Tribunal: TJMT
Processo: 1009327-53.2020.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – FRAUDE PROCESSUAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DOSIMETRIA DA PENA – 1. REQUESTADA NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES CRIMINAIS ANTIGAS – DIREITO AO ESQUECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO AD PERPETUAM PELO CRIME – RECURSO DA DEFESA. 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE RELATIVA – QUANTUM ADEQUADO – PRECEDENTES STJ – 4. DESCONSIDERAÇÃO DE PROCESSO EXTINTO PARA EXASPERAR A REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – OCORRÊNCIA DO PERÍODO DEPURADOR – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Não se pode punir, ad perpetuam, o agente pelo crime que cometeu com a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Assim, condenações criminais demasiadamente antigas, no caso 1999 e 2001, devem ser atingidas pela chamada Teoria do Esquecimento, para que não seja eternamente penalizado.
2. Na primeira fase da dosimetria penal, a adoção do quantum de pena a ser imposta, pode ser atribuída à discricionariedade relativa assegurada ao julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, sendo aceita pelo STJ a fração de 1/6 para a exasperação da pena-base, se mais benéfico ao Apelante.
3. Ocorrendo o prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, inc. I, do Código Penal, impossível a utilização de processo extinto pelo cumprimento da pena para a exasperação da reincidência, razão pela qual deve ser extirpada a agravante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009327-53.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A APURAR (APELANTE), ANTONIO JANIANO GAIVA LISBOA - CPF: 000.417.041-50 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ASSIS FRANCISCO BATISTA FILHO - CPF: 887.365.471-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO JANIANO LISBOA GAIVA (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO REIS MENDES MIKULSKI (VÍTIMA), JOSIAS SILVA QUILES - CPF: 070.038.878-86 (TERCEIRO INTERESSADO), LUAN FERNANDO DA SILVA SOBRINHO - CPF: 075.084.541-46 (TERCEIRO INTERESSADO), POLIANA REIS DE BRITO - CPF: 048.077.161-82 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY DOS SANTOS LEITE - CPF: 059.107.341-21 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO REIS MENDES MIKULSKI - CPF: 627.757.401-97 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANTONIO JANIANO GAIVA LISBOA - CPF: 000.417.041-50 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – FRAUDE PROCESSUAL – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
- DOSIMETRIA DA PENA –
1.
REQUESTADA NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES CRIMINAIS ANTIGAS – DIREITO AO ESQUECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO
AD PERPETUAM
PELO CRIME
–
RECURSO DA DEFESA
. 3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE RELATIVA –
QUANTUM
ADEQUADO – PRECEDENTES STJ –
4.

DESCONSIDERAÇÃO DE PROCESSO EXTINTO PARA EXASPERAR A REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – OCORRÊNCIA DO PERÍODO DEPURADOR –
APELO MINISTERIAL
DESPROVIDO – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.

Não se pode punir,
ad perpetuam,
o agente pelo crime que cometeu com

a valoração negativa dos
antecedentes
, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Assim, condenações criminais demasiadamente antigas, no caso 1999 e 2001, devem ser atingidas pela chamada
Teoria do Esquecimento,
para que não seja eternamente penalizado.

2.

Na primeira fase da dosimetria penal, a adoção do
quantum
de pena a ser imposta,
pode ser atribuída à discricionariedade relativa assegurada ao julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, sendo aceita pelo STJ a fração de 1/6 para a exasperação da pena-base, se mais benéfico ao Apelante.

3.
Ocorrendo o prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, inc. I, do Código Penal, impossível a utilização de processo extinto pelo cumprimento da pena para a exasperação da reincidência, razão pela qual deve ser extirpada a agravante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recursos de Apelações Criminais, interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público Estadual
e por
Antônio Janiano Gaiva Lisboa,
contra a sentença pela qual, em conformidade com a decisão do
Conselho de Sentença
, foi
condenado
pela autoria do crime de
Homicídio qualificado e Fraude Processual
(art.
121, §2o, incisos III e IV, e art. 347, parágrafo único, do Código Penal
), à pena total de
16 anos e 04 meses
de
reclusão,
em regime inicial
fechado
e
7 meses
de
detenção
, e pagamento de
22 dias-multa
.

Inconformado, o
Ministério Público
requer que incida a
valoração negativa aos antecedentes criminais
, para, assim, exasperar a pena basilar dos crimes de
Homicídio Qualificado
e
Fraude Processual.
(ID. 153359549)

Por sua vez, a Defesa requesta a
incidência do fracionário de 1/8 para a exasperação das vetoriais
na primeira fase de dosimetria; quanto à pena intermediária, o
afastamento da agravante da reincidência
, em razão do transcurso do período depurador. (ID 153359556).

Contrarrazões pelo
desprovimento
dos apelos das partes
ex adversas
(ID 153359558 e 153359560).

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opinou em parecer, pelo
desprovimento
do recurso defensivo e pelo
provimento
do recurso ministerial (ID 155586189), conforme respectivo sumário que segue:

“Recurso de Apelação – Recurso da defesa da Apelante – 1) Redimensionamento da pena base e pena intermediária – Impossibilidade – Dosimetria da pena para o crime sopesado devidamente ante os preceitos normativos e proporcionalidade exigida para o caso. Recurso de Apelação proposta pelo Ministério Público 1) Dosimetria da pena, para considerar executivos de pena remanescentes como maus antecedentes, período depurador não aplicada para maus antecedentes. Possibilidade. Parecer pelo desprovimento do recurso de apelação defensivo e provimento do recurso ministerial.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

De acordo com os autos e com a decisão do Conselho de Sentença,
Antônio Janiano Gaiva Lisboa,
na madrugada do dia 10.8.2020, no Sítio Recanto da Serra, Gleba São Luiz, Zona Rural, Cáceres/MT,
movido
por motivo fútil e meio cruel, com emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, matou
Eduardo Reis Mendes Mikulski
.

Ainda no mesmo local e dia acima citado,
Antônio Janiano Gaiva Lisboa
inovou artificialmente no estado de lugar e coisa, com o fim de induzir a erro juiz e o perito, visando produzir efeito em processo penal ainda não iniciado.

Em Sessão do Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença optou por acolher a tese de acusação, condenando o apelante como autor dos crimes previsto no
artigo

art.
121, §2o, incisos III e IV, e art. 347, parágrafo único, ambos do Código Penal
, à pena de
16 anos e 04 meses
de
reclusão,
no regime inicial
fechado
e
7 meses de detenção
, e o pagamento de
22 dias-multa
.

O Ministério Público e a Defesa volveram-se, tão somente, contra a dosimetria de pena, assim, constato,
no presente caso,
não haver contestação quanto à autoria e materialidade do crime,
motivo pelo qual
ultrapasso este ponto e passo a análise do apelo recursal
.

DO PEDIDO MINISTERIAL

Pleiteia a negativação da vetorial dos maus antecedentes, exasperando a
pena basilar acima do mínimo legal
, para tanto, argumenta que a época do cometimento dos crimes em tela, o Apelado/Apelante ostentava duas condenações penais irrecorríveis, o que autoriza o exame desfavorável da vetorial dos
maus

antecedentes
.

Aliás, em linha oposta àquela defendida nas razões recursais, salvo na hipótese de anotações
muito antigas
, para a caracterização de
maus antecedentes
, a análise das condenações anteriores definitivas
não
está atrelada ao período quinquenal depurador trazido no art. 64, inc. I, do CP.

É dizer, condenações pretéritas cumpridas ou que tiveram a punibilidade extinta há mais de 5 anos, embora não possam ser valoradas na segunda fase do cálculo dosimétrico como reincidência, constituem fundamento idôneo e adequado para a exasperação da pena-base a título de
maus antecedentes
.

Porém,
vem se admitindo na jurisprudência que, em caso de condenações muito antigas, se aplique a
Teoria do Esquecimento
para assegurar a proporcionalidade e razoabilidade na fixação da reprimenda. Mesmo porque o Apelante não pode ser punido,
ad perpetuam,
pelo crime que cometeu com

a valoração negativa dos
antecedentes
, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas.

Essa, inclusive, é a orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra a ementa abaixo transcrita:

“
Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, podem ser reconhecidas como maus antecedentes. [...] A tese do ‘direito ao esquecimento’ não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação a data da condenação, qual seja, menos de 10 anos
(AgRg no HC n. 642.772/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF da 1a Região), Sexta Turma, DJe 10/5/2021). 5. Por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: ‘Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ (...). Uma vez que, entre a data do cumprimento ou extinção das penas anteriores e a data em que praticado o delito objeto deste recurso, decorreu período de tempo superior a 5 anos, é inequívoca a conclusão de que essas condenações anteriores são geradoras de maus antecedentes (...). Agravo regimental improvido” (AgRg nos EDcl no REsp 1915069/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, DJe 31.8.2021). Destaquei.

(...) 3. Entretanto, em que pese à possibilidade de recrudescer a pena-base com respaldo em condenações alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos, admite-se excepcionar esse entendimento se as particularidades do caso concreto assim recomendarem.
Na hipótese, a condenação antecedente transitou em julgado cerca de 16 anos antes da prática do crime em análise, revelando-se demasiadamente antiga
. 4. É cediço que a dosimetria da pena não se revela uma operação aritmética com modelos estanques, mas, ao contrário, se insere em âmbito de discricionariedade judicial para permitir a fixação da pena adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Agravo regimental desprovido. (
AgRg no HC 590.439/RJ
, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2020) destaquei

Na espécie, o fato objeto dos autos ocorreu em
10.8.2020
, enquanto as sentenças condenatórias pretéritas transitaram em julgado em
23.3.1999 e 22.7.2001
, evidenciando que houve, entre o episódio e as derradeiras condenações, transcurso de lapso temporal significativo o bastante para excepcionar o entendimento das Cortes Superiores, portanto,
NÃO autorizando a depreciação da vetorial
antecedentes
.

DO PEDIDO DEFENSIVO

A Defesa Requesta a incidência da fração de 1/8 para a exasperação das vetoriais negativadas. Contudo, sem razão.

Conforme entendimento sumulado deste Tribunal de Justiça
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena -base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando -se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(
Enunciado n. 39
).

Assim, embora respeitáveis os argumentos da defesa, solicitando a incidência da
fração de 1/8
, entendo não ser correta - como pretende -,
nem mais favorável ao Apelado/Apelante. Explico.

Primeiro
, Para a fixação da pena-base não é necessário o uso de critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se o exercício de discricionariedade, devendo o julgador respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e a circunstância judicial valorada negativamente, que foi o que ocorreu no caso em análise.

In casu
, o critério utilizado pela Magistrada não é desproporcional e nem incoerente, apresenta fundamentação concreta e motivada e atende ao
quantum
proporcional.

Neste sentido este Tribunal:

(...) Pelos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, deve o julgador fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, se existente circunstância judicial que revele a necessidade de recrudescimento da pena, diante da conduta delituosa perpetrada, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo abstratamente cominado.
Cabe ao magistrado, dentro dos limites da razoabilidade, proceder a fixação da pena provisória de acordo com sua discricionariedade, tendo em vista que o legislador não determinou o quantum de majoração ou redução em relação à incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes
. (N.U 0004823-52.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)
(destaquei)

(...) As teorias, e os critérios de fração reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência para o aumento da pena-base, não obrigam ou vinculam julgador, predominando o entendimento da discricionariedade regrada.
Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto, pautando-se, sempre, pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
. (N.U 0001452-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 31/05/2021) (destaquei)

Conquanto a delimitação da pena-base se submeta à discricionariedade do julgador, a jurisprudência orienta que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (sob a pena mínima) ou 1/8 (termo médio – o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o crime) à reprimenda.

No presente caso, verifico que o Douto Magistrado, no que concerne a vetorial das
circunstâncias do crime,
acrescentou
2 anos
à pena dos apelantes, vez que ele se utilizou da fração de 1/6,
estando dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Ressalte-se que o órgão judicial é detentor de plena discricionariedade motivada para determinar o
quantum
que entender necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.

Segundo
, atender o pedido realizado pela defesa, de incidência de fração de 1/8 (termo médio – o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o crime), causaria prejuízo ao Apelante, pois tal fração acrescentaria
2 anos e 3 meses
à aludida vetorial, ou seja, 3 meses à mais que a exasperação da fração de 1/6 sobre a pena basilar.

Por fim, pede a extirpação a agravante da reincidência, sob alegação de que o processo considerado para a negativação havia sido extinto há mais de 5 anos (período depurador).

Para se considerar as condenações a título de reincidência, necessário que elas estejam vigentes ou tenham sido extintas dentro de um prazo de 5 anos.

Assim, as condenações atingidas pelo
período depurador
previsto no art. 64, inc. I, do Código Penal, não podem ser consideradas para agravar a pena como reincidência. Nesse sentido:

(...)
3.
Condenações
anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo
período

depurador
de 5 anos, consoante o art.
64
,
I
, do
CP
, embora afastem os efeitos da
reincidência
,
não impedem, em princípio, a configuração de maus antecedentes, permitindo o incremento da sanção inicial, inexistindo constrangimento ilegal no ponto. (STJ - HC: 427906 SP 2017/0317901-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2018) destaquei

Dos autos, vejo que a Guia de Execução de Pena no 2051-47.2004.811.0006 foi extinta em data de 29.6.2016, porém, a pena havia sido totalmente cumprida em data de 26.7.2014, portanto, a mais de 8 anos, não podendo as condenações serem utilizadas para a consideração da
agravante da reincidência, motivo pela qual, decoto a referida agravante.

Destarte, tratando-se a referida Guia de Execução de Pena de no 2051-47.2004.811.0006, dos processos datados de
23.3.1999 e 22.7.2001,
os quais já foram declarados neste voto que são inservíveis para a valoração dos maus antecedentes, pois demasiadamente antigos, devendo serem atingidos pela
Teoria do Esquecimento,

mantenho a sentença incólume
,
razão pela qual passo à dosimetria das penas.

Quanto ao crime de
Homicídio Qualificado,
fixada pelo juízo a pena-base de 14 anos, retificada a segunda fase de dosimetria e inexistindo causas de diminuição e aumento de pena, torno definitiva a pena de
14 anos de reclusão
.

Quanto ao crime de
Fraude Processual,
fixada pelo juízo sentenciante a pena-base de
3 meses de detenção
e o pagamento de
10 dias-multa,
retificada a segunda fase de dosimetria; na terceira fase presente a majorante do parágrafo único do art. 347, do CP, no patamar do dobro pelo juízo oficiante, chego a resposta penal de
6 meses de detenção
e o pagamento de
20 dias-multa.

Aplico o concurso material de crimes, para somar as penas, as quais totalizam em
14 anos de reclusão
,
6 meses de detenção
e o pagamento de
20 dias-multa
.

Mantenho o regime inicial fechado, tenho em vista o
quantum
fixado e a existência de circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código penal negativadas, conforme preceitua o art. 33, §2o,
a,
§3o, do mesmo
codex.

Isto posto e em
dissonância
com o parecer,
nego provimento
ao recurso
Ministerial
e
dou parcial

provimento
ao recurso interposto por
Antônio Janiano Gaiva Lisboa,
para
afastar a agravante da reincidência
, redimensionando a resposta penal para
14 anos
de
reclusão
, em regime inicial
fechado,

6 meses
de
detenção
e o pagamento de
20 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2023