Tribunal: TJMT
Processo: 1008035-54.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - SENTENÇA CASSADA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.
2. Verifica-se que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.
3. Recurso parcialmente provido. Sentença cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008035-54.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/0652-90 (APELANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO GOMES BEHRNDT - CPF: 257.474.708-92 (ADVOGADO), BRUNA DIAS MIGUEL - CPF: 364.637.708-92 (ADVOGADO), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/0652-90 (REPRESENTANTE), SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - SENTENÇA CASSADA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

2. Verifica-se que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.

3. Recurso parcialmente provido. Sentença cassada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VIA VAREJO S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1008035-54.2022.8.11.0041, impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita (Id: 143844668).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões, quanto à nulidade da sentença, adequação da via eleita, bem como afirma inexistir lei complementar regulamentando o ICMS/DIFAL.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a sentença ora objurgada.

Por sua vez, a parte Apelada não apresentou Contrarrazões.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo provimento do Recurso de Apelação (Id: 150282651).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VIA VAREJO S/A
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a reforma da sentença que indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita.

Cingem-se as razões recursais sobre a necessidade de Lei Complementar para a instituição de Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir da Emenda Constitucional no 87/2015.

Pois bem.

O Recurso merece parcial provimento.

De fato, os documentos constantes dos autos são suficientes para possibilitar o exame da pretensão mandamental, bem assim para demonstrar o ato coator que visa atacar.

Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou a ação mandamental, objetivando, em síntese, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Veja-se, também, que o Impetrante se insurge quanto à incidência do ICMS, diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto (DIFAL), em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF e Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, com repercussão geral, decidiu que:

a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, motivo pelo qual declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Dado que a LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, que instituiu o referido tributo, deveria respeitar o princípio da anuidade, cujo recolhimento deveria ser a partir de janeiro de 2023.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo a parte Impetrante juntado aos autos documentos para embasar sua pretensão.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial”. (TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)”

“CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF). (...)” (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 27/02/2019, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Dessarte denota-se dos autos que é o caso de impetração de mandado de segurança, justamente, para defesa do direito líquido e certo do contribuinte, eis que se trata de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota - DIFAL, bem como regras e princípios da ordem de Direito Tributária, incidentes ou não à celeuma, não sendo o caso de inadequação da via eleita.

Por fim, verifico que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo
“a quo”
para o regular processamento do writ.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para cassar a sentença impugnada e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que seja recebida a petição inicial e promovido o regular processamento da ação constitucional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023