Tribunal: TJMT
Processo: 1041363-09.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - ICMS - ALÍQUOTA - MANDAMUS CONTRA LEI EM TESE - NÃO CABIMENTO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao julgar o REsp 1.119.872/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ pacificou o entendimento de que, no mandado de segurança, não cabe suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS, incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF.
2. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041363-09.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IGUASSU PECAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 10.994.043/0001-93 (APELANTE), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), VEZENTIN E KOCH LTDA - CNPJ: 04.123.657/0001-05 (APELANTE), G O ZUCCHI & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 02.043.630/0001-79 (APELANTE), G O ZUCCHI & CIA LTDA - CNPJ: 02.043.630/0002-50 (APELANTE), Ilmo. Sr. Superintendente Adjunto de Fiscalização da Secretaria do Estado de Fazenda (APELADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - ICMS - ALÍQUOTA -
MANDAMUS
CONTRA LEI EM TESE - NÃO CABIMENTO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Ao julgar o REsp 1.119.872/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ pacificou o entendimento de que, no mandado de segurança, não cabe suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS, incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF.

2. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

O presente recurso de apelação cível foi interposto por
IGUASSU PEÇAS AGRÍCOLAS LTDA, VEZENTIN E KOCH LTDA
e
G. O. ZUCCHI & CIA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.o 1041363-09.2021.8.11.0041, pela qual foi extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita. (id. 132311651)

Irresignada, a parte Apelante assegura, em suas razões (id. 124700982, p. 83 e seguintes) que:

- não está debatendo a lei em tese, mas o fato de que a lei criou e deu origem à exação;

- a legislação de regência determina a aplicação da alíquota de 27%, a título de ICMS, sobre as operações com energia elétrica, mesmo sendo tal mercadoria considerada insumo essencial ao exercício de qualquer atividade comercial/industrial, atribuindo, ao mesmo tempo, uma alíquota genérica de 17% para demais produtos, abrangendo mercadorias de menor relevância;

- não se trata de impetração contra lei em tese, assegurando que há efeito concreto perseguido na readequação da alíquota almejada, refutando, ademais, a necessidade de dilação probatória, uma vez que, segundo alega, a essencialidade da mercadoria é de fácil identificação.

Com essas considerações, requer o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada para o fim de se reconhecer o direito líquido e certo dos Apelantes a pagarem o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota essencial do estado do Mato Grosso, que é de 12% (doze por cento),
ou
, com base na alíquota média de 17% (dezessete por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS.

O Apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do Apelo. (id. 132311660)

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (id. 132910663).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria. (id.

157380178).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o presente Recurso de Apelação Cível foi interposto por
IGUASSU PEÇAS AGRÍCOLAS LTDA, VEZENTIN E KOCH LTDA
e
G. O. ZUCCHI & CIA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.o 1041363-09.2021.8.11.0041, impetrado contra ato do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ
e do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
, pela qual foi extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita.

Denota-se, dos autos em análise, que os Apelantes pretendem a reforma da sentença atacada, alegando, em síntese, que não estão debatendo a lei em tese, mas o fato de que a lei criou e deu origem à exação.

Combatem, ainda, a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica atinente à sua atividade.

No entanto,
razão não lhes assiste
.

No presente caso, constato que os Apelantes, na realidade, combatem a lei em tese, visto que o ato indigitado de coator, oriundo do Fisco Estadual, decorre tão somente do cumprimento da legislação tributária em vigor, não havendo, por parte dos Impetrantes, ora Apelantes, qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei.

Ademais, a presente matéria já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, por meio do rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual
não é cabível a discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS, incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, no mandado de segurança
, na medida que o writ não consiste em via adequada para discutir a lei em tese. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA – WRIT CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ICMS – ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

– AUTORIDADE COATORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA
.
1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.
2.
A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.
4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro
Og Fernandes
, STJ - Segunda Turma, julgado em 8/9/2020) (g.n.)

Dessarte, sem mais delongas, é certo que não cabe Mandado de Segurança para suscitar suposta violação ao princípio da seletividade e da essencialidade, na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese.

Com essas considerações e em harmonia com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso de Apelação, porém a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Deixo de condenar os Apelantes ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula n.o 512 do STF e Súmula n.o 105 do STJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023