Tribunal: TJMT
Processo: 0008226-39.2018.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA E ABSOLUTÓRIA. 1. – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DA ACUSADA ABSOLVIDA. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE EFETUARAM A SUA PRISÃO EM FLAGRANTE. 2. RECURSO DA DEFESA. 2.1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS. INACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. MAIOR CENSURABILIDADE DA CONDUTA. MANUTENÇÃO DA PENA. 2.3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO, POR PARTE DA ACUSADA CONDENADA, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DEDICAÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA. 3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO E DA DEFESA DESPROVIDO.
1. É imperiosa a condenação da acusada absolvida pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios encontradiços nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas foram apreendidas. Ademais, impõe-se observar que os depoimentos dos policiais civis constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
2.1. É inviável o acolhimento da pretensão da acusada condenada almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
2.2. O aumento da pena-base na fração de 1/5 (um quinto) está justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas (129,8g de cocaína e 12,6g de maconha), considerando sobretudo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.
2.3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante. Contudo, esta instância revisora pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo da primeira instância para manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da pena. Na espécie, infere-se da análise dos dados contidos no aparelho celular da apelante que ela negociava, com frequência, a venda de entorpecentes com usuários de drogas por intermédio de aplicativo de mensagens, o que, por si só, demonstra que ela se dedicava ao tráfico de drogas e reforça a inviabilidade da concessão da benesse do tráfico privilegiado no presente caso.
3. Recurso do Ministério Público provido. E da defesa desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008226-39.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDILENE TEODORO DE JESUS - CPF: 067.679.381-90 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSELIM RIBEIRO SARATE - CPF: 938.054.891-53 (APELADO), ELISMAR TEODORO MENDES - CPF: 017.862.031-97 (APELADO), EDILENE TEODORO DE JESUS - CPF: 067.679.381-90 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSELIM RIBEIRO SARATE - CPF: 938.054.891-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELIENE TEODORO MENDES (TERCEIRO INTERESSADO), ELISMAR TEODORO MENDES - CPF: 017.862.031-97 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDILENE TEODORO DE JESUS - CPF: 067.679.381-90 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E PROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS –
SENTENÇA
CONDENATÓRIA E
ABSOLUTÓRIA
.

1.
– PRETENDIDA CONDENAÇÃO D
A

ACUSADA ABSOLVIDA
.

POSSIBILIDADE
.

SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
COMPROVADAS
.

DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
CIVIS
QUE EFETUARAM A
SUA
PRISÃO EM FLAGRANTE
.

2.
RECURSO DA DEFESA
.
2.1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS
.
INACOLHIMENTO
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2.2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
IMPOSSIBILIDADE
.
ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS
.
MAIOR CENSURABILIDADE DA CONDUTA
.
MANUTENÇÃO DA PENA
.

2.3.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
NÃO PREENCHIMENTO, POR PARTE DA
ACUSADA
CONDENADA
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
.
DEDICAÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA
.

3.
RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PROVIDO
E DA DEFESA DESPROVIDO.

1.
É imperiosa a condenação d
a

acusada
absolvida
pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios
encontradiços

n
estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a
s
droga
s
fo
ram
apreendida
s
. Ademais, impõe-se
observar

que os depoimentos dos
policiais
civis
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2.1.
É inviável o acolhimento da pretensão
da
acusada
condenada
almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
civis
que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2.2.
O aumento da pena-base
na fração de 1/5 (um quinto)
está justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas (
129,8
g de cocaína e
12
,6g de
maconha
),
considerando sobretudo o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.

2.3.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Contudo, esta
instância revisora
pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo da primeira instância para manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure
reformatio in pejus
, desde que não haja agravamento da pena.

Na espécie,
infere-se
da análise dos dados contidos no aparelho celular
da apelante que ela negociava, com frequência,
a venda de entorpecente
s
com
usuários de drogas por intermédio de aplicativo de mensagens, o que, por si só, demonstra que ela
se dedicava ao tráfico de
drogas
e
reforça a inviabilidade da
concessão da
benesse do tráfico privilegiado
no presente caso.

3
.
R
ecurso do
M
inistério
P
úblico provido
.

E
da defesa desprovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal
:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Edilene Teodoro de Jesus
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da Ação Penal n. 0008226-39.2018.8.11.0015, conden
ando

Edilene Teodoro de Jesus
e
Joselim
Ribeiro
Sarate

pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006,
aplicando
à
Edilene Teodoro a
pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal
, e
a

Joselim
a
pena
de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime aberto, e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, fixados no mínimo legal;
absolvendo-os, todavia, do crime de associação
para o tráfico, disposto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006
; bem como absolveu
Elismar
Teodoro Mendes
da acusação de prática dos crimes previstos nos
arts
. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
(ID
157360206
, p. 35-54)
.

Registre-se, ademais, que
,
no dia 17 de outubro de 2018
,
foi
declarada extinta a punibilidade de
E
liene
Teodoro Mendes
,

com fulcro no art. 107, I
, do Código Penal,
em razão do seu falecimento.

O Ministério Público, nas razões recursais que se encontram no ID 157360206,
p. 91-
121,
pretende a reforma do referido
decisum
,
para que
Elismar
Teodoro Mendes seja condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de que a materialidade e autoria estão demonstradas nestes autos.

Edilene Teodoro de Jesus, nas razões que se encontram no ID 157360221, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o
capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de que a droga apreendida se destinava ao seu
consumo pessoal; e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal ou aplica
ção

d
a fração de 1/6

(um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável
;
bem como
da
minorante do tráfico privilegiado.

Nas contrarrazões recursais encontradiças no ID
157360224
, o Ministério Público colima o desprovimento do recurso defensivo. E na peça vista no ID
157360206
,
Edilene Teodoro de Jesus

requer
o desprovimento
d
o recurso ministerial.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 133072159, opinou pelo provimento do
recurso
ministerial
e pelo
parcial
provimento do recurso defensivo
,
“
a fim de que seja levemente reduzida a pena-base para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como que seja aplicada a causa de diminuição de

pena prevista no artigo 33, §

4°, da Lei n° 11.343/2006.”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, que está no ID
157360202
, p. 41-44
,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que
de data não apurada com precisão até o dia 03 de maio de 2018, em Sinop-MT
, ELISMAR TEODORO MENDES
,
vulgo “Carol”, EDILENE TEODORO DE JESUS
, ELIENE TEODORO MENDES e JOSELIM RIBEIRO SARATE, vulgo
“
Zelino
”, se associaram para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Consta dos inclusos autos de inquérito policial
que no dia
03 de maio de 2018, por volta das 17h, na Rua Darci
Dacro
ce
, 2862-B, Bairro Boa Esperança, em Sinop-MT, ELISMAR TEODORO MENDES, vulgo “Carol”, EDILENE TEODORO DE JESUS, ELIENE TEODORO MENDES e JOSELIM RIBEIRO SARATE, vulgo “
Zelino
”, agindo em coautoria
, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, tiveram em depósito
, para fins de comercialização, 02 (duas) porções com massa líquida total de 68,6g (sessenta e oito
gramas e seis decigramas) de substância entorpecente
denominada cocaína e 01 (uma) porção com massa
líquida
de 12,6g (doze gramas e seis decigramas) de substância entorpecente
denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”
, sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que de data não precisada até o dia 03 de maio de 2018, na Rua Darci
Dacroce
, 2862-B, Bairro Boa Esperança, em Sinop-MT, os indiciados ELISMAR, EDILENE, ELIENE E JOSELIM, se associaram para a prática do crime de tráfico
i
lícito de drogas, passando a agir em comunhão de esforços naquela atividade delituosa. Relatou-se que, as indiciadas ELISMAR, EDILENE E ELIENE são irmãs e a indiciada ELIENE é convivente do indicado JOSELIM, sendo que, todo residem na mesma residência e agem em coautoria, utilizando o local para comercialização de drogas.

Apurou-se que à época dos fatos, os indiciados moravam na residência localizada na Rua Darci
Dacroce
, 2862 – B, Bairro Boa Esperança, em SINOP. Relatou-se que, no dia 03 de maio de 2018, policiais civis do departamento de repressão a entorpecentes (DRE), diligenciaram até a residência localizada no endereço acima mencionado, para cumprir o mandado de busca e apreensão domiciliar expedidos nos autos do processo n° 5892-94.2018.811.0015 (Código Apolo 324347). Relatou-se que, policiais civis, em buscas pelo local, encontraram no quarto dos indiciados ELIENE e JOSELIM, armazenado no interior de um pote vermelho que estava sobre a penteadeira, aproximadamente 167 (cento e sessenta e sete) pedrinhas de substância entorpecente denominada cocaína. Relatou-se ainda que, em buscas realizadas no quarto das indiciadas ELISMAR e EDILENE, foi localizado dentro de
um porta óculos
uma quantidade considerável de substância entorpecente denominada cocaína, em farelos, bem como uma porção de substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha envolvida em um plástico. Além das drogas, foi localizado no interior da residência a quantia de R$ 470 (quatrocentos e setenta reais), em dinheiro trocado e um cheque no valor de R$ 150 (cento e cinquenta reais).

Restou demonstrado, após a realização da perícia, que os indiciados tiveram em depósito, para comercialização, 01 (um) porção com massa líquida total de 52,0g (cinquenta e dois gramas) em formato de pedra, de substância entorpecente denominada cocaína, 01

(uma) porção com massa líquida total de 16,6g (dezesseis gramas e seis decigramas), em formato de pó e grânulos, de substância entorpecente denominada cocaína e 01 (uma) porção de com massa líquida de 12,6g (doze gramas e seis decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha
,
sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares.
[...]

Ademais, o Ministério Público ofereceu aditamento à denúncia
em desfavor dos acusados, para incluir a quantidade de substância entorpecente apreendida no dia 7 de maio de 2018 por policiais civis
em continuidade às investigações, nos seguintes termos:

[...]
Com o aporte dos autos do inquérito policial no
8758-13.2018.811.0015, código Apolo no 328923, foi possível constatar
que além das substâncias entorpecentes descritas na denúncia de fls. 04/05, os acusados também tinham em depósito
a droga apreendida em 07 de maio de 2017, constante no laudo pericial de fls. 26/28 daqueles autos de procedimento investigativo.

Dessa forma, adita-se a denúncia de fls. 04/05, pois do dia 03 até o dia 07 de maio de 2018, por volta das 16h30min, na Rua Darci
Dacrose
, 28
62-B, Bairro Boa Esperança, em Sinop-MT,
ELISMAR TEODORO MENDES, vulgo “Carol”, EDILENE TEODORO DE JESUS, ELIENE TEODORO MENDES e JOSELIM RIBEIRO SARATE, vulgo “
Zelino
”, agindo em
copautoria
, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, tiveram em depósito, para fins de comercialização,
01 (uma) porção
composta de 02 (duas) pedras, com massa líquida total de 61,2g (sessenta e um
gramas e dois decigramas), de substância entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo
com determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que após serem presas em
razão dos fatos descritos na denúncia, ao serem conduzidas até a Cadeia Pública
de Colíder-MT, as acusadas EDILENE e ELISMAR informaram aos investigadores
de polícia civil que no local dos fatos haveria ainda duas armas de fogo, mais 3kg (três quilos) de pasta base de cocaína,
certa quantidade em dinheiro e balança de precisão. Diante dessa informação, em continuidade
às investigações, no dia 07 de maio de 2018, por volta das 16h30min, investigadores de polícia
se dirigiram até a residência dos acusados, localizada na Rua Darci
Dacrose
,
2862-B, Bairro Boa Esperança, em Sinop-MT, local
em que se encontrava
o acusado JOSELIM, e passaram a realizar buscas no imóvel, logrando
êxito em localizar
01 (uma) porção composta de 02 (duas) pedras, com massa líquida total de 61,2 (sessenta e um gramas e d
ois decigramas), de substância entorpecente
denominada cocaína, a qual os acusados ELISMAR, EDILENE, ELIENE e JOSELIM
tinham em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares
. Além da droga, os policiais encontraram na residência dos acusados uma balança de precisão
eletrônica e, escondida dentro do painel de um veículo que estava na garagem, a quantia
de R$ 2.703,00 (dois mil setecentos e três reais), em espécie.
[...]

Do recurso do Ministério Público

Acerca do recurso do Ministério Público visando a condenação de
Elismar
Teodoro Mendes pela prática do delito de tráfico de drogas, verifica-se que a

existência material
do crime está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante (ID
157360202
, p. 45); boletim de ocorrência (ID
157360202
, p. 47
-
53)
;
auto
de apreensão (ID
157360202
, p. 149
);
imagens do
entorpecente apreendido
(
ID
157360202
, p. 151
-
154
);

l
audo
p
reliminar de
c
onstatação de
d
roga n
.
500.2.04.2018.005945-01
(
ID
157360202
, p. 164
-
168
);

l
audo
d
efinitivo de
c
onstatação de
d
rogas n
.
3.14.2018.46332-01
(ID 157360203, p. 196
-
200
; ID 157360204
, p. 01/02)
;

e
l
audo
p
ericial
c
riminal
de
e
xames em
d
ispositivo em
t
elefonia
m
óvel
n
.
2.10.2018.33573-01
(
ID
157360205
, p. 87
-
92
);
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No tocante à autoria do crime
de tráfico de drogas
, merece registro que
o sentenciante
consignou
que não foram produzidos, tanto em sede policial quanto em juízo
, elementos de prova que demonstrassem
a efetiva participação de
Elismar
Teodoro na prática do

delito

narrado na denúncia
,
sobretudo pelo fato
de que
a apelada não residia de forma permanente na
casa
de suas irmãs

Edilene Teodoro de Jesus
e
Eliene Teodoro Mendes
e do seu
cunhado
Joselim
Ribeiro
Sarate

(
onde
era exercido o narcotráfico
)
, visto que
aquel
a
teria vindo do
M
unicípio de Barra do Bugres/MT e se hospedado na residência
dos seus
familiares
apenas para
visita
r

seus filhos
qu
e, naquela época, residiam na cidade de Sinop/MT.

Contudo,
ao contrário do que entendeu o magistrado
, a autoria da infração penal em debate é segura e certa, recaindo também sobre
Elismar
Teodoro.

Com efeito
,
ao ser interrogada perante a autoridade policial,
Elismar
Teodoro
assumi
u,

juntamente com sua irmã
Edilene Teodoro
,
a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
durante o cumprimento do mandado de busca domiciliar por policiais civis
,
conforme se infere destes trechos das declarações prestadas
pela apelada
na Delegacia de Polícia:

[...]
QUE INDAGA
DA SOBRE AS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS DISSE QUE: ASSUME A PROPRIEDADE DE TODA A DROGA APREENDIDA
NA RESIDÊNCIA; QUE ERA SUA E DE SUA IRMÃ EDILENE
; QUE AMBAS SÃO USUÁRIAS DE DROGAS;
QUE INDAGADO DA PROCEDÊNCIA DA DROGA, DISSE QUE: A INTERROGADA BEM COMO EDILENE FIZERAM UM “PROGRAMA” ONTEM
À NOITE EM UM MOTEL COM UMA PESSOA NÃO IDENTIFICADA E EM TROCA
RECEBEU

TODA A QUANTIA
EM DROGAS (PASTA BASE DE COCAÍNA E MACONHA);
QUE IRIAM “VIRAR” A DROGA TRANSFORMANDO EM “PÓ
”
; QUE NÃO CONTOU A DROGA
; E QUE H
O
JE IRIAM FAZER UMA FESTA NA CASA DO CASAL E TERIA UM PLANO DE CONSUMIR TODA A DROGA
; QUE
O DINHEIRO APREENDIDO (R$ 470,00) ERA METADE DA INTERROGADA E A OUTRA METADE DE EDILENE
; QUE RECEBEU ESSE DINHEIRO ADIANTADO DE CONVIDADOS QUE IRIAM NESSA FESTA PARA QUE PUDESSE
COMPRAR AS COISAS (COMIDA E BEBIDA); QUE O NOTEBOOK É DE SEU SOBRINHO JOMAR (FILHO DO CASAL)
; QUE DESCONHECE DO ESTETOSCÓPIO ENCONTRADO NA CASA;

QUE ASSIM QUE HAVIA PEGO A DROGA DISSE QUE GUARDARAM EM DIVERSOS CÔMODOS DA CASA
, INCLUSIVE NO QUARTO DO CASAL
; QUE NÃO SABE O LOCAL NA QUAL FOI ENCONTRADO
O DINHEIRO, POIS ESTAVA NA RESPONSABILIDADE DE SUA IRMÃ EDILENE [...]

Destacamos

Todavia,
quando foi ouvida
em juízo,
Elismar
Teodoro
negou a prática dos crimes imputados na denúncia, modificando o teor das suas declarações
prestadas perante a autoridade policial. A apelada alegou, ademais, que não tinha conhecimento
da existência das drogas apreendidas na residência e que sequer residia no local, pois morava em Barra do Bugres e estava em Sinop
apenas a passeio para ver
s
eus
filh
o
s
. Disse, ainda, que estava
em Sinop
há apenas quatro dias
e não estava dormindo na residência de suas irmãs.

Questionada sobre o teor
de seu interrogatório prestado na Delegacia de Polícia,
Elismar
Teodoro
afirmou que não falou nada do
que está escrito ali, que não reconheceu a propriedade das drogas e que sequer possuía advogado. Asseverou, também, que seu sobrinho
Jomar, filho de Eliene Teodoro e
Joselim
, era quem comercializava entorpecentes e que ele assumi
ra
a propriedade das drogas no momento da diligência policial
, mas os policiais civis não deram ouvidos e disseram que o menor
não seria preso.

Apesar de ter
declarado
inicialmente que em momento algum afirmou que
as drogas lhes pertenciam
e que apenas
alegou
ser usuária de drogas
, posteriormente
Elismar
Teodoro
asseverou que sua irmã
Eliene
Teodoro
mand
ara
que
aquela
assumisse a propriedade das drogas.

No entanto, a
versão apresentada
por
E
lismar
Teodoro
em juízo
–
e utilizada como fundamento para a sua absolvição na sentença

–
é totalmente inverossímil e divorciada das provas constantes nestes autos
, na medida em que a prova testemunhal produzida
na fase judicial
é uníssona em apontar que
a apelada
não só tinha conhecimento
das substâncias entorpecentes apreendidas, como também as tinha em depósito, em coautoria com os demais acusados, para fins de comercialização.

Destarte, embora
Elismar
Teodoro
tenha alegado que não tinha conhecimento das drogas
e que sequer residia no imóvel onde foram apreendidas, em juízo os
acusados

Joselim
e Edilene Teodoro afirmaram que a apelada residia no local. Edilene Teodoro, afirmou
que
as drogas pertenciam a ela e
Elismar
Teodoro
e que parte delas foram apreendidas no quarto que ambas dividiam.

N
ote-se que a própria
Elismar
Teodoro
admitiu
na fase extrajudicial, na presença dos seus dois advogados constituídos à época e que também subscreveram o termo de interrogatório, que
havia
cerca de
trinta dias que estava residindo no imóvel em que as drogas foram apreendidas
e que sempre que ia para Sinop se hospedava na casa de sua irmã Eliene Teodoro.

Se isso não bastasse
, os policiais civis inquiridos em juízo foram categóricos em afirmar que todos os acusados
não só tinham conhecimento das drogas que foram apreendidas no imóvel, como também participavam da comercialização ilícita.

Com efeito
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o investigador de polícia
Gilson André Cardoso de Alcântara relatou que a Polícia Judiciária Civil estava investigando, há algum tempo, a traficante “Negona”, alcunha
de

Eliene Teodoro Mendes
, tanto que a autoridade policial representou pela busca e apreensão na casa dela.
A referida testemunha d
eclarou
, ainda,
que
, no dia dos fatos,
os policiais
deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão na referida residência, oportunidade em que encontraram
uma grande quantidade de entorpecente
s
pronto para o comércio em toda parte da casa.

O

mencionado

agente policial
afirmou
, ademais,

que, na Delegacia de Polícia, após o cumprimento do mandado de busca e apreensão, Eliene Teodoro convenceu suas irmãs
Elismar
Teodoro e
Edilene Teodoro a assumirem
a propriedade das drogas sozinhas
, dizendo que cuidaria dos filhos delas.
O
dito
agente público i
nformou
, ainda,
que não sabe qual desentendimento elas tiveram
, mas quando estava levando
Elismar
Teodoro e Edilene Teodoro
para a cadeia feminina, uma delas resolveu contar onde estava
a quantidade maior de drogas, cerca de três quilos de pasta
-
base de cocaína, além de armas de fogo,
dinheiro e balança de precisão, os quais não haviam sido encontrados durante a busca e apreensão.

Segundo o
integrante da Polícias Judiciária Civil
, diante das informações repassadas,
os policiais retornaram à
residência dos acusados,
onde
encontraram
uma
grande quantidade de dinheiro no painel de um carro
que estava estacionado no imóvel, uma balança de precisão que estava em cima do telhado e outra
considerável quanti
dade
de droga que estava escondida em uma viga, dentro de um fundo falso.
Asseverou, contudo, que em razão do fato de
Eliene Teodoro
não ter ficado presa,
esta
conseguiu retirar de um fundo falso do
freezer
os três quilos de pasta
-
base de cocaína
antes da chegada dos policiais
civis.

Ao ser questionado pelo
p
romotor de Justiça se todos os acusados
agiam em comunhão de esforços para a prática do
narcotráfico
, Gilson André respondeu afirmativamente, destacando
que todos
eles
eram coniventes e realizavam o comércio de drogas
.

De igual modo,
o investigador de polícia
Vinícius Beck
Sitko
declarou em juízo que
receberam várias denúncias anônimas dando conta que
na Rua 12, Darci
Dacrose
, uma pessoa de apelido “Negona” estava comercializando
grande quantidade de drogas. Afirmou
, ainda,
que, diante disso, conseguiram localizar o endereço exato
de

Eliene Teodoro
, conhecida como “Negona”, e verificaram grande
movimentação de pessoas no local,
t
endo por esses motivos
havida a
representa
ção
pela busca e apreensão no imóvel.

Indagado pelo
p
romotor de Justiça se tinha a informação
de que todos os acusados praticavam o tráfico de drogas na residência,
a testemunha respondeu afirmativamente, esclarecendo que as investigações apontavam para todos
eles
, mas que quem comandava era
Eliene Teodoro
.
Ao ser questionado sobre quem estava na casa durante as buscas, o agente público respondeu que se faziam presentes
Eliene Teodoro
, seu marido
Joselim
,
suas irmãs
Elismar
Teodoro e Edilene Teodoro
e dois menores de idade.

A referida teste
munha afirmou que, durante as buscas
na residência, encontraram 167 pedrinhas
de pasta
-
base e um pote com pasta base esfarelada,
bem como
certa
quantia em
espécie
.
Alegou que no
momento da abordagem
uma acusada ficava jogando a culpa para a outra, dizendo que
as drogas não lhe pertenciam
. Entretanto, na Delegacia de Polícia, acredita que dentro da cela elas combinaram que Edilene
Teodoro e
Elismar
Teodoro
assumiriam
a propriedade d
a
s
droga
s
, pois ficaram com medo das filhas não terem onde morar
e
Eliene Teodoro
ficou de cuidar das filhas daquelas.

Vinícius Beck
afirmou, ademais, que durante a condução
de

Elismar
Teodoro e Edilene Teodoro
para a
cadeia feminina de Colíder/MT, elas ficaram revoltadas porque
Eliene Teodoro
não tinha ficado presa
e confessaram que na residência havia duas armas de fogo e três quilos de pasta
-
base de cocaína.
Diante dessa informação
,
se dirigiram novamente
até a referida residência e encontraram uma balança de precisão em cima do telhado,
mais duas pedras de pasta
-
base de cocaína de tamanho médio e dinheiro trocado
dentro do painel de um veículo que estava estacionado no imóvel.

Segundo o policial civil
por último citado
, durante a segunda abordagem
,

Joselim
e
uma
pessoa
de nome
Adalberto
estavam na casa, sendo que o último fo
ra
preso dias depois pela Polícia Federa
l com sete quilos de pasta
-
base de cocaína.

Vinícius Beck
declarou, ainda, que à época dos fatos, desconfiaram de Adalberto, porque ele
não forneceu seu endereço correto no registro da ocorrência, motivo pelo qual passaram a
investigá-lo,
tendo
receb
ido
informações de que ele
era um dos fornecedores de drogas do Bairro Boa Esperança.

Questionado se
Elismar
Teodoro e Edilene Teodoro
sabiam da existência da droga apreendida,
Vinícius Beck
respondeu afirmativamente,
acrescentando que
as duas
também participavam da comercialização
do
s
entorpecente
s
, assim como os filhos de
Eliene Teodoro
, que já foram presos na rua portando
quantidades consideráveis de droga para a venda.

Como é sabido
,

os
depoimentos dos policiais que participa
ram
d
a
s
diligência
s
são revestidos de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório
e
quando associados a outros elementos de
convicção
, como
sói ser
na espécie.
Por outro lado, n
ão há
nestes
autos qualquer indício de que os policiais que atuaram no caso quisessem prejudicar
Elismar
Teodoro
ou que com ele
s
tivessem desavenças a ponto de querer prejudicá-lo.

Nesse sentido,
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Além
do mais
, impõe-se registrar que
somente se logrou êxito na apreensão de R$
2.703,00 (dois mil setecentos e três reais), provenientes da comercialização
ilícita de drogas, além de mais 61,2g (sessenta e um gramas e dois decigramas) de cocaína
e uma balança de precisão eletrônica, dias depois do cumprimento do mandado de busca e apreensão, após
Elismar
Teodoro e Edilene Teodoro
terem confessado, enquanto estavam sendo transferidas para a cadeia pública feminina de Colíder, que tais objetos
estavam escondidos no imóvel.

Não bastasse isso, a diversidade e quantidade de drogas apreendidas, aliadas à forma
como estavam fracionadas, à apreensão de balança eletrônica de precisão e
grande quantidade de dinheiro em notas trocadas, demonstram de forma inequívoca
que as substâncias entorpecentes eram destinadas à comercialização, não sendo compatíveis com a alegação de sua posse para consumo pessoal.

Ademais
, não se pode olvidar que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

O referido tipo penal é de natureza plurinuclear, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas
descritas no art. 33,

caput
,
da
Lei n. 11.343/06
caracteriza o crime de tráfico de drogas.
De mais a mais
, odelito em referência é de perigo presumido ou abstrato, que se esgota, simplesmente, com o mero fato de o indivíduo manter em depósito substância entorpecente ilegal.

Diante do que foi exposto, é forçoso reconhecer que a
versão

sustentada

por
Elismar
Teodoro
na fase judicial

é isolada e não merece prosperar.
Portanto,
razão assiste ao Ministério Público, devendo
a sentença ser reformada, a fim de condenar
Elismar
Teodoro Mendes
como incurs
a
nas
penas
do
art
. 33, caput, da Lei n. 11
.343/06.

Destarte
, pass
o

à
dosimetria da
sua
pena.

Na primeira fase, a culpabilidade
de
Elismar
Teodoro
não
a
prejudica, uma vez que o nível de reprovação de sua conduta é próprio do tipo. Quanto aosantecedentes criminais, não há nestes autos e
tampouco
nos sítios eletrônicos do Poder Judiciário
qualquer registro de condenação criminal definitiva em seu desfavor. Não há
maiores elementos nestes autos para se aferir sua personalidade e sua conduta social. Os motivos, as circunstâncias e as
consequências do crime sãos normais para o tipo.
O
comportamento da vítima foi neutro, não podendo ser computado para fins de elevação da pena-base.

Ainda sobre o tema, não se pode olvidar que a
natureza equantidadeda droga autorizam a majoração da pena-base sob
quantitativo
diferenciado por serem circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos doart.42 da Lei n. 11.343/2006
. Contudo,

in
casu
,
a quantidade, a diversidade e a natureza lesiva dos entorpecentes
apreendidos
não ser
ão
considerada
s
nesta etapa, mas somente na terceira fase
. Isso porque
,

a utilização concomitante da natureza e daquantidadeda droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar otráficoprivilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n.666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Diante disso, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea
diante
da confissão
extrajudicial
de
Elismar
Teodoro
.
Aliás, acerca da matéria, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou
o entendimento de que
a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
–
ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do
j
uízo como um dos fundamentos da condenação
–
, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do
Código Penal
.
C
ontudo, deixo de aplicá-la com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exteriorizada na Súmula n. 231, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, mantendo a pena intermediária no mesmo quantitativo fixado na primeira fase.

Na terceira fase
,

inexistem
causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas
, motivo pelo qual
torno definitiva a pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, estes calculados à razão de 1/30 (um trigésimo do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Ressalto,
por oportuno, que
Elismar
Teodoro
não faz jus ao
reconhecimento da causa de diminuição de pena previs
ta no art
.
33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006
.

Como se sabe,
para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

No caso
destes autos,
infere-se
do termo de apreensão
, do laudo de constatação de drogas
e
dos depoimentos dos policiais
civis
que

cumpriram o mandado de busca domiciliar
,
que
Elismar
Teodoro

e os demais acusados
guardava
m
em sua residência

167 pedrinhas de pasta
-
base
de cocaína
preparadas para comercialização

com massa líquida total de
52,0g (
cinquenta e dois gramas
)
,
um pote com pasta
-
base
de cocaína
esfarelada

com massa líquida total de

16,6g (dezesseis gramas e seis decigramas),
duas
pedras

maiores
de pas
ta
-
base de
cocaína
com massa líquida total de 61,2g (sessenta e um gramas e dois decigramas),

uma
porção de
maconha

com massa líquida total de
12,6g (doze gramas e seis decigramas)
, uma balança eletrônica de precisão
e
a quantia de R$
3
.
17
3,00 (
três
mil
cento e setenta
e três reais) em espécie.

Nesse contexto, n
ão resta a menor dúvida que o fato de
Elismar
Teodoro

armazenar em sua residência expressiva quantidade
e diversidade
de
entorpecentes

e ter apetrechos para fins de preparo da
s
droga
s
para venda, configura elemento indicativo do seu envolvimento pretérito com o comércio malsão, exatamente como estabelece o Enunciado Orientativo n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vazado da seguinte forma:
“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida,
como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.
”
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100
.
269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16
.
05
.
2018).

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que a intenção do legislador

foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.
No entanto, no caso em debate,
Elismar
Teodoro
não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne a não dedicação à atividade criminosa.

No que concerne ao regime prisional,
considerando que a pena privativa de liberdade
de
Elismar
Teodoro

foi fixada em quantitativo superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos e que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, o regime de cumprimento de pena deve ser o inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o,
b,
do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do
Código Penal
, em razão do
quantitativo
da pena fixado
. P
ela mesma razão,
é
inaplicável a suspensão condicional da pena.

Do recurso de
Edilene Teodoro de Jesus

A materialidade e a autoria delitivas sequer foram objeto de impugnação recursal por parte de Edilene Teodoro, cingindo-se, a apelante, a requerer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao seu consumo pessoal.

Todavia, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil das drogas apreendidas, conforme se infere da prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

Com efeito, c
omo visto no tópico anterior, notadamente os depoimentos prestados pelos
i
nvestigadores de
p
olícia
Vínicius
Beck
Sitko
e Gilson André Cardoso Alcântara, a equipe de
i
nvestigadores de
p
olícia já estava investigando possível comércio ilícito de entorpecente na residência dos acusados, tendo como líder do grupo criminoso Eliene
Teodoro
, vulgo “Negona”. Segundo os
agentes públicos
, todos os residentes no imóvel praticavam o crime de tráfico de drogas. Disseram, ainda, que após os trâmites legais, os
i
nvestigadores de
p
olícia, cumprindo
m
andado de
b
usca e
a
preensão, se deslocaram até a casa dos
acusados
, oportunidade em que encontraram uma grande quantidade de entorpecente
s
pronta para o comércio, em várias partes da casa,
até mesmo
no quarto
de
Edilene
Teodoro
, além de dinheiro em espécie. Afirmaram, ademais, que
Edilene
Teodoro
e sua irmã
Elismar
Teodoro
, inicialmente, assumiram a propriedade da
s
droga
s
e,
quando
estavam levando-as para a cadeia feminina, uma delas informou o local onde ficava a maior parte das drogas, cerca de 3
k
g (três
quilos
) de pasta
-
base de cocaína, além de armas, dinheiro e balança de precisão. Disseram, também, que munidos com essa informação, se deslocaram, mais uma vez
até
a residência dos acusados, logrando êxito em encontrar grande quantidade de dinheiro no painel de um carro que estava estacionado no imóvel, uma balança de precisão que

estava no telhado e outra porção de droga escondida em uma viga
.

Ademais
, da análise dos dados contidos no aparelho celular Samsung J500M – Galaxy J5, pertencente
a
Edilene
Teodoro
, é possível verificar que ela, de fato, estava comercializando entorpecentes
, porquanto se e
xtrai do referido celular um diálogo realizado no dia
21 de abril de
2018, poucos dias antes de
a apelante
ser presa pelos fatos apurados no presente
processo
, entre Edilene Teodoro

e um indivíduo desconhecido, o qual reclama sobre a quantidade de drogas que havia recebido da
apelante
, eis que teria comprado 6g (seis gramas) de cocaína por R$80,00 (oitenta reais), porém, recebeu menos de 5g (cinco gramas).

Confira
m
-se
os diálogos
:

[...]
ms
não
ta
certo não minha camarada
ns
também anda pelo certo meu povo e irmão se acha que ia
da
uma dessa
vo

ai
da
ns
vai em algum mercado ou aguem
qie
tem bala que
vo
prova pra
vc
que não tem 5g [...]

[...] em gata
vo

ai
devolve seu
treem

nn
tem 5 g
nn
o povo
nn

qe

nn

[
...
]

[
...
]

vc
vai
da
a 6 G por 80
[
...
]

Além disso, foram encontradas outras mensagens no aplicativo WhatsApp dando conta de que Edilene Teodoro estaria negociando a venda de entorpecente com uma pessoa chamada
Estefany
.

De mais a mais, consoante preceitua o §

2o do art. 28 da Lei n
.
11.343/06, para que o julgador identifique a destinação da droga apreendida com o agente, ele deve se socorrer da análise dos seguintes aspectos: a natureza e a quantidade da substância entorpecente, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Tendo isso
como norte
e vol
vendo-se para o caso em
exame, nota-se que foram apreendidas na residência
de Edilene Teodoro
3 (três) porções de substância entorpecente denominada cocaína, pesando aproximadamente 129,8g (cento e vinte e nove gramas e oito decigramas), 1 (uma) porção com massa líquida de 12,6g (doze gramas e seis decigramas) de substância entorpecente denominada
Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida como maconha, além de considerável quantia em dinheiro e materiais comumente utilizados para o comércio de drogas.

De outro prisma, é forçoso reconhecer que, ainda que tivesse ficado comprovado que
Edilene Teodoro
é usuári
a
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que as drogas não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão
que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Logo, ficando evidenciado que as drogas apreendidas tinham como destino a mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
de Edilene Teodoro
pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Por outro viés, em relação à pena que lhe foi aplicada,
Edilene Teodoro
requer o afastamento da análise pejorativa da circunstância judicial referente à quantidade e natureza das drogas apreendidas da primeira etapa dosimétrica do crime de tráfico de drogas
; e, subsidiariamente, a redução do
quantitativo de aumento.

Na espécie, nota-se que
o
magistrado considerou
como
desfavorável
à

Edilene Teodoro
apenas
a natureza e
quantidade dos entorpecentes apreendidos, consistentes em
12,6g (doze gramas e seis decigramas)
de maconha e
129,8g (cento e vinte e nove gramas e oito decigramas)
de cocaína (na forma de pasta-base), por isso, estipulou a pena basilar em 1/
5
(um
quinto
) acima do mínimo legal
,
o que se mostra razoável e proporcional, considerando
sobretudo
o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.

No que diz respeito ao pedido visando
a
aplicação

da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sabe-se que para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, isso porque a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício
proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante em favor
de Edilene Teodoro
pelos seguintes motivos: “
embora a ré seja tecnicamente primária, está satisfatoriamente comprovado que se dedica (ou se dedicava) às atividades criminosas, tanto que já foi condenada por tráfico de drogas nos autos da Ação Penal Pública cód. 325107, em trâmite por este Juízo (embora pendente de trânsito em julgado), praticou o crime imputado na presente Ação Penal Pública e, após ser colocada em liberdade, voltou a delinquir sendo presa novamente em 27.7.2019, na cidade de Dourados/MT, transportando 13 (treze) tabletes, com aproximadamente 10Kg (dez quilos) de substância entorpecente conhecida como
“maconha” e, por este fato, continua presa e já foi denunciada nos autos do Inquérito Policial no 9469-93.2019.8.12.0002, em trâmite pela 2a Vara Criminal da comarca de Dourados/MS.
”

Não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Contudo, esta instância revisora pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo de primeira instância para manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure
reformatio in pejus
, desde que não haja agravamento da pena.

Aliás, sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça
:

Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo DE revisão criminal e de agravo regimental. Fraude à licitação e Desvio de renda pública. Dosimetria da pena. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Execução provisória da pena. Prejuízo do pedido. Inadequação da via eleita. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Além disso, não se admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental. 2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder.
A jurisprudência desta Corte já decidiu que inexiste reformatio in pejus quando o Tribunal de Segundo Grau, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantém ou reduz a pena aplicada em primeiro grau, com fundamentos diversos daqueles utilizados pela sentença recorrida
.
3. O trânsito em julgado da condenação prejudica o pedido de suspensão da execução provisória da pena. 4. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar.

(STF - HC: 141114 PR - PARANÁ 0001888-22.2017.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06
.
11
,
2018, Primeira Turma,
d
ata de
p
ublicação: DJe-019 01
.
02
.
2019)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRIBUNAL DE ORIGEM. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DO PERCENTUAL PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. LIMITES DA PENA ESTABELECIDA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS OBSERVADAS. SITUAÇÃO FINAL NÃO AGRAVADA. PENA DIMINUÍDA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS OU AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
.
2. É exatamente essa a hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem reduziu a pena-base do agravante, porém, promoveu a readequação do percentual aplicado pelo reconhecimento da reincidência, na segunda fase dosimétrica. A pena que foi primeiramente fixada em 5 anos e 11 meses e pagamento de 550 dias-multa foi diminuída para 5 anos e 10 meses e pagamento de 500 dias-multa. 3. O magistrado de piso já havia pontuado a reincidência do agravante, e o Tribunal de origem apenas promoveu a adequação do percentual. 4. Conforme prevê o art. 626 do Código de Processo Penal, acolhida a revisão criminal, o Tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, e, de qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. 5. No entanto, considerando que a revisão criminal é uma ação de impugnação de caráter excepcional, nada impede que se produza uma decisão ultra petita, conforme observado no presente caso. 6. Percebe-se que a situação final do recorrente não foi agravada, contrariamente, foi atenuada, de modo que não há que se falar em reformatio in pejus ou malferimento ao conteúdo do art. 617 do Código de Processo Penal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no HC: 568016 SC 2020/0072805-1, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
d
ata de
j
ulgamento: 23
.
06
.
2020, T6 - SEXTA TURMA,
d
ata de
p
ublicação:
DJe
01
.
07
.
2020)
Destacamos

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – JULGADO DO TJMT - CONTRADIÇÃO/OBSCURIDADE –
READEQUAÇÃO DA PENA DO HOMICÍDIO – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RAZÕES DE CONVENCIMENTO DO TRIBUNAL – PREMISSAS DO STJ – VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO. O curso da prescrição se interrompe pelo acórdão confirmatório da pronúncia, consoante disposição do art. 117 do CP (STJ, HC 97.079/PA). “Não ocorre prescrição da pretensão punitiva estatal, em qualquer de suas espécies, se entre as causas de interrupção da prescrição elencadas pelo art. 117 do Código Penal não transcorreu lapso temporal suficiente para tal, nos termos dos artigos 109 e 110 do Código Penal.” (TJSC, AP no 20120782336).” (TJMT,
Rese
0002060-42.1997.8.11.0042) O acórdão embargado não se afigura contraditório/obscuro quando o Tribunal, ao reduzir a pena do embargante, procede a consequente análise do regime inicial, identificando a adequação do fechado diante da negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, ambas valoradas pelo Juízo singular e mantidas no julgamento de apelação criminal. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o regime fechado, ainda que readequada a pena para patamar inferior a 8 (oito) anos, por expressa previsão legal
( CP
, art. 33, § 2o e 3o). Em sede de revisão criminal, a manutenção “do regime mais gravoso com base em elementos concretos extraídos dos autos” não configura reformatio in pejus , por ser permitido ao Tribunal a indicação das razões de seu convencimento (STJ,
EDcl
no 394.240/SP
)
“
A regra aplicada ao recurso de apelação, quanto à ausência de ilegalidade na emissão, pelo Tribunal de 2o Grau, de fundamentos próprios à análise das questões jurídicas postas, com a indicação das razões de seu convencimento, pode ser também conferida à revisão criminal quanto às questões expressamente arguidas e que se enquadrem às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.” (STJ,
AgRg
no HC n. 406.570/PB
)

(
TJ-MT 10194656320218110000 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 05/05/2022, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 20/05/2022
)
Destacamos

No caso destes autos,
infere-se

da análise dos dados contidos no aparelho celular
de
Edilene
Teodoro
que ela negociava
,
com frequência
,

a venda de entorpecente
s
com
usuários de drogas por intermédio de aplicativo de mensagens
, o que, por si só, demonstra que
a apelante
se dedicava ao tráfico de drogas
e
reforça a inviabilidade da
concessão da
benesse do tráfico privilegiado
no presente caso.

Posto isso, em
parcial
consonância com o parecer ministerial,

nego provimento
ao recurso interposto
por
Edilene Teodoro de Jesus
, mantendo inalterada a sentença condenatória em relação
à
sua pessoa. Por outro lado,
dou provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público,
para condenar
Elismar
Teodoro Mendes

pela
prática
do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06,
impondo-lhe a pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida no regime inicial
semiaberto
,
e

5
0
0 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

Com o trânsito em julgado dest
e acórdão
,
oficie
-se aos órgãos competentes e expe
ça
-se a guia de execução de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023