Tribunal: TJMT
Processo: 1025724-40.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No 1255885/MS, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.099) – APLICAÇÃO – VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo no 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025724-40.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PAULO CAMARGO TEDESCO - CPF: 035.840.409-65 (ADVOGADO), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0001-99 (AGRAVANTE), GABRIELA SILVA DE LEMOS - CPF: 281.313.708-10 (ADVOGADO), PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0003-50 (AGRAVANTE), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0004-31 (AGRAVANTE), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0005-12 (AGRAVANTE), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0006-01 (AGRAVANTE), TOTAL BIOTECNOLOGIA INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 07.483.401/0007-84 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No 1255885/MS, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.099) –

APLICAÇÃO – VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo no 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento por
Total Biotecnologia Indústria e Comércio S/A.
contra a

decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1025724-40.2022.8.11.0000, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Alega que impetrou o mandado de segurança visando resguardar seu direito de afastar a exigência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, todavia, o pedido de liminar foi indeferido pelo Juízo
a quo
.

Aduz a existência de prova do ato coator, pois “
os documentos acostados na exordial, em conjunto com o posicionamento exarado pelas Autoridades Administrativas quanto à necessidade de tributação dessas remessas entre estabelecimentos do próprio contribuinte ainda que depois do julgamento do STF, são suficientes para essa comprovação
do
fumus boni juris”.

Pontua, ainda, que o
periculum in mora
se encontra presente, dado que sem o amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a agravante estará sujeita a atos de constrição por parte do agravado na eventualidade de cessarem os recolhimentos do ICMS sobre as transferências de bens entre os seus estabelecimentos.

Desse modo, requer o deferimento da tutela antecipada, atribuindo o efeito ativo ao recurso, nos termos do art. 1.019, I do CPC, para o fim de suspender a exigibilidade do ICMS incidente na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da própria agravante, mesmo que em transferências interestaduais.

Efeito ativo deferido no id. 153888186.

Contraminuta no id. 155637661.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da manifestação da lavra da Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade recursais extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por Total Biotecnologia Indústria e Comércio S/A. contra a decisão que, nos autos de mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Extrai-se do recurso que a agravante impetrou mandado de segurança objetivando a concessão da liminar para que seja determinado o afastamento do dever de pagar o ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados nos estados de Mato Grosso, Paraná e São Paulo.

A liminar foi indeferida pelo juízo
a quo
por entender que
“(...) pretende o Impetrante a concessão de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS incidente na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da própria Impetrante, seja em transferências entre estabelecimentos situados dentro do Estado do Mato Grosso ou em transferências interestaduais. Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 105234626 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada. Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a parte Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelas autoridades Impetradas, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta. Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor das Impetrantes. [...]Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias da Impetrante remetidas a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito. Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida”.

Contra a mencionada decisão, insurge-se o recorrente.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Assim, a simples remessa (transferência) de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte, razão pela qual não incide o aludido imposto, ainda que em casos de transferência entre filiais localizadas entre unidades federais diversas.

Nesse sentido é a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, ainda, o entendimento jurisprudencial do STF:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial da Justiça em 4 de maio de 2021). [g.n]

Também trago julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) — APLICAÇÃO — VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA.
Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo no 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em igual sentindo, dispõe o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Recurso provido
. (N.U 1014875-43.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022) (g.n)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(TJ-MT 10017359220208110026 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/03/2022)”. [g.n]

Assim, considerando que, no presente caso, não se trata de operação mercantil, nem de alteração da propriedade, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, que exige, para sua incidência, a saída física e a mudança de titularidade dos bens, o que não é o caso.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para deferir a liminar e determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso, confirmando o efeito ativo proferido no Id. 153888186.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023