Tribunal: TJMT
Processo: 1001778-55.2021.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, AFASTANDO-SE A AGRAVANTE ETÁRIA DO ART. 61, II, H, DO CP E A PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INVIABILIDADE – VÍTIMAS SENIS – NATUREZA OBJETIVA DA AGRAVANTE ETÁRIA – VULNERABILIDADE PRESUMIDA – IRRELEVÂNCIA DA CIÊNCIA PELO ACUSADO DA CONDIÇÃO DE IDOSOS – CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS ROUBOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – MANUTENÇÃO DO VOTO VENCEDOR – EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inc. II, alínea h, do CP [crime praticado contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida] é de natureza objetiva, logo, irrelevante a ciência do acusado acerca das idades dos ofendidos, por ser presumida a vulnerabilidade dos idosos, bastando que o crime seja cometido contra uma pessoa em tal condição para que seja reconhecida a agravante.
2. Tendo o embargante agido em coautoria delitiva com os demais comparsas ao ingressar armado no domicílio dos ofendidos na companhia dos demais acusados, inclusive daquele que se apossou de aparelhos celulares e outros eletrônicos das vítimas após o ora insurgente ter saído da residência na condução do caminhão surrupiado, permanecendo o comparsa na vigilância da família até que o veículo fosse entregue a terceiros que o levariam para a Bolívia, é certo que seu comportamento colaborou para a concretização da subtração dos bens pelo correligionário, devendo ser reconhecido o concurso formal de crimes.
3. Embargos infringentes desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1001778-55.2021.8.11.0006
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Roubo qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANILO JUNIOR AGUILHERA MENDES - CPF: 070.820.941-67 (EMBARGADO), CRISTIANO KONZEN - CPF: 031.702.361-64 (ASSISTENTE), WANDERSON JOSE SARAIVA - CPF: 042.760.151-70 (ASSISTENTE), EDVALDO GONCALVES FERREIRA - CPF: 065.116.601-25 (VÍTIMA), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO CARLOS DOS SANTOS TOMICHA - CPF: 070.533.421-07 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ EDUARDO MARTINS DE PAULA - CPF: 062.378.631-17 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), DANILO JUNIOR AGUILHERA MENDES - CPF: 070.820.941-67 (EMBARGANTE), GUSTAVO MALAQUIAS CORREA DE ARAÚJO (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS SILVA DA CONCEICAO - CPF: 058.955.801-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU DO RELATOR O EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
– PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, AFASTANDO-SE A AGRAVANTE ETÁRIA DO ART. 61, II,
H
, DO CP E A PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES –
INVIABILIDADE
– VÍTIMAS SENIS – NATUREZA OBJETIVA DA AGRAVANTE ETÁRIA – VULNERABILIDADE PRESUMIDA – IRRELEVÂNCIA DA CIÊNCIA PELO ACUSADO DA CONDIÇÃO DE IDOSOS – CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS ROUBOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – MANUTENÇÃO DO VOTO VENCEDOR –
EMBARGOS DESPROVIDOS
.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inc. II, alínea
h
, do CP [crime praticado contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida] é de natureza objetiva, logo, irrelevante a ciência do acusado acerca das idades dos ofendidos, por ser presumida a vulnerabilidade dos idosos, bastando que o crime seja cometido contra uma pessoa em tal condição para que seja reconhecida a agravante.

2. Tendo o embargante agido em coautoria delitiva com os demais comparsas ao ingressar armado no domicílio dos ofendidos na companhia dos demais acusados, inclusive daquele que se apossou de aparelhos celulares e outros eletrônicos das vítimas após o ora insurgente ter saído da residência na condução do caminhão surrupiado, permanecendo o comparsa na vigilância da família até que o veículo fosse entregue a terceiros que o levariam para a Bolívia, é certo que seu comportamento colaborou para a concretização da subtração dos bens pelo correligionário, devendo ser reconhecido o concurso formal de crimes.

3. Embargos infringentes desprovidos.

EMBARGANTE

DANILO JÚNIOR AGUILHERA MENDES

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
DANILO JÚNIOR AGUILHERA MENDES
em face do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício quando do julgamento da apelação criminal n.o 1001778-55.2021.8.11.0006, manejada simultaneamente pela Acusação e pela Defesa, por meio do qual restou
sancionado
com

12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
27 (vinte e sete) dias-multa
, unitariamente calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, depois de o Colegiado,
por unanimidade
, ter
desprovido
o recurso defensivo
que visava a desclassificação do crime de roubo majorado para o de receptação, e
por maioria
,
provido
o apelo ministerial
para:
i)
afastar a causa de diminuição de pena da participação de menor importância (art. 29, §1o, do Código Penal);
ii)
reconhecer a agravante da senilidade (art. 61, II,
h
, do Código Penal);
iii)
reconhecer a causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, §2o-A, I, do Código Penal); e,
iv)
reconhecer o concurso formal de três crimes de roubo majorado, aumentando a pena na fração de 1/5 (um quinto).

Por intermédio das razões recursais apresentadas no ID 152848198, o ora embargante pretende a reforma do v. acórdão para
fazer prevalecer o voto vencido
do
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
que, na condição de Relator, proveu apenas parcialmente o apelo ministerial,
indeferindo as pretensões de reconhecimento da agravante do art. 61, inc. II, alínea
h
, do Código Penal
, porquanto DANILO não manteve contato com as vítimas idosas e tampouco tinha conhecimento de suas vulnerabilidades, de sorte que a incidência da agravante etária implica em responsabilidade objetiva, e de
aplicação do concurso formal de crimes
, visto que o acusado aderiu somente ao roubo do caminhão baú, incumbindo-se de conduzi-lo até Porto Esperidião/MT, não devendo ser responsabilizado pela posterior subtração dos demais objetos existentes na casa das vítimas.

Nas contrarrazões vistas no ID 154254180, o Ministério Público sustenta o acerto do voto vencedor, e conclui postulando o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante

relatado, servindo-se destes embargos infringentes,
DANILO JÚNIOR AGUILHERA MENDES
pretende a reforma do v. acórdão para fazer prevalecer o voto vencido do
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, que na condição de Relator, proveu apenas parcialmente o apelo ministerial,
afastando-se a incidência da agravante do art. 61, inc. II, alínea
h
, do Código Penal
e a
aplicação do concurso formal de crimes.

Ab initio
, registra-se que o v. acórdão proferido se deu por
MAIORIA
, conforme resultado proclamado no ID 149498177, nos seguintes termos:
“
POR MAIORIA
, PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR,
DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO PRIMEIRO VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.
VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, QUE VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
”
(negritei).

Do excerto acima transcrito
afere-se a existência de um desacordo parcial
, cujo voto vencedor foi capitaneado pelo então Revisor,
Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva
, logo, mostram-se cabíveis os presentes embargos infringentes, sabidamente adstritos à matéria objeto da divergência [parte final do parágrafo único do artigo 609 do CPP],
in litteris
:

“...
peço vênia à Sua Excelência para discordar do seu entendimento no ponto em que rechaça o pleito ministerial de reconhecimento da agravante da senilidade
(art. 61, II, h, do Código Penal),
bem como quanto ao requerimento de reconhecimento do concurso formal de crimes
(art. 70 do Código Penal).

Como se sabe,
para incidência da aludida agravante basta a comprovação do elemento objetivo referente à idade.
Aliás, acerca do tema, a jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial de a vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva, consoante se vê dos julgados abaixo resumidos:

APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO [ART. 157, § 2o, II E V, E § 2o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL] – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO CRIME – [...] INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE EM RAZÃO DA IDADE DA VÍTIMA, COMPROVADA EM JUÍZO – MANUTENÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

[...] Se a prova testemunhal produzida demonstra que uma das vítimas tinha mais de 60 [sessenta] anos de idade, o que não foi, em momento algum, questionado pela defesa, incide a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP. (TJMT - N.U 0003902-18.2019.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2021, Publicado no DJE 13/09/2021). Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO DOLOSA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – [...] EXCLUSÃO DA AGRAVANTE POR SER VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE – AGRAVANTE QUE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS [...] – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva. [...] (N.U 0011304-47.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020). Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, §2o, I E II, CP) E CORRUPÇÃO DE TRÊS ADOLESCENTES (ART. 244-B, LEI N.o 8.069/90) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – [...] – 2. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H” – CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA – IDADE DE UMA DAS VÍTIMAS DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS [...]

– [...]

Incabível o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou mesmo que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva.[...] (N.U 0014026-95.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 19/09/2019). Destacamos.

Na hipótese, na audiência de instrução e julgamento (mídia inserida no ID 111699644), ficou comprovada a idade das vítimas Edvaldo Gonçalves Ferreira, Maria do Rosário Ferreira e Maria José da Silva Ferreira, que contavam, respectivamente, com 70 (setenta), 90 (noventa) e 72 (setenta e dois) anos na data dos fatos.

Sendo assim,
por se tratar, a idade da vítima, de circunstância objetiva, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal independe da prévia ciência do réu quanto à idade do ofendido, uma vez que a maior vulnerabilidade do idoso é presumida. Diante disso, o pleito ministerial de reconhecimento da referida agravante deve ser acolhido.

Noutro viés, não há dúvida de que, no caso destes autos,
está configurado o concurso formal de crimes
, pois o crime foi executado em uma única ação, porém atentou contra o patrimônio de três vítimas distintas
(Edvaldo, Maria José e Maria do Rosário).

Como é sabido a majorante prevista no art. 70, caput, do Código Penal, dá causa para o aumento de pena quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

Sendo assim, resta claro que o apelante, ao praticar a conduta descrita no tipo penal incriminador, mediante uma única ação, atingiu o patrimônio de três vítimas diferentes, subtraindo-lhes os seus bens,
sendo certo que o agir coordenado com os comparsas, por meio de um só impulso volitivo, objetivou atingir todo e qualquer patrimônio disponível, independentemente do número de vítimas, não se podendo falar em desígnios autônomos.”

Por outro lado, o
voto vencido
, emanado pelo douto Relator,
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, assim se pronunciou acerca da agravante etária do art. 61, II,
h
, do Código Penal e do concurso formal de crimes,
verbis
:

“...
DA MAJORANTE DO ART. 61, II, ‘H’ DO CP.

Quanto ao pedido do Parquet, para o reconhecimento da agravante do art. 61, inc. II, alínea “h”, do CP, vejo que razão não assiste.

O artigo 61, inciso II, alínea “h”, do CP, assim explicita:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...) II - ter o agente cometido o crime;

(...) h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (...)” (sic).

O objetivo do legislador é punir com maior rigor o agente que pratica crime contra pessoas com capacidade de defesa reduzida, como criança e pessoas acima de 60 (sessenta) anos, enfermos ou mulher grávida.

A referida agravante é de ordem objetiva, portanto, para sua configuração não implica que o agente tenha plena ciência da idade da vítima, e seu maior intuito é justamente aproveitar da maior vulnerabilidade do ofendido, o que facilita a execução do crime, mostrando que sua conduta é mais reprovável.

In casu, embora esteja devidamente comprovado que houve 03 (três) vítimas idosas, (Maria José com 72 (setenta e dois) anos e Edvaldo 70 (setenta) anos de idade e a Sra Maria do Rosário Ferreira de 90 (noventa) anos de idade), não existiu provas nos autos de que o réu teve contato com as mesmas ou tinha prévia ciência da condição de vulnerabilidade dos ofendidos.

Portanto, as provas colhidas durante a persecução criminal se tornam muito frágil para aplicar a agravante especificamente quanto ao apelante.

Registre-se, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência das circunstâncias que causam o aumento de pena, ou seja, qualificadoras, agravantes e etc.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a provados fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.
No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.)
;ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretendera absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264) (g.n)

Assim, a imposição de qualquer qualificadora ou agravante, somente serão justificadas quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação do aumento da pena.

Na hipótese,
entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que o apelante tinha o conhecimento prévio de que as vítimas eram idosas, assim como, de que ele teria tido qualquer contato que pudesse perceber a sua vulnerabilidade.

Desta feita,
não deve ser reconhecida a agravante do art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal
.

(...)

DO CONCURSO FORMAL

A acusação também se refere a aplicação do concurso formal em por 03 (três) vezes, aumentando a pena na fração de 1/5 (um quinto).

No presente caso,
observa-se que apelante somente participou ativamente do roubou do caminhão, tanto que, a própria vítima informou que quando chegaram à residência já pegaram a chave do veículo, o que evidencia que o objetivo inicial era o roubo do veículo.

Importante consignar que
a vítima relatou que 02 (duas) pessoas entraram na residência e 01 (uma) ficou para o lado de fora, sendo que um dos agentes teria pegado a chave e saído para encontrar o apelante do lado de fora,
enquanto o outro ficou especificamente com as vítimas para que o caminhão fosse levado ao destino final sem interferência.

Assim, somente após o corréu e o apelante terem saído com o veículo, o agente que ficou restringindo a liberdade das vítimas resolveu vasculhar a residência e roubar outros objetos.

Deste modo,
não há provas nos autos do vínculo subjetivo do apelante com o roubo dos demais objetos dentro da casa, pois a intenção inicial ao restringirem a liberdade das vítimas era para levar o veículo ao local combinado entre os acusados.

Diante do exposto, no presente4 caso,
não há que se falar em aplicação do concurso formal.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.”

Assim,
a
divergência no caso em tela consiste
em saber qual a
natureza jurídica da agravante etária,
se subjetiva ou objetiva
, bem assim,
se a subtração dos pertences das vítimas
ocorrida após a saída de
DANILO
da residência na condução do caminhão baú

constitui desígnio autônomo
não atribuível a si.

Com efeito, exatamente como consta do voto vencedor, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
a incidência da agravante do art. 61, inc. II, alínea
h
, do Código Penal
é de natureza objetiva
[crime praticado contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida], de modo que são irrelevantes tanto o contato físico direto das vítimas senis com o autor do fato, quanto a ciência do acusado acerca das idades dos ofendidos, pois, diante da vulnerabilidade presumida dos idosos, basta que o denunciado pratique o crime contra uma pessoa em tal condição para que seja reconhecida a aludida agravante.

Neste sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA.
AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. NATUREZA OBJETIVA.
PENA PECUNIÁRIA. VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO AO TEMPO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Com efeito,
"em relação ao art. 61, II, "h", do CP, por se tratar de agravante de natureza objetiva, a sua incidência independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida"
(HC n. 427.179/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 05/03/2018). Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.722.345/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2019).

(...)

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 722948/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 05/05/2022). Negritei.

“
AGRAVANTE. VÍTIMA SEXAGENÁRIA. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA.
1.
A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, h, do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência
, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida. Precedentes. 2 Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1722345/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 04/06/2019). Destaquei.

Por conseguinte, acertado o voto vencedor neste ponto.

Quanto ao concurso formal reconhecido, mais uma vez, pretende o Embargante a prevalência do voto vencido que afastou o concurso formal de crimes apontado pelo Ministério Público em seu apelo, sob a alegação de que
DANILO
não aderiu à conduta autônoma do comparsa
José Carlos
, vulgo “Onça Pintada”
, de subtração dos aparelhos celulares, eletrodomésticos e outros bens das vítimas.

Todavia, entendo que o concurso formal aplicado afigura-se totalmente apropriado, pois,
não houve divergência acerca da coautoria delitiva
do ora Embargante, afastando-se a participação de menor importância outrora aplicada pelo magistrado sentenciante, justamente porque reconhecido por todos os componentes da Câmara julgadora que
DANILO JÚNIOR
“
agiu em cooperação de condutas e unidade de desígnios com seus comparsas
”, de modo que “
cada agente desempenhou papel determinante para o sucesso da empreitada criminosa
”, a qual “
se deu de forma organizada, com divisão de tarefas, tendo todos os acusados conduta relevante para a conclusão dos atos executórios do delito
” (voto vencido do Relator – ID ).

Deveras, na hipótese, restou caracterizado o liame subjetivo entre todos os agentes, e o Código Penal em vigência adota a teoria monista para fins de reconhecimento do concurso de pessoas, para o qual, portanto, é suficiente a unidade de desígnios, isto é, que uma vontade adira a outra, sendo desnecessário um acordo prévio de vontade entre os agentes.

Sendo assim, porquanto o comportamento de
DANILO JÚNIOR
no sentido de ingressar armado na residência das vítimas juntamente com os comparsas
José Carlos
e
Gustavo
e de lá subtrair o caminhão baú de placa HSF-3632 que deveria ser conduzido até a cidade de Porto Esperidião/MT, onde seria entregue a outros correligionários que o transportariam até a Bolívia –, colaborou para que o comparsa
vulgo “Onça Pintada”
concretizasse a subtração dos aparelhos eletrônicos e outros bens que guarneciam a casa dos ofendidos enquanto ali permaneceu vigiando a família até que o caminhão estivesse a uma distância segura de não ser capturado pela Polícia; está caracterizado o concurso formal próprio de crimes.

Neste sentido:

“Revisão Criminal. Roubos majorados em concurso formal impróprio. Autoria e materialidade comprovadas.
Pretensão de afastamento do concurso de crimes, sob a alegação de que o requerente não aderiu à conduta autônoma do comparsa de subtração do aparelho celular do gerente da agência dos Correios vítima. Impossibilidade. Requerente que conduziu os comparsas ao local do crime, ciente de que seria praticado crime de roubo.
Cooperação dolosamente distinta. Inaplicabilidade.
Possibilidade, contudo, de reconhecimento do concurso formal próprio de crimes. Inexistência de desígnios autônomos. Reconhecimento do concurso formal próprio que se impõe.
Direito subjetivo do acusado, porquanto presentes os requisitos legais. Pedido revisional julgado parcialmente procedente.”
(TJ-SP – RVCR: 00320017720198260000 SP 0032001-77.2019.8.26.0000, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 24/05/2022, 8o Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 24/05/2022). Negritei.

Não há dúvida de que, agindo mediante concurso de pessoas, em que há um vínculo subjetivo entre os agentes, cada qual deve responder pelas ações de todos os comparsas, perfeitamente previsíveis, como se suas fossem e, nesses termos, o Embargante praticou três crimes de roubo em concurso formal, em detrimento das vítimas
Edvaldo
,
Maria do Rosário
e
Maria José
.

Por conseguinte, deve ser mantido na íntegra o voto vencedor.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos embargos infringentes opostos por
DANILO JÚNIOR AGUILHERA MENDES
,
a
fim de
manter o voto condutor do v. acórdão não unânime
proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício quando do julgamento do recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual e registrado sob o n.o 1001778-55.2021.8.11.0006.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Como delimitado no relatório, cuida-se de embargos infringentes opostos por
Danilo Júnior Aguilhera Mendes
contra o v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício quando do julgamento da apelação criminal n.o 1001778-55.2021.8.11.0006, interposta pelo
Ministério Público
e pela defesa de
Danilo Júnior Aguilhera Mendes
,
que por unanimidade
,
desproveu
o recurso defensivo
que visava a desclassificação do crime de roubo majorado para o de receptação, e
por maioria
,
proveu
o apelo ministerial
para:
i)
afastar a causa de diminuição de pena da participação de menor importância (art. 29, §1o, do Código Penal);
ii)
reconhecer a agravante da senilidade (art. 61, II,
h
, do Código Penal);
iii)
reconhecer a causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, §2o-A, I, do Código Penal); e,
iv)
reconhecer o concurso formal de três crimes de roubo majorado, aumentando a pena na fração de 1/5 (um quinto), readequando a pena privativa de liberdade para
12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
27 (vinte e sete) dias-multa
, unitariamente calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O embargante pretende a reforma do v. acórdão para
fazer prevalecer o voto vencido
proferido por mim que, na condição de Relator, provi apenas parcialmente o apelo ministerial,
indeferindo as pretensões de reconhecimento da agravante do art. 61, inc. II, alínea
h
, do Código Penal
, pois DANILO não manteve contato com as vítimas idosas e tampouco tinha conhecimento de suas vulnerabilidades, de sorte que a incidência da agravante etária implica em responsabilidade objetiva, e de
aplicação do concurso formal de crimes
, visto que o acusado aderiu somente ao roubo do caminhão baú, incumbindo-se de conduzi-lo até Porto Esperidião/MT, não devendo ser responsabilizado pela posterior subtração dos demais objetos existentes na casa das vítimas.

Destaco que a imposição de qualquer qualificadora ou agravante, somente serão justificadas quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação do aumento da pena.

In casu
, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que o apelante tinha o conhecimento prévio de que as vítimas eram idosas, assim como, de que ele teria tido qualquer contato que pudesse perceber a sua vulnerabilidade.

Desta feita, não deve ser reconhecida a agravante do art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal.

Por todo exposto, provejo aos embargos infringentes opostos por
Danilo Júnior Aguilhera Mendes
, a fim de fazer prevalece o entendimento de que não deve ser reconhecida a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2023