Tribunal: TJMT
Processo: 1018142-86.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO EMBARGOS A EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. LAUDO PERICIAL APRESENTADO PELA PARTE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MEIO PROBATÓRIO. PROVA UNILATERAL. POSSIBILIDADE DE PROVA PERICIAL REALIZADA EM JUÍZO DEFERIDA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE CEREAMENTO DE DEFESA NESTE PONTO. PROVA ORAL. NECESSIDADE DEFERIMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO EM PARTE.
1. O STJ ao julgar o Resp 1.704.520/MT, sob o rito de recursos repetitivos, portanto de caráter vinculante, fixou a tese de que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).
2. No recurso de agravo de instrumento a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada e seus fundamentos, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. Demais questões, não podem ser analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.
3. No que se refere a inversão do ônus da prova o CPC disciplina que “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (Art. 371, §1o, CPC). Todavia, no caso concreto não há hipossuficiência técnica do agravante em relação ao agravado, tão pouco maior facilidade do agravado quanto à obtenção da prova, de forma que não há falar em inversão do ônus da prova.
4. Na hipótese dos autos deve ser deferida a produção de prova oral, mormente porque a parte agravante suscita a ocorrência de simulação, sob pena de cerceamento de defesa.
5. Decisão mantida.
7. Recurso conhecido em parte e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018142-86.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nota Promissória]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EDSON AZOLINI - CPF: 413.765.529-49 (ADVOGADO), DALMO JOSE FRANCO - CPF: 235.870.916-68 (AGRAVANTE), MARIA TEREZA DE ALMEIDA DIAS FRANCO - CPF: 903.159.796-15 (AGRAVANTE), LAZARO SIPRIANO DE CARVALHO - CPF: 005.921.531-34 (AGRAVADO), RAFAEL ARDUINI AZOLINI - CPF: 046.383.921-80 (ADVOGADO), LEONARDO CARVALHO DA MOTA - CPF: 002.147.031-69 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO EMBARGOS A EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. LAUDO PERICIAL APRESENTADO PELA PARTE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MEIO PROBATÓRIO. PROVA UNILATERAL. POSSIBILIDADE DE PROVA PERICIAL REALIZADA EM JUÍZO DEFERIDA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE CEREAMENTO DE DEFESA NESTE PONTO. PROVA ORAL. NECESSIDADE DEFERIMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO EM PARTE.

1.
O STJ ao julgar o Resp 1.704.520/MT, sob o rito de recursos repetitivos, portanto de caráter vinculante, fixou a tese de que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

2. No recurso de agravo de instrumento a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada e seus fundamentos, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. Demais questões, não podem ser analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

3.

No que se refere a inversão do ônus da prova o CPC disciplina que “
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (Art. 371, §1o, CPC). Todavia, no caso concreto não há hipossuficiência técnica do agravante em relação ao agravado, tão pouco maior facilidade do agravado quanto à obtenção da prova, de forma que não há falar em inversão do ônus da prova.

4. Na hipótese dos autos
deve ser deferida a produção de prova oral, mormente porque a parte agravante suscita a ocorrência de simulação, sob pena de cerceamento de defesa.

5. Decisão mantida.

7. Recurso conhecido em parte e provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Recurso de agravo de instrumento, interposto por
Dalmo Jose Franco e Maria Tereza de Almeida Dias Franco
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos dos embargos à execução no 0016279-76.2017.8.11.0004, na qual contende com
Lazaro Sipriano de Carvalho
que “a) Rejeitou a tese de nulidade da citação; b) Rejeitou a tese de ausência de exigibilidade, certeza e liquidez. Desacolheu à tese de inexequibilidade do título; c) Em face ao tese relacionada aos termos de confissão de dívida (ID. 58417932 - Pág. 33; ID. 58417932 - Pág. 37) e o contrato sob ID. 58417932 - Pág. 41/43, fundamenta indicação do instituto da novação, que se confundem-se com o mérito e, assim, serão tratos devem serão analisados oportunamente; d) Rejeitou a tese de mora; e) Rejeitou o pedido preliminar de inversão do ônus da prova;” (Id. 142767167)

A parte Agravante alega que “Como se colhe da decisão monocrática a fundamentação a ela dada tem como suporte o contrato de parceria pecuária, que, inequivocamente eiva de vício face seu objeto e fim realizado de forma simulada que trata o artigo 167 do C. Civil, cuja ocorrência se dá quando há declaração enganosa de vontade de um ou mais partícipes do negócio, com intento de tornar aparentemente real disposições contratuais, cuja origem não condiz a verdade do objeto contratual, surgindo aí a ilicitude como mácula do negócio jurídico que,
in casu
, tem como objeto derivador o empréstimo de dinheiro com juros onzenário transvestido de contrato de parceria pecuária.” (Id. 142767167. Pág. 2)

Mencionam que “Em face a preliminar iliquidez, incerteza e exigibilidade do título executivo, avocadas em sede dos embargos à execução, a fundamentação
a quo
que o indeferiu, encontra tipificação diversa do instituto jurídico aplicado a espécie. Cediço que a exigibilidade do título de crédito,
quando não eivam de vícios
, implica, no vencimento da dívida e a inadimplência quando do vencimento, como também cediço que a liquidez implica na delimitação do objeto da obrigação, porém, repita-se,
tais condições não ocorrem quando estiver envolto elementos que torna nulo o título,
como
in casu.
4.2. Se o objeto do contrato exigido se deu por ato simulado, já que a manifestação de vontade, e como princípio basilar dos contratos, se deu de forma contrária a verdade, apresentando negócio jurídico que não expressa o efetivamente contratado (Mútuo em parceria pecuária), há na espécie vício gritante que desconstitui os princípios de legitimidade contratual exigidos nas ações de execução liquidez, certeza e exigibilidade.” (Id. 142767167. Pág. 4-5)

Suscitam ausência dos pressupostos da execução por força do art. 800 e seguintes do CPC, uma vez que “No contrato em comento, está expresso a faculdade de se fazer pagamento ou em espécie e ou em entrega dos semoventes, tratando a espécie de
obrigação alternativa,
que por si remeteria a ‘escolha’ de um dos contratantes na forma de pagamento. Entretanto tal escolha não ocorreu, muito embora, por lealdade processual, sabe-se que inexistem os semoventes objeto do contrato, que por si inibiria a ‘entrega’ da coisa. Todavia é uma disposição expressa que deveria ser cumprida, demonstrando, mais uma vez a temeridade dos títulos que instruem a execução.” (Id. 142767167. Pág. 4-6)

Afirmam que “Não há como se interpretar na espécie a existência de novação, cujo instituto traz requisitos específicos para sua ocorrência, dentre eles a necessidade do
animus novandi,
o que não se verifica
in casu
, a ponto de, sequer o embargado o tenha arguido. Por certo está-se diante da nulidade absoluta do instrumento gerador da pretensão do embargado em sede de execução, cujo efeito tem caráter
ex tunc
retroagindo à data que ocorreu o vício também não se olvidando que o direito material civil traz os defeitos dos negócios jurídicos como excludentes do instituto, quando da ocorrência de ato vicioso anulador do negócio jurídico, a exemplo da simulação, coação moral, e do dolo de aproveitamento exercido pelo embargado.” (Id. 142767167, pág. 6)

Aduzem que a decisão agravada cerceou o direito do agravante ao negar a produção de prova oral pela oitiva de testemunhas e prova documental por meio de parecer técnico contábil.

Argumentam que no caso é cabível a inversão do ônus prova, pois ainda que não se trate de relação consumerista “é pertinente em decorrência da matéria objeto de suas razões de embargos, mormente quando envolve situações de irregularidades jurídica, nulidades e procedimento contra
legis
nos títulos executados.” (Id. 142767167, pág. 9)

Ao final requer o provimento deste recurso para reconhecer a existência de simulação, declarar os títulos nulos de pleno direito e determinar a extinção da execução. De forma sucessiva requer seja deferida:
a)
A produção de prova oral com a oitiva das testemunhas já arroladas, em corroboração probatória aos fatos objeto dos embargos à execução especificamente face a simulação;
b)
admissibilidade como prova documental o parecer técnico contábil apresentado pelo agravante como meio hábil probatório mormente em face a impugnação genérica do documento pelo agravado, configurando a confissão ficta. c) a inversão do ônus da prova, d) seja reconhecida a confissão tácita do agravo em razão da impugnação genérica suas razões de impugnação.

A parte agravada apresentou contrarrazões, nas quais suscita preliminar de não conhecimento do recurso e no mérito pugna pelo desprovimento (Id. 146759179).

Argumenta que diverso do afirmado pela parte agravante a pedido de reintegração de posse na petição inicial dos autos de origem.

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

A parte recorrida sustenta a impossibilidade se conhecer este recurso, uma vez que não é cabível recurso do despacho saneador por ausência de previsão no art. 1.015 do CPC.

Fundamenta seu pleito em processo de minha relatoria julgado no dia
30/10/2018
(RAI no 1012185-46.2018.8.11.0000).

A preliminar não prospera.

O STJ ao julgar o Resp 1.704.520/MT, sob o rito de recursos repetitivos, portanto de caráter vinculante, fixou a tese de que “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

Registro que o entendimento do STJ foi fixado em data posterior ao julgamento do
RAI no 1012185-46.2018.8.11.0000 de minha relatoria.

Assim, tenho que é cabível o recurso de agravo de instrumento contra despacho saneador na hipótese em que
verificada a urgência.

É justamente o caso dos autos, pois a decisão agravada indeferiu a produção de provas, o que pode inclusive levar a eventual declaração de nulidade da sentença.

Ante o exposto
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do recurso.

VOTO - MÉRITO

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que no recurso de agravo de instrumento a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. Demais questões, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Nesse contexto verifico na decisão agravada que o magistrado de origem consignou que:

“[...]
No caso vertente, os títulos em discussão estampam nitidamente a natureza da prestação, seu objeto e seus sujeitos; apresentam liquidez e indicam a obrigação a ser cumprida. Sendo assim, pelo acervo probatório dos autos, o título é certo, líquido e exigível.

Portanto, quanto à tese de inexequibilidade do título, entendo que também não merece acolhida. Não obstante, a discussão relacionada aos termos de confissão de dívida (ID.
58417932 - Pág. 33; ID.

58417932 - Pág. 37) e o contrato sob ID. 58417932 - Pág. 41/43, ao que tudo
indica, traz em seu bojo o instituto da novação, cujos contornos confundem-se com o mérito e, assim, devem ser analisados oportunamente.

[...]

rejeito
as preliminares arguidas em sede de embargos à execução, pelas razões acima delineadas. As demais teses apresentadas pelo embargante confundem-se com o próprio mérito e serão analisadas quando do julgamento da demanda. [...]
Fixo
como ponto controvertido, sem prejuízo de outros que surgirem por ocasião do aprofundamento da análise das provas: 1) a existência ou não de pacto simulado entre as partes (contrato vacapapel); 2) a existência de excesso na cobrança da dívida. [....]
Em relação ao pedido de acolhimento do parecer acostado ao feito como meio de prova técnicocontábil, entendo que não merece prosperar, seja porque produzido unilateralmente,

seja pela impugnação especifica da parte adversa (ID.
58417936

- Pág. 151).

Não obstante, na hipótese particular destes autos, a fim de evitar o cerceamento de defesa, deverá ser oportunizado a manifestação quanto à necessidade de produção de prova pericial.

Intime-se
a parte embargante para manifestar acerca da necessidade de produção de prova pericial contábil, que será realizada as suas expensas, devendo, ainda, justificar a sua pertinência para a solução da demanda, no prazo de 15 (quinze) dias.

Por conseguinte, considerando a natureza jurídica da ação executiva e o seu escopo maior, entendo que o feito carece tão somente das provas documentais.

Indefiro
a produção de prova oral, consistente no depoimento de testemunhas. O objeto da presente lide se perfaz, em essência, na existência ou não da controvérsia acima delineada, que poderá ser solvida por meio de provas documentais, como delineado acima.” (Id. 71590731 dos autos de origem)

Destarte, o magistrado de origem postergou para o mérito a matéria afeta a simulação e a inovação recursal, razão pela qual o recurso não será conhecido quanto a essas matérias, face a necessidade de instrução probatória que deve ser feita na origem.

Além do mais, a tese de aplicação do art. 800 do CPC encontra-se prejudicada, uma vez que somente poderia ser aplicável caso o contrato for considerado válido e não simulado.

Assim, conheço o recurso no que tange as matérias referente ao indeferimento da prova oral, prova pericial e inversão do ônus da prova.

Pois bem.

No mérito o recurso deve ser parcialmente provido.

Os recorrentes defendem que
no caso é cabível a inversão do ônus prova, pois ainda que não se trate de relação consumerista “é pertinente em decorrência da matéria objeto de suas razões de embargos, mormente quando envolvem situações de irregularidades jurídica, nulidades e procedimento contra
legis
nos títulos executados.” (Id. 142767167, pág. 9).

No que se refere a inversão do ônus da prova o CPC disciplina que “
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (Art. 371, §1o, CPC)

Todavia, no caso concreto não verifico hipossuficiência técnica do agravante em relação ao agravado, tão pouco maior facilidade do agravado quanto à obtenção da prova.

Assim, a decisão deve ser mantida neste ponto.

E, justamente por não ser cabível a inversão do ônus da prova não há como ser indeferido a produção de prova oral, mormente porque a parte agravante suscita a ocorrência de simulação, razão pela qual entendo ser necessário que se possibilite a produção de prova oral, sob pena de cerceamento de defesa.

Destarte a decisão deve ser reformada para permitir oitiva das testemunhas requeridas.

Por outro lado não procede o pleito para que o magistrado de origem considere
o parecer técnico contábil apresentado pelo agravante como meio hábil probatório mormente em face a impugnação genérica do documento pelo agravado, configurando a confissão ficta.

Em primeiro lugar porque ainda que se considere a impugnação aos embargos apresentados na origem como genérica, tal situação, por si só não implica em confissão quando muito implica em presunção de veracidade, sendo certo que o magistrado tem o dever legal de analisar os argumentos apresentados na inicial e cotejá-los com a prova dos autos.

Em segundo lugar porque depreende-se da decisão agravada que o magistrado de origem ao indeferir a utilização do laudo pericial produzido pelos agravantes, expressamente deferiu a produção de prova pericial a ser realizada nos autos, sob a supervisão do juízo e com o efetivo contraditório. Confira-se trecho da decisão agravada:

“[...] Em relação ao pedido de acolhimento do parecer acostado ao feito como meio de prova técnicocontábil, entendo que não merece prosperar, seja porque produzido unilateralmente,

seja pela impugnação especifica da parte adversa (ID.
58417936
- Pág. 151).

Não obstante,
na hipótese particular destes autos, a fim de evitar o cerceamento de defesa, deverá ser oportunizado a manifestação quanto à necessidade de produção de prova pericial
.

Intime-se
a parte embargante para manifestar acerca da necessidade de produção de prova pericial contábil, que será realizada as suas expensas, devendo, ainda, justificar a sua pertinência para a solução da demanda, no prazo de 15 (quinze) dias. [...]” (Id. 71590731 dos autos de origem)

Com essas considerações,
conheço em parte este recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto para deferir a
produção de prova oral com a oitiva das testemunhas já arroladas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023