Tribunal: TJMT
Processo: 1002364-24.2020.8.11.0040
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
1. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).
2. A ausência de perícia técnica conclusiva bem como de relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pela medição de consumo a menor, a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe.
3. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar sua desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.
4. Conhecido e desprovido o recurso, por imposição do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença recorrida, uma vez que na hipótese houve a apresentação pelo patrono das apeladas de Contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto.
5. Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
6. Sentença mantida.
7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002364-24.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), TERRA BRASIL AGRONEGOCIOS LTDA - CNPJ: 08.783.051/0001-49 (APELADO), ENOQUES VITORINO DA SILVA - CPF: 802.408.951-34 (ADVOGADO), SAMUEL PETRI SOLETTI - CPF: 879.230.331-53 (ADVOGADO), AIRTON CELLA - CPF: 468.273.580-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

1. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

2. A ausência de perícia técnica conclusiva bem como de relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pela medição de consumo a menor, a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe.

3. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar sua desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.

4. Conhecido e desprovido o recurso, por imposição do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença recorrida, uma vez que na hipótese houve a apresentação pelo patrono das apeladas de Contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto.

5. Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

6. Sentença mantida.

7. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
contra sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT que, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débitos cumulada com Pedido de Indenização por Danos Morais e Concessão de Tutela Provisória” n.o
1002364-24.2020.8.11.0040
, proposta em seu desfavor por
TERRA BRASIL AGRONEGÓCIOS LTDA
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, declarando a inexistência do débito impugnado no valor de R$ 16.113,96 (dezesseis mil cento e treze reais e noventa e seis centavos), referente à recuperação de consumo não faturado da unidade consumidora no 6/530720-2; bem como, considerando a sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento
pro-rata
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios à parte adversa, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor do débito declarado indevido, nos termos do § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em síntese, o apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo acerca da regularidade dos procedimento adotados, tendo lavrado o termo de ocorrência e inspeção, este assinado pelo responsável do imóvel; bem como produziu registro fotográfico da intervenção que provocava o desvio de energia e regularizou o aparato de medição, para que o consumo voltasse a ser corretamente medido.

Ressalta que “
quando se constata esse tipo de irregularidade (desvio de energia nos bornes do medidor) não há necessidade de envio do aparelho para perícia no INMETRO, uma vez que a anomalia é externa ao aparato
”.

Cita que “
o histórico da unidade consumidora aponta que, após a substituição do aparelho medidor irregular, houve aumento significativo da média de consumo no imóvel, comprovando que, até o momento da inspeção (11.2019), a energia faturada não correspondia à energia consumida
”.

Diante do exposto, considerando patentes as irregularidades constatadas e o prejuízo no faturamento da energia consumida, pugna a apelante pelo provimento do recurso interposto.

A apelada, por sua vez, defende “
que o termo de ocorrência e inspeção técnica, referente a vistoria realizada no medidor da unidade consumidora, não constitui, por si só, prova hábil a demonstrar a irregularidade no sistema de medição, já que se trata de documento produzido de forma unilateral pela concessionária
”.

Relata que “
a apelante não trouxe aos autos qualquer outra prova para corroborar a assertiva de ocorrência de desvio de energia com a suposta irregularidade
”.

Destaca que “
o lacere de segurança do medidor não estava violado, corroborando com os fatos articulados na inicial de não houve por parte do apelado qualquer intervenção no medidor, a fim de modificar a forma de medição da energia consumida
”.

Ainda, requer seja determinada a devolução do processo à origem para a produção da prova pericial caso se entenda pela reforma da sentença.

Por fim, pugna que, “
ainda que, ao final reste decidido pela ocorrência de irregularidade, deve ser revisado o valor cobrado pelo suposto consumo não faturado
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débitos cumulada com Pedido de Indenização por Danos Morais e Concessão de Tutela Provisória” n.o 1002364-24.2020.8.11.0040, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, declarando a inexistência do débito impugnado no valor de R$ 16.113,96 (dezesseis mil cento e treze reais e noventa e seis centavos), referente à recuperação de consumo não faturado da unidade consumidora no 6/530720-2; bem como, considerando a sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento pro-rata das custas, despesas processuais e honorários advocatícios à parte adversa, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor do débito declarado indevido, nos termos do § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Narra a autora que, em 12 de dezembro de 2019, recebeu a visita de um funcionário da ré, que fez manutenção no medidor da unidade consumidora e informou que havia uma irregularidade no “borne”, promovendo o devido reparo e solicitando que o representante da autora assinasse um laudo constatando a manutenção.

Cita que dias depois recebeu um relatório emitido pela ré informando uma cobrança complementar correspondente 16.611 kwh, supostamente consumido e não faturado, que corresponde ao valor de R$ 16.113,96 (dezesseis mil conto e treze reais e noventa e seis centavos).

Questiona as diferenças de consumo apresentadas pela ré eis que o considerando é mais que o dobro do consumo médio mensal após a vistoria.

Diante do exposto, por considerar ilegal o procedimento realizado, eis que atuou a concessionária de modo unilateral e sem a adoção dos procedimentos corretos, ingressou a autora com a presente demanda.

Contestando o apresentado na exordial, a ré defende, em resumo, a correta cobrança dos valores ante a irregularidade encontrada nas instalações elétricas do imóvel em questão, qual seja, desvio de energia no
borne
do medidor, pugnando pela improcedência dos pedidos autorais.

Sentenciando o feito, o Juízo
a quo
, considerando que “
o termo de ocorrência e inspeção técnica realizada no medidor da unidade consumidora não constitui, por si só, prova hábil a demonstrar a irregularidade no sistema de medição, já que se trata de documento produzido de forma unilateral pela concessionária-ré
”, julgou parcialmente procedente os pedidos elencados na inicial; motivo pelo qual, irresignada, interpôs a ré recurso de apelação.

Contudo, compulsando os autos e analisando detidamente os documentos juntados, em que pese as argumentações apresentadas pela parte apelante, tem-se que não lhe assiste razão.

Prefacialmente, importa destacar que a relação existente entre as partes aqui em litígio é de consumo, devendo, ao caso, ser aplicada regras dispostas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova previsto no inciso VIII do artigo 6.o do código consumerista.

Ao caso, cumpre esclarecer que, tratando o fornecimento de energia elétrica como serviço público, se há constatação de irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo, passando esta ou não pelo medidor, a concessionária não só pode, mas tem o dever de apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, conforme disciplinado pelas resoluções editadas pelo órgão regulatório competente (ANEEL), que, em todo caso, independente de previsão expressa nesse sentido, deverá contar com a ciência e partição ativa do consumidor, tendo em vista que o contrário e a ampla defesa são garantias contorcionais a todo e qualquer processo administrativo ou judicial.

O artigo 129 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL é o responsável por disciplinar o procedimento a ser observado quando há “indício de procedimento irregular” na medição do consumo, estipulando que “a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”, sendo que, entre outras disposições, determina que (grifos nossos):

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL No 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, no caso em apreço, não obstante a concessionária de energia mencionar que demonstrou que foram adotados todos os procedimentos exigidos para a apuração da diferença de consumo não registrados, sendo totalmente devida a fatura de recuperação de consumo que é objeto da lide, pelas provas juntadas aos autos, tal afirmação não prospera.

Isso porque, a fim de apurar indício de procedimento irregular, deve a ré concessionária de energia elétrica, consoante inciso III do § 1.o do artigo 129 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica.

No caso em tela, observa-se que não foi solicitada perícia técnica pela concessionária de energia bem como que esta deixou de elaborar relatório de avaliação técnica, desrespeitando das disposições da normativa pertinente.

Ademais, certo é que inexistem elementos que demonstrem a culpa da parte autora pelo desvio de energia.

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, cuja transcrição segue abaixo (grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DESPROVEU O RECURSO - FATURA EXORBITANTE DE ENERGIA ELÉTRICA - AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO E DE PERÍCIA TÉCNICA CONCLUSIVA -
ÔNUS DO REQUERIDO
-
COBRANÇA INDEVIDA
-
DÉBITOS INEXISTENTES
- DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. não foram cumpridas as exigências dispostas pela própria ANEEL, ao considerar que a inspeção não foi acompanhada, tampouco houve perícia técnica para compor o conjunto de evidencias de eventual irregularidade, de acordo com o art. 129, que regula o procedimento. 2. Não obstante, não há qualquer informação de que o desvio teria se dado em virtude de interferência da parte autora, ao se considerar que o medidor encontra-se em área externa, ou seja, exposto a ações humanas diversas e até mesmo vandalismo. 3.
Ausente perícia técnica conclusiva e relatório de avaliação técnica, citados na Resolução 414/2010, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pelo desvio de energia, a conservação da sentença é medida que se impõe
. 4. Vale registrar, ainda, que o consumidor não pode ser responsabilizado pelos danos causados aos equipamentos de medição situados na área externa “salvo nos casos de ação comprovada que lhe possa ser imputada”, consoante dispõe o art. 167 da supracitada Resolução. (TJMT - N.U 0003033-87.2015.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Conclui-se, portanto que, se a ré decidiu pela não realização da pericia técnica, por ser a irregularidade externa ao borne do equipamento e de fácil visualização, deveria esta elaborar relatório de avaliação técnica, o que não fez.

Cumpre ainda informar que, apesar de a apelada juntar relatório fotográfico que supostamente demonstrariam a irregularidade alegada, este foi produzido unilateralmente, o que afeta sua credibilidade.

Ainda, constata-se que a ré não apresentou a origem dos valores atribuídos ao consumo pela carga instalada, utilizada como parâmetro para se definir a diferença entre o consumo faturado e o devido.

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

[...]

IV - determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada,
ou por meio da carga instalada
,
verificada no momento da constatação da irregularidade
, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V - utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

A ré, mais uma vez, não comprova qual foi a carga instalada verificada no momento da constatação da irregularidade, motivo pelo qual há de ser desconstituído o débito.

Assim, não obstante as alegações da apelante sobre a regularidade dos débitos imputados, esta deixou de apresentar provas hábeis a sustentá-las, não se desincumbindo de seu ônus probatório imposto pelo inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Por fim, acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, importa esclarecer que, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça deverá majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2.o do artigo 85 do mesmo código processual.

O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que “
a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015
” (AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020)

Dessa forma, em consonância com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça bem como nos termos do Código de Processo Civil, devem ser majorados os honorários de sucumbência a cargo da concessionária de energia elétrica ré em mais 5% (cinco por cento), eis que conhecido e desprovido o recurso de apelação da parte ré.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, majorando em 5% (cinco por cento) os honorários arbitrados em favor da parte autora, eis que foi negado provimento ao recurso da parte ré.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023