Tribunal: TJMT
Processo: 0004422-84.2015.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-26

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – PECULATO MAJORADO [PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO] E LAVAGEM DE DINHEIRO, EM CONTINUIDADE DELITIVA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL: ELEVAÇÃO DA PENA-BASE; MAJORANTE DE CRIME PRATICADO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA; PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL – PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA PENA – RECURSO DEFENSIVO: REUNIÃO DE PROCESSOS; COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL; SUSPEIÇÃO DA MAGISTRADA QUE CONDUZIU “TODOS OS ATOS DECISÓRIOS ANTERIORES À SENTENÇA”; NULIDADE DA AUDIÊNCIA; NULIDADE DA “JUNTADA DO CD COM O DEPOIMENTO DO CORRÉU”; “NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA SEM O CONTRADITÓRIO EM SUA PRODUÇÃO”; CERCEAMENTO DE DEFESA; NULIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL; NULIDADE DA SENTENÇA; AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE; INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – PEDIDO DE “CASSAÇÃO” DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DAS PENAS - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - DISSIMULAÇÃO DA ORIGEM DE VALORES - DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS ESTADUAIS - DEPUTADOS ESTADUAIS, SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E AGENTES PRIVADOS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NÃO CARACTERIZADA – ARESTO DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - COLHEITA DE INTERROGATÓRIO DO CORRÉU – INSTAURAÇÃO DE CONTRADITÓRIO - INDEFERIMENTO DE ACAREAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – NECESSIDADE DE REINTERROGATÓRIO - DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA - PRERROGATIVA JURÍDICA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – JULGADOS DO STF, TJMT, TJMG E TRF3 - PREJUÍZO PROCESSUAL EVIDENCIADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.
A dissimulação da origem de valores provenientes do desvio de verbas públicas estaduais por deputados estaduais, servidores públicos estaduais e agentes privados não está sujeita a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. (STJ, HC no 454.557/MT)
Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que deve ser assegurado “às partes direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente” (STJ, EREsp n. 617.428/SP).
A pretensão de produzir novas provas pelo apelante/apelado não estava preclusa se o interesse processual surgiu a partir do interrogatório do corréu, que confessou e lhe imputou coautoria nos atos criminosos. Trata-se do marco processual que conferiu ao apelante/apelado interesse em contraditar a referida prova.
Afigura-se nulo o “remembramento de ações penais que haviam sido separadas antes do início da instrução processual, após o oferecimento de memoriais pelas partes” (TJMT, RESE 1022640-02.2020.8.11.0000).
A ausência de compromisso do réu “em dizer a verdade” não pode justificar o indeferimento do pedido de acareação entre dois acusados, com versões distintas e conflitantes acerca do mesmo fato criminoso, sobretudo quando o corréu, além de confessar o crime, imputou coautoria intelectual dos delitos. Isso porque a acareação está prevista tanto no Código de Processo Civil quanto no Código de Processo Penal e tem por finalidade a apuração da verdade, por meio do confronto entre declarações divergentes. Na seara criminal, o procedimento está previsto no art. 229 do CPP e voltado ao esclarecimento de contradições nas narrativas entre acusados, ofendidos e testemunhas, tendo valor probatório idêntico ao das demais provas admitidas em Direito.
A utilização da prova emprestada não elide a necessidade do interrogatório do apelante/apelado (TJMT, AP 0000013-65.2014.8.11.002 – Primeira Câmara Criminal - 28.1.2020), mesmo porque sua declaração pode influir no apenamento, a partir de eventual confissão.
Os juízes e Tribunais têm o dever de assegurar, ao réu, o exercício pleno do direito de defesa, que compreende, dentre outros poderes processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas, que somente poderão ser recusadas, mediante decisão judicial fundamentada, se impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
O direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intimamente vinculado ao direito do interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao due process of law (STF, HC no 94016/CE).
Tratando-se de prova emprestada no processo penal, o contraditório deve ser substancial (TJMG, Apelação Criminal 1.0000.22.047492-8/001), visto que a negativa de provas ou diligências solicitadas pela Defesa pressupõe decisão adequadamente fundamentada (TRF3, HC 1000307-39.2018.4.01.0000).
“[...] como levando-se em consideração o deferimento de prova emprestada [...] , deve, excepcionalmente, ser acolhido o aditamento do rol das testemunhas arroladas pela defesa, com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5o, LV, da Constituição Federal, e da plenitude de defesa capitulado no art. 5o, XXXVIII, da Constituição Federal, para possibilitar ao paciente o direito de contrapor a prova emprestada deferida, em busca da verdade real ou ao menos substancial dos fatos.”(TJMT, HC no 1010310-02.2022.8.11.0000)
“Inexiste óbice quanto à utilização de prova obtida em outro processo, ou seja, a denominada prova emprestada, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador. Sendo assim, deve-se declarar a nulidade do processo, a partir da juntada da prova emprestada, oportunizando, contudo, ao apelado, o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação ao material obtido de outra ação penal.” (TJMT, Apelação Criminal no 0007258-71.2009.8.11.0064)
O prejuízo processual ao apelante/apelado resulta evidenciado se os pedidos de produção de prova, formulados pela Defesa, foram indeferidos por magistrada que teve sua parcialidade reconhecida em julgamento de exceção de suspeição, notadamente quando o interrogatório do corréu foi utilizado como fundamento para a condenação, inclusive para subsidiar alteração da opinio delicito do órgão ministerial, sem oportunização do devido contraditório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004422-84.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[HUMBERTO MELO BOSAIPO - CPF: 094.169.601-44 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FILIPE MAIA BROETO NUNES - CPF: 023.484.061-79 (ADVOGADO), FILIPE MAIA BROETO NUNES - CPF: 023.484.061-79 (ADVOGADO), HUMBERTO MELO BOSAIPO - CPF: 094.169.601-44 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MARIA ABADIA PEREIRA DE SOUZA AGUIAR - CPF: 009.824.698-45 (ADVOGADO), MARIA ABADIA PEREIRA DE SOUZA AGUIAR - CPF: 009.824.698-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – PECULATO MAJORADO [PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO] E LAVAGEM DE DINHEIRO, EM CONTINUIDADE DELITIVA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL: ELEVAÇÃO DA PENA-BASE; MAJORANTE DE CRIME PRATICADO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA; PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL – PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA PENA – RECURSO DEFENSIVO: REUNIÃO DE PROCESSOS; COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL; SUSPEIÇÃO DA MAGISTRADA QUE CONDUZIU
“TODOS OS ATOS DECISÓRIOS ANTERIORES À SENTENÇA”;
NULIDADE DA AUDIÊNCIA; NULIDADE DA
“JUNTADA DO CD COM O DEPOIMENTO DO CORRÉU”
;
“NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA SEM O CONTRADITÓRIO EM SUA PRODUÇÃO”
; CERCEAMENTO DE DEFESA; NULIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL; NULIDADE DA SENTENÇA; AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE; INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – PEDIDO DE “CASSAÇÃO” DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DAS PENAS - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - DISSIMULAÇÃO DA ORIGEM DE VALORES - DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS ESTADUAIS - DEPUTADOS ESTADUAIS, SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E AGENTES PRIVADOS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NÃO CARACTERIZADA – ARESTO DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - COLHEITA DE INTERROGATÓRIO DO CORRÉU – INSTAURAÇÃO DE CONTRADITÓRIO -

INDEFERIMENTO DE ACAREAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – NECESSIDADE DE REINTERROGATÓRIO - DIREITO À PRODUÇÃO DE

PROVA - PRERROGATIVA JURÍDICA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – JULGADOS DO STF, TJMT, TJMG E TRF3 -

PREJUÍZO PROCESSUAL EVIDENCIADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.

A dissimulação da origem de valores provenientes do desvio de verbas públicas estaduais por deputados estaduais, servidores públicos estaduais e agentes privados não está sujeita a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. (STJ, HC no 454.557/MT)

Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que deve ser assegurado
“às partes direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente”
(STJ, EREsp n. 617.428/SP).

A pretensão de produzir novas provas pelo apelante/apelado não estava preclusa se o interesse processual surgiu a partir do interrogatório do corréu, que confessou e lhe imputou coautoria nos atos criminosos. Trata-se do marco processual que conferiu ao apelante/apelado interesse em contraditar a referida prova.

Afigura-se nulo o
“remembramento de ações penais que haviam sido separadas antes do início da instrução processual, após o oferecimento de memoriais pelas partes”
(TJMT, RESE 1022640-02.2020.8.11.0000).

A ausência de compromisso do réu “
em dizer a verdade”
não pode justificar

o indeferimento do pedido de acareação entre dois acusados, com versões distintas e conflitantes acerca do mesmo fato criminoso, sobretudo quando o corréu, além de confessar o crime, imputou coautoria intelectual dos delitos. Isso porque a acareação está prevista tanto no Código de Processo Civil quanto no Código de Processo Penal e tem por finalidade a apuração da verdade, por meio do confronto entre declarações divergentes. Na seara criminal, o procedimento está previsto no art. 229 do CPP e voltado ao esclarecimento de contradições nas narrativas entre acusados, ofendidos e testemunhas, tendo valor probatório idêntico ao das demais provas admitidas em Direito.

A utilização da prova emprestada não elide a necessidade do interrogatório do
apelante/apelado
(TJMT, AP 0000013-65.2014.8.11.002 – Primeira Câmara Criminal -

28.1.2020), mesmo porque sua declaração pode influir no apenamento, a partir de eventual confissão.

Os juízes e Tribunais têm o dever de assegurar, ao réu, o exercício pleno do direito de defesa, que compreende, dentre outros poderes processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas, que somente poderão ser recusadas, mediante decisão judicial fundamentada, se impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

O direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intimamente vinculado ao direito do interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao
due process of law

(STF, HC no 94016/CE).

Tratando-se de prova emprestada no processo penal, o contraditório deve ser substancial (TJMG, Apelação Criminal 1.0000.22.047492-8/001), visto que a negativa de provas ou diligências solicitadas pela Defesa pressupõe decisão adequadamente fundamentada (TRF3, HC 1000307-39.2018.4.01.0000).

“[...] como levando-se em consideração o deferimento de prova emprestada [...] , deve, excepcionalmente, ser acolhido o aditamento do rol das testemunhas arroladas pela defesa, com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5o, LV, da Constituição Federal, e da plenitude de defesa capitulado no art. 5o, XXXVIII, da Constituição Federal, para possibilitar ao paciente o direito de contrapor a prova emprestada deferida, em busca da verdade real ou ao menos substancial dos fatos
.”(TJMT, HC no 1010310-02.2022.8.11.0000)

“Inexiste óbice quanto à utilização de prova obtida em outro processo, ou seja, a denominada prova emprestada, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador. Sendo assim, deve-se declarar a nulidade do processo, a partir da juntada da prova emprestada, oportunizando, contudo, ao apelado, o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação ao material obtido de outra ação penal.”
(TJMT, Apelação Criminal no 0007258-71.2009.8.11.0064)

O prejuízo processual ao
apelante/apelado
resulta evidenciado se os pedidos de produção de prova, formulados pela Defesa, foram indeferidos por magistrada que teve sua parcialidade reconhecida em julgamento de exceção de suspeição, notadamente quando o interrogatório do corréu foi utilizado como fundamento para a condenação, inclusive para subsidiar alteração da
opinio delicito
do órgão ministerial, sem oportunização do devido contraditório.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÕES CRIMINAIS nos 0004544-97.2015.8.11.0042; 0004547-52.2015.8.11.0042; 0004422-84.2015.8.11.0042; 0005453-42.2015.8.11.0042; 0005458-64.2015.8.11.0042; 0004557-96.2015.8.11.0042; 0004543-15.2015.8.11.0042; 0004550.07.2015.8.11.0042; 0004556-14.2015.8.11.0042; 0005438-73.2015.8.11.0042 e 0004515-47.2015.8.11.0042

APELANTE (S): MINISTERIO PUBLICO

HUMBERTO MELO BOSAIPO

APELADO (S): MINISTERIO PUBLICO

HUMBERTO MELO BOSAIPO

RELATÓRIO

Apelações criminais interpostas pelo MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL e por HUMBERTO MELO BOSAIPO
c
ontra sentença proferida,
em conjunto
, pelo Juízo da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ações penais (PJe nos 0004544-97.2015.8.11.0042; 0004547-52.2015.8.11.0042; 0004422-84.2015.8.11.0042; 0005453-42.2015.8.11.0042; 0005458-64.2015.8.11.0042; 0004557-96.2015.8.11.0042; 0004543-15.2015.8.11.0042; 0004550.07.2015.8.11.0042; 0004556-14.2015.8.11.0042; 0005438-73.2015.8.11.0042 e 0004515-47.2015.8.11.0042), que condenou HUMBERTO MELO BOSAIPO por peculato majorado [praticado por funcionário público] e lavagem de dinheiro, em continuidade delitiva, a 28 (vinte e oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 312,
caput
c/c art. 327, § 2o, por 64 (sessenta e quatro) vezes, do CP e art. 1o, § 1o e 4o da Lei no 9.613/98, por no mínimo de 8 (oito) vezes - (fls. 2868/3003–Volume II - PJe 0004550.2015.8.11.0042).

A 24a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA sustenta que: 1) o Juízo singular,
“ao fixar a pena-base aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro não atuou com o costumeiro acerto, na medida em que não valorou adequadamente a intensa culpabilidade do agente, bem como não considerou como negativas as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, fato que resultou na aplicação de pena-base insuficiente para a prevenção/reprovação do caso concreto”
; 2) a lavagem de dinheiro foi praticada por intermédio de organização criminosa atuante na ALMT, a justificar a incidência da majorante no apenamento da lavagem de dinheiro; 3)
“a pena de multa [...] resultou em quantum muito inferior à situação econômica do Apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, bem como não restou individualizado o quantum para cada delito”
.

Requer o provimento para que as penas impostas ao apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO sejam aumentadas (fls. 3177/3199- Volume II).

HUMBERTO MELO BOSAIPO suscita preliminares de: 1)
“reunião dos processos [...], posto que os crimes que são objeto da denúncias são fruto de continuidade delitiva dos crimes”
; 2) competência da Justiça Federal; 3) suspeição da magistrada que conduziu
“todos os atos decisórios anteriores à sentença”;
4) nulidade da audiência realizada em 24.2.2017 e do interrogatório do codenunciado José Geraldo Riva; 5) nulidade da
“juntada do CD com o depoimento do corréu José Geraldo Riva em audiência do dia 30/11/2016, a título de compartilhamento de provas, após o exaurimento da instrução processual”
; 6)
“nulidade da prova emprestada sem o contraditório em sua produção”
; 7) cerceamento de defesa
“em face da falta de intimação do acusado nos interrogatórios dos demais corréus”
; 8) nulidade da sentença diante da necessidade a acareação com o corréu José Geraldo Riva; 9) nulidade da sentença por falta de apreciação do pedido de acareação com as testemunhas Edil Dias Correia e Ibson da Silva Leite; 10) nulidade da sentença por
“falha de defesa técnica”
; 11) nulidade da sentença por
“distorção proposital sobre a natureza das investigações originárias dos fatos narrados na denúncia”
; 12)

nulidade do inquérito policial porque os “
CHEQUES DA ALMT, EMITIDOS EM NOMES DE EMPRESAS FORNECEDORAS E DEPOS/TADOS EM CONTAS BANCARIAS DA CONFIANÇA FACTORING, NÃO CHEGARAM AO CONHECIMENTO DO PIPET ATRAVÉS DA DOCUMENTAÇÃO APREENDIDA NA OPERAÇÃO ARCA DE NOE”
. No mérito, argumenta que: 1) não há prova da materialidade dos delitos; 2)
“nenhuma das acusações feitas na denúncia contra o ora apelante restaram provadas na instrução, assim como também, nenhuma das incriminações feitas a ele pelo correu Jose Geraldo Riva restaram provadas ou confirmadas nos autos”
, 3)
“INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DE EVENTUAL DESVIO EM RELAÇÃO A DESCONTOS DE CHEQUES DA ALMT NA CONFIANÇA FACTORING EM BENEFICIO DO APELANTE - AUSÊNCIA DE PROVAS DE EXISTÊNCIA DE GARANTIA E PAGAMENTO DE EMPRESTIMOS DO ACUSADO JUNTO A CONFIANÇA FACTORING COM CHEQUES DA ALMT PELO APELANTE OU POR SEUS EX ASSESSORES - FALSA ALEGAÇÃO DA ACUSAÇÃO SOBRE O DESCONTO DOS CHEQUES DA AIM NA CONFIANÇA FACTORING - AUSENCIA DE PROVAS NO DEPOIMENTO DE NILSON TEIXEIRA - AUSENCIA DE PROVA NO DEPOIMENTO DA SRKATIA MARIA APRA - INALTERAÇÃO DO STATUS DUBIO APÓS OS DEPOIMENTOS DO CORREU JOSE GERALDO RIVA EM 30/11/2016 E EM 24/02/2017”.

Requer o provimento para que seja “cassada” a sentença condenatória ou absolvido das imputações. Subsidiariamente, a redução da penas (fls. 24/277–Volume III).

HUMBERTO MELO BOSAIPO e a 24a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA pugnam pelo desprovimento dos respectivos recursos (fls. 3240-Volume II/6/-Volume III e fls. 297/344-Volume III).

A i. Procuradoria de Criminal Especializada opina pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do apelo ministerial, em parecer assim sintetizado:

“Apelações Criminais – Humberto Melo Bosaipo e Ministério Público. Sentença condenatória. Irresignação defensiva: Preliminarmente: incompetência absoluta da Justiça Estadual; necessidade de reunião dos respectivos recursos para fins de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes praticados no âmbito da operação Arca de Noé; prevenção do Desembargador Marcos Machado, relator da Exceção de Suspeição 110936/2017; nulidade dos interrogatórios prestados em por José Geraldo Riva, em face da ocorrência de cerceamento de sua defesa; deferimento de produção de provas essências ao deslinde da causa na fase do artigo 402; Mérito: inexistência de provas da materialidade, da autoria e de dolo na suposta prática dos delitos de peculato e lavagem de dinheiro; necessidade de rever os critérios de cálculo das penas aplicadas ante a utilização de circunstâncias próprias do tipo penal para aumento da pena base. Ministério Público: refazimento da dosimetria da reprimenda ante a valoração inadequada da pena base; necessidade de reconhecimento da causa especial de aumento de pena

prevista no § 4o, do art. 1o da Lei n. 9613/98, bem como da pena de multa.
Parecer pelo desprovimento do apelo da defesa e provimento do apelo ministerial.
”

(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – fls. 359/394-Volume III)

Em sede recursal, as apelações criminais interpostas nas ações penais

0004544-97.2015.8.11.0042; 0004547-52.2015.8.11.0042; 0004422-84.2015.8.11.0042; 0005453-42.2015.8.11.0042; 0005458-64.2015.8.11.0042; 0004557-96.2015.8.11.0042; 0004543-15.2015.8.11.0042; 0004550.07.2015.8.11.0042; 0004556-14.2015.8.11.0042; 0005438-73.2015.8.11.0042 e 0004515-47.2015.8.11.0042 foram distribuídas a diversos relatores, por não terem sido apensadas em primeiro grau, razão pela qual houve necessidade de chamar o feito à ordem para determinar a reunião para julgamento conjunto dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO suscita a incompetência da Justiça Estadual porque os crimes apurados, nesta ação penal, seriam conexos aos delitos apurados pela Justiça Federal no bojo do inquérito policial no 2003-36.00.008505-4, instaurado para investigar organização criminosa composta por João Arcanjo Ribeiro.

Todavia, verifica-se que os fatos em apuração foram descortinados a partir da apreensão de cheques emitidos pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso – ALMT – e de comprovantes de operações bancárias realizadas pelo apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, durante exercício de mandato eletivo de deputado estadual.

A dissimulação da origem de valores provenientes do desvio de verbas públicas estaduais por deputados estaduais, servidores públicos estaduais e agentes privados não está sujeita a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV da CF/88
[1]
.

Ao decidir essa preliminar, também suscitada pelo apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, o c. STJ proferiu assentou o seguinte entendimento:

“
HABEAS CORPUS. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE CONEXÃO. AÇÕES PENAIS NA JUSTIÇA ESTADUAL E NA JUSTIÇA FEDERAL. NENHUMA HIPÓTESE DO ART. 2o, III, DA LEI N. 9.613/1998, VISÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO.”
(HC no 454.557/MT – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.5.2019)

Nesse quadro, reconhece-se a competência da Justiça Estadual para processar o feito.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO suscita a ocorrência de cerceamento de defesa sob 5 (cinco) aspectos processuais derivados de “prova compartilhada” e “reinterrogatório” do corréu José Geraldo Riva acerca dos fatos, quais sejam: 1)

nulidade da
“juntada do CD com o depoimento do corréu José Geraldo Riva em audiência do dia 30/11/2016, a título de compartilhamento de provas, após o exaurimento da instrução processual”
; 2) nulidade da audiência realizada em 24.2.2017 e do interrogatório do codenunciado José Geraldo Riva; 3)
“nulidade da prova emprestada sem o contraditório em sua produção”
; 4) cerceamento de defesa
“em face da falta de intimação do acusado nos interrogatórios dos demais corréus”
; 5) nulidade da sentença diante da necessidade a acareação com o corréu José Geraldo Riva.

A análise dessa preliminar pressupõe um breve relato das ações penais, as quais possuem similitude de atos processuais produzidos e das matérias suscitadas pela Acusação e Defesa, nos recursos interpostos.

Inicialmente, as ações penais tramitaram

perante o c. STJ diante do foro de prerrogativa de função do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, então conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Volume I).

Em 18.12.2014, o Min. Og Fernandes declinou competência à Justiça Estadual após a renúncia do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO ao cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (fls. 2404/2405-Volume I).

Em 25.2.2015, o NÚCLEO DE AÇÕES DE COMPETÊNCIA – NACO – ratificou a denúncia em face do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, José Geraldo Riva, Luiz Eugênio de Godoy, Guilherme da Costa Garcia, Nivaldo de Araújo, Geraldo Lauro, José Quirino Pereira, Joel Quirino Pereira, João Arcanjo Ribeiro e Nilson Roberto Teixeira (fls. 29/45-Volume I/ fls. 2221/2236-Volume I).

Em 9.11.2015, o Juízo singular considerou que
“o feito já teve a instrução iniciada”
e determinou seu prosseguimento, com intimação da Defesa do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO para que
“indique qual o objeto da prova em relação a cada uma das pessoas arroladas, ou seja, quais fatos ou alegações pretende provar com cada uma das oitivas, de modo a excluir as que nada souberem que possa influenciar no esclarecimento dos fatos”
(Selma Rosane Santos Arruda, juíza de Direito - fls. 2430/2433-Volume I).

Em 10.11.2015, a Defesa do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO pugnou pela inquirição das testemunhas Raquel Alves Coelho, Antônio Joaquim Moraes Rodrigues Neto, Antônio José Campos Ferraz e Joacir Geralde do Nascimento (fls. 2436/2439-Volume I).

Em 11.12.2015, o Juízo singular indeferiu o pedido de oitiva das testemunhas Antônio Joaquim Moraes Rodrigues Neto, Antônio José Campos Ferraz e Joacir Geralde do Nascimento por entender que
“o objeto da prova preventiva pela Defesa com a oitiva dessas testemunhas não tem relevância para a formação da convicção quanto à adequação da conduta do réu em face dos tipos penais que lhes são imputados, já que o objeto da denúncia não é a regularidade da licitação”
;
“essas pessoas muito pouco ou nada sabem sobre as imputações da denúncia e iriam apenas relatar acerca das contas da ALMT no período dos fatos”
, bem como de reinquirição de Raquel Alves Coelho porque
“já foi inquirida, inclusive na presença de um dos causídicos dos réus”;“a defesa não trouxe qualquer fato novo que justificasse a necessidade de reinquirição”
(Selma Rosane Santos Arruda, juíza de Direito - fls. 2442/2456-Volume I).

Em 25.2.2016, o apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO foi interrogado (fls. 2468- Volume I).

Em 8.3.2016, a Defesa do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO pediu “diligências complementares” consistentes nas oitivas de Herminio Barreto,

Antonio José Campos Ferraz, Joacir Geralde do Nascimento e Antonio Joaquim Moraes Rodrigues Neto, Nilson Teixeira, Katia Aprá; requisição de informações ao Banco do Brasil acerca de saques de cheques utilizados na suposta prática ilícita;
“expedição de ofício ao Ministério Público Estadual para que apresente e junte aos autos os originais dos cheques tratados na presente ação penal”
; “
oitiva de Ibson da Silva Leite e acareação entre o mesmo, o sr. Edil Correa e o acusado”
;

“juntada do auto de busca e apreensão e outros documentos pertinentes e também da Portaria 15/2002 e do relatório de averiguação”
;

“a oitiva de Valdenir R. Benedito, Luiz Márcio B. Ponimot, João Vieira de Andrade, Nasser Okde, Ildomar Nunes Macedo

(Membros da Comissão de averiguação), e do sr. José Lacerda Filho (Advogado e Ex-Procurador da ALMT)”; “oitiva dos Srs. José Pedro Gonçalves Taques e Paulo Ferreira Rocha
”;
“oitiva do Ex-Juiz Federal Julier Sebastião da Silva”; “as oitivas dos técnicos Lodir Manoel Heitor e Elba Vicentina de Moraes Pinheiro”
;
“seja expedido ofício ao Ministério Público Estadual para que apresente e junte aos autos cópia integral do Inquérito Civil Público no 095/2001”
; “
seja expedido ofício ao Ministério Público Estadual para que acrescente e junte aos autos cópia integral do Inquérito Civil Público no 095/2001”;

“seja expedido ofício ao Ministério Público Estadual para que apresente e junte aos autos cópias integral do Inquérito Policial no 252/2003 e informe o número da medida cautelar

de busca e apreensão da 15a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT”
;
“a oitiva do Sr. Roberto Aparecido Turim e da Sr.a Girlane Gomes da Silva”
(fls. 2479/2494-Volume I).

Em 28.4.2016, o Juízo singular deferiu parcialmente o pedido formulado pela Defesa para determinar a juntada
“dos relatórios realizados pela Auditoria do Tribunal

de Contas do Estado de Mato Grosso”; “dos depoimentos das testemunhas Raquel Alves Coelho, Nilson Teixeira e Katia Aprá”
;
“do auto de busca e apreensão, Portaria no 15/2002 e relatório de averiguação
”; “a expedição de ofício ao Banco do Brasil para que preste informações sobre o cheque emitido pela ALMT no 4031”. Indeferiu, ainda, o depoimentos das testemunhas arroladas pela Defesa por entender que
“suas oitivas estão preclusas, eis que, pro via transversa a defesa pretende a reabertura da instrução”
;
“não há qualquer inovação da acusação, que permanece sendo o cometimento de crime de peculato e lavagem de dinheiro”
;
“entendo impertinente a diligência de acareação entre o réu com os corréus Quirino Pereira e José Quirino Pereira, já que a defesa não conseguiu demonstrar que existe contradição entre os depoimentos”

(Selma Rosane Santos Arruda, juíza de Direito - fls. 129/154-Volume II).

Em 8.8.2016, a instrução processual foi encerrada, oportunidade na qual o Juízo singular determinou a abertura de prazo para apresentar alegações finais (fls. 965-Volume II).

Em 25.8.2016, a 14a PROMOTORIA CRIMINAL ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA apresentou alegações finais pugnando pela condenação por peculato, absolvição da lavagem de dinheiro e ressarcimento do prejuízo em R$2.657.794,79 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil e setecentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos).

Em 15.9.2016, o apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO ofereceu alegações finais (fls. 1039/1228-Volume II).

A partir do interrogatório do corréu José Geraldo Riva em ações penais diversas (Códigos nos 167096, 167229, 167071, 168315, 400927, 167084, 167226, 167239, 167234, 400928, 400857, 168236, 400928, 400857, 168236, 400899, 167231, 167038, 167227, 167091, 167801 e 167059), a Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO, em 2.12.2016, requereu a
“retomada da instrução penal, com designação de audiência instrutória para oitiva do corréu JOSÉ GERALDO RIVA na presença deste réu e sua defesa, POSSIBILITANDO, INCLUSIVE A ACAREAÇÃO ENTRE OS RÉUS”
(fls. 1498/1500-Volume II).

Em 15.12.2016, a 14a PROMOTORIA CRIMINAL ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA requereu a juntada das mídias como prova compartilhada e designação de
“nova data para oitiva de José Geraldo Riva [...] na presença da defesa dos acusados, a fim de garantir o contraditório e ampla defesa”
(fls. 1506/1507-Volume II).

Na audiência realizada no dia 24.2.2017, o corréu José Geraldo Riva foi reinterrogado acerca dos fatos criminoso. No ato, a então juíza Selma Rosane Santos Arruda indeferiu os pedidos de [reunião dos processos, reabertura da instrução processual e acareação], formulados pela Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO, por entender, na essência,
“reunião dos processos [...], posto que os crimes que são objeto da denúncias são fruto de continuidade delitiva dos crimes”
;

a reabertura da instrução processual tem
“cunho procrastinatório a primeira vista”
e
“a questão foi ultrapassada”;
a acareação seria desnecessária porque os réus não tem compromisso em dizer a verdade (fls. 1511/1513-Volume II).

Em 3.3.2017, a Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO interpôs embargos de declaração sob a assertiva de que a decisão indeferitória da produção de provas seria omissa, obscura e contraditória (fls. 1521/1536-Volume II).

Em 24.4.2017, o Juízo singular desproveu o recurso aclaratório porque
“a causa de pedir deste pedir deste processo não coincide com as causas de pedir das demais ações penais”
;
“José Geraldo Riva [...] foi ouvido na condição de réu, sendo utilizado seu depoimento como prova emprestada”
;
“ “não há que se falar em nulidade de prova, já que o CD com o interrogatório foi juntado aos autos pelos Ministério Público e para garantia plena do direito ao contraditório e à ampla defesa, atendendo, inclusive, ao requerimento formulado pela própria Defesa”
;
“a acareação entre réu seria infrutífera diante do descompromisso de falarem a verdade”
; “
não há qualquer contradição e obscuridade na decisão guerreada e o único móvel da interposição destes embargos”
(fls. 1570/1580-Volume II).

Em 15.3.2017, a 24a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA apresentou alegações finais, oportunidade na qual “ratificou” os memoriais finais de 25.8.2016 quanto ao crime de peculato (fls. 1543/1568-Volume II), bem como o “retificou” no tocante ao
“crime de lavagem de dinheiro, ante ao novo quadro fático advindo do chamamento do corréu, requerendo, por conseguinte, a procedência da acusação imputada na denúncia para condenar HUMBERTO MELO BOSAIPO pelo prática de lavagem de dinheiro”,
pugnando pela condenação pelo ressarcimento do prejuízo em R$2.657.794,79 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil e setecentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos).

Em 15.5.2017, a Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO apresentou memoriais finais e suscitou as seguintes preliminares de “
Disparidade de armas das partes – Nulidades”; “Cerceamento de Defesa”; “Chamamento do feito à ordem”; “Nulidade da investigação originária”
;
“invalidade da pretensa prova produzida pela acusação nas declarações do corréu”
; “
invalidade da prova produzida pela acusação nas declarações da testemunha Raquel Alves Coelho”
(fls. 1584/2080-Volume II).

Em 22.10.2018, o Juízo singular condenou o
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO por peculato majorado [praticado por funcionário público] e lavagem de dinheiro, em continuidade delitiva, oportunidade na qual ratificou os atos praticados pela juíza de Direito Selma Rosane Santos Arruda, nestes termos:
“De mais a mais, ratificou todos os atos praticados pelo magistrado anterior, posto que, ao analisar os autos em cognição exauriente, em nenhum momento detectei qualquer irregularidade na sua atuação.”
(Marcos Faleiros da Silva, juiz de Direito - fls. 2868/3003–Volume II - PJe 0004550-04.2015.8.11.0042).

A Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO interpôs embargos declaratórios sob assertiva de que a sentença seria omissa.

O Juízo singular desproveu os embargos de declaração por entender
“tais alegações defendidas [...] já foram devidamente analisadas pelo magistrado antecessor, durante a prolação da sentença, devendo se valer do recurso adequado, uma vez que as teses debatidas, giram em

torno de matéria já analisada, não sendo a via adequada para discussão”
;
“a sentença se encontra bem fundamentada, sendo desnecessário que o magistrado se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa de forma pormenorizada”
(Ana Cristina Mendes, fls. 3167/3175 – Volume II -

PJe 0004550-04.2015.8.11.0042).

Pois bem.

A preliminar de cerceamento de defesa, a exceção das demais, foi
a única
expressamente enfrentada pelo Juízo singular na sentença, ainda que sem qualquer destaque acerca dos pontos deduzidos pela Defesa nas suas alegações finais,
in verbis
:

“DO CERCEAMENTO DE DEFESA.

Do que se infere dos autos, não há qualquer inovação da acusação, assim não há espaço para a autorização de novas dilações probatórias, que, alias, aparentam ser meramente protelatórias.

Causa estranheza que a defesa, durante todo o processo, jamais tenha levantado tal tese de que haveria documentos falsificados nos autos. Não parece plausível alegar que isso teria ocorrido devido a esquecimento.

Assim, por entender totalmente irrelevante e descabido não merece prosperar tal argumento pela defesa.”
(Marcos Faleiros da Silva, juiz de Direito - fls. 2868/3003–Volume II - PJe 0004550-04.2015.8.11.0042)

Em análise formal, a sentença seria nula por ausência de motivação acerca das preliminares defensivas, visto que o Juízo singular sequer delimitou as matérias deduzidas e/ou

referenciou decisões anteriores para rejeitá-las.

O c. STF assentou entendimento de que
“reveste-se de nulidade o ato decisório, que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer Juiz ou Tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento relevante em que se apóia a defesa técnica do acusado”
(HC 74073 – Relator: Min. Celso de Mello - 27.6.1997).

De toda sorte, o efeito devolutivo da Apelação Criminal
“permite ao tribunal examinar aspectos ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior: a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo que for relevante para a nova decisão
” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal, São Paulo, RT, 1996, p. 52, no 25; p. 156, no 95).

Diante da perspectiva de acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, cabe ao Tribunal suprir a omissão jurisdicional de primeira instância, à luz da celeridade e economicidade processual nos termos do art. 282, § 2o do CPC/2015 c/c art. 3o do CPP (STF, HC no 105897/SP - Relator: Min. Marco Aurélio [Relator p/ acórdão: Min. Luiz Fux] - 3.10.2011; STJ, EDcl no HC 309.891/RJ - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 16.2.2017; TJMT, Ap 113245/2016 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 10.11.2016).

Dito isso, vejamos.

As ações penais tramitaram regularmente e estavam aptas para julgamento [com apresentação de memoriais finais pelas partes] até o interrogatório do corréu José Geraldo Riva no dia
31.11.2016
, em processo desmembrado, oportunidade na qual atribuiu a coautoria de corrupção ativa e lavagem dinheiro ao apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO, de modo que tanto a Defesa (fls. 1500) como a Acusação (fls. 1507) postularam

pela designação de nova audiência para sua oitiva.

A nova oitiva do corréu José Geraldo Riva atendeu requerimento expresso das partes, razão pela qual inexiste nulidade na sua utilização como prova emprestada, mesmo porque o juiz da causa oportunizou à Defesa do apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO a formulação de perguntas em audiência de instrução e julgamento.

O fato do agente não ter participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusado (STJ, AgRg no RHC 140.259/PR – Relator: Min. Felix Fischer – 4.9.2021).

Ocorre que, independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que deve ser assegurado
“às partes direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente”
(STJ, EREsp n. 617.428/SP – Relator: Min.a Nancy Andrighi – 17.6.2014).

No caso, porém, a reabertura da instrução processual para a colheita do interrogatório do corréu José Geraldo Riva não observou essa diretriz jurisprudencial, sobressaindo as seguintes situações jurídicas ilegais:

1)
todos
os pedidos de produção de prova oral, formulados pela Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO, foram indeferidos pelo magistrada responsável pela condução da instrução processual [Dra. Selma Rosane Santos Arruda], após o retorno dos autos para a instrução processual;

2) as
ações penais estavam conclusas para prolação de sentença
quando a instrução processual foi reaberta porque o corréu José Geraldo Riva, durante interrogatório no dia 30/11/2016, em processo desmembrado, admitiu seu envolvimento nos crimes imputando coautoria ao
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO;

2) o
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO
foi interrogado, aproximadamente, um ano antes da reabertura da instrução criminal
, de modo que não se pronunciou acerca dos fatos revelados judicialmente pelo corréu José Geraldo Riva;

2) a 24a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ ESPECIALIZADA NA DEFESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORDEM TRIBUTÁRIA, na primeira alegações finais, pugnou pela absolvição do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO da lavagem de dinheiro, porém
alterou a
opinio delicto

e requereu sua condenação por esse crime
,
após o interrogatório do corréu José Geraldo Riva

“
ante ao novo quadro fático advindo do chamamento do corréu”
;

3) na audiência realizada no dia 24.2.2017 [marcada para oitiva do corréu José Geraldo Riva], a Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO formulou

questões de ordem e pediu a reabertura da ação instrução processual para produção de prova, mas o pleito
foi indeferido
, oralmente,
sob o único fundamento de preclusão
;

4) a magistrada responsável [Dra. Selma Rosane Santos Arruda] pela instrução processual
também indeferiu o pedido de acareação
entre o
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO e o corréu José Geraldo Riva, por entender que ambos não possuíam compromisso em “dizer a verdade”. Porém, o teor do depoimento do corréu José Geraldo Riva foi utilizado como fundamento para condenação, servindo de elemento de convicção para reconhecer tanto a materialidade como a autoria imputada ao
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO;

5) o último ato da instrução processual consistiu no interrogatório do corréu José Geraldo Riva a título de prova emprestada;

6) a
parcialidade da Dra. Selma Rosane Santos Arruda foi reconhecida
por esta Câmara, no julgamento da Exceção de Suspeição no 110936/2017 proposta pelo
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO, para anular a

sentença condenatória proferida pela excepta na Ação Penal Código 401217, por ter sido visualizado
opinião antecipada de culpa
e
interesse de repercussão política
. Esse entendimento não foi estendido às demais ações penais diante da aposentadoria da Dra. Selma Rosane Santos Arruda, oportunidade na qual as demais exceções de suspeição foram julgadas prejudicadas.

Entretanto, esta magistrado, em sede de embargos de declaração, pontuou que
“o juiz que suceder a instrução do feito tem o poder-dever de verificar a necessidade e/o conveniência de repetição das provas ou, se entendê-las desnecessárias, ratificar os atos praticados pelo seu antecessor, observado o postulado do devido processo legal, notadamente as garantias processuais de ampla defesa e do contraditório (STJ, REsp no 1330289/PR)”;

7) o magistrado prolator da sentença [Dr. Marcos Faleiros da Silva, juiz de Direito - fls. 2868/3003–Volume II - PJe 0004550-04.2015.8.11.0042], em tópico denominado “disposições finais”,
ratificou os atos decisórios sem qualquer referência à fundamentos, acréscimo e/ou reavaliação da motivação adotada
, embora a suspeição da juíza tenha sido declarada por esta e. Câmara, justamente por quebra do dever de parcialidade na condução da instrução.

A pretensão de produzir novas provas pelo apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO não estava preclusa porque o interesse processual surgiu a partir do interrogatório do corréu José Geraldo Riva, na audiência realizada no dia 24.2.2017, e das respostas às indagações formuladas pela Defesa e Acusação.

Ora, esse fora o marco processual que conferiu ao apelante/apelado HUMBERTO MELO BOSAIPO interesse em contraditar a referida prova, visto que, até então, o depoimento do

corréu José Geraldo Riva havia sido prestado em ação penal diversa.

Atente-se que esta e. Câmara assentou o entendimento no sentido de ser nulo o
“remembramento de ações penais que haviam sido separadas antes do início da instrução processual, após o oferecimento de memoriais pelas partes”
(TJMT, RESE 1022640-02.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 2.6.2021).

Outrossim, o indeferimento do pedido de acareação obstaculizou o direito do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO de apresentar a sua versão dos
“fatos novos”
revelados a partir da confissão do corréu José Geraldo Riva, após o encerramento e reabertura da instrução processual.

Reconhece-se que o entendimento adotado pelo Juízo singular para indeferir a acareação tem suporte na jurisprudência pátria,
in verbis
:
“Quem não tem compromisso com a verdade, v.g. réus envolvidos na mesma acusação, não se presta para participar de acareação cujo resultado, além de discutível, seria imprestável como prova”
. (TACRSP, RJDTACRIM 39/80). Entretanto, se a ausência de compromisso do réu “em dizer a verdade” não dispensa a colheita do interrogatório, também não pode justificar, em si, o indeferimento do pedido de acareação entre dois acusados, com versões distintas e conflitantes acerca do mesmo fato criminoso, sobretudo quando o corréu, além de confessar o crime, imputou coautoria intelectual dos delitos.

A acareação está prevista tanto no Código de Processo Civil quanto no Código de Processo Penal e tem por finalidade a apuração da verdade, por meio do confronto entre declarações divergentes. Na seara criminal, o procedimento está previsto no art. 229 do CPP e voltado ao esclarecimento de contradições nas narrativas entre acusados, ofendidos e testemunhas, tendo valor probatório idêntico ao das demais provas admitidas em Direito.

Não bastasse, a utilização da prova emprestada não elide a necessidade do interrogatório do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO ser o último ato processual (TJMT, AP 0000013-65.2014.8.11.002 – Primeira Câmara Criminal -

28.1.2020), mesmo porque sua declaração pode influir inclusive no apenamento a partir de eventual confissão.

Os juízes e Tribunais têm o dever de assegurar, ao réu, o exercício pleno do direito de defesa, que compreende, dentre outros poderes processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas, que somente poderão ser recusadas, mediante decisão judicial fundamentada, se impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

O direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intimamente vinculado ao direito do interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao
due process of law

(STF, HC no 94016/CE - Relator: Min. Celso de Mello – 16.9.2008).

Tratando-se de prova emprestada no processo penal, o contraditório deve ser substancial (TJMG, Apelação Criminal 1.0000.22.047492-8/001 - Relator: Des. Rubens Gabriel Soares – 10.5.2023), visto que a negativa de provas ou diligências solicitadas pela defesa pressupõe decisão adequadamente fundamentada (TRF3, HC 1000307-39.2018.4.01.0000 – Relator: Des. Federal Ney Bello – 8.6.2018).

Ao caso, aplicáveis arestos deste e. Tribunal:

“[...] como levando-se em consideração o deferimento de prova emprestada [...] , deve, excepcionalmente, ser acolhido o aditamento do rol das testemunhas arroladas pela defesa, com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5o, LV, da Constituição Federal, e da plenitude de defesa capitulado no art. 5o, XXXVIII, da Constituição Federal, para possibilitar ao paciente o direito de contrapor a prova emprestada deferida, em busca da verdade real ou ao menos substancial dos fatos
.”(HC no 1010310-02.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal – 29.7.2022)

“Inexiste óbice quanto à utilização de prova obtida em outro processo, ou seja, a denominada prova emprestada, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador. Sendo assim, deve-se declarar a nulidade do processo, a partir da juntada da prova emprestada, oportunizando, contudo, ao apelado, o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação ao material obtido de outra ação penal.”
(Apelação Criminal no 0007258-71.2009.8.11.0064 -

Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Primeira Câmara Criminal – 12.6.2015)

O prejuízo processual à Defesa do
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO resulta evidenciado porque os pedidos de prova foram indeferidos por magistrada que teve sua parcialidade reconhecida e o interrogatório do corréu José Geraldo Riva foi utilizado como fundamento para a condenação, inclusive para subsidiar alteração da
opinio delicito
do órgão ministerial.

Enfim, essa premissa não mostra extensível aos demais codenunciados, cujas defesas não formularam pedidos de produção de provas e/ou foram afetadas pela “prova emprestada” e declaração de suspeição da magistrada condutora da instrução processual.

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO
para, acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, declarar a nulidade do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 24.2.2017, oportunizando ao
apelante/apelado
HUMBERTO MELO BOSAIPO a produção de provas, dentre elas interrogatório e acareação, ressalvando que eventual indeferimento de pleitos probatórios devem ser justificadamente motivados.

É como voto.

[1]

Art. 109.
Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços oute interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023