguir com os atos do processo, foi nomeado advogado dativo para o acompanhamento da oitiva da testemunha, garantindo o contraditório e a ampla defesa, tudo em atenção ao que preceitua o art. 265 do CPP. Senão vejamos:

Art. 265
. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso
, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

(...)

§ 2
o

Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.
Destaquei

Nesse sentido a Corte Cidadã:

(...) Esta Corte Superior firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal. (...) (STJ - RMS: 43263 SP 2013/0214319-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2016)

Em que pese alegar a existência de prejuízo, não entendo que este restou configurado, ora, como bem convencionado pela defesa nas razões, o advogado constituído tinha pleno conhecimento dos meandros do processo e quais perguntas seriam necessárias para fortalecer a sua tese defensiva, não havendo imprescindível a presença do apelante, porém, após o indeferimento do reagendamento, o causídico deixou o ato, sem motivo justo,
dando causa a nomeação de dativo
, o qual garantiu o contraditório a ampla defesa em favor do apelante no ato para o qual foi nomeado.

Assim, não restando evidenciada a ocorrência de prejuízo, nos moldes do art. 563 do CPP, inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, motivo pelo qual,
rejeito as preliminares arguidas.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Na noite do dia 03.3.2016, por volta das 21h40min, em via pública, na Rua Trinta, no 40, quadra 51, próximo ao Verdão Peças, Bairro Pedra 90, Cuiabá/MT,
Eduardo Virgílio de Oliveira Ajala,
guardava, para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, consistente em 3 porções de maconha (12,23g).

Após a regular instrução processual, o Juízo
a quo
julgou procedente a Ação Penal, condenando o apelante à pena de
5 anos
de
reclusão
, além do pagamento de
500 dias-multa
, em regime
semiaberto
.

Pleiteou a Defesa a absolvição ante a inexistência de provas concretas da traficância, ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal.

Antes de adentrar no mérito, necessário analisar solicitação da defesa
para utilização de prova emprestada
(proc. No 0008103-28.2016.811.0042 – 4a Vara Criminal de Cuiabá/MT), a qual foi juntada na
integra em anexo às razões recursais
.

Embora o art. 231 do CPP assevere que “salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”, no caso, deve-se examinar a alteração da fase de produção probatória, sendo inviável conceber a procrastinação eterna de medidas desta espécie, motivo pelo qual a faculdade normativa não deve ser interpretada em absoluto.

Assim, só é admissível a inclusão de documentos em fase recursal, ou mesmo de prova emprestada, quando a
produção anterior ficou inviabilizada ou antes não eram de conhecimento das partes.

In casu,
o
apelante
não se preocupou com a produção probatória, vez o processo solicitado como prova emprestada foi sentenciado em data de 17.02.2020, ou seja, antes da sentença exarada nestes autos, podendo a defesa, realizar a juntada, possibilitando à acusação e ao juízo
a quo
a análise das provas, em respeito ao contraditório e ampla defesa.

Porém a defesa se manteve inerte, só o fazendo em fase recursal, operando-se a
preclusão
do pedido. Consigno que o Douto Causídico atua em ambos os processos, não podendo alegar desconhecimento.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CRIMINAL.
INDEFERIMENTO DE PROVA EMPRESTADA, CONSISTENTE NO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA DEFENSIVA QUANTO À DÚVIDA SOBRE A SANIDADE MENTAL DO ACUSADO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO JÁ ENCERRADA. INADMISSIBILIDADE DE PROVA JUNTADA EM FASE RECURSAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
. PRECEDENTES. DECISÃO ESCORREITA E, PORTANTO, MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3a C. Criminal - 0032306-40.2015.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Paulo Roberto Vasconcelos - J. 31.08.2020) (TJ-PR - PET: 00323064020158160013 PR 0032306-40.2015.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Desembargador Paulo Roberto Vasconcelos, Data de Julgamento: 31/08/2020, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/09/2020)

(...)
A norma processual não é de aplicação irrestrita, somente se admitindo a adição de documentos cuja produção anterior restou inviabilizada ou que antes não eram de conhecimento das partes
. Alteração na representação do inculpado que não constitui causa de impedimento à produção oportuna da prova, somente postulada pelo advogado constituído já em fase recursal.
Documentação não conhecida.
(...) DOCUMENTO JUNTADO PELA DEFESA NÃO CONHECIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS DESPROVIDOS.(TJ-RS - ACR: 70054810668 RS, Relator: Sandro Luz Portal, Data de Julgamento: 28/03/2018, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/04/2018) destaquei

Por tais razões,
não conheço
do pedido de prova emprestada e, consequentemente, documentos juntados.

Prosseguindo, analisando as provas carreadas no processo, entendo que
parcial razão lhe assiste
.

Isso porque revolvendo os autos, não vislumbro elementos probatórios que fornecessem a certeza necessária de que a droga apreendida se destinava à mercancia ou para desenvolvimento da traficância na região.

É certo que foi apreendida substância entorpecente tipo maconha em três porções, entretanto, em Juízo não houve a comprovação se a droga realmente destinava-se a comercialização, não se comprovando o dolo do apelante em praticar a traficância ilícita.

As testemunhas inquiridas em sede judicial não apresentaram provas, evidentes, de que o entorpecente apreendido era destinado ao comércio malsão.

Os policiais militares
João Paulo Moura de Arruda
e
Carlito Araújo
, condutores do flagrante, aduziram que foram averiguar uma informação de tráfico repassada pela inteligência e, ao chegar ao local, avistaram o apelante que desabalou em fuga para dentro da residência. Feito o acompanhamento e adentrada a residência, foram localizadas em cima da cama uma arma de fogo, bem como porções de maconha, não sendo repassada nenhuma informação concreta quanto a prática da traficância.

Em que pese o policial civil
Adão José dos Santos
, assentar em audiência que realizou diligência junto aos vizinhos do apelante, momento em que estes asseveraram que a residência tratava-se de
boca de fumo,
e que ele comercializava drogas. O companheiro deste, o policial civil
Elton Nogueira Barbosa de Lima,
que também o acompanhou na referida diligência, relatou que os moradores somente informaram que havia uma movimentação de entra e sai,
sendo que nenhum dos vizinhos informou que viu o apelante realizando o comércio espúrio.

Veja que há contradição nos depoimentos dos policiais civis que realizaram a diligência para averiguação da traficância por parte do apelante, fato que não nos dá a certeza quanto a sua atuação no comércio malsão e, consequentemente, para a manutenção da condenação pelo crime de Tráfico de Entorpecentes.

Lembro que os policiais militares em nada auxiliaram para esclarecer a destinação das drogas encontradas.

Por conseguinte, malgrado a acusação e a d. Procuradoria-Geral de Justiça sustentem que o acervo probatório é eficaz em demonstrar a incursão criminosa do apelante na conduta descrita no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, hei por bem discordar, uma vez que as circunstâncias do crime, quantidade e natureza do entorpecente não permitem concluir o dolo necessário para imputar ao acusado conduta mais gravosa.

Ora, a quantidade de drogas apreendida não é significante, afigurando-se
compatível
com a tese de uso/consumo pessoal.

Para além disso, o apelante sequer portava apetrechos que indicassem o propósito econômico, sem contar que sequer foram localizados usuários ou compradores que o apontassem como vendedor de drogas, sendo que, ao que tudo indica, os vizinhos não apontaram a venda espúria – dada a contradição nos depoimentos dos policiais civis-.

Como se não bastasse, o numerário encontrado com o apelante não estava em notas miúdas e, ainda que estivesse o simples fato de possuir dinheiro não autoriza a presunção de traficância.

Logo, como as provas angariadas nos autos traduzem meras
deduções
e
probabilidades
da finalidade econômica e
não
refletem a necessária segurança que um provimento condenatório requer, inexiste outro caminho senão acolher a pretensão desclassificatória.

Em sintonia com esse entendimento, vale conferir ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“...
A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico. Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado. Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância. Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas
. 4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, ‘desmascarado’ pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) (...)” (AgRg no AREsp 1636869/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, DJe 28.5.2020). Destaquei.

Igualmente, esta Corte tem entendimento consolidado de que, “
não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006
” (RAC 1000318-97.2020, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJe 7.5.2021).

A Colenda Terceira Câmara Criminal trilha o mesmo caminho:

“É imperiosa a desclassificação da imputação pelo delito de tráfico de drogas para a conduta de posse de droga para consumo pessoal, se presentes dúvidas a respeito da destinação mercantil da pequena quantidade de entorpecente apreendido com o réu (6,3g de entorpecente), mormente se os policiais não mencionam acerca de denúncia anônima que recaísse sobre ele ou informação de tráfico na localidade em que foi preso, além de não ter sido apreendido nenhum apetrecho com o acusado, de modo que inexistem elementos seguros a revelar o seu envolvimento com o tráfico de drogas. Recurso provido” (RAC 0000444-91.2017, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, DJe 27.9.2021).

Enfim, por não haver provas robustas a proporcionarem a certeza de que as 12,23g de maconha localizadas em poder do apelante se destinavam à mercancia, é imperioso
desclassificar
a ação descrita na denúncia para o crime de
Porte de Droga Visando a Consumo Próprio
(art. 28 da Lei no. 11.343/2006).

Por efeito, em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, a competência para aplicar a sanção daí decorrente ou reconhecer eventual prescrição é transferida ao Juizado Especial Criminal.

Em face disso, deixo de apreciar a tese referente à incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4.o da Lei de Drogas, porquanto acolhida tese mais benéfica.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

Forte nessas razões, tendo
rejeitado a preliminar
pelos motivos já expostos,
conheço parcialmente
do recurso e na parte conhecida, em
parcial sintonia
com o parecer, dou
parcial provimento
ao recurso para
desclassificar
a conduta para a prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/2006, e determinar que os autos sejam encaminhados ao
Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023