Tribunal: TJMT
Processo: 1011299-96.2022.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 2. PRETENSA SUBSTITUIÇÃO DE PENA – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM INSUFICIÊNCIA DA CONVERSÃO – 3. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE E CONDIÇÃO FINANCEIRA DO CONDENADO – 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inviável presumir a dedicação à atividade criminosa e a habitualidade da conduta delitiva, com base em ações penais em andamento, sem qualquer elemento objetivo indicativo de que o apelante fazia do crime o seu meio de vida. Portanto, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006, deve-se reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado.
Todavia, uma vez que o referido benefício deve assegurar a reprovabilidade da conduta, é possível fixar a fração redutora no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), face ao expressivo valor do entorpecente apreendido (LSD), aliado ao estimado lucro exorbitante que resultaria de sua mercancia.
2. Quando não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, diante da fixação de pena superior a 4 (quatro) anos e da insuficiência da medida frente às circunstâncias do caso concreto, inviável a substituição da pena.
3. A pena de multa cominada cumulativa e proporcionalmente à pena privativa de liberdade decorre de expressa previsão no tipo penal incriminador, não sendo facultado ao magistrado deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira do apenado, sob pena de negativa de vigência à lei. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão da condição econômica do condenado, deve ser analisada e resolvida no Juízo das Execuções Penais.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011299-96.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ADRIANO SOUSA BARBOSA - CPF: 048.040.511-55 (APELANTE), CLODOALDO RIBEIRO TAVEIRA JUNIOR - CPF: 044.542.151-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERICK PEREIRA DA CONCEICAO - CPF: 058.660.961-02 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 2. PRETENSA SUBSTITUIÇÃO DE PENA – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM INSUFICIÊNCIA DA CONVERSÃO – 3. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE E CONDIÇÃO FINANCEIRA DO CONDENADO – 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável presumir a dedicação à atividade criminosa e a habitualidade da conduta delitiva, com base em ações penais em andamento, sem qualquer elemento objetivo indicativo de que o apelante fazia do crime o seu meio de vida. Portanto, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006, deve-se reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado.

Todavia, uma vez que o referido benefício deve assegurar a reprovabilidade da conduta, é possível fixar a fração redutora no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), face ao expressivo valor do entorpecente
apreendido
(LSD), aliado ao estimado lucro exorbitante que resultaria de sua mercancia.

2. Quando não preenchidos os requisitos do art
. 44
do Código Penal, diante da fixação de pena superior a 4
(quatro)
anos e da insuficiência da medida frente às circunstâncias do caso concreto, inviável a substituição da pena.

3. A pena de multa cominada cumulativa e proporcionalmente à pena privativa de liberdade decorre de expressa previsão no tipo penal incriminador, não sendo facultado ao magistrado deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira do apenado, sob pena de negativa de vigência à lei. Eventual impossibilidade de
pagamento, em razão da condição econômica do condenado, deve ser analisada e resolvida no Juízo das Execuções Penais.

4. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adriano Sousa Barbosa
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Ação Penal n.
1011299-96.2022.8.11.0003
, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, na peça recursal que está no ID 1
65250270
, postula: (i)
o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; (
ii
) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (
iii
) a adequação da pena de multa à
sua
condição
econômico-
financeira.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no
ID
165250279
, postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que se vê no ID
166854192
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 165250165, narra os fatos da seguinte forma:

[...] Consta do incluso inquérito policial que no dia 05/05/2022, por volta das 10h30min, na residência situada na Rua Mariana Leite de Souza, n° 657, Bairro Jardim Itapuã, nesta cidade, os denunciados
ADRIANO SOUSA BARBOSA
e
ERICK PEREIRA DA CONCEICAO
, foram presos em flagrante delito por manterem em depósito e guardarem 03 (três) cartelas, contendo 1.381 (mil trezentos e oitenta e um) selos, perfazendo massa de 19,38 g (dezenove gramas e trinta e oito centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
DIETILAMINA DO ÁCIDO LISÉRGICO (LSD)
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial de fls. 44/45, ID 84439444.

[...]

Adequando-se a conduta de
ADRIANO SOUSA BARBOSA
ao disposto no
art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/06, c/c art. 69, do Código Penal,
e a conduta de
ERICK PEREIRA DA CONCEICAO
ao disposto no
arts
. 33,
caput,
e 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/06 c/c
arts
. 61, I, e 69, ambos do Código Penal,
o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta
DENÚNCIA
[...]
.

Destaques no original

Tanto a materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória encontram-se comprovadas e sequer foram impugnadas neste recurso, no qual o apelante limitou-se a requerer
:
o reconhecimento e aplicação da minorante do tráfico privilegiado
;
a substituição da pena privativa por restritiva de direitos
;
e
a
redução da pena de multa.

Tem parcial razão o apelante.

Isso porque, m
algrado o
j
uízo
de primeiro grau
, o Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça argumentarem que o apelante se dedica à atividade criminosa, haja vista a existência de ações penais em andamento,
destes
autos não foi possível extrair outro elemento que pudesse corroborar tal afirmação, do que se conclui que o apelante faz jus à causa especial de diminuição de pena.

Além disso, e
m
relação ao assunto, não se pode olvidar que para à aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no artigo 33, § 4o da Lei
de D
roga
s
, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes
;
não se dedicar às atividades criminosas
;

e
nem integrar organização com essa finalidade.

Além do mais, é imperativo consignar que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do
CP
, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No que diz respeitoàbenesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,o sentenciante concluiu pela
sua
inaplicabilidade
ao apelante
, “
tendo em vista que o processado responde a outras incursões criminais, o que demonstra dedicação à prática ilícita.
”.

É fato que a jurisprudência, por algum tempo, admitiu o afastamento do referido benefício legal quando oréuestivesse respondendo a outra ação penal, ainda que não houvesse trânsito em julgado. Contudo, esse entendimento foi superado quandooSupremo Tribunal Federal eoSuperior Tribunal de Justiça passaram a adotar posicionamento contrário, no sentido de que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, sob pena de violação ao art. 5o, LIV, da Constituição Federal.

A propósito, consoante consta do Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal

“
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”
(Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 173.806/MG, relatado pelo Ministro Marco Aurélio Mello).

Dito isso,
embora se tenha alegado a existência de ações penais em curso, dentre
as quais
,
crime de organização criminosa, é importante registrar que tal circunstância se mostra isolada e,
por consequência
, sem o condão de afastar a aplicação
o apelante
da benesse do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A
propósito,
dos depoimentos dos
policiais Patric Oliveira dos Santos e Hebert Luiz Rosa de Resende extrai-se apenas a narrativa de como foi a apreensão do entorpecente e esclarecimentos sobre o recebimento de denúncias anônimas referente à residência do apelante, indicando
a movimentação
, no local,
de
indivíduos incursos em crimes patrimoniais (roubos e furtos) e comercialização de entorpecentes.

Contudo, consoante
se infere do t
ermo de
e
xibição e
a
preensão visto no ID 165249184
,
p. 10, na ocasião do flagrante não foram localizados quaisquer objetos derivados de crime patrimonial, assim como dos relatos acima mencionados não foi possível concluir, com
a devida
segurança
,
que o apelante fazia do tráfico o seu meio de vida.

Não há relatórios investigativos, extração de mídias de celulares, interceptação telefônica, itens ou documentos comprobatórios que demonstrem objetivamente a habitualidade do apelante na prática delitiva.

Sendo a
ssim,
não podendo se presumir a
prática frequente de crime e o pertencimento a organização criminosa, inexistindo trânsito em julgado dos registros criminais, é defesa a conclusão automática de que o
apelante
integ
re
organização criminosa ou faz do tráfico o
seu
meio de vida.

Nesse sentido,
aliás,
veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso ordinário. 2.
Decisão monocrática concessiva da ordem.
3.
Dosimetria e tráfico privilegiado.
4.
O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor.
5.
Agravo regimental desprovido
.

(
STF
. RHC 220997
AgR
, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22.05.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

27.06.2023 PUBLIC
28.06.2023).
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do
r
ecurso
r
epetitivo abaixo
resumido
:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4.
Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena
.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a
organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante
.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
.

o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).

13.
Recurso especial provido. (
STJ
. REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10.8.2022
e publicado no

DJe
de 18.8.2022)

Destacamos

Destaque-se, ainda nesse diapasão, que o apelante não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência
de prova
do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, não havendo, pois, dados concretos de seu envolvimento habitual com o comércio malsão.

Vale lembrar
, outrossim,
que, a despeito da quantidade de entorpecente ser significativa e da natureza ser grave, tais circunstâncias, além de isoladas, foram utilizadas na primeira etapa da dosimetria da pena, impedindo sua utilização para afastar o benefício em questão, sob pena de incorrer em
bis in idem.

Logo, não é possível negar ao
apelante
o direito à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto a exclusão do
benefício
não
pode ser levada a efeito
somente em
afirmações

de que
o
apelante
vinha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar que
ele
fazia o comércio ilícito de modo habitual e que mantinha alguma ligação com organização criminosa.

No que se refere à matéria, esta
Corte de Justiça, firmou o seguinte entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
2. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS
–
[...]
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas
;

2.1.
No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal
;

2.2. Na hipótese, embora a acusada ostente ações penais em andamento,
as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico
,
muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa
, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

[...]

Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.
(TJ-MT. 0024776-62.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 28.06.2023 e publicado no DJE 03.07.2023
).
Destacamos

À vista disso, ante a falta de dados objetivos indicativos de que o apelante se dedicava à criminalidade e da ausência de documentos comprobatórios de conexões delitivas duradouras ou propensão habitual para o crime,
tem-se
que o apelante faz jus à minorante prevista no
art.
33, § 4o da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, ao contrário do requerido pela defesa, a fração redutora não deverá ocorrer em seu grau máximo, mas sim no coeficiente de 1/6 (um sexto), porquanto é necessário garantir o caráter pedagógico da pena e respeitar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

E tais afirmações têm pertinência
porque a substância apreendida consistia em LSD (droga sintética), tal como ressaltado pelo sentenciante, possui valor comercial que varia de R$ 50,00 (cinquenta reais) a R$ 100,00 (cem reais)
cada unidade.
Outrossim, ainda que o apelante alegue que somente estava guardando a droga ilícita para pessoa desconhecida, dessa afirmação
s
e conclui que
ele
possuía pelo menos alguma relação de confiança com o proprietário da droga, que
o
delegou a responsabilidade de guardá-la.

Em relação
ao tema
, esta

Corte de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – DOIS APELANTES – 1) ABSOLVIÇÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA– NEGATIVA DE AUTORIA GENÉRICA E SEM RESPALDO – COESOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CONDUTORES – APELANTE FLAGRADO COM DROGAS, RESIDINDO EM LOCAL JÁ CONHECIDO COMO “BOCA DE FUMO” – CONJUNTO DE PROVAS A AUTORIZAR A CONDENAÇÃO – 2) REDUÇÃO DAS BASILARES – PARCIAL PERTINÊNCIA – AUMENTO EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA - NEUTRALIZADAS “AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME” – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA - AFASTADO, DE OFÍCIO, O VETOR JUDICIAL “MOTIVOS DO CRIME” – LUCRO FÁCIL INERENTE AO DELITO –
3) TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO NA SENTENÇA EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – INVIABILIDADE – NOTÍCIAS APONTANDO ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMINOSA – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 –
4) RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO PRIVILÉGIO PARA O SEGUNDO APELANTE – PERTINÊNCIA – PROCESSO EM CURSO QUE NÃO OBSTA A BENESSE – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDO - APELOS EM PARTE PROVIDOS, EM PARCIAL CONSONANCIA COM O PARECER DA PGJ.

[...]

3
-
Na
hipótese, embora reconhecido na sentença o tráfico privilegiado, há fortes indicativos de que o apelante estaria envolvido com facção criminosa, o que justifica a manutenção da fração redutora no mínimo legal (1/6), observados assim, os princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui
.

4
– “
(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. (...)” (RHC 205080
AgR
, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021). Inteligência do Enunciado n. 52 TCCR/TJMT.

5 – É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não sendo o caso da proibição prevista no requisito objetivo do art. 44 do CP (pena superior a 4 anos).

(
TJ-MT. 1000940-84.2020.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 08.03.2023
e

p
ublicado no
DJE

de
16.03.2023)

Destacamos

Porconseguinte, tendo em vistao reconhecimento da causa redutora de pena
neste voto
,
retifico a
pena de
Adriano Sousa Barbosa

da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal e
no
art.42 da Lei
de D
rogas, mantenho
a pena inicial
em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da expressiva quantidade (
1
.381 selos) e da natureza do entorpecente (LSD, substância cuja venda permite a obtenção de lucro fácil e elevado)
.

Na segunda fase, ausente causa agravante e presente a atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, reconduzo a pena intermediária ao mínimo legal, qual seja
,
5
(cinco)
anos de reclusão e 550
(quinhentos e cinquenta)
dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento, neste voto, da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração mínima de 1/6 (um sexto), estabeleço a pena definitiva em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e
pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da penado apelante, fixo o regime
semiaberto
para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
b
,
e
§ 3o, do Código Penal.

Deixo de promover a substituição da pena, em face do não preenchimento
, pelo apelante,
dos requisitos legais, destacando
ser
a pena superior a quatro anos e a existência de circunstâncias que demonstram a insuficiência da conversão, nos termos do art. 44, I e III do Código Penal.

Por
derradeiro
, quanto ao pleito do apelante objetivando a redução da pena de multa, com base na alegação de que o quantitativo se mostra excessivo frente à “precariedade da situação financeira”, vê-se que tal pedido não merece ser acolhido.

De fato, de

acordo com o Enunciado n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, a quantidade de dias-multa é estabelecida de modo proporcional à pena privativa de liberdade e não com base na situação econômica do apenado
,
significando dizer que, no caso des
t
es autos, o
quantum
estabelecido mostra-se proporcional à pena privativa de liberdade aplicada ao apelante levando em consideração que quando da fixação da pena, tanto a modalidade corpórea quando a de multa seguiram o mesmo
critério
de aumento e diminuição nas três etapas da dosimetria da pena.

Ademais, deve ser reconhecido que o prolator do édito condenatório agiu
com acerto
ao estabelecer o valor de cada dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em respeito a menor capacidade econômica que o apelante alegou ter em seu recurso.

De mais a mais
, como
observado
pelo próprio apelante, a situação financeira
do apelante
será analisada
, a tempo e modo devidos,
pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões

p
ena
is
.

Posto isso
, em dissonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Adriano Sousa Barbosa
, para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas e readequar sua pena final para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
,
em regime
semiaberto
, e
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023