Tribunal: TJMT
Processo: 1019506-87.2022.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – CONDENAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL – 1. PRELIMINAR SUSCITADA PELO RÉU SAMIR – NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO AO APARELHO CELULAR DO CORRÉU – INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PROPRIETÁRIO – PERTINÊNCIA – POLICIAL SEM PERMISSÃO, ATENDE LIGAÇÃO DESTINADA AO CORRÉU, SE PASSA POR ELE E, ASSIM, CHEGA AOS RÉUS SAMIR E MARCOS – ILICITUDE DE PROVAS – IMPERIOSA ABSOLVIÇÃO – EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AO RÉU MARCOS – 2. MÉRITO - ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA FINS CRIMINOSOS – 3. ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA CONVINCENTE DA AUTORIA DO ROUBO MAJORADO – DECLARAÇÕES JUDICIALIZADAS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS – HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – 4. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA JÁ CONTEMPLA A PRETENSÃO - CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – 5. DECOTE DO EMPREGO DE ARMA – INVIABILIDADE – USO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO PELAS SEGURAS E HARMÔNICAS PALAVRAS DA VÍTIMA, COLHIDAS EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. APELO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUANTO À UM DOS RÉUS – PROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR – 7. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA PARA OS RÉUS PRIMÁRIOS CONDENADOS À PENA INFERIOR A 8 ANOS – IMPROCEDÊNCIA PARA O RÉU REINCIDENTE – 8. PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PROPRIEDADE COMPROVADA – AQUISIÇÃO DE BOA-FÉ NÃO DEMONSTRADA – RESTITUIÇÃO CONDICIONADA À PROVA DA OBTENÇÃO LÍCITA DO BEM – 9. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS SAMIR E MARCOS – PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO DOS SEUS RECURSOS – RECURSO DOS DEMAIS RÉUS PROVIDOS EM PARTE – APELO MINISTERIAL PROVIDO – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.
1. “(...) Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5o da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. (...) Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita. (...) O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação (...)” (HC n. 672.688/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022);
2. “(...) Embora existentes indícios de autoria produzidos na esfera policial, nada a contento se produziu na fase instrutória a respeito do crime de associação criminosa, de modo que, inexistentes os elementos do tipo objetivo – permanência e estabilidade do vínculo associativo existente entre os acusados, para a prática de crimes – torna-se inviável a condenação pela prática do crime previsto no artigo 288 do Código Penal. (...)” (N.U 0003152-37.2018.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/04/2022, Publicado no DJE 12/04/2022);
3. Há de ser mantida a condenação por Roubo majorado se a materialidade e a autoria da infração foram comprovadas por meio de provas idôneas, em especial as palavras da vítima e testemunhas, colhida em Juízo sob o crivo do contraditório;
4. Carece de interesse recursal o pedido de aplicação de pena-base no mínimo legal, se tal providência já foi adotada pelo prolator do édito condenatório;
5. Comprovado o emprego de arma de fogo por meio das firmes declarações judiciais da vítima, inviável o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. art. 157, §2o-A, do CP;
6. Sendo possível extrair-se, por meio de dados inequívocos constantes de Sistemas Informatizados deste e. Tribunal de Justiça, a existência de condenação definitiva por crime anterior capaz de gerar a reincidência do réu, imperioso o provimento do apelo ministerial para reconhecer a agravante prevista no art. 61, I, do CP em desfavor de um dos réus;
7. Ao réu reincidente condenado à pena superior a 8 anos de reclusão, é adequada a fixação do regime fechado para início de cumprimento da sanção (art. 33, §2o, “a”, CP), enquanto aos réus primários, condenados à pena inferior a 8 anos, lhes sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime semiaberto (art. 33, §2o, “b”, CP);
8. “(...) a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime e não constitui proveito dele, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal. (...)” (AgRg no RMS n. 67.052/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Em contrapartida, comprovada a propriedade do bem e tratando-se de objeto cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção não constitui, por si só, fato ilícito, deve ser oportunizada ao réu, a produção de prova da aquisição lícita do bem perante o Juízo de primeiro grau, diante da irreversibilidade a que se sujeitaria a decisão de perdimento para a União.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019506-87.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR MORAES COSTA - CPF: 027.072.431-16 (APELANTE), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MARCOS SILVA FRANCA - CPF: 068.607.201-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAMIR DOS SANTOS SALIM - CPF: 017.635.861-70 (APELANTE), HELIO BRUNO CALDEIRA - CPF: 995.238.171-91 (ADVOGADO), VOLNEY SANTOS COSTA JUNIOR - CPF: 049.319.251-46 (APELANTE), RODRIGO DE MESQUITA MORAIS - CPF: 032.815.871-27 (ADVOGADO), YURI SANTANA DANELICHEN - CPF: 060.844.361-10 (APELANTE), JULIO CESAR MORAES COSTA - CPF: 027.072.431-16 (APELADO), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MARCOS SILVA FRANCA - CPF: 068.607.201-40 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAMIR DOS SANTOS SALIM - CPF: 017.635.861-70 (APELADO), HELIO BRUNO CALDEIRA - CPF: 995.238.171-91 (ADVOGADO), VOLNEY SANTOS COSTA JUNIOR - CPF: 049.319.251-46 (APELADO), RODRIGO DE MESQUITA MORAIS - CPF: 032.815.871-27 (ADVOGADO), YURI SANTANA DANELICHEN - CPF: 060.844.361-10 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SINOMAR SZCZYPIOR RICARDO - CPF: 595.140.941-15 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS AUGUSTO - CPF: 529.319.941-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE TONI KRAMER - CPF: 550.177.209-44 (VÍTIMA), FABIO ROGERIO VIVAN (VÍTIMA), DALMO GARCIA - CPF: 005.856.871-96 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABRICIO CARVALHO DE SANTANA - CPF: 831.345.811-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – CONDENAÇÃO –
RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL
– 1.
PRELIMINAR SUSCITADA PELO RÉU SAMIR
– NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO AO APARELHO CELULAR DO CORRÉU – INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PROPRIETÁRIO – PERTINÊNCIA – POLICIAL SEM PERMISSÃO, ATENDE LIGAÇÃO DESTINADA AO CORRÉU, SE PASSA POR ELE E, ASSIM, CHEGA AOS RÉUS SAMIR E MARCOS – ILICITUDE DE PROVAS – IMPERIOSA ABSOLVIÇÃO – EXTENSÃO,
DE OFÍCIO
, AO RÉU MARCOS –
2.
MÉRITO - ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA

– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA FINS CRIMINOSOS –
3. ROUBO MAJORADO
– ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA CONVINCENTE DA AUTORIA DO ROUBO MAJORADO – DECLARAÇÕES JUDICIALIZADAS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS – HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –
4. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
– SENTENÇA JÁ CONTEMPLA A PRETENSÃO - CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
5.
DECOTE DO EMPREGO DE ARMA
– INVIABILIDADE – USO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO PELAS SEGURAS E HARMÔNICAS PALAVRAS DA VÍTIMA, COLHIDAS EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO –
6. APELO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUANTO À UM DOS RÉUS
– PROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR –
7. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO
– PROCEDÊNCIA PARA OS RÉUS PRIMÁRIOS CONDENADOS À PENA INFERIOR A 8 ANOS – IMPROCEDÊNCIA PARA O RÉU REINCIDENTE –
8. PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – PROPRIEDADE COMPROVADA – AQUISIÇÃO DE BOA-FÉ NÃO DEMONSTRADA – R
ESTITUIÇÃO CONDICIONADA À PROVA DA OBTENÇÃO LÍCITA DO BEM –
9. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA
–
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS SAMIR E MARCOS
–
PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO DOS SEUS RECURSOS
–
RECURSO DOS DEMAIS RÉUS PROVIDOS EM PARTE
–
APELO MINISTERIAL PROVIDO
–
PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.

1.
“(...) Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5o da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. (...) Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita. (...) O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação (...)”
(HC n. 672.688/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022);

2.
“(...) Embora existentes indícios de autoria produzidos na esfera policial, nada a contento se produziu na fase instrutória a respeito do crime de associação criminosa, de modo que, inexistentes os elementos do tipo objetivo – permanência e estabilidade do vínculo associativo existente entre os acusados, para a prática de crimes – torna-se inviável a condenação pela prática do crime previsto no artigo 288 do Código Penal. (...)”
(N.U 0003152-37.2018.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/04/2022, Publicado no DJE 12/04/2022);

3.
Há de ser mantida a condenação por Roubo majorado se a materialidade e a autoria da infração foram comprovadas por meio de provas idôneas, em especial as palavras da vítima e testemunhas, colhida em Juízo sob o crivo do contraditório;

4. Carece de interesse recursal o pedido de aplicação de pena-base no mínimo legal, se tal providência já foi adotada pelo prolator do édito condenatório;

5. Comprovado o emprego de arma de fogo por meio das firmes declarações judiciais da vítima, inviável o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. art. 157, §2o-A, do CP;

6. Sendo possível extrair-se, por meio de dados inequívocos constantes de Sistemas Informatizados deste e. Tribunal de Justiça, a existência de condenação definitiva por crime anterior capaz de gerar a reincidência do réu, imperioso o provimento do apelo ministerial para reconhecer a agravante prevista no art. 61, I, do CP em desfavor de um dos réus;

7. Ao réu reincidente condenado à pena superior a 8 anos de reclusão, é
adequada a fixação do regime fechado para início de cumprimento da sanção (art. 33, §2o, “a”, CP), enquanto aos réus primários, condenados à pena inferior a 8 anos, lhes sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime semiaberto (art. 33, §2o, “b”, CP);

8.
“(...) a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime e não constitui proveito dele, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal. (...)”
(AgRg no RMS n. 67.052/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
Em contrapartida, comprovada a propriedade do bem e tratando-se de objeto cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção não constitui, por si só, fato ilícito, deve ser oportunizada ao réu, a produção de prova da aquisição lícita do bem perante o Juízo de primeiro grau,
diante da irreversibilidade a que se sujeitaria a decisão de perdimento para a União.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Júlio Cesar Moraes Costa
,
Marcos Silva França
,
Samir dos Santos Salim
,
Volney Santos Costa Junior
,
Yuri Santana Danelichen
e
Dalmo Garcia

foram condenados como autores dos crimes de
Roubo majorado
contra duas vítimas (art. 157, § 2o, II e V c/c §2o-A, CP c/c art. 70 do CP) e
Associação criminosa armada
(art. 288, parágrafo único, CP), à pena individualizada de
8 anos, 11 meses
e
10 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
79 dias-multa
(Id. 167850637).

Por meio deste recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo, o
Ministério Público
e também os réus
Júlio Cesar
,
Marcos
,
Samir
,
Volney
e
Yuri
se insurgiram contra a sentença primeva. O
“Parquet”
almejou, tão somente, a incidência da
agravante da reincidência
em desfavor do réu
Júlio Cesar
(Id. 167853677).

O réu
Samir
arguiu
preliminar de nulidade das provas
que resultaram na sua prisão em flagrante delito, alegando que o policial rodoviário federal atendeu sua chamada para o aparelho de telefone celular do réu
Júlio Cesar
, sem que houvesse autorização do proprietário ou judicial (Id. 167850641).

No mérito
, os pedidos dos réus se deram da seguinte forma:
1)
todos os réus pleitearam a
absolvição
por insuficiência probatória, quanto à ambos os delitos;
2)

Volney
,
Júlio Cesar, Yuri
e
Marcos
, almejaram a fixação de regime prisional
semiaberto
;
3)

Júlio Cesar, Yuri
e
Marcos
pugnaram a
desclassificação
do crime de Roubo majorado para
Receptação
,
pena-base no mínimo
legal e
decote da majorante
do emprego de arma de fogo;
4)

Marcos
requereu, ainda, a incidência da atenuante da
menoridade relativa
; e,
5)

Júlio Cesar
almejou a
restituição do veículo
apreendido (Ids. 167850641, 167853673, 167853691 e 167853709).

As
contrarrazões
do réu
Júlio Cesar
são pelo
desprovimento
do apelo ministerial (Id. 167853745).

Em suas
contrarrazões
, o Ministério Público de primeiro grau pleiteou a
rejeição da preliminar
arguida por
Samir
e,
no mérito
, o
desprovimento dos recursos
das defesas (Id. 167853727).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
provimento do recurso ministerial
,
acolhimento da preliminar suscitada pela defesa
do réu
Samir
, culminando com a sua
absolvição
e também a do réu
Marcos
.
No mérito
, opinou pelo
desprovimento dos apelos defensivos
(Id. 16978472):

“CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA ARGUIDA PELA DEFESA DO APELANTE SAMIR – ACOLHIMENTO - POLICIAL QUE ATENDE O CELULAR DE INVESTIGADO JÚLIO CÉSAR E SE PASSA POR ELE PARA INDUZIR CORRÉU A ERRO E EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU SAMIR E MARCOS, QUE CONFIGURA VIOLAÇÃO AO ART. 5o, XII, DA CONSTITUIÇÃO, BENEFICIANDO APENAS OS APELANTES SAMIR E MARCOS. RECURSO DOS DEMAIS RÉUS (YURI, JÚLIO CÉSAR e VOLNEY JÚNIOR) - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ANEMIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO DO MP: PEDIDO DE ELEVAÇÃO DA PENA DO RÉU JULIO CESAR – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA (ART.61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE SAMIR, CULMINANDO COM A ABSOLVIÇÃO DO RÉU SAMIR E MARCOS E, NO MÉRITO, PELO IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DOS APELANTES YURI, JÚLIO CÉSAR e VOLNEY JÚNIOR E, PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS

O réu
Samir dos Santos Salim
arguiu preliminar de nulidade das provas que resultaram na sua prisão em flagrante delito, alegando que o policial rodoviário federal atendeu ligação sua para o aparelho de telefone celular do réu Júlio Cesar, sem que houvesse autorização deste ou judicial.

Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, os policiais rodoviários federais
Sinomar Szczpior Ricardo
e
Luiz Carlos Augusto
receberam a informação de que três indivíduos armados teriam abordado uma carreta, e que um veículo
Voyage
prata estava envolvido. Diante disso, lograram êxito em abordar os ocupantes de um veículo
Voyage
prata, identificando-os como
Júlio Cesar
(condutor) e
Volney
(passageiro). Após diligências, localizaram a vítima do crime de roubo, que estava sendo mantida e vigiada por um indivíduo que logrou êxito em fugir. Em continuidade às diligências, trafegando pela rodovia, avistaram o réu Yuri, que confessou sua participação no crime e foi reconhecido pela vítima como o indivíduo que a vigiava durante o delito.

Ainda sobre a dinâmica dos fatos, a testemunha
Sinomar Szczpior Ricardo
afirmou perante a autoridade policial que, em determinado momento após a detenção do réu
Yuri
, o aparelho celular do réu
Júlio Cesar
passou a tocar incessantemente e seu colega atendeu a ligação sem nada falar, sendo possível ouvir o interlocutor do outro lado da linha, dizendo
“E aí, como que está? Vocês estão com a carga?”
. Ato contínuo, seu colega confirmou que estavam com a carga roubada e marcou um ponto para se encontrarem com o interlocutor. Dirigiram-se até o local designado e, após cerca de duas horas, se aproximaram duas pessoas em uma moto, sendo identificadas como sendo o réu
Samir
e o réu
Marcos
. Ao perceberem a presença da polícia, tentaram fugir e jogaram os celulares no chão, quebrando-os.

Diante de todo esse contexto, verifica-se que o policial rodoviário federal
Sinomar Szczpior Ricardo
, que atendeu a ocorrência, foi nítido ao esclarecer que, juntamente com seu colega, atenderam à ligação do aparelho celular do réu
Júlio Cesar
, passando-se por ele e, assim, logram êxito em efetuar a prisão em flagrante dos réus
Samir
e
Marcos
.

Por sua vez, o réu
Júlio Cesar
confirmou que os policias atenderam a chamada realizada para o seu aparelho celular, colocaram no “viva-voz” e fingiram ser ele; o réu
Samir
não percebeu a “armação” e foi ao encontro marcado como os policiais. Por fim,
Júlio Cesar
relatou que, enquanto os policiais atendiam à ligação no seu aparelho celular, estava algemado em um canto na parede.

Ou seja, os policiais que abordaram os réus atenderam uma ligação direcionada ao telefone celular de
Júlio Cesar
sem sua permissão ou autorização judicial para tanto, fingiram ser ele e marcaram de encontro como interlocutor, a fim de chegar ao possível envolvimento dele com o crime, o que demonstra a violação ao art. 5o, X, da CF/1988,
in verbis
:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Nesta ilação, o STJ:

“(...) A prisão da paciente somente ocorreu em razão de ela ter telefonado para o corréu no exato momento em que ele estava sendo preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, sendo que os policiais militares atenderam a ligação no viva voz, descobrindo, a partir daí, o envolvimento da paciente com o caso. (...) Caso a paciente não tivesse efetuado a chamada para o celular do corréu naquele exato momento, não teria sido irregularmente identificada, nem envolvida no processo. 4.
Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5o da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente
. (...) Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita. (...) No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em que estavam o paciente, o corréu e sua namorada, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. (...)
O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação
(HC n. 511.484/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 29/8/2019). 6. Ordem concedida a fim de reconhecer a ilicitude da prova produzida por meio do atendimento policial da ligação da paciente para o celular do corréu no momento do flagrante, bem como de todas as dela decorrentes, com a consequente anulação da condenação da paciente Creuza Ferreira Borges na Ação P enal n. 0000981-11.2019.8.12.0048, da Vara Única da comarca de Rio Negro/MS, prejudicados os demais pedidos da defesa. (HC n. 672.688/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)

Note-se que o caso retratado no julgamento acima mencionado é semelhante ao caso dos autos, em que a prisão e identificação dos réus
Samir
e
Marcos
, somente ocorreu porque
Samir
ligou para o aparelho celular de
Júlio Cesar
no exato momento em que ele estava sendo preso em flagrante. Assim, os policiais atenderam à ligação no “viva-voz”, descobrindo, a partir daí o envolvimento de
Samir
e
Marcos
com a empreitada criminosa. Ou seja, se
Samir
não tivesse efetuado a chamada para o celular de
Júlio Cesar
naquele momento, não teria sido identificado, nem envolvido no processo.

Cediço que, inexistindo autorização do proprietário ou judicial, os policiais não poderiam ter atendido ao telefone móvel de
Júlio Cesar
e muito menos poderiam ter travado conversa por meio do aparelho se passando por seu proprietário, o que tornou a prova obtida por esse meio arbitrária é ilícita.

Nesse contexto, nota-se que a condenação de

Samir dos Santos Salim
e
Marcos Silva França
está totalmente amparada nessa prova ilícita, inexistindo qualquer outra prova produzida de forma independente nos autos.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste e. TJMT:

“(...) A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. 2.
Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas, não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo, de rigor a absolvição dos acusados de todas as imputações.
(...)” (N.U 0000023-30.2017.8.11.0078, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018)

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas por meio da ligação no aparelho celular de
Júlio Cesar
atendida pelos policiais rodoviários federais, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios da autoria do crime atribuída aos réus
Samir dos Santos Salim
e
Marcos Silva França
.

À vista de todo o exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
acolho
a preliminar
suscitada, para
reconhecer a nulidade
das provas obtidas por meio da ligação no aparelho celular de
Júlio Cesar
atendida pelos policiais rodoviários federais, bem como de todas as que dela decorreram e, por via de consequência,
absolvo
o réu

Samir dos Santos Salim
da autoria dos crimes de Roubo majorado contra duas vítimas (art. 157, § 2o, II e V c/c §2o-A, CP c/c art. 70 do CP) e Associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP), nos termos do
art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, o que deve ser estendido
de ofício
ao corréu
Marcos
, nos termos do

art. 580 do CPP.

Em face do acolhimento da preliminar, resta prejudicada a análise do mérito dos recursos de
Samir
(em que ele pleiteia a absolvição por falta de provas) e de
Marcos
(em que almejou regime prisional semiaberto, desclassificação para Receptação, pena-base no mínimo, decote do emprego de arma de fogo e atenuante da menoridade relativa).

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia, que no dia
2.6.2022
, por volta das 22h15min., na BR 070, KM 526, Novo Mundo, Várzea Grande/MT.,
Júlio Cesar Moraes Costa, Marcos Silva França, Samir dos Santos Salim, Volney Santos Costa Junior, Yuri Santana Danelichen
e

Dalmo Garcia
, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, subtraíram para si, um caminhão Scania r400 A6x2, cor branca, ano 2018, Placa QIY1580/MT, um semirreboque cor preta, ano 2019, placa QJR 0948/SC, R$237,92 em produtos de limpeza, R$3.130,00 em dinheiro, pertencentes à empresa
Transportadora Via Vale
, além de R$370,00 em espécie pertencentes à vítima
Jorge Tani Kramer
(
1o fato
).

Consta, ainda, que entre os meses de fevereiro e junho de 2022, em Várzea Grande, Barra do Bugres e Jangada, neste Estado de Mato Grosso,
Júlio Cesar
,
Marcos
,
Samir
,
Volney
,
Yuri
e
Dalmo
associaram-se com o intuito de cometer crimes de roubo de carga de caminhões, utilizando-se de armas de fogo para a consumação dos delitos (
2o fato
).

Ao final do processo,
Júlio Cesar Moraes Costa
,
Marcos Silva França
,
Samir dos Santos Salim
,
Volney Santos Costa Junior
,
Yuri Santana Danelichen
e
Dalmo Garcia

foram condenados como autores dos crimes de Roubo majorado contra duas vítimas (art. 157, § 2o, II e V c/c §2o-A, CP c/c art. 70 do CP) e Associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP), à pena individualizada de 8 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 79 dias-multa.

Importante mencionar que a punibilidade do réu
Dalmo Garcia
foi extinta em razão da sua morte.

Superada a questão preliminar, remanesce a necessidade de análise do recurso do
Ministério Público
e dos réus
Júlio Cesar Moraes Costa
,
Volney Santos Costa Junior
e
Yuri Santana Danelichen
.

O representante ministerial almejou, tão somente, a incidência da agravante da reincidência em desfavor do réu
Júlio Cesar
.

Já os réus
Júlio Cesar
,
Volney
e
Yuri
pleitearam a absolvição por insuficiência probatória, mas se vencidos nessa tese, almejaram a fixação de regime prisional semiaberto. Além disso,
Julio Cesar
e
Yuri
pugnaram a desclassificação do crime de Roubo majorado para Receptação, fixação da pena-base no mínimo legal e decote da majorante do emprego de arma de fogo. Por fim,
Júlio Cesar
almejou a restituição do veículo apreendido (Voyage, prata, placa NUF6759).

I –
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, CP)

À luz do art. 288 do CP, para constituir a associação criminosa é necessário que se associem três ou mais pessoas com
finalidade de cometer crimes
, contudo, comprovada a participação dos réus em apenas um crime, inviável manter-se a condenação por autoria do crime de Associação criminosa.

Malgrado a fundamentação do magistrado
a quo
, de que
“(...) o relatório policial descreve de forma detalhada a participação dos mesmos em outros delitos, com mesma forma de operação, atuando em subtração de cargas, com abordagem a motoristas, utilizando o mesmo veículo no apoio”
,
nenhuma prova foi judicializada

foi produzida
acerca da autoria de outros crimes de qualquer natureza.

Nota-se que o relatório policial mencionado pelo juiz primevo foi confeccionado após investigação pela Gerência de Combate ao Crime Organizado – GCCO e assinado pelos investigadores de polícia
Jean Camargo
e
Nayana Santana
(Id. 167850439, 167850443, 167850446 e 167850448), contudo, os indigitados policias civis não foram ouvidos nos autos perante a autoridade judiciária e nenhuma prova foi produzida em Juízo sob o crivo do contraditório e ampla defesa, apta a confirmar as provas produzidas na fase investigativa.

Apenas o relatório policial, desacompanhado de qualquer prova judicializada nesse sentido, não é capaz de sustentar a condenação.

Além disso, o magistrado de primeiro grau destacou que “
O histórico criminal dos denunciados aponta para prática de crimes análogos, ao apurado no mesmo, inclusive com função definida na prática dos crimes”
, contudo, esse “histórico criminal” sequer foi pormenorizado nos autos.

Além disso, mesmo que estivesse provado o envolvimento dos réus em outros crimes, não haveria como afirmar que eles estivessem associados, com a finalidade de cometer crimes, sob o aspecto da permanência e da estabilidade. O fato dos réus responderem por outros crimes, não conduz à ilação de que eles se associaram a outros para cometer delitos, à mingua de outros elementos de prova nesse sentido, sendo inviável extrair-se a exigida durabilidade e permanência para caracterização do crime de associação criminosa.

O delito em questão é autônomo e de perigo abstrato, distinguindo-se do mero concurso de pessoas, na medida em que exige durabilidade e permanência para sua caracterização.

A propósito:

“(...) Para a associação criminosa, afigura-se
“necessário que haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos”
(MIRABETE. Julio Fabrinni. Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 4a edição, p. 1.862).
“Diante da fragilidade da prova existente nos autos a indicar a efetiva estabilidade e permanência entre os apelados para o cometimento de crimes, e, portanto, insuficiente a justificar a condenação, prevalece o brocardo in dubio pro reo, e, consequentemente, a manutenção da sentença absolutória”
. (tjmt, Ap no 142730/2014) (N.U 0000829-97.2017.8.11.0035, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019).

De qualquer forma, o que se tem dos autos são indícios de que os réus cometeram outros crimes, inexistindo provas cabais acerca dos fatos delituosos.

As testemunhas inquiridas judicialmente nos autos se limitaram a narrar as circunstâncias que envolveram o crime de roubo majorado cometido contra as vítimas
Transportadora Via Vale
e
Jorge Tani Kramer
.

Assim, malgrado a existência de relatório policial, não consta nos autos outro elemento de convicção corroborando tal prova na fase judicial

Como cediço, o art. 155,
caput
, do CPP dispõe que
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
.

Na lição de
Guilherme de Souza Nucci
:

“(...) a meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente
nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios para a ação penal. (...). O julgador jamais pode basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos
unicamente
do inquérito policial. (...). Na jurisprudência: STF: ‘O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz utilize elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, desde que se ajustem e se harmonizem à prova colhida sob o crivo do contraditório judicial. Precedentes’. (HC 125035 – MG, 1a., rel. Dias Toffoli, 10.02.2015, m.v.). (...)”. (In Código de Processo Penal Comentado).

O entendimento do STJ não destoa, senão vejamos:

“(...). 1. Conforme o disposto no art. 155 do CPP, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. (...)”. (STJ. AgInt no AREsp 784.107/DF. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Data do Julgamento: 06/11/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 14/11/2018).

Portanto, considerando a insuficiência probatória, de rigor a absolvição dos réus quanto ao crime de Associação criminosa armada.

II – ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO

A
existência do crime de roubo majorado (materialidade)
e sua
autoria
vêm comprovadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 167853168), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 167853172), Laudo Pericial Criminal (Id. 167850613) e declarações da vítima e testemunhas, nas fases policial e judicial, respectivamente (Ids. 167853169/70, 167853173, 167850588 e 167850598), que demonstram, à saciedade, a autoria delitiva do crime de roubo majorado, atribuída à
Júlio Cesar Moraes Costa, Volney Santos Costa Junior
e
Yuri Santana Danelichen
, conforme narrado na exordial acusatória.

O policial rodoviário federal
Sinomar Szczpior Ricardo
afirmou em Juízo terem recebido a informação de que três indivíduos armados teriam abordado uma carreta, e que um veículo
Voyage
prata estava envolvido. Diante disso, ficaram em alerta e lograram êxito em abordar os ocupantes de um veículo
Voyage
prata, identificando-os como
Júlio Cesar
(condutor) e
Volney
(passageiro). No interior do veículo, encontraram documentação de uma carreta com a nota fiscal da carga e entraram em contato com a empresa responsável, vindo a confirmar que haviam perdido o sinal de rastreamento do indigitado veículo. Em diligências pela localidade, localizaram duas pessoas, sendo que uma delas correu ao ver a polícia (após identificado como sendo o réu
Yuri
) e a outra permaneceu parada, sendo identificada como a vítima do crime de Roubo, a qual relatou que estava sendo vigiada por um indivíduo. Nesse ínterim, receberam a informação de colegas, que haviam encontrado a carreta da vítima com uma pessoa no seu interior, posteriormente identificada como o réu
Dalmo
. Em continuidade às diligências, trafegando pela rodovia, avistaram um indivíduo na beira da rodovia, que acenou ao ver o veículo
Voyage
prata, ocasião em que ele confessou sua participação no crime, sendo reconhecido pela vítima como o indivíduo que a vigiava durante o delito, tratando-se do réu
Yuri
.

No mesmo sentido foram as declarações judicializadas da testemunha
Luiz Carlos Augusto
, policial rodoviário federal que também atendeu a ocorrência.

A vítima
Jorge Toni Krames
relatou perante a autoridade judiciária que, por volta de 21 horas, estava conduzindo seu veículo quando ouviu “um baque” e diminuiu a velocidade, mas sua carreta travou. Em seguida, surgiu um indivíduo ao lado da porta gritando “perdeu, perdeu”; ele entrou no caminhão com uma arma de fogo, lhe mandou abaixar a cabeça, foi para o banco do passageiro e lhe ordenou que dirigisse até encontrar duas pessoas. Após cerca de dois quilômetros, encontraram essas pessoas, que entraram e assumiram a direção da carreta. A vítima disse, ainda, que foi retirada do caminhão e colocada no banco de trás de um carro, um veículo
Voyage
ou
Siena
prata. Em seguida, foram até uma “estrada de chão” e andaram cerca de vinte minutos; três pessoas permaneceram consigo nesse veículo e uma outra foi embora conduzindo o caminhão. Em seguida, foi levada para o mato por um indivíduo armado, enquanto os outros dois foram embora com o veículo e quando a polícia chegou, o indivíduo que a estava vigiando fugiu.

Nesse contexto, evidente, que não há contradições nas declarações da vítima e das testemunhas, inexistindo qualquer indício de que tivessem qualquer interesse escuso em faltar com a verdade para apontar inocentes como autores do crime.

Nesse contexto, apesar da negativa de autoria dos apelantes, entendo que as provas produzidas nos autos são robustas e seguras para sustentar a condenação pelo delito de Roubo majorado narrado na denúncia, principalmente as palavras dos policiais rodoviários federais, que surpreenderam os réus
Júlio Cesar
e
Volney
na posse do veículo utilizado no crime, da documentação do caminhão subtraído e da nota fiscal da carga furtada; e, ainda, flagraram o réu
Yuri
andando na beira da rodovia, de madrugada, em local próximo ao que encontraram a vítima, tudo indicando que ele era o indivíduo que a vigiava e fugiu ao perceber a presença dos policiais. Aliás, a testemunha
Sinomar Szczpior Ricardo
ressaltou que
Yuri
acenou ao avistar o veículo
Voyage
prata, perceptivelmente, acreditando que eram seus comparsas, quando, na realidade eram os policiais rodoviários federais que também utilizavam um veículo
Voyage
prata semelhante.

Na fase inquisitiva, os réus permaneceram em silêncio. Em Juízo, o réu
Yuri
disse desconhecer os corréus e que na ocasião em que foi preso, havia saído cedo para fazer uma cerca quando foi abordado pelos policiais.

Enquanto isso, judicialmente, os réus
Júlio Cesar
e
Volney
afirmaram, em síntese, que estavam em uma distribuidora e conheceram um rapaz chamado
Washington
, que lhes ofereceu 4 mil reais para que fossem pegar
“uma nota na BR sentido Cáceres”
(
Volney
) ou
“notas de carreta no estacionamento de um restaurante na BR 070”
(
Júlio Cesar
). Diante disso, aceitaram a oferta, foram até o local indicado, pegaram a nota e foram abordados pela polícia quando retornavam.

No entanto, apesar da versão dos fatos apresentada pelos réus, eles deixaram de comprová-la satisfatoriamente.

Nota-se, primeiramente, que nenhuma dessas versões foi apresentada pelos réus aos policias no momento do flagrante ou na delegacia. Nenhum desses álibis foi sustentado no momento em que foram presos em flagrante delito, o que causa estranheza. Quanto à
Júlio Cesar
e
Volney
, se são inocentes e é verdadeira a versão dos fatos apresentada em Juízo, porque teriam ocultado a “verdade” no momento em que foram presos, enquanto poderiam inclusive lograr êxito em localizar e prender a pessoa de
Washington
(que lhes teria ofertado dinheiro para pegarem as notas da carga subtraída)?

Com relação ao réu
Yuri
, apesar da alegação de que estava naquele dia, hora e local porque acordou cedo para fazer uma cerca, não apontou o local exato ou para quem estaria trabalhando, deixando de comprovar suas assertivas.

Outrossim, não é crível a versão apresentada por
Júlio Cesar
e
Volvey
de que terceira pessoa, repentinamente, os abordou oferecendo R$4.000,00 apenas para buscarem uma nota em determinado local. Até mesmo porque, constata-se que, convenientemente, eles sequer souberam indicar quem seria essa pessoa, limitando-se a informar o primeiro nome dela, mas deixando de apresentar seu nome completo, telefone, endereço ou qualquer dado que pudesse levar ela e, assim, comprovar suas alegações.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Cediço, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo as defesas se limitado a negarem a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente, apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, não merece credibilidade a tese esposada.

Assim, estando
comprovada a existência do crime de roubo majorado e sua autoria
, e consolidada a versão do fato pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação dos apelantes.

Por fim, cabalmente comprovada a participação dos réus no crime de roubo majorado, nos termos da fundamentação supra,
inviável falar-se em desclassificação da sua conduta para o delito de receptação
.

Nesse sentido:

“(...) Inviável a desclassificação do crime de roubo para receptação quando o conjunto probatório é coeso ao revelar a prática do roubo pelo apelante, mormente se considerado os depoimentos das vítimas tanto na polícia como em juízo, sendo insubsistente a pretensão da desclassificação. (...)” (N.U 0001308-74.2017.8.11.0105, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

III – EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Prosseguindo, os réus
Júlio Cesar
e
Yuri
almejaram o afastamento da causa de aumento do emprego de arma, sem razão, contudo
.

Cediço que o reconhecimento do emprego de arma na prática criminosa independe da apreensão do artefato ou de sua sujeição à prova de natureza técnica, bastando que seu uso seja inferido a partir de outros elementos de convicção igualmente idôneos.

Nessa linha de raciocínio, vale conferir o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“(...) este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar sua potencialidade lesiva são prescindíveis para a incidência da majorante, quando presentes outros elementos de prova que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, como na hipótese dos autos (e-STJ fls. 922/925). (...)” (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.962.339/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021)

No caso em apreço, constam as declarações policiais e judiciais da vítima afirmando que foi abordada por um indivíduo que portava arma de fogo e, após, foi mantida sob vigilância por indivíduo que também fazia uso de arma de fogo (Ids. 167853173 e 167850598).

Assim, verifica-se que a mera negativa invocada pelos apelantes, em dissonância com as palavras seguras e coerentes da vítima, não é suficiente para desconstituir o acervo probatório e, assim, afastar a majorante do emprego de arma.

Nesse contexto, por mais que a defesa negue o emprego de arma de fogo, as provas acima citadas mostram-se suficientes para sustentar a condenação.

IV – RECURSO MINISTERIAL

Verifica-se dos autos que o magistrado
a quo
deixou de reconhecer a reincidência do réu
Julio Cesar
, contudo, o órgão ministerial sustenta que ele possui em seu desfavor condenação definitiva por crime anterior.

Realmente, em consulta ao PEP no. 2000038-74.2020.8.11.0040, por meio do SEEU, extrai-se que o réu possui uma condenação definitiva por crime anterior, com trânsito em julgado no dia 29.11.2021 (seq. 62).

Malgrado a falta da certidão de antecedentes do réu, como é cediço, segundo entendimento assente do STJ, com o qual faz coro esta Corte de Justiça, a folha de antecedentes criminais ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de Sistemas Informatizados dos Tribunais de Justiça são válidos e aptos à comprovação da reincidência, sendo dispensável a certidão cartorária.

Aliás, confira-se o teor do Enunciado no 18 da TCCR/TJMT:

“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal.”

Nessa mesma linha de raciocínio:

“(...) “[...] A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido. Precedentes” (STJ, HC n. 489.166/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 10/6/2020) (...)” (N.U 1001718-64.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 05/08/2022)

Portanto, sendo possível extrair-se, por meio de dados inequívocos constantes de Sistemas Informatizados deste e. Tribunal de Justiça, a existência de condenação definitiva capaz de gerar a reincidência do réu, imperioso o provimento do apelo ministerial para reconhecer a agravante prevista no art. 61, I, do CP, em desfavor do réu
Júlio Cesar
.

V – FALTA DE INTERESSE RECURSAL

Os
réus
Júlio Cesar
e
Yuri
almejaram, ainda, a fixação da
pena-base no mínimo legal, contudo, quanto a esse pedido, eles carecem de interesse recursal, pois, suas penas basilares já foram estabelecidas no mínimo legal.

Nesse sentido:

“(...) Carece de interesse recursal o pedido de redução da pena-base já fixada no mínimo legal (...)” (N.U 1012232-44.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 03/02/2023)

VI – DOSIMETRIA

Considerando a absolvição dos réus da autoria do crime de Associação criminosa (art. 288, CP), remanesce apenas a reprimenda relativa ao crime de Roubo majorado.

Júlio Cesar Moraes Costa

A pena-base do réu
Júlio Cesar Moraes Costa
foi estabelecida no mínimo legal, em 4 anos de reclusão.

Na segunda fase, a agravante da reincidência foi reconhecida nesta ocasião, motivo pelo qual, recrudesço a pena em 1/6, encontrando a reprimenda intermediária de 4 anos e 8 meses de reclusão.

Na terceira fase, atento à fração de aumento adotada em primeiro grau, aumento a pena em 2/3, diante das majorantes do emprego de arma de fogo, restrição de liberdade e concurso de pessoas, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão; e na fração de 1/6 diante do concurso formal de crimes, chegando à pena definitiva de 9 anos e 26 dias de reclusão.

Assim, considerando a dosimetria da pena privativa de liberdade, fixo a pena pecuniária do apelante em 21 dias-multa, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal.

Mantenho o regime prisional fechado, diante da reincidência do réu, pois
“(...) tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP.” (STJ, AgRg no AREsp 1923390/MG). (...)”
(N.U 1000850-59.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022).

Volney Santos Costa Junior

A pena-base do réu
Volney Santos Costa Junior
foi fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena.

Na terceira etapa, atento à fração de aumento adotada em primeiro grau, aumento a pena em 2/3, diante das majorantes do emprego de arma de fogo, restrição de liberdade e concurso de pessoas, resultando em 6 anos e 8 meses de reclusão; e na fração de 1/6 diante do concurso formal de crimes, chegando à pena definitiva de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

Assim, considerando a dosimetria da pena privativa de liberdade, fixo a pena pecuniária do apelante em 18 dias-multa, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal.

Tratando-se de
réu tecnicamente primário
, condenado à pena superior a 4 anos, não excedente a 8, cujas circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, fixo-lhe o regime inicial
semiaberto
.

Outrossim,
inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena, pois, não atendidos os requisitos legais (art. 44 e art. 77 do CP).

Yuri Santana Danelichen

A pena-base do réu
Yuri Santana Danelichen
foi fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena.

Na terceira etapa, atento à fração de aumento adotada em primeiro grau, aumento a pena em 2/3, diante das majorantes do emprego de arma de fogo, restrição de liberdade e concurso de pessoas, resultando em 6 anos e 8 meses de reclusão; e na fração de 1/6 diante do concurso formal de crimes, chegando à pena definitiva de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

Assim, considerando a dosimetria da pena privativa de liberdade, fixo a pena pecuniária do apelante em 18 dias-multa, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal.

Tratando-se de
réu tecnicamente primário
, condenado à pena superior a 4 anos, não excedente a 8, cujas circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, fixo-lhe o regime inicial
semiaberto
.

Outrossim,
inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena, pois, não atendidos os requisitos legais (art. 44 e art. 77 do CP).

VII – RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – JÚLIO CESAR

Sobre a destinação do veículo
Voyage
prata Placa NUF 6759, verifica-se que a sentença condenatória nada mencionou, contudo, após sua prolação, a defesa almejou a restituição, que foi indeferida pelo magistrado
a quo
.

Para tanto, ressaltou-se que
“(...) há discussão sobre a propriedade do bem, além de não ter sido concluída a transferência do referido veículo. (...) Por isso, ante a impossibilidade de se fixar a propriedade do veículo, não ficando demonstrada de forma extreme de dúvidas por parte do acusado, não se pode entregá-lo ao requerente”
.

Entretanto, verifica-se que a defesa colacionou aos autos
print
de página do Detran/MT, de onde se extrai os dados do veículo
Voyage
prata Placa NUF6759, constando no histórico de impedimento
“Comunicado de venda pelo convênio FEBRANOR para JULIO CESAR MARAES COSTA em 13/05/2022”
. A propósito, é o que se constata de consulta aos dados do veículo no endereço eletrônico do Detran/MT, por meio da placa (NUF6759), RENAVAM (00250339196) e CPF do proprietário 014.327.241-18) – Id. 167850613 - Pág. 9.

Nesse contexto, constata-se que, por meio da
F
EBRANOR – Federação Brasileira dos Notários e Registradores, o vendedor efetuou, em nome do réu
Júlio Cesar
, a devida comunicação de venda do veículo exigida no art. 123, § 1o, do CTB (
“No caso de transferência de propriedade, o prazo para o proprietário adotar as providências necessárias à efetivação da expedição do novo Certificado de Registro de Veículo é de trinta dias (...)”)
.

Portanto, entendo que a propriedade do veículo ficou suficientemente comprovada nos autos, na medida em que há comunicação da sua venda ao réu, devidamente registrada no Detran/MT.

Superada a questão acerca da propriedade do veículo, é importante ressaltar que, à exceção dos crimes previstos na Lei no 11.343/2006, o perdimento de bens em benefício da União exige a comprovação de sua origem ilícita, nos termos do art. 91, II, “a”, do CP.

A esse respeito,
Guilherme de Souza Nucci
leciona que
“Os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, detenção, fabrico ou alienação é vedado. Ex.: armas de uso exclusivo do Exército ou utilizadas sem o devido porte; documentos falsos; máquinas de fabrico de dinheiro etc. Não cabe para instrumentos de uso e porte lícitos: cadeira, automóvel, faca de cozinha etc”
(
Vide: Nucci, Guilherme, Código Penal Comentado, 16a ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, pág. 620).

No caso em apreciação, cuida-se de veículo
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
não
constitui, por si só, fato ilícito.

Apesar disso,
não se pode ignorar que, conquanto a defesa alegue que o réu e seu veículo não tiveram qualquer envolvimento com o crime, as provas colhidas no feito demonstram o oposto.

Há prova cabal nos autos acerca da utilização do veículo
Voyage
prata Placa NUF 6759 na perpetração do crime de Roubo majorado, consubstanciada nas
circunstâncias da prisão em flagrante dos réus (surpreendidos conduzindo o veículo logo após a perpetração do crime) e declarações judicializadas da vítima e das testemunhas
Sinomar Szczpior Ricardo
e
Luiz Carlos Augusto
(policiais rodoviários federais), dando conta do envolvimento de um veículo Voyage prata na ação criminosa. Sobre o veículo, a vítima afirmou que foi utilizado para transportá-la do seu caminhão subtraído até o local em que foi mantida com a liberdade restrita, sendo vigiada por um dos réus.

Destarte, é inegável que o veículo foi utilizado na empreitada criminosa, tanto que
Júlio Cesar
e
Volney
foram flagrados conduzindo o veículo na rodovia, em local próximo ao fato delituoso, logo após seu cometimento.

Não fosse o suficiente, analisando atenta e detidamente o feito, malgrado a comprovação acerca da propriedade do veículo, o réu deixou de colacionar qualquer meio de prova apta a demonstrar que o adquiriu de boa-fé, de forma lícita e desvinculadas das atividades criminosas. Ele não carreou ao feito eventual contrato de compra e venda, extrato de conta bancária ou qualquer outro documento para tanto, limitando-se a anexar
print
de página do Detran/MT.

Associado à falta de prova da aquisição lícita do bem, extrai-se dos autos que o réu
Júlio Cesar
afirmou durante a audiência de custódia e em seu interrogatório policial estar desempregado, sem qualquer renda mensal, ao menos àquela época. E apesar da assertiva em seu interrogatório policial de que possui depósitos em bancos, deixou de juntar a prova da capacidade econômica e, muito menos, de demonstrar a origem dos valores.

Destaca-se aqui, que o valor de mercado do veículo gira em torno de R$27.000,00 a R$30.000,00 (Tabela Fipe) e a comunicação de venda ao réu ocorrera em maio de 2022, cerca de um mês antes da prática delitiva, época em que, de acordo com suas próprias palavras, estava desempregado, sem qualquer tipo de renda.

Diante deste cenário, inexiste prova acerca da aquisição lícita do veículo, inviável sua imediata restituição ao réu.

Sobre a matéria, colaciono julgado do STJ:

“(...) a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime e não constitui proveito dele, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal. (...)” (AgRg no RMS n. 67.052/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

No entanto, diante da irreversibilidade a que se sujeitaria este
decisum
em caso de decretação de perdimento do bem para a União após o trânsito em julgado, entendo que deve ser oportunizada ao apelante a comprovação da aquisição lícita do veículo
Voyage prata Placa NUF 6759
, perante o Juízo de primeiro grau.

Diante de todo o exposto, em
parcial consonância
com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça:

a)

acolho
a preliminar
suscitada por
Samir
, para
reconhecer a nulidade
das provas obtidas por meio da ligação no aparelho celular de
Júlio Cesar
atendida pelos policiais rodoviários federais, bem como de todas as que dela decorreram e, por via de consequência,
absolvo
o réu

Samir dos Santos Salim
da autoria dos crimes de Roubo majorado contra duas vítimas (art. 157, § 2o, II e V c/c §2o-A, CP c/c art. 70 do CP) e Associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP), nos termos do
art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, o que estendo
de ofício
ao corréu
Marcos
, nos termos do

art. 580 do CPP. Em face do acolhimento da preliminar, resta prejudicada a análise do mérito dos recursos de
Samir
(em que ele pleiteia a absolvição por falta de provas) e de
Marcos
(em que almejou regime prisional semiaberto, desclassificação para Receptação, pena-base no mínimo, decote do emprego de arma de fogo e atenuante da menoridade relativa);

b)

dou
parcial provimento
aos recursos interpostos por
Volney Santos Costa Junior
e
Yuri Santana Danelichen
para
, com fulcro no art. 386, VII, do CPP,
absolvê-los
da autoria do crime de Associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP) e lhes fixar regime prisional mais brando, redimensionando, individualmente, suas respectivas penas definitivas para
7 anos, 9 meses
e
10 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
18 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal;

c)

dou
parcial provimento
ao recurso interposto por
Júlio Cesar Moraes Costa
para
, com fulcro no art. 386, VII, do CPP,
absolvê-lo
da prática do crime de Associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP) e para lhe restituir o veículo
Voyage
prata Placa NUF 6759, restituição que ficará
condicionada à produção de prova da sua aquisição de forma lícita, perante o Juízo singular
; e,

d)

dou provimento ao apelo ministerial
para reconhecer em desfavor do réu
Júlio Cesar Moraes Costa
, a
agravante da reincidência
, redimensionando sua pena definitiva para
9 anos e 26 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
21 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal.

Considerando a incompatibilidade da segregação cautelar dos réus
Volney Santos Costa Junior
e
Yuri Santana Danelichen
com o regime prisional ora estabelecido – semiaberto –,
oficie-se com urgência
o Juízo da Execução Penal Provisória, para as providências cabíveis.

Quanto aos réus
Samir dos Santos Salim
e
Marcos Silva França
, operada a absolvição,
comunique-se, com urgência,
o Juízo da Execução Penal Provisória, para que expeça o competente
alvará de soltura
em seu favor, salvo, se por outro motivo estiverem presos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023