Tribunal: TJMT
Processo: 0002134-52.2008.8.11.0029
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIO VERIFICADO – ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO – RECONHECIMENTO NO CASO CONCRETO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO – AFIRMAÇÃO DE EXECUÇÃO INTEGRAL DO CONTRATO – RECONHECIMENTO – DEVER DE RESSARCIMENTO DE VALORES AFASTADO – SUPOSTA NÃO MANIFESTAÇÃO ACERCA DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – DESCABIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA PRESCINDIBILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
Conforme decisão monocrática proferida pelo e. Min. Gurgel de Faria, nos autos do REsp no 1.598.945-MT, forçoso reconhecer a omissão no aresto embargado, quanto à alegação de execução integral do contrato.
Os elementos coligidos ao feito, consubstanciados em termo de recebimento dos serviços de execução de obras, evidenciam que, o Contrato no 058/2005, bem como os dois termos aditivos, foram devidamente cumpridos pela empresa contratada.
Dever de ressarcimento de valores ao erário afastado, face ao reconhecimento da prestação de serviços.
Vontade livre e consciente dos agentes em alcançarem o resultado ilícito. Reconhecimento do elemento subjetivo dolo.
O aresto embargado se manifestou expressamente acerca da prescindibilidade da produção de prova testemunhal e pericial, não havendo se falar em cerceamento de defesa.
Embargos acolhidos em parte com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002134-52.2008.8.11.0029
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeitos, Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[WALTER LOPES FARIA - CPF: 130.451.301-78 (EMBARGANTE), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MAURICIO JOSE CAMARGO CASTILHO SOARES - CPF: 001.324.571-64 (ADVOGADO), NUBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 805.118.211-15 (ADVOGADO), WANTUIR LUIZ PEREIRA - CPF: 803.174.131-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIO VERIFICADO – ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO – RECONHECIMENTO NO CASO CONCRETO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO – AFIRMAÇÃO DE EXECUÇÃO INTEGRAL DO CONTRATO – RECONHECIMENTO – DEVER DE RESSARCIMENTO DE VALORES AFASTADO – SUPOSTA NÃO MANIFESTAÇÃO ACERCA DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – DESCABIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA PRESCINDIBILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

Conforme decisão monocrática proferida pelo e. Min. Gurgel de Faria, nos autos do REsp no 1.598.945-MT, forçoso reconhecer a omissão no aresto embargado, quanto à alegação de execução integral do contrato.

Os elementos coligidos ao feito, consubstanciados em termo de recebimento dos serviços de execução de obras, evidenciam que, o Contrato no 058/2005, bem como os dois termos aditivos, foram devidamente cumpridos pela empresa contratada.

Dever de ressarcimento de valores ao erário afastado, face ao reconhecimento da prestação de serviços.

Vontade livre e consciente dos agentes em alcançarem o resultado ilícito. Reconhecimento do elemento subjetivo dolo.

O aresto embargado se manifestou expressamente acerca da prescindibilidade da produção de prova testemunhal e pericial, não havendo se falar em cerceamento de defesa.

Embargos acolhidos em parte com efeitos infringentes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por Walter Lopes Faria e Silgran Construções Ltda., contra acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível no 0002134-52.2008.8.11.0029, visando suprir eventual omissão.

Sustentam os Embargantes que, não restou demonstrado nos autos, a conduta dolosa praticada pelo agente político ou pela empresa contratada para a prestação de serviços.

Argumentam que, não há falar em prejuízo ao erário, em razão da efetiva prestação de serviços.

Afirmam que, o aresto embargado não se manifestou acerca da prescindibilidade da produção de prova testemunhal e pericial.

Ao final, pugnam pelo acolhimento dos aclaratórios, para suprir a omissão.

Contrarrazões no id. 137005176 – p. 17 / p. 29.

A Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negou provimento aos Embargos de Declaração.

Interposto Recurso Especial no 1.598.945/MT, o e. Min. Gurgel Faria, monocraticamente, concedeu provimento ao recurso, para anular o acórdão, para que esta E. Corte de Justiça analisasse a questão alusiva à execução integral do contrato.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, os aclaratórios visam a suprir omissão.

Com efeito, os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme preceitua o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

É cediço que, os aclaratórios têm por finalidade suprir a omissão existente, esclarecer eventuais obscuridades ou eliminar contradições, afastando eventuais erros, não possuindo por função precípua, a reforma do
decisum
embargado.

Pois bem.

Conforme reconhecido pelo e. Min. Gurgel de Faria, nos autos do REsp no 1.598.945-MT, forçoso reconhecer a omissão no aresto embargado, quanto à alegação de execução integral do contrato.

Consoante documentos coligidos ao feito, consubstanciado em Termo de Recebimento Definitivo, a Prefeitura Municipal de Canarana reconheceu que os serviços objeto do Contrato no 058/2005, bem como os dois termos aditivos foram devidamente entregues.

Assim, reconhece-se que houve a execução integral do contrato.

A sentença proferida pelo Juízo de 1o Grau adotou o entendimento no sentido de que, considerados irregulares os aditivos contratuais, os valores referentes a estes instrumentos deveriam ser ressarcidos, pois, supostamente, presumida a contratação em valores superiores à regular contratação. Com a devida vênia, sem razão.

Considerando que houve a devida prestação do serviço, não há falar em ressarcimento ao erário, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS HONORÁRIOS PAGOS. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE HISTÓRICO DA DEMANDA (...) DEVER DE RESSARCIMENTO

(...) 7. Quanto ao dever de ressarcir solidariamente o valor do dano, consistente na restituição da quantia recebida a título de honorários advocatícios, tem razão o agravante.

8. Para rejeitar essa pretensão, o Tribunal de origem se baseou no fato de que, no caso, "os serviços advocatícios contratados foram efetivamente prestados" (fl. 2.022, e-STJ), o que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: "
O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações ainda que ilegais quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da Administração
, sem que tal circunstância tenha o condão de desqualificar a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992" (AgInt no AgRg no REsp 1.328.789/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/10/2020). Na mesma direção: AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1a Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2016; AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.11.2015; AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.10.2016.

9. Merece reforma a decisão agravada, que, no ponto, deu provimento ao Recurso Especial do Parquet. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO 10. É questionável o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de que os réus violaram normas jurídicas conscientemente, mediante conduta que, embora ímproba, esteve "revestida de boa intenção". Consignou-se no acórdão recorrido: "Boa intenção, ou ausência de má-fé, não significa ausência de dolo, já que o dolo necessário a caracterizar o ato de improbidade não é o dolo de prejudicar, mas sim o dolo genérico de praticar o ato de improbidade" (fl. 2.016, e-STJ).

11.
Se os réus agiram intencionalmente, seria acertado concluir que o dolo esteve presente, e não ausente
. Como consequência, não se cogitaria indenização. Como afirmado na decisão agravada, de acordo com "a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produza efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade." (REsp 928.315/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/6/2007, p. 573, negritado). (...)

(AgInt no REsp n. 1.747.230/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 16/8/2021.)

Assim, neste ponto, os embargos de declaração comportam acolhimento, com excepcionais efeitos modificativos, para afastar a sanção de ressarcimento de valores, uma vez que, não restou evidenciado o prejuízo ao erário; inobstante o reconhecimento da irregularidade quanto ao pacto de dois termos aditivos, uma vez que, tais instrumentos foram firmados ao arrepio ao que preconiza a legislação de regência, conforme será melhor explanado a seguir.

No caso dos autos, o Prefeito Municipal fora responsável pelo lançamento de edital de licitação, na modalidade Tomada de Preços.

Nos termos do artigo 23, inciso I, alínea B, da Lei no 8.666/93, as modalidades de licitação serão determinadas em função de limites, tendo em vista o valor estimado da contratação, para obras e serviços de engenharia, até o valor de um milhão e quinhentos mil reais, para o caso de Tomada de Preços.

Ocorre que, adjudicado o objeto do contrato no valor aproximado de um milhão e quatrocentos mil reais, no dia seguinte, o Chefe do Poder Executivo Municipal pactuou um aditivo contratual, na ordem de cento e quarenta mil reais.

Por outro lado, as partes reconheceram o recebimento definitivo da obra, lavrando termo de encerramento de obrigações contratuais. Ato posterior, pactuaram segundo termo aditivo ao contrato. Ora, se não mais existia vínculo contratual, não poderia o Poder Público firmar um aditivo, uma vez que o contrato original não mais se mostrava válido e eficaz.

Oportuno ressaltar que, o Prefeito Municipal ao pactuar um segundo termo aditivo, não observou o disposto no artigo 65, da Lei de Licitações, que limitam a modificação do valor contratual em até 25% do valor inicial do contrato.

Diante de tais fatos, emerge o elemento subjetivo dos agentes, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançarem o resultado ilícito, no caso, consistente em burlar a modalidade de licitação, uma vez que o caso recomendava a realização de concorrência e o intuito de violar o princípio da competitividade, utilizando-se de procedimento de menor complexidade.

Por fim, não há falar em omissão quanto aos fundamentos acerca do não reconhecimento do cerceamento de defesa. A produção de prova testemunhal e pericial, conforme ressaltado no aresto embargado, mostram-se prescindíveis pois, a prova documental colacionada ao feito são suficientes à formação de convicção do julgador. Não vislumbro de que forma, o depoimento de servidores poderia afastar o elemento subjetivo da conduta do agente político, se a prova documental, por si só, demonstra o contrário, ou seja, a presença da vontade livre e consciente do cometimento do ato caracterizado como de improbidade administrativa.

Feitas estas considerações, nos demais pontos, depreende-se que a real intenção dos Recorrentes subsiste na modificação do julgado de acordo com seus interesses, finalidade esta estranha aos embargos de declaração.

Ademais, a legislação processual civil, em seu artigo 1.025, estabelece que, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o Embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

Cumpre esclarecer ainda que, o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 489, § 1o, IV, E 1.022, II, DO CPC/2015. FUNDEF. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

1. Não se configura a ofensa aos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia.
O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.(...)”
(AgInt nos EDcl no REsp 1880416/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021)

Ante o exposto,
acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para reconhecer a execução integral do contrato e afastar a condenação de ressarcimento ao erário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023