Tribunal: TJMT
Processo: 1007473-67.2021.8.11.0045
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INADMISSIBILIDADE – RÉU POSSUI 04 (QUATRO) CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO, SENDO UMA UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES E AS DEMAIS SOPESADAS COMO REINCIDÊNCIA – OBSTA COMPENSAÇÃO INTEGRAL – TEMA N. 585 DO STJ – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.41 DO TJMT – 2) SUBSIDIARIAMENTE, PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA SEGUNDA FASE (REINCIDÊNCIA) – INVIABILIDADE – FRAÇÃO ADOTADA CORRETAMENTE, OU SEJA, EM PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – PRECEDENTES STJ – RECURSO DESPROVIDO.
É incabível a compensação em sua integralidade entre a confissão espontânea e a reincidência, nas hipóteses do réu ostentar mais de uma condenação, sopesadas como reincidência, evidenciando um grau maior de reprovabilidade da conduta, devendo prevalecer sobre a confissão. (Precedentes do STJ – Tema n. 585)
O STJ reconhece a fração de 1/6 (um sexto) como padrão de alteração da pena diante cada circunstância judicial negativa e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. E, não apresentada motivação específica para o incremento da pena em fração superior à referida fração [1/6], de rigor o reajuste nos termos referenciados pelo Tribunal Superior. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007473-67.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO GONCALVES DATESCH - CPF: 066.462.091-46 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FLAVIO CAVALCANTE ARAUJO LEAL - CPF: 689.888.341-00 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO RANGEL FULLY - CPF: 050.215.851-42 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATHAM LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 011.711.652-18 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIANE CRISTINE DE SOUZA - CPF: 023.671.701-42 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

– INADMISSIBILIDADE – RÉU POSSUI 04 (QUATRO) CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO, SENDO UMA UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES E AS DEMAIS SOPESADAS COMO REINCIDÊNCIA – OBSTA COMPENSAÇÃO INTEGRAL – TEMA N. 585 DO STJ
–
ENUNCIADO ORIENTATIVO No.41 DO TJMT – 2) SUBSIDIARIAMENTE, PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA SEGUNDA FASE (REINCIDÊNCIA) – INVIABILIDADE – FRAÇÃO ADOTADA CORRETAMENTE, OU SEJA, EM PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – PRECEDENTES STJ –
RECURSO DESPROVIDO
.

É incabível a compensação em sua integralidade entre a confissão espontânea e a reincidência, nas hipóteses do réu ostentar mais de uma condenação, sopesadas como reincidência, evidenciando um grau maior de reprovabilidade da conduta, devendo prevalecer sobre a confissão. (Precedentes do STJ – Tema n. 585)

O STJ reconhece a fração de 1/6 (um sexto) como padrão de alteração da pena diante cada circunstância judicial negativa e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. E, não apresentada motivação específica para o incremento da pena em fração superior à referida fração [1/6], de rigor o reajuste nos termos referenciados pelo Tribunal Superior. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Rodrigo Gonçalves Datesch
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da ação penal n.o 1007473-67.2021.8.11.0045,
em que condenou o réu no incurso da sanção prevista no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, totalizando a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, cumprimento em regime semiaberto e, pagamento de 08 (oito) dias-multa. (Id. 142690865)

Nas razões recursais, busca-se pelo redimensionamento da dosimetria da pena, a fim de que se considere a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena do apelante no de patamar da fração de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal ou, subsidiariamente, em caso da não compensação, que seja reduzido a pena em patamar inferior ao que tange a reincidência. (Id. 142690884)

Em contrarrazões, o
parquet
manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto. (Id. 142690888)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, assim sintetizando: (Id. 147271163)

“
Apelação Criminal
- Roubo simples, na forma tentada [Art. 157, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código penal] - Pedido de preponderância da atenuante da confissão espontânea ou a compensação com a agravante da reincidência - inviabilidade - a agravante é preponderante à atenuante - multirreincidência do apelante que impede a compensação - inteligência do enunciado no 41 do TJMT - manutenção do decisum que se impõe -
Pelo desprovimento do recurso.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por

Rodrigo Gonçalves Datesch
, contra sentença proferida pelo MM.

2a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da ação penal n.o 1007473-67.2021.8.11.0045.

Consta na denúncia,
in verbis
:

“(...) Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 22 de outubro de 2021, por volta das 14h40min, na residência particular situada na Rua Julio Manfin, n.o 1244-S, Bairro Parque das Araras, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde, o denunciado RODRIGO GONÇALVES DATESCH, com consciência e vontade, tentou subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo em face da vítima Juliane Cristine de Souza, somente não tendo consumado o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, conforme Boletim de Ocorrência de ref. Num. 68909608 - Pág. 3/5.

Segundo consta do autuado policial, nas condições de tempo e lugar supracitadas, o denunciado RODRIGO invadiu a residência da ofendida aproveitando-se que o imóvel não é murado e, valendo-se de um simulacro de arma de fogo, anunciou assalto, ordenando que a moradora não gritasse e não olhasse para ele.

Extrai-se do autuado policial que, em dado momento da empreitada delitiva, a vítima percebeu que a arma que era empunhada pelo denunciado RODRIGO tratava-se, em verdade, de um simulacro, momento em que começou a gritar por socorro. Ato contínuo, o denunciado RODRIGO tentou fugir do local, mas acabou sendo contido por populares que passavam pela rua, os quais o mantiveram rendido até a chegada da Polícia Militar no local, possibilitando, pois, a prisão em flagrante delito do suspeito. (...)”.

Na oportunidade, faço a transcrição da sentença, para melhor análise ao caso,
in verbis
:

“[...]
2. FUNDAMENTAÇÃO:

Tendo em vista que ao denunciado RODRIGO GONÇALVES DATESCH foi-lhe imputado à conduta delituosa prevista no artigo 157, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, delito que se processa mediante ação penal pública incondicionada, logo a legitimidade para propor a ação penal é do Ministério Público (art. 100, § 1o, do Código Penal).

O feito se desenvolveu regularmente, com observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Não há nulidades, preliminares ou irregularidades a serem enfrentadas, pelo que se passa ao mérito.

Da análise minuciosa dos autos exsurge a procedência da denúncia, como adiante se verá.

A materialidade delitiva restou comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Num. 68909608 - Pág. 1/2), Boletim de Ocorrência (Num. 68909608 - Pág. 3), Termo de Apreensão (Num. 68909608 - Pág. 6), Auto de Exame de Arma de Fogo (Num. 68909608 - Pág. 8/9), Termo de Reconhecimento de Pessoa (Num. 68909608 - Pág. 20/21), Termo de Reconhecimento de Objeto (Num. 68909608 - Pág. 22/23), bem como pelas declarações prestadas nas fases investigativa e judicial.

A autoria e recai sobre o acusado Rodrigo Gonçalves Datesch, senão vejamos:

Consta do Boletim de Ocorrência n. 2021.276232 que “ESTA GU PM FORA SOLICITADA VIA CENTRAL DE ATENDIMENTO ONDE FOMOS INFORMANDO QUE ACABARA DE TENTAR ROUBAR UMA RESIDENCIA NO BAIRRO PARQUE DAS ARARAS E QUE TERCEIROS ESTÃO SEGURANDO O SUEPEITO NA RUA, DESLOCAMOS ATE O LOCAL ONDE FORA FLAGRADO O SUEPITO SENDO SEGURADO PELA TESTEMUNHA, FORA FEITO A DETENÇÃO ONDE FORA NECESSARIO O USO DAS ALGEMAS PARA RESGUARDAR ESTA GU PM E A INTEGRIDADE FISICA DO SUSPEITO, PERGUNTADO A VITIMA SOBRE O FATO ELA NOS RELATOU QUE ESTAVA EM SUA RESIDÊNCIA MOMENTO ESTE QUE O SUSPEITO INVADIU APONTANDO UM "SIMULACRO" DE COR PRETA DIZENDO QUE NÃO ERA PRA GRITAR E TAMPANDO A BOCA DA VITIMA ABAIXANDO A CABEÇA DA VITIMA DIZENDO PARA OLHAR NO CHÃO, PERGUNTOU PARA A VITIMA SE TERIA MAIS ALGUÉM NA RESIDÊNCIA ONDE INFORMOU QUE TERIA SEUS DOIS FILHOS NO QUARTO MOMENTO ESTE QUE ENTROU NO QUARTO E APONTOU O "SIMULACRO" PARA AS CRIANÇAS MANDANDO SAÍREM DO QUARTO E COLOCANDO TODOS DENTRO DE UM QUARTO, NESTE MOMENTO MANDOU A VITIMA DESBLOQUEAR SEU CELULAR FOI QUANDO A VITIMA PERCEBEU QUE A ARMA SE TRATAVA DE UM "SIMULACRO" FOI QUANDO EMPURROU O SUSPEITO E COMEÇOU A GRITAR POR SOCORRO NESTE MOMENTO O SUSPEITO APREENDEU FUGA E A VITIMA COMEÇOU A CORRER A TRAZ GRITANDO "PEGA LADRÃO" ONDE A TESTEMUNHA E MAIS TERCEIROS QUE ALI ESTAVAM CONSEGUIRAM SEGURAR O SUSPEITO ATE A CHEGADA DESTA GU PM. FORA FEITO A DETENÇÃO DO SUSPEITO E ENCAMINHADO PARA A CENTRAL DE ATENDIMENTO SEM LESÕES CORPORAIS PARA SER CONFECCIONADO O B.O ONDE FORA CONDUZIDO PARA A DEL.POL.CIVIL PARA SEREM TOMADAS AS PROVIDENCIAS QUE O CASO REQUER”. (Num. 68909608 - Pág. 3-5).

A vítima Juliane Cristine de Souza na fase investigativa informou que “por volta das 14h00min estava em sua residência, momento em que ouviu a porta fechar. Que um rapaz invadiu a casa apontando uma arma de fogo na direção dela. Que o rapaz ordenou que a mesma não gritasse e não era pra mesma olhar para ele. Que o ladrão tampou a boca da declarante. Que o ladrão perguntou onde estava o dinheiro e se tinha mais alguém na casa. Que a declarante disse que seus filhos estavam no quarto. Que o ladrão foi ate o quarto e apontou a arma na direção dos filhos da declarante. Que o ladrão ordenou que os filhos da declarante ficassem perto dela. Que a todo instante pedia calma para o ladrão porque seus filhos um seis anos e outro dez anos de idades estavam nervosos. Que o ladrão ordenou que ela desbloqueasse o celular. Que no momento em que foi desbloquear o celular a declarante viu que a arma que o ladrão estava portando era de brinquedo. Que a declarante foi a janela e passou a gritar por socorro. Que o ladrão saiu correndo e a declarante foi atras dele. Que um rapaz que estava passando pelo local conseguiu segurar o ladrão. Que ligou para policia que estiveram no local fazendo a prisão do ladrão. Que a casa da declarante não é murada. Que a porta da residencia estava aberta. Que perguntado se o ladrão ameaçou em matar a declarante se ela reagisse a mesma respondeu que não. Que o ladrão só queria dinheiro. Que o ladrão não levou nada da casa. Que neste ato reconhece RODRIGO DATESCH como sendo o ladrão. Que reconhece o simulacro usado por RODRIGO na pratica do crime”. (Num. 68909608 - Pág. 17-19)

Na fase judicial a vítima ratificou o depoimento prestado perante a Autoridade Policial. (Num. 75482903 - Pág. 2)

Em audiência de instrução e julgamento os Policiais Militares Flavio Cavalcante Araujo Leal e Bruno Rangel Fully foram uníssonos quanto a serem requisitados, obtendo informações quanto a localização do acusado que estava imobilizado por terceiro, confirmando a prisão do denunciado, logo após a tentativa de roubo praticada contra a vítima (Num. 75482903 - Pág. 1/2).

Interrogado na fase investigativa, o acusado optou por exercer seu direito de silêncio (Num. 68909608 - Pág. 28-30). No entanto, durante seu interrogatório na fase judicial, confessou a prática delitiva (Num. 75482903 - Pág. 1).

Pois bem, em juízo a vítima, bem como as testemunhas, foram coesas com os respectivos relatos apresentado em sede policial, reiterando o que já haviam declarado.

As declarações da vítima devem receber do Juízo peso relevante, pois, tratando de crime cometido, no mais das vezes, na clandestinidade, no lusco-fusco das ruas, vielas e becos, a palavra delas assume especial importância na investigação, como se confere neste aresto do STJ:

[...]

Desta forma a prova da autoria, restou plenamente demonstrada, tanto na fase policial, quanto em juízo sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Não há qualquer razão para se duvidar das palavras das testemunhas, pois inexistem indicativos mínimos de suspeição ou má-fé, principalmente porque amparados em outros elementos judicializados sob o crivo do contraditório. Registre-se que os elementos colhidos na fase investigativa foram totalmente corroborados pelos depoimentos prestados na fase judicializada, não havendo espaços para dúvidas quanto à autoria e materialidade do delito roubo tentado. Em contrapartida, não se vislumbra a existência de qualquer causa excludente da tipicidade ou da antijuridicidade da conduta do réu RODRIGO GONÇALVES DATESCH. Assim, configurados os substratos do crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, a medida que se impõe é a condenação do réu.

3. DISPOSITIVO:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o denunciado RODRIGO GONÇALVES DATESCH, pelo cometimento dos crimes artigo 157, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

4. DOSIMETRIA DA PENA
:

Infere-se do artigo 157, do Código Penal que o legislador cominou para este delito pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa.

Partindo do patamar mínimo de pena prevista no tipo legal, início o critério trifásico para o cálculo da pena, previsto no artigo 68 do Código Penal.

Primeira fase: pena-base:

Na primeira etapa de aplicação da pena, em que são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, constato que não existem, neste processo, elementos suficientes para desvalorar a culpabilidade do agente.

Quanto aos antecedentes, verifico a existência de 4 (quatro) condenações, sendo uma pelo delito de tráfico ilícito de drogas (0003280-75.2011.8.11.0045) e outras três pelo delito de roubo qualificado (0001012-77.2013.8.11.0045, 0004646-13.2015.8.11.0045 e 0008369-35.2018.8.11.0045)
“conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova da reincidência, sendo perfeitamente possível a comprovação por meio de consulta ao sítio eletrônico da Corte local”. (AgRg no AREsp 1668707/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020).

Nesta fase valoro como maus antecedentes a condenação pelo delito de tráfico ilícito de drogas, sob o no 0003280- 75.2011.8.11.0045, sendo certo que as 3 (três) condenações serão valoradas na segunda fase.

Inexistem elementos a serem considerados para negativar a sua conduta social e personalidade, e os motivos do delito são os próprios do tipo penal, ou seja, obtenção de bem sem a devida regularização razão pela qual não devem ser valorados.

Os motivos restringiu-se à vontade de obter lucro fácil, em detrimento do patrimônio alheio, constrangendo a vítima a fazer algo, mediante grave ameaça, o qual já é punido pela própria tipicidade; quanto as circunstâncias do delito são aquelas circunstâncias acessórias que não compõem o crime, mas influem sobre a sua gravidade, como o estado de ânimo do réu, as condições de tempo, lugar, maneira de agir; quanto as consequências do ilícito verifico que o fato delituoso praticado foi reversível,
pois trata-se de delito na forma tentada.

A circunstância judicial do comportamento da vítima também não poderá ser sopesada contra o réu, ante a inexistência de provas para tal negativação.

Desta feita,
na primeira fase de aplicação da pena, diante da presença de antecedentes criminais, fixo a pena-base do réu acima do mínimo legal em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Segunda fase: circunstâncias agravantes e atenuantes
:

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”) e a agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP), pois o acusado foi condenado anteriormente pelo delito de roubo qualificado, sentença transitada em julgado – 0001012-77.2013.8.11.0045, 0004646- 13.2015.8.11.0045 e 0008369-35.2018.8.11.0045.

Existe divergência jurisprudêncial a partir da decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.154.752-RS em 23/05/2012 de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, no qual estabeleceu ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. No mesmo sentido STJ, HC 253.529, 5a T. Rel.a Min.a LAURITA VAZ, DJ 11/09/2013.

Todavia, a meu entender há preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea, conforme interpretação do artigo 67 do Código Penal, conforme fixam os seguintes julgados do STF: RHC 115994, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 02/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 16-04-2013 PUBLIC 17-04-2013; HC 112774, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012.

Desta forma, entendo que a reincidência é preponderante em relação à confissão (artigo 67 do Código Penal), aumento a pena intermediária em 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1 (um) dias-multa, motivo pelo qual fixo ao réu pena intermediária 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Terceira fase: causa de aumento e diminuição da pena:

Na terceira e última fase, presente a tentativa (artigo 14, inciso II, do Código Penal), razão que reduzo a pena em 2/3, ou seja, reduzo 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias e 4 dias-multa, conforme iter criminis, restando uma pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 8 (dias) dias-multa, a qual, ausentes outras causas que possam influenciar no quantum, torno definitiva.

Da pena privativa de liberdade definitiva:

Esgotado o critério trifásico da individualização da pena inserido no artigo 68 do Código Penal, imponho a RODRIGO GONÇALVES DATESCH A PENA DEFINITIVA DE 1 (UM) ANO, 9 (NOVE) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE RECLUSÃO E 8 (DIAS) DIASMULTA.

Da pena de multa:

Na hipótese dos autos, à míngua de informações acerca da situação financeira do réu, o cálculo da pena de multa deverá ser no patamar mínimo de 1/30 (um trinta avos).

Do regime prisional

Diante do tempo da pena privativa de liberdade aplicada, reincidência e dos maus antecedentes do réu, fixo o
REGIME SEMIABERTO
para o início do seu cumprimento, nos termos do artigo 33 do Código Penal, a ser cumprido em estabelecimento penal apropriado.

Da detração penal:

Observado o disposto no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei 12.736/2012, vigente a partir de 03/12/2012), é reconhecida e aplicada no decreto condenatório, quando há a possibilidade de mudança do regime prisional. Caso contrário, os dias em que o réu esteve preso provisoriamente deverão ser descontados na fase de execução penal.

Consta dos autos que foi preso em 22/10/2021 (Num. 68909608 - Pág. 1/2) até a presente data 23/03/2022, desta forma, devem ser descontados 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias da sua condenação.

Todavia, diante do tempo de detração no caso em análise há influência na fixação do regime, nos termos do artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, na redação que lhe deu a Lei no12.736/12, tendo em vista o regime inicial de cumprimento da reprimenda foi semiaberto, deve, portanto, responder o remanescente da pena em regime aberto.

Da substituição em penas restritivas de direitos:

Diante da consideração negativa dos antecedentes, entendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que os elementos concretos do delito não indicam que a substituição seja medida suficiente à reprovação da conduta praticada pelo réu. Dessarte, ante o não preenchimento do requisito inserido no inciso I e do artigo 44 do Código Penal e em total sintonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ, HC 393560/RJ, Dje 26/05/2017), DEIXO DE SUBSTITUIR a pena do acusado.

[...]

5. CONCLUSÃO:

Condeno RODRIGO GONÇALVES DATESCH ao pagamento das custas processuais e despesas processuais. Contudo, fica o acusado RODRIGO GONÇALVES DATESCH dispensado do pagamento das custas processuais e despesas processuais, porque foi atendido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, considerando que não detinha condições pessoais para contratar defensor particular, indicando não ser capaz financeiramente pelo ônus processual.

Intime-se o réu RODRIGO GONÇALVES DATESCH pessoalmente desta sentença, devendo o Oficial de Justiça indagá-lo se deseja recorrer da condenação e fornecer-lhe o Termo de Apelação, conforme determina a CNGC no artigo 416, parágrafo único.

Deverá o oficial lavrar certidão detalhada acerca da manifestação de vontade do réu. Expeça-se, desde logo, alvará de soltura do réu, salvo se por outros motivos estiver preso. [...]” (Id. 142690865)

Extrai-se dos autos, que apelante foi condenado pelo crime de tentativa de roubo (art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, totalizando a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, cumprimento em regime semiaberto e, pagamento de 08 (oito) dias-multa.

O Presente recurso, busca-se somente pelo redimensionamento da dosimetria, a fim de que se considere a atenuante de confissão espontânea, reduzindo a pena do réu no patamar da fração de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal ou, subsidiariamente, em caso da ausência de compensação, que seja reduzida a pena em patamar inferior ao da reincidência.

Razão não assiste à defesa. Explico.

Verifica-se que o apelante possui 04 condenações transitadas em julgado, quais sejam:

·

Autos n. 0003280-75.2011.8.11.0045
– Crime de Tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.433/06);

·

Autos n. 0001012-77.2013.8.11.0045
– Crime de roubo qualificado (art. 157 do CP);

·

Autos n. 0004646-13.2015.8.11.0045
(Crime de roubo qualificado);

·

Autos n. 0008369-35.2018.8.11.0045
(Crime de roubo qualificado);

Na dosimetria, o Magistrado considerou uma condenação para ser sopesada na primeira fase, como maus antecedentes (Autos n. 0003280-75.2011.8.11.0045 – crime de tráfico de drogas) e as demais pelo delito de roubo qualificado (Autos n. 0001012-77.2013.8.11.0045, 0004646-13.2015.8.11.0045 e 0008369-35.2018.8.11.0045) na fase seguinte como reincidência. Considerando que o crime de roubo (art. 157 do CP), prevê uma pena-base de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. Vejamos a dosimetria:

Primeira fase
– Pena-base em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 11(onze) dias-multa (maus antecedentes) - (aumento em 8 meses);

Segunda fase
– Aumento da pena em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e, 12 (doze) dias-multa (aumento de 09 meses e 10 dias e 01 dia-multa);

Terceira fase
–
Em razão da tentativa, prevista no art. 14, II do CP, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços), ou seja, encontrando definitivamente em 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. (Redução de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias e 4 dias-multa)

Nesse diapasão, destaca o entendimento do ínclito Guilherme Nucci que aduz,
in verbis
:

“O réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 465-466).

Pois bem.

Verifica-se que o Magistrado agiu corretamente, atribuindo
compensação parcial
entre atenuante e agravante, sendo impedido de realizar o abatimento integral, pois o apelante ainda possui mais outras duas condenações que foram reservadas para serem sopesadas como reincidência. Nesse caso, prepondera a reincidência e justifica-se o aumento da pena em 1/6.

Consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
Tema n. 585 (REsp 1.341.370)
, é incabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência nas hipóteses de réu ter mais de uma condenação, sopesadas como reincidência, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta do réu, devendo prevalecer sobre a confissão. Vejamos:

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.”

Nesse sentido:

“[...] A confissão, mesmo que qualificada, utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545),
ainda que tenha sido parcial
ou qualificada. (STJ, HC no 425.736/SP; STJ, HC no 375.038/SP; TJMT, Ap no 92768/2017; TJMT, Ap no 138257/2017). É perfeitamente possível a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência porquanto igualmente preponderantes.

(N.U 1015230-19.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, RUI RAMOS RIBEIRO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)

O Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas 41 do TJMT, traz a seguinte ementa:

“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal. ”

Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do respeitável Damásio E. de Jesus, sobre multirreincidente, vejamos:

“É o sujeito que sofreu mais de três condenações com reconhecimento da reincidência. ” (Direito Penal, Vol. 01, Parte Geral, Edição 25a – Ed. Saraiva, 2002, P. 567)

Subsidiariamente, a defesa busca-se, a redução da pena em patamar inferior em relação a reincidência, em caso da não compensação integral da atenuante e agravante.

Sem razão.

Como já mencionado, a dosimetria foi aplicada corretamente pelo juízo sentenciante, no qual agravou a pena na segunda na fração de 1/6 (um sexto).

O
Superior Tribunal de Justiça (
STJ
) decidiu que o aumento por cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a 1/6 da
pena
-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado.

À propósito:

"[...] deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017).

“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo.Precedente.(AgRg no HC 426.278/DF,Rel. MinistroROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

Nesse sentido:

“[...] O STJ reconhece a fração de 1/6 (um sexto) como padrão de alteração da pena diante cada circunstância judicial negativa e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. E, não apresentada motivação específica para o incremento da pena em fração superior à referida fração [1/6], de rigor o reajuste nos termos referenciados pelo Tribunal Superior. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)(N.U 0004546-84.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)”

Portanto, considerando que a dosimetria da pena foi aplicada corretamente, em atenção aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, não há possibilidade de acolhimento ao apelo defensivo.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
NEGO PROVIMEMTO
, ao recurso de apelação interposto por
Rodrigo Gonçalves Datesch,
mantenho a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023