Tribunal: TJMT
Processo: 1001041-69.2022.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 129, §1°, I E II DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – RECONHECIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PRETENSA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO CRIME – INVIABILIDADE – FRAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO SENTENCIANTE – PRECEDENTES DO STJ (V. G. AGRG NO HC N. 808.224/MT, AGRG NO ARESP N. 2.249.221/SC, AGRG NO RESP N. 2.005.550/PR) –EQUÍVOCO NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO CÁLCULO – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DAS PENAS ABSTRATAMENTE COMINADAS AO TIPO PENAL INCRIMINADOR – REDUÇÃO OPERADA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – RECURSO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
A legislação penal pátria não estabelece um quantum a ser aplicado à cada circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal para a fixação da pena-base, ficando sua valoração submissa à discricionariedade fundamentada do magistrado, que deve decidir de acordo com seu entendimento, observada a proporcionalidade e legalidade dos critérios adotados.
Em razão do silêncio da lei penal na questão do cálculo da primeira fase da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que é ato discricionário do juiz sentenciante, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No presente caso, entendo que a fração utilizada (1/8) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao tipo penal violado é suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime em comento.
O cálculo deve ser retificado, de ofício, uma vez que o aumento da pena na primeira fase encontra-se dissonante do critério mencionado pelo juízo sentenciante.
Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, a exigência do prequestionamento está preenchida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001041-69.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBERTO DA SILVA - CPF: 708.094.674-37 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), NATANAEL PEDRO DA SILVA - CPF: 460.605.101-91 (TERCEIRO INTERESSADO), HILDERLAN FREITAS AMARAL - CPF: 005.049.653-01 (TERCEIRO INTERESSADO), DAVI CONCEICAO AMARAL - CPF: 635.170.103-16 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.
129, §1°, I E II DO CP
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – RECONHECIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PRETENSA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO CRIME – INVIABILIDADE – FRAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO SENTENCIANTE – PRECEDENTES DO STJ (
V. G.
AGRG NO
HC
N. 808.224/MT, AGRG NO ARESP N. 2.249.221/SC, AGRG NO RESP N. 2.005.550/PR) –EQUÍVOCO NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO
– NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO CÁLCULO – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DAS PENAS ABSTRATAMENTE COMINADAS AO TIPO PENAL INCRIMINADOR – REDUÇÃO OPERADA –
PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO –
RECURSO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

A legislação penal pátria não estabelece um
quantum
a ser aplicado à cada circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal para a fixação da pena-base, ficando sua valoração submissa à discricionariedade fundamentada do magistrado, que deve decidir de acordo com seu entendimento, observada a proporcionalidade e legalidade dos critérios adotados.

Em razão do silêncio da lei penal na questão do cálculo da primeira fase da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que é ato discricionário do juiz sentenciante, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No presente caso, entendo que a fração utilizada (1/8) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao tipo penal violado é suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime em comento.

O cálculo deve ser retificado, de ofício, uma vez que o aumento da pena na primeira fase encontra-se dissonante do critério mencionado pelo juízo sentenciante.

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, a exigência do prequestionamento está preenchida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal, interposto pela Defensoria Pública Estadual em favor de
ROBERTO DA SILVA
, contra a decisão proferida pelo d. Juízo de Direito da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT.

O réu foi pronunciado como incurso nas penas do artigo 121, §2°, inc. II, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal. Ao final, o Conselho de Sentença DESCLASSIFICOU a conduta perpetrada pelo agente para o delito previsto no artigo 129, §1°, inc. I e II, do CP, fixada a pena de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. (Sentença, Id. 155283041).

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 155283054). Em suas razões, requer a reforma das penas bases para fins de redução para a fração de 1/6,
da pena mínima cominada para cada circunstância judicial valorada negativamente, conforme parâmetros jurisprudenciais do STJ,

sob argumento de que foram exasperadas de forma exacerbada.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, refutou as teses defensivas, manifestando-se se pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença prolatada pelo juízo
a quo
incólume. (Id. 155283056).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 156105155):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 121, § 2°, II, C.C. ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA DE CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – Mérito. Da dosimetria da pena: O Juízo ao prolatar sua decisão, o fez com observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, não havendo nenhuma ilegalidade ou ausência de fundamentação na fixação da pena-base acima do mínimo legal – desprovimento. Parecer pelo desprovimento do Recurso.
”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Roberto da Silva
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos do processo no 1001041-69.2022.811.0086, na qual o Conselho de Sentença desclassificou a conduta descrita no artigo 121, § 2o, inciso II c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, tendo sido condenado como incurso nas penas do
artigo 129, § 1o, incisos I e II do Código Penal
.

A defesa técnica busca a reforma da sentença, a fim de reduzir a pena-base, com a utilização da fração de 1/6 (um sexto) calculado sobre a pena mínima cominada ao tipo incriminador, alegando que houve exasperação exacerbada.

Para análise do pedido, necessária a transcrição de trecho pertinente da dosimetria aplicada na sentença:

“[...] O art. 129, §1o, I, do Código Penal, prevê pena de reclusão de 01 (um) a 05 (cinco) anos.

A culpabilidade do agente é acentuada em relação ao usual do delito, visto que a lesão foi pratica por um facão, instrumento hábil a provocar lesão com alta probabilidade de letalidade, o que não é próprio do tipo penal infringido, e, por conseguinte, eleva a reprovabilidade da conduta do agente para além daquela que é inerente ao crime.

O réu é primário e não ostenta antecedentes criminais.

Não há elementos suficientes nos autos para afirmar que a conduta social do réu ou sua personalidade sejam desfavoráveis.

A motivação do crime, a meu sentir, não restou suficientemente demonstrada, não devendo influenciar na dosimetria da pena.

Saliento que, malgrado houvesse outras testemunhas presentes, foram ouvidos nos autos apenas o réu e a vítima, que divergem substancialmente quanto à motivação do delito, de modo que, nesse cenário, me parece que o feito não produziu provas capazes de firmar um juízo de valor, seja positivo, seja negativo, quanto à motivação, de modo que essa circunstância judicial deve ser considerada neutra.

As circunstâncias do delito não revelam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena.

As consequências do crime são as próprias do tipo penal infringido.

Sem elementos concretos para afirmar que a conduta da vítima tenha contribuído para a prática delitiva.

Portanto, considerando as modulares expostas, tenho como necessária e suficiente para reprovação do crime a pena-base de
01 (um) ano e
09 (nove) meses de reclusão
, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 da diferença entre a mínima e máxima cominada ao delito, já que uma das 08 circunstâncias judiciais do artigo 59 foi reconhecida como negativa, a culpabilidade
. [...]”
(Id. 155283042, p. 5/6)

Conforme se observa acima, a juíza
a quo
reconheceu como desfavorável ao recorrente a circunstância judicial da culpabilidade.

Neste aspecto, para a majoração da pena-base, calculou-se sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominada ao crime do artigo 129, § 1o do Código Penal, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo).

Assim dispõe o mencionado artigo:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

[...]

Lesão corporal de natureza grave

§ 1o Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.”

Entendo que, coube no caso concreto uma profunda análise do juízo singular, a fim de determinar a fração a ser utilizada no cálculo da pena, para obter o
quantum
que cumpra a sua função principal,
“conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”
(art. 59, CP).

Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas penas do artigo 129, § 1o, incisos I e II do Código penal, ou seja, observa-se a presença de duas qualificadoras do crime de lesão corporal de natureza grave.

Não deve ser esquecido o princípio da
Vulnera Non Dantur Ad Mensuram
, ou seja, as lesões corporais não são praticadas sob medida.

Na linha da atual jurisprudência majoritária, quando há a presença de duas ou mais majorantes de um crime, uma delas é utilizada para qualificar o delito e as demais podem ser reconhecidas na segunda fase da dosimetria da pena, como circunstância agravante, quando houver expressa disposição na Lei Material Penal e, de forma residual, utilizada na primeira fase do cálculo da pena, como circunstância judicial, para distanciar a pena-base do patamar mínimo.

No caso dos autos, a magistrada de piso reconheceu em desfavor do apelante a circunstância judicial da culpabilidade.

Sobre o tema da fixação da pena e a culpabilidade, não é demais expressar as lições de Antônio Luis Chaves de Camargo:

“A fixação da pena é o marco principal de todo o processo penal, onde se encontram entrelaçadas as garantias da análise crítica das provas, obtidas com apoio nos direitos fundamentais, a valoração conceitual do bem jurídico protegido, contido no tipo penal, e a finalidade de reprovação, ou censura da conduta, que causou o dano social relevante.

Há um limite para a pena: o princípio da culpabilidade. Somente quando necessária e útil em determinado contexto social, deverá ser aplicada, atendendo, assim, os chamados princípios da subsidiariedade e intervenção mínima. De acordo com aquele, como já foi dito, o Direito Penal é a
última ratio
, ou seja, o último recurso social a interferir na vida privada do cidadão, quando falham os demais. Pela intervenção mínima, a subsidiariedade se revela na recomendação de uma política social capaz de evitar danos relevantes, antes de utilizar-se do Direito Penal, para restringir os direitos individuais.

A culpabilidade tem na imputação subjetiva um meio para limitar a reprovação jurídico-penal, mas não é possível apurar-se empiricamente seu grau e conciliá-lo com o
quantum
da pena. Os demais elementos do artigo 59 do Código Penal (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima) integram o todo do conceito de culpabilidade, podendo-se dizer que são explicativos e não elementos independentes daquele.”
(
in
Culpabilidade e Reprovação Penal. Ed. Sugestões Literárias. São Paulo/SP: 1994. p. 152/153)

No caso, entendo que não há qualquer irregularidade na utilização do cálculo adotado pela magistrada singular, uma vez que a fração adotada encontra-se pautada em critério razoável, razão pela qual, distante de erro ou injustiça grave, há que se respeitar a decisão proferida pelo Juízo, o qual possui discricionariedade motivada para cálculo da dosimetria, desde que justificado, atuação própria da individualização da pena, pois o Código Penal silencia quanto à fração a ser adotada para majoração ou redução da pena, tanto na primeira como na segunda fase dosimétrica.

Sobre a fixação da pena, assim dispõe o artigo 59 do Código Penal:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

No caso, entendo que todos os requisitos do mencionado dispositivo legal foram observados.

Ressalte-se que os tribunais superiores permitem, para fixar a pena-base, a utilização da fração de 1/8 (um oitavo) calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, ou ainda, a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima.

Neste sentido:

[...] Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador,
a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. [...]
(AgRg no HC n. 808.224/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.) (negritou-se)

[...]
Destaca-se o fato de o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
[...]
(AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.) (negritou-se)

[...] O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.
O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não traduz imposição.
Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta. 1.1.
No caso, considerando que a instância ordinária utilizou-se de fundamentação idônea para aumentar a pena - maus antecedentes - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o crime do art. 334 do Código Penal -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal
. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.005.550/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) (negritou-se)

No mesmo sentido, trago entendimento desta c. Segunda Câmara Criminal:

[...] À míngua de parâmetros legais para a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência admite, por exemplo, a utilização da fração de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desfavorável. [...]
(N.U 0000008-47.2012.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023)

[...] A jurisprudência do STJ é clara no sentido de que a fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou de 1/6 sobre o mínimo legal não se revelam obrigatórias, porque o que se exige do sentenciante é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, o que se tem no presente caso. [...]
(N.U 0047651-55.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023)

Desta feita, mantenho a fração de 1/8 (um oitavo) calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas do tipo penal incriminador, não havendo que se falar em violação aos preceitos do artigo 59 do Código Penal.

Entretanto, observa-se que o cálculo não foi realizado com zelo.

A defesa alega que a pena-base foi exasperada de forma exacerbada.

Da leitura da dosimetria, embora justifique o cálculo da pena-base utilizando-se fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime do artigo 129, § 1o do Código Penal, a juíza sentenciante majorou a pena inicial em
09 (nove) meses
, sendo que o
quantum
correto a se majorar é de
06 (seis) meses
, uma vez que a operação a ser feita é utilizar a fração de 1/8 (um oitavo) sobre 04 (quatro) anos, intervalo entre as penas cominadas ao tipo penal, que prevê pena de 01 (um) a 05 (cinco) anos.

Assim, de ofício, procedo a readequação da pena de
Roberto da Silva
, fixando a
pena-base
em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade).

Na segunda fase, presente a atenuante de pena da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, nesta fase, em
01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão
.

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, torno-a definitiva em
01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão
, mantidos os demais termos da sentença.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
não
provejo
o recurso

de apelação criminal interposto em favor de
Roberto da Silva
, adotando providências
de ofício
para readequar a pena-base, ficando a pena definitiva fixada em
01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão
,

mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023