Tribunal: TJMT
Processo: 1023463-96.2022.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023463-96.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ZORTEA CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 83.693.366/0005-44 (APELADO), LEONARDO FURTADO LOUBET - CPF: 891.270.721-34 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal identificados pela numeração única: 1023463-96.2022.8.11.0002, movida por
ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA
, no qual o Juízo “
a quo
” acolheu os Embargos à Execução Fiscal, reconhecendo a inexigibilidade do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito (Id: 170980662).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 170980665), quanto à legalidade do crédito tributário e que houve o descumprimento de obrigação acessória.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

A parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 170980668), requerendo o desprovimento do Recurso de Apelação.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal movida por
ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA.

De início, ressalto que no recurso se encontra presente os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O cerne da discussão restringe legalidade ou ilegalidade da cobrança de ICMS da empresa ora Apelada, a qual exerce atividade de Construção Civil.

Sabe-se que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) ao julgar o REsp n. 1135489/AL, na sistemática de recurso repetitivo (Tema n° 261), consolidou o entendimento de que as empresa de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Neste sentido, vejamos:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).

Além do mais, a Súmula n. 432, do STJ, não deixa dúvidas de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a parte ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras,
in verbis
:

“Súmula n. 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.“

A propósito, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO - CCE/MT - CONDICIONAMENTO À ADESÃO AO PROGRAMA FUPIS – ILEGALIDADE – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – ARTIGO 3o DO DECRETO 4.314, DE 10-11-2004, QUE REGULAMENTA A LEI 8.059/2003 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS §§ 2o E 3o DO ARTIGO 85 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). II - A legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que exige o cadastro no aludido programa. III - Conforme preceitua o art. 85, §§2o e 3o do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido seja inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.” (N.U 0051837-66.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2023, Publicado no DJE 19/09/2023)

Logo, vê-se que a empresa Recorrida, cuja atividade é a construção civil, não está obrigada ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando o acerto do Juízo de Origem ao reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença ora recorrida.

Ainda,
DETERMINO
a
majoração dos honorários sucumbenciais
em 2% (dois por cento), totalizando o
percentual de 12% (doze por cento)
sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §11°, do NCPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023