Tribunal: TJMT
Processo: 1003255-41.2020.8.11.0009
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - EXISTÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM DELITOS DE MESMA NATUREZA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 27, DA LEI DE TÓXICOS - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1003255-41.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY QUEIROZ PESSETTO - CPF: 097.174.119-05 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DIEGO ROBSON BOTAN - CPF: 005.933.831-84 (TERCEIRO INTERESSADO), EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR - CPF: 020.064.651-63 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - EXISTÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM DELITOS DE MESMA NATUREZA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS – INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 27, DA LEI DE TÓXICOS -
SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal objetivando a reforma da decisão monocrática prolatada no id. 149972759, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, absolvendo o acusado da acusação imputada.

Em argumento recursal (id. 149972762), o apelante alega a constitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/2006, pugnando pela condenação do apelado, ante a comprovação da autoria e materialidade delitiva.

Em contrarrazões, o apelado, por meio da Defensoria Pública,
rechaça os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando pela manutenção da sentença singular (id. 149972765).

Nesta instância, a ilustre Promotora de Justiça opinou pelo provimento do recurso de apelação interposto (id. no 155107686).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Compulsando os autos, vê-se que o caso em análise originou-se de Inquérito Policial no 88.4.2020.34738 (159/2020), instaurado para apurar, em princípio, a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/2006.

Após instrução processual, o douto Juízo
a quo
prolatou sentença desclassificando a imputação do crime de tráfico de drogas, para a conduta delitiva descrita no artigo 28, da Lei no 11.343/2006 (id. 149972737).

O feito foi redistribuído ao Juizado Especial Criminal, sendo que após manifestação do Ministério Público pela impossibilidade de concessão de transação penal e/ou de outra benesse processual (id. 149972749), foi prolatada a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, absolvendo o acusado da acusação imputada.

No entanto, a posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão.

Convém registrar, ainda, que não se encontra operada a
“abolitio criminis”
, o que afastaria o ilícito do crime imputado. Nesse sentido, impõe-se dizer que a Lei no 11.343/2006 não descriminalizou o tipo penal em questão, tendo apenas cominado abrandamento no tocante às penas não privativas de liberdade, permitindo, com isso, se pudesse oportunizar ao infrator, usuário de entorpecentes, sua ressocialização.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATO TÍPICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II -
Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção
. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017) (grifei)

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida, apesar de ser considerada para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei no 11.343/2006, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido,
verbis
:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA 1.
A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública. Inexistência de inconstitucionalidade ou ofensa ao princípio da alteridade, haja vista tratar-se de crime de perigo abstrato ou presumido, passível de ofensa ao bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais
. 2. Na casuística, a consistência do conjunto da prova trazida aos autos conduz ao édito condenatório. 3. Pena readequada de ofício por aplicação do percentual de 1/6 da pena base para modular a agravante da reincidência. 4. Custas processuais suspensas, nos termos do art. 98, §3o, do NCPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS - Recurso Crime No 71007750086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/07/2018) (grifei)

Dessa forma, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si, uma vez que a norma visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE. -
No crime de uso de drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06), a norma visa tutelar bem jurídico maior, qual seja, a saúde pública, sendo certo que os malefícios causados pela disseminação do consumo de entorpecentes afetam não só o usuário em particular, mas a sociedade como um todo
, sendo inaplicável, pois, o Princípio da Transcendentalidade ou Alteridade, não havendo se falar, até o presente momento, em inconstitucionalidade do tipo penal.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0028.16.002488-2/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/02/2018, publicação da súmula em 09/02/2018) (grifei)

Logo, constitui crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art. 5o, X, CF).

Nesse sentido, o STJ já decidiu, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 442.072/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) (grifei)

Ademais, estando pendente de finalização pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, de repercussão geral, no tocante à constitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/2006, o consumo próprio de drogas, permanece no ordenamento penal pátrio, como ação típica, antijurídica e culpável.

A propósito:

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇAO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (LEI No 11.343/06, ART.28) - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 - REJEIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCABIMENTO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A despeito dos embates existentes acerca da possibilidade de descriminalizar o delito de posse de drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal, a quem se confere o controle concentrado de constitucionalidade, não declarou, em momento algum, a suposta inconstitucionalidade do dispositivo em comento, razão pela qual, este é plenamente constitucional
. 2. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 4,59g de maconha - daria ensejo à atipicidade da conduta e, via de consequência, à aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, além de delito insculpido no art.28 da Lei no 11.343/06 ser de perigo abstrato, cujo objetivo é tutelar a saúde pública e a coletividade, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.184170-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/02/2018, publicação da súmula em 28/02/2018) (grifei)

Destarte, não há que se falar em atipicidade das condutas previstas no artigo alhures mencionado, razão pela qual a decisão merece reforma.

O artigo 28, da Lei no 11.343/2006, dispõe que:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Compulsando os autos, constata-se que a materialidade delitiva restou comprovada
por meio do boletim de ocorrência no 2020.277347 (id. 149972650, págs. 04/06), termo de exibição e apreensão (id. 149972650, pág. 11), auto de constatação provisório de droga (id. 149972650, pág. 36) e laudo de constatação de droga no
500.2.04.2020.013704-01
(id. 149972650, págs. 65/67), enquanto que a autoria, por sua vez, encontra-se devidamente demonstrada por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e em Juízo, senão vejamos:

O acusado
Wesley Queiroz Pessetto
foi ouvido pela autoridade policial (id. 149972650, págs. 19/21), declarando que:
“(...) perguntado se estaria fazendo a mercancia de drogas em sua residência, afirma que não; QUE, perguntado de quem era os entorpecentes encontrados em sua residência,
afirma que somente a maconha é de sua propriedade
; QUE, não sabe dizer quem é o proprietário da pasta base; QUE, perguntado aonde foi encontrado a pasta base, afirma que foi localizado no terreno atrás de sua residência; QUE,
afirma o interrogado que a maconha é apenas para seu consumo, que dura em média 1 semana
; QUE, perguntado ao interrogado de quem comprou a droga, afirma que adquiriu a mesma na cidade de SINOP-MT, na praça central, de um homem desconhecido; QUE, pagou a quantia de R$ 150,00 reais;(...)”
(grifei)

Em Juízo, o acusado afirmou que, na data dos fatos, trabalhou como servente de pedreiro em uma residência atrás do fórum, sendo que às onze horas da manhã saiu do serviço e passou pela praça de Colíder, ocasião em que avistou um rapaz fumando maconha, momento em que adquiriu cento e cinquenta reais de maconha, e, ao virar a esquina, próximo de sua casa, avistou a viatura da polícia militar e acelerou o passo, oportunidade em que foi abordado pelos policiais que localizaram a droga em seu bolso.
Afirmou ser usuário somente de maconha
.

O Policial Militar
Diego Robson Botan
, na fase policial (id. 149972650, págs. 13/14), afirmou que:
“(...) esta GUPM recebeu varias denuncias de moradores do bairro que no endereço acima descrito estaria ocorrendo venda de entorpecentes, que o suspeito teria se mudado a dois dias para a referida residência, que a GUPM foi ate o local onde la chegando o suspeito avistou a viatura e logo em seguida dispensou o entorpecente apreendido e em ato continuo tentou empreender fuga do local (...) que após varredura no local a GUPM localizou os entorpecentes arremessado no quintal pelo suspeito sendo uma porção grande aparentando ser maconha e no interior da residência foi localizado uma pedra aparentando ser de pasta base de cocaína e diversos aparelhos de celulares de origem desconhecida. (...)”
(grifei)

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar
Epaminondas Rosa Fluch Junior,
colhido na fase inquisitorial
(id. 149972650, págs. 15/16)
.

Em Juízo, os referidos Policiais Militares afirmaram que o plantão
recebeu denúncia acerca de um endereço, no qual a pessoa havia se mudado recentemente, com movimentação de pessoas que aparentava ser ponto de venda de drogas. No local, se depararam com o acusado no quintal da residência, que ao avistar a viatura dispensou algo e tentou foragir, no entanto, foi detido, tendo sido localizado o objeto dispensado, que se tratava de uma porção análoga à maconha e no interior da residência, no quarto, foi encontrada uma porção análoga à pasta base de cocaína, além de aparelhos celulares.

Desse modo, configurada
a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei no 11.343/2006, a aplicação da sanção cominada ao tipo penal é medida que se impõe. A propósito:

APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDUTA TÍPICA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1.
A Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de porte de substância entorpecente para uso próprio, vindo apenas a cominar novas modalidades de sanção para o tipo penal previsto em seu artigo 28, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam as únicas sanções cominadas ao tipo penal. Conduta, por sinal, lesiva, por extrapolar a esfera da discricionariedade do indivíduo em causar dano próprio para atingir o coletivo
. 2. Princípio da insignificância afastado. Entendimento pacificado quanto à inaplicabilidade de tal princípio no crime de posse de drogas para consumo próprio, haja vista tratar-se de delito de perigo abstrato. 3. Há justa causa para o manejo da ação penal, não havendo que se falar em atipicidade da conduta por autolesão que, em realidade, tem fundo constitucional, pelo entendimento de que a criminalização das condutas descritas no dispositivo em exame busca resguardar a saúde pública, sem afronta à garantia da liberdade individual. 4.
A prova produzida
, consistente na palavra coesa de policial militar que participou da apreensão da droga,
em conjunto com a confissão do réu, é suficiente, no caso, para a condenação por posse de substância entorpecente
. RECURSO DESPROVIDO.
(TJRS - Apelação Criminal, No 71009168097, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 16-03-2020) (grifei)

No caso, tenho que se mostra descabida a pena de advertência, tendo em vista os antecedentes criminais do acusado, visto que não se trata do primeiro envolvimento do denunciado com delitos de tal natureza (id. 149972657), possuindo, inclusive, condenação transitada em julgado pela prática do delito tipificado do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, nos autos sob no
0003158-29.2018.8.11.0009
.

Insta ressaltar a possibilidade de aplicação cumulativa das penas previstas nos incisos do art. 28 da Lei de Tóxicos, em decorrência da disposição contida no art. 27 do mesmo diploma,
in verbis:

Art. 27.
As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente
, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
(grifei)

A propósito:

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. DEINTERESSE NA TRANSAÇÃO PENAL. APLICAÇÃO ANTECIPADA DE PENA (ART. 76 DA LEI 9.099/95). NÃO PARTICIPAÇÃO EM PROGRAMA DO SERVIÇO DE ASSESSORAMENTO A MAGISTRADOS SOBRE USUÁRIOS DE DROGAS DO TJDFT (SERUQ). ART. 27 DA LEI 11.343/06. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO ANULADA. DENÚNCIA RECEBIDA.

1. Não sendo cumprido o acordado em audiência preliminar, firmando conforme previsto no art. 76 da lei 9.099/95, nos Juizados Especiais Criminais deve ser revogado o benefício e dado prosseguimento ao feito, com o oferecimento de denúncia. "O não cumprimento da transação penal devidamente homologada, ou inexitoso o seu cumprimento na Vara de Execuções Penais, correto é o envio ao Juizado Especial Criminal para o regular prosseguimento do feito, conforme precedentes do STF (HC 88785. Relator Min. Eros Grau. DJ: 13.06.2006)".

2. O denunciado, apesar de devidamente intimado, não participou do programa SERUQ, mostrando desinteresse em cumprir a transação penal. Oferecida a denúncia pelo Ministério Público, o Il. sentenciante entendeu rejeitá-la sob o fundamento de que o denunciado já havia cumprido integralmente uma das penas e, dessa forma, rejeitou a acusação com base no art. 395, III, do CPP.

3.
As sanções penais cominadas na lei antidrogas podem ser cumulativas (art. 27 da lei 11.303/06). Não há que falar em ilegalidade na aplicação cumulativa de penas, para o caso concreto
. Conforme acordado, era obrigação do acusado ter comparecido ao SERUQ.

4. Havendo clara distinção entre as funções de autor, juiz e réu no sistema processual penal brasileiro devem ser respeitadas as respectivas atribuições, sob pena de violação da norma legal.

5. Ao Ministério Público cabe a titularidade da ação penal, motivo pelo qual a este é conferida a faculdade de oferecer a denúncia ou requerer o arquivamento do feito após a valoração do inquérito policial ou das peças de informação, não cabendo ao juiz, de ofício, determinar o arquivamento do procedimento.

6. Recurso conhecido e provido. Denúncia recebida.

(TJDFT, 2a TURMA RECURSAL, APELAÇÃO, Processo: 20150310107395APJ (0010739-32.2015.8.07.0003), Relator: Desembargador FLÁVIO AUGUSTO MARTINS LEITE, Data de Julgamento: 28 de Setembro de 2016) (grifei)

Pelas razões expostas, conheço do recurso
, posto que tempestivo, e
dou-lhe provimento

para
afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/2006.

Ainda,
julgo procedente a pretensão punitiva estatal, e, em consequência,
condeno
o acusado
Wesley Queiroz Pessetto,
qualificado nos autos, às penas de
prestação de serviços à comunidade e
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
, pelo prazo de
04 (quatro) meses
, pela prática do delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006.

O local e condições para o cumprimento das penas serão estabelecidos pelo Juízo da execução penal.

Quanto à droga apreendida, o Sr. Gestor Judiciário deverá expedir ofício à autoridade policial para que proceda de acordo com a Lei no 11.343/2006.

Sem custas e sem honorários.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2023