Tribunal: TJMT
Processo: 1017610-86.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – TEMA 1.093 DO STF – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIA SOMENTE A APARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.
2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.
3. “Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023).
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017610-86.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LIDER NOTEBOOKS COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 12.477.490/0001-09 (APELANTE), JOVINO PEREIRA DE BRITO JUNIOR - CPF: 776.170.616-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – TEMA 1.093 DO STF – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022

EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIA SOMENTE A APARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

2.
A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

3. “Em respeito à regra da
anterioridade
de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do
ICMS
-
DIFAL
só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023).

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

LIDER NOTEBOOKS COMERCIO E SERVICOS LTDA

APELADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
LIDER NOTEBOOKS COMERCIO E SERVICOS LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos do Mandado de Segurança n. 1017610-86.2022.8.11.0041 impetrado contra a
SECRETÁRIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SEFAZ/MT
,
que denegou a segurança vindicada.

Em suas razões recursais, sustenta a parte apelante que
“a Lei Complementar 190/22 somente deverá produzir efeitos em 2023, e, consequentemente, o ICMS DIFAL será devido apenas em operações de remessas interestaduais que ocorrerem a partir de 01/01/2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal”.

Defende que
“as respectivas leis e instrumentos infralegais editados anteriormente no Estado de Mato Grosso são inconstitucionais, pois ausente fundamento de validade, qual seja, a Lei Complementar, eis que a norma estadual invadiu competência específica do legislador complementar, posto que inexistindo lei de âmbito federal que regulamentasse o DIFAL vigente no ano de 2021 (LC 190/2022), não caberia ao legislador estadual fazer as vezes do Congresso Nacional, sob pena de afrontar competência conferida pela Constituição a lei nacional”.

Argumenta que
“o DIFAL em operações de remessas interestaduais a não contribuintes só poderá ser exigido em 2023, pois trata-se de uma nova relação jurídico-tributária, a qual se traduz com a instituição de nova forma de tributação, e, portanto, sendo necessário respeitar a anterioridade anual”.

Pontua que “
o ato potencial que esta apelação e o primevo Mandado de Segurança objetivam obstar é proteger esta Recorrente da conduta inconstitucional adotada pela autoridade coatora de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), de que trata a LC 190/2022, antes de respeitado o princípio da anterioridade anual, disposto no art. 150, inciso III, alínea “b” da CF, ou, no mínimo, de respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal mencionado na própria LC 190/2022, disposto do art. 150, inciso III, alínea “c” da CF, com reforma da decisão proferida pelo juízo de piso, o que se requer”.

Ainda, assevera que
“a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto foi publicada em 05/01/2022, logo, só poderá produzir efeitos em 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual”

Salienta que “
o art. 3° da Lei Complementar 190/2022 dispôs que a Lei observaria apenas o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF, que prevê o princípio da anterioridade nonagesimal. Ou seja, não fora observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea “b” da CF”.

Diz que o
“o direito líquido e certo da Recorrente negado pela decisão recorrida, visa protegê-la da conduta inconstitucional de exigência do diferencial de alíquotas do ICMS pela autoridade coatora antes de respeitado o princípio constitucional da anterioridade anual”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para declarar o direito de a impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, bem como a concessão de medida liminar.

Contrarrazões no – id. 149503558 –.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso – id. 169673661.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto por
LIDER NOTEBOOKS COMERCIO E SERVICOS LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos do Mandado de Segurança n. 1017610-86.2022.8.11.0041 impetrado contra a SECRETÁRIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SEFAZ/MT, que denegou a segurança vindicada.

Colhe-se a seguinte fundamentação:

“[...]

Por sua vez, deve ser mencionado, por relevante, que foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022 para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Essa lei complementar não regulamenta nenhuma garantia constitucional, muito menos institui ou majora tributo. Assim, a previsão em lei complementar sobre critérios de equilíbrio fiscal não se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, sendo inocorrente violação as alíneas ‘b’ e ‘c’ do inc. III do art. 150 da CF/88.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema n. 1.094 e decidiu ‘que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao Difal são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto’. Assim, a Suprema Corte entendeu que as legislações estaduais e distrital anteriores à lei complementar federal são ineficazes, modulando essa decisão de ineficácia para 2022.

Entretanto, a redação final do art. 3° da mencionada lei complementar estabelece que os Estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal; esse, entretanto, não é o caso de Mato Grosso.” (id. 149503552)

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia recursal quanto à possibilidade ou não da incidência do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022 sobre produtos vendidos pela impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto.

Como é cediço, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2o, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Como resultado, não há possibilidade de incidência do imposto estadual, quando a venda de mercadorias ocorrer a consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2o, VII, “b”, da Constituição Federal.

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Todavia, a questão foi objeto de controvérsia acerca do entendimento quanto à necessidade ou não de lei complementar para regulamentação.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida até a vigência da referida lei complementar.

Sobre esse ponto, o Fisco Estadual sustenta que, com o advento da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o tributo tornou-se imediatamente exigível, por não se tratar de criação ou majoração de um novo tributo, porquanto o DIFAL já era prevista na Lei Estadual n. 10.337/2015 e apenas foi regulamentado pela legislação complementar federal.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

Ocorre que o supracitado julgamento do STF realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Em decorrência disso, foi editada a Lei Complementar Federal n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, a qual disciplina a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Apesar de o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais a consumidor final não contribuinte de o imposto possuir previsão constitucional, não foi editada a Lei Complementar regulamentadora dessa modalidade de tributo, fato esse justamente que originou o Tema 1.093 do STF.

Diante disso, a regulamentação do DIFAL-ICMS somente ocorreu com a publicação da legislação, com a instituição legal dos aspectos materiais, com a definição do contribuinte, da forma de cobrança do tributo, dentre outros, de modo que a legislação deve observar a anterioridade anual e nonagesimal, para que não haja a ofensa ao princípio da “não-surpresa tributária”, para que os contribuintes não sejam surpreendidos com a nova cobrança do tributo sem o devido período de planejamento das atividades econômicas.

Não obstante a isso, no art. 3o da referida legislação complementar, ficou estabelecido que “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na
alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal
”.

Com efeito, percebe-se que a própria legislação federal estipulou a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, razão pela qual a legislação estadual somente poderá incidir a partir do exercício seguinte, qual seja, 2023.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA NA INSTÂNCIA DE PISO – CONCESSÃO NO JUÍZO AD QUEM - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso provido. Sentença reformada. (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 236/2021 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

1. DE ACORDO COM O TEMA 1093 DO STF (RE 1287019), PARA A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, HÁ NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015.

2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESTAS DECISÕES, ASSIM DISPOSTA: CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO 93/2015 (CONTRIBUINTES INSCRITOS NO SIMPLES NACIONAL) A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (25/05/2021) E, NAS DEMAIS HIPÓTESES, CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO 93/2015, A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023. (N.U 1010427-64.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 16/06/2023)

Em mesmo norte, é o posicionamento de outros tribunais pátrios:

Apelação. Mandado de Segurança. Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS. Comércio interestadual de mercadorias. Pleito de afastamento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Segurança denegada. Recurso do contribuinte buscando a inversão do julgado. Admissibilidade. Tributo previsto pela Lei Estadual no 17.470, publicada em 13/12/2021. Indispensáveis normas gerais, contudo, veiculadas apenas na Lei Complementar no 190/2022, publicada já em janeiro de 2022. Princípio da anterioridade nonagesimal e anual. Aplicação do entendimento consagrado pelo C. STF no Tema no 1.093. Cobrança que não pode ocorrer antes do exercício financeiro de 2023. Precedentes. Recurso provido para conceder a segurança, por maioria de votos. (TJ-SP - AC: 10069776020228260053 SP, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 29/11/2022, 11a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2022)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA XXXXX/STF. ADI No 5.469/DF. RE No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190/2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. 1. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos. 1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei. 2. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE no 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal). 6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. 7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida. 7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes. 8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, § 1o; 177, § 4o; e 195, § 6o, todos da Constituição Federal. 9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca do ICMS, prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL. 11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 12. Da leitura da Lei Complementar n. 190/2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 12.1. A própria LC n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 13. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 070002520228070018 1428264, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 01/06/2022, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 24/06/2022)

Por derradeiro, no tocante ao pedido de medida liminar, resta esse prejudicado em razão do jul
gamento da apelação.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe dou provimento
para determinar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de compras e vendas da impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto no exercício de 2022, bem como para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a referida modalidade tributária até a entrada em vigor da LC n. 190/2022, em 1o/01/2023.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023