Tribunal: TJMT
Processo: 1000709-28.2022.8.11.0046
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PLEITO DENEGADO - MEDIDA QUE OBSTA O EXERCÍCIO DO PODER FISCALIZADOR DO FISCO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ORDEM COM EFEITOS FUTUROS E INCERTOS - INOCORRÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.
1. Não há se falar em inadequação da via eleita, em se tratando de Mandado de Segurança contra ato normativo de efeito concreto, que tem objeto determinado e destinatário certo, pois visa afastar ato de exação tributária do ICMS sobre operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do Impetrante.
2. Nos termos do Tema n.o 1.099 do STF, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS.
3. No julgamento da ADC n.o 49, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de sua publicação (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.
4. Recurso de Apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000709-28.2022.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[ARMANDO FERNANDO MATOS - CPF: 013.423.558-49 (APELANTE), MARIO CESAR TORRES MENDES - CPF: 067.246.748-83 (ADVOGADO), EDUARDO LOBIANCO DOS SANTOS - CPF: 006.740.452-97 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PLEITO DENEGADO - MEDIDA QUE OBSTA O EXERCÍCIO DO PODER FISCALIZADOR DO FISCO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ORDEM COM EFEITOS FUTUROS E INCERTOS - INOCORRÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. Não há se falar em inadequação da via eleita, em se tratando de Mandado de Segurança contra ato normativo de efeito concreto, que tem objeto determinado e destinatário certo, pois visa afastar ato de exação tributária do ICMS
sobre operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento do Impetrante
.

2. Nos termos do Tema n.o 1.099 do STF, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS.

3. No julgamento da ADC n.o 49, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de sua publicação (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

4. Recurso de Apelação desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

O presente Recurso de Apelação foi interposto por
Armando Fernando Matos

contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2a Vara de Comodoro nos autos do Mandado de Segurança n.o 1000709-28.2022.8.11.0046, pela qual foram julgados “
improcedentes os pedidos
”
visando à concessão de determinação impondo à Fazenda Pública Estadual a obrigação de não constituir crédito tributário de ICMS em operações de transferência interna, eventualmente realizadas pelo ora Apelante, com esteio na Súmula n.o 166 do STJ, ao entendimento de que a segurança vindicada implicaria em óbice ao poder-dever fiscalizador do Fisco, caracterizando verdadeiro salvo conduto para o contribuinte não se submeter à fiscalização estatal (
vide
id. 159956230).

Em suas razões recursais (id. 159956235), o Apelante sustenta que:

- é produtor rural que realiza atividades agrícolas e pecuárias em propriedades nos Estados de Mato Grosso e de Rondônia, atuando na criação de gado bovino e produção de milho, soja e outros cereais em fazendas distintas;

- estudos indicaram que seria mais vantajoso utilizar os grãos cultivados na fazenda de Mato Grosso como alimento para o gado criado em Rondônia, razão pela qual transporta os grãos produzidos neste para aquele Estado;

- não haveria circulação de mercadorias no transporte dos bens, pois os produtos pertencem à mesma pessoa e são utilizados em seus próprios estabelecimentos, assim defende o direito de circular com seus bens sem pagar imposto, citando a Súmula 166 do STJ e o princípio constitucional de igualdade.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso para que seja reformada a sentença e concedida à segurança buscada com a impetração do Mandado de Segurança.

O recurso é tempestivo (id. 159956239).

Nas contrarrazões (id. 159956241), o Apelado sustenta a inadequação do Mandado de Segurança para o caso concreto, pois o Apelante busca uma ordem com efeitos futuros e incertos que impeça toda e qualquer fiscalização, além da cobrança do imposto em relação as suas operações que vier a realizar entre os estabelecimentos localizados no Estado de Mato Grosso e os demais estabelecimentos de suas propriedades localizados em outras Unidades da Federação.

Além disso, a matéria é objeto da ADC n.o 49, ainda pendente de julgamento definitivo e para a qual há proposta de modulação de efeitos, razão pela qual requer a suspensão do processo até o julgamento em definitivo da questão pelo STF.

O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso (id. 162967197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO
-
PRELIMINAR

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Colenda Câmara:

Antes de ingressar na análise do mérito, cabe mencionar que, embora não titulada como preliminar nas razões recursais, a alegação de que a via eleita seja inadequada para o fim pretendido, no meu entender, trata-se de tema que merece análise antecedente, e assim o farei.

O Apelado sustenta que a inadequação da via eleita pelo Impetrante/Apelante para lograr sua pretensão por entender que visa a obtenção de uma ordem com efeitos futuros e incertos.

Trata-se, contudo, de alegação que não se sustenta
, tendo em vista que a medida almejada é que a autoridade coatora se abstenha de constituir crédito tributário de ICMS sobre operações de transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento determinado da propriedade do ora Apelante.

Não há outra pretensão que vise obstar toda e qualquer operação de fiscalização ou exercício de poder de polícia pelo Fisco Estadual.

Além disso, a ação mandamental foi impetrada sob a alegação, em síntese, de violação a direito líquido e certo decorrente do descumprimento do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n.o 166, no sentido de que
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
, questão
que, em tese, não demanda dilação probatória e se mostra voltada a combater ato normativo de efeitos concretos contra o qual se volta o Apelante, pois estaria sofrendo tributação por operações que,
a priori
, não se enquadram como fato gerador do ICMS.

Diante de todo o exposto,
REJEITO
a referida preliminar.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação interposto por
ARMANDO FERNANDO MATOS
contra a sentença proferida no

Mandado de Segurança por ele impetrado, em que postulou a concessão de segurança para que fosse obstada a incidência de ICMS nas operações interestaduais de transporte de grãos que realiza entre suas propriedades, localizadas nos Estados de Mato Grosso e de Rondônia.

De início, entendo que o
pedido de suspensão do feito até o julgamento da ADC n.o 49 pelo STF também não comporta acolhimento
, pois, com o julgamento dos Embargos Declaratórios referentes à ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade n.o 49, em 19/04/2023, com a consequente modulação dos efeitos da decisão da ADC, esse pedido restou esvaziado, razão pela qual
julgo prejudicado o pedido
.

Pois bem.

A questão dos autos não demanda maiores elucubrações.

Importa registrar, desde logo, que a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, há muito tempo foi pacificada pelo STJ, por meio d e sua Súmula n.o 166, publicada no DJ de 23.08.1996,
verbis
:

“
O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS
”

(
Primeira Seção, em 14.08.1996 DJ 23.08.1996, p. 29.382 -
https://www.stj.jus.br/
docs_internet/ revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_12_capSumula166.pdf)

Posteriormente, já no plano constitucional, a matéria veio a ser objeto de análise pelo STF, em sede de Recursos Repetitivos, quando então foi firmada a tese do Tema n.o 1.099,
verbis
:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Apesar da tese firmada em sede de Recursos Repetitivos, ainda se encontrava pendente de julgamento naquela Corte a ADC n.o 49, ajuizada pelo Governo do Rio Grande do Norte, buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da LC n.o 87/1996 (Lei Kandir), que previam a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Julgada improcedente, em 19/04/2021, reafirmando-se a decisão consagrada no Tema 1.099/STF (Ata de Julgamento publicada no DJe n.o 80, de 29/04/2021), houve a interposição de Embargos de Declaração para a modulação do julgado.

Em 19/04/2023, por maioria, os Embargos foram julgados procedentes,
“
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

(trecho da decisão da Corte -
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024
).

Cabe assentar que, em decorrência do
efeito integrativo dos Embargos de Declaração
, estes
complementam os fundamentos utilizados pela decisão embargada
, não caracterizando uma decisão autônoma ou uma nova decisão, de sorte que, na medida em que esclarecem a decisão embargada ou, como no caso vertente, deliberam sobre a modulação dos efeitos do julgado, passam a integrar a decisão original embargada.

Dito isso, quando a decisão dos Aclaratórios aduz que os efeitos da ADC n.o 49 terá eficácia pró-futuro, ressalvadas as demandas
“
pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”
, ela está a se remeter ao julgado por ela integrado, qual seja, a
ADC n.o 49
que, como dito, teve a sua
Ata de Julgamento publicada no DJe n.o 84, de 29/04/2021
.

Partindo dessas premissas, de se ver, então, que
se encontram compreendidos pela modulação da ADC n.o 49, tão somente aqueles processos pendentes de conclusão até
a data de publicação do mérito da citada da ADC, em
29/04/2021
, já que, após essa data, terá “
eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
”.

No caso em análise, o Mandado de Segurança foi impetrado em 17/02/2022, exatamente

no interregno entre
29/04/2021
e
01/01/2024
, ou seja, fora do marco temporal beneficiado pela modulação do julgamento da ADC n.o 49 realizada pelo STF.

Diante dessa constatação e a despeito da decisão do Tema n.o 1.099 daquela Corte e da Súmula n.o 166 do STJ,
o efeito vinculativo desses julgamentos não se aplica à situação do Impetrante
que, na esteira do entendimento da Corte Constitucional,
está obrigado ao recolhimento do ICMS até o momento em que a ADC n.o 49 passará a produzir seus efeitos,

em 1o de janeiro de 2024
.

Assim, não se faz presente nestes autos o direito líquido e certo defendido
no recurso, razão pela qual
a improcedência do Apelo é medida que se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023