Tribunal: TJMT
Processo: 0013931-17.2019.8.11.0004
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada.
Nos termos do artigo 156, §2o, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.
Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.
A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.
Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada.

Inteiro teor:
Número Único
: 0013931-17.2019.8.11.0004

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Responsabilidade tributária, Cisão, Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[COLPAR PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 03.801.924/0001-85 (APELANTE), CLAUDENIR PIGAO MICHEIAS ALVES - CPF: 039.398.458-33 (ADVOGADO), LENINE POVOAS DE ABREU - CPF: 032.514.961-58 (ADVOGADO), SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANCAS DE BARRA DO GARCAS/MT (APELADO), PROCURADOR JURIDICO DO MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS/MT (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SYLVIA MARIA DE ASSIS CAVALCANTE - CPF: 790.888.481-49 (ADVOGADO)

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA
– RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
–
MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA
– PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada.

Nos termos do artigo 156, §2o, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

A tese fixada no RE 796.376 (
Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.

Direito
liquido
e certo violado. Segurança concedida
. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por COLPAR PARTICIPACOES S/A, face a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 0013931-17.2019.8.11.0004 impetrado em desfavor do Município de Barra do Garças/MT, que denegou a segurança uma vez que não teria sido demonstrado na inicial suposta violação ao direito líquido e certo da impetrante, consubstanciada no pedido para autorizar a integralização do capital social da pessoa jurídica com uma propriedade rural, denominada Fazenda Duas Âncoras, sem o recolhimento do imposto de transmissão de bens imóveis.

Preambularmente, argui que a sentença não transitou em julgado como constou na certidão colacionada aos autos, bem como que o recurso de apelação foi protocolizado no prazo legal.

Aduz que, a imunidade do ITBI deve ser aplicada nos casos de
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como nos casos de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Sustenta que, no caso dos autos, diferentemente do que constou na sentença, estamos diante de transmissão de bem em razão de cisão parcial de pessoa jurídica, fato em que a imunidade
é incondicionada e abrange toda à operação
independente
do valor do bem cindido, não tendo que se falar em diferença tributável.

Argumenta que,
a Fazenda Duas Âncoras (matrículas 70032 e 70033) era propriedade da Agropecuária Penápolis, no entanto a referida empresa passou por processo de CISÃO PARCIAL, sendo o referido bem integrado ao patrimônio da pessoa jurídica
cindenda
COLPAR ora recorrente.

Assevera que, o bem imóvel será transferido totalmente em realização de capital da Impetrante, seguindo exatamente o valor de custo e declarado do bem na declaração da pessoa jurídica cindida.

Assegura que, não será criada qualquer reserva de capital em relação à possível valor excedente do bem
, o que por si só impossibilitaria a cobrança de ITBI sobre
suposta saldo
remanescente do valor do bem.

Argui que, não obstante constar do contrato social o exercício de atividade relacionada ao ramo imobiliário, tal fato não afasta a imunidade tributária prevista em lei e na CF, em razão da preponderância da atividade rural realizada pela Agravante.

Verbera que, o ônus da prova incumbe ao Fisco Estadual, quanto à demonstração de que o Agravante exerce atividade preponderantemente imobiliária.

Arrazoa que o Município de Nova Xavantina deferiu a imunidade tributária ao Recorrente, em relação a outros imóveis, de modo que o ato acoimado como ilegal violaria o princípio da isonomia e da segurança jurídica.

Pontuam que, o Tema 796 do STF não se aplica ao caso dos autos, pois não se trata a hipótese de integralização do capital social de pessoa jurídica pelo sócio (pessoa física), mas de cisão empresarial.

Ao final, requer, preliminarmente, que seja reconhecida a tempestividade do recurso; e no mérito pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, no sentido de declarar o direito certo e certo, autorizando a integralização do capital social da pessoa jurídica recorrente com uma propriedade rural, denominada Fazenda Duas Âncoras, sem o recolhimento do imposto de transmissão de bens imóveis.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VICTOR ROMPASO, OAB/MT 20441-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Eminentes pares,

Após a sustentação oral do douto advogado, fiquei em dúvida quanto ao ITBI, portanto, adio o julgamento para reanálise dos autos.

EM 21 DE MARÇO DE 2023:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, O RELATOR ADIOU O JULGAMENTO PARA REANÁLISE DOS AUTOS.

SESSÃO DE 28 DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE
TRANSITO
EM JULGADO DA SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Argui o Agravante, em sede de preliminar, que a certidão colacionada aos autos em 19/09/2022 (Id. 150656838), a qual atestou o transitado em jugado da sentença deve ser declarada nula, eis que foi lavrada de forma equivocada antes do decurso do prazo legal.

Da análise dos autos, verifica-se que o Magistrado
a quo
, na data de 29/09/2021, sentenciou o feito, denegando a segurança vindicada na exordial.

Contra essa decisão foi oposto, tempestivamente, embargos de declaração, o qual foi julgado em 01/09/2022, sendo a decisão publicada em 05/09/2022.

Com a publicação da decisão que julgou os embargos de declaração opostos contra a sentença (05/09/2022) passando a fluir prazo para apresentação do recurso de apelação, o qual se encerraria em 27/09/2022.

Destarte, o recurso da apelação protocolado na data de 21/09/2022 é tempestivo, não tendo, dessa forma, que se falar em transitado em julgado da sentença conforme foi consignado na certidão colacionada no Id. 150656838 e lavrada em 19/09/2022.

Outrossim, constata-se dos autos que a própria secretaria, de forma tácita, reconheceu o equívoco, tendo em vista que
posteriormente
certificou
que o recurso de apelação teria sido protocolado tempestivamente, como cito:

“
CERTIDÃO DE TEMPESTIVIDADE

[...]

Certifico que o recurso de apelação ID 95681439 foi interposto no prazo legal, bem como que houve o prévio recolhimento do preparo devido, conforme comprovante de pagamento ID 95683544. [...]”.
(Id. 150656843)

Assim,
acolho a preliminar para declarar a nulidade da certidão de transitado em jugado
lavrada em 19/09/2022 (Id. 150656838), bem
com
para
reconhecer a tempestividade do recurso de apelação
conforme certificado no Id.
150656843.

V O T O (M É R I T O)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Preambularmente, insta consignar que, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que se vislumbra no caso concreto.

Pois bem. Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que denegou a segurança, ao fundamento que, quando o valor venal do imóvel é superior ao capital a ser integralizado com o bem, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença.

Sustenta a recorrente que a imunidade do ITBI na transmissão de patrimônio da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
, em razão da cisão parcial, é incondicionada e abrange toda à operação
independente
do valor do capital a ser integralizado com o imóvel, bem como que o
Tema 796 do STF não se aplica ao caso dos autos.

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal, em regra, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel, para o fim de integralização do capital de sociedade empresarial, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for relativa à compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel, como cito:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II -
transmissão
"
inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I -
não
incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]”.

No mesmo sentido, são os artigos 36 e 37 o Código Tributário Nacional:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I -
quando
efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II -
quando
decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior
não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
”

Cabe ressaltar que, no caso de transmissão de bem imóvel para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, o Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso paradigma RE 796376 (Tema 796), firmou a tese no sentido de que a
imunidade tributária deve incidir apenas em relação ao valor do capital social a ser integralizado com o imóvel
,
podendo ser cobrado pelo município o imposto o valor venal do bem que exceder o capital a ser integralizado, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
210 DIVULG
24-08-
2020
PUBLIC
25-08-2020)

Frisa-se que, a orientação da Suprema Corte foi firmada para o caso específico de integralização de capital social pelo sócio que compõe ou irá compor o quadro societário da pessoa jurídica.

No entanto, na hipótese
,
não estamos diante de transmissão de bem imóvel incorporados pelo sócio ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, o qual deve ser aplicado ao recurso paradigma RE 796376 (Tema 796),
mas de cisão parcial da sociedade empresarial
, a qual pode ser conceituada como operação em que a sociedade empresarial (cindida) divide o seu capital, para formar outra pessoa jurídica (
cindenda
), sem extinguir a companhia originária (cindida).

Destaca-se que, no caso de
transmissão de bem imóvel da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
em razão da cisão parcial
, em que a pessoa jurídica
cindenda
não foi constituída para exercer a atividade preponderante de compra e venda ou locação/arrendamento de bens imóveis,
como na espécie
, a jurisprudência tem entendido que não se aplicada o Tema 796-STF, devendo a imunidade de ITBI acobertar toda a operação, independentemente da existência de diferença entre o valor venal e contábil do imóvel.

Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão ao reconhecimento da não incidência de ITBI sobre a transferência de imóvel em decorrência de cisão empresarial – Sentença de concessão da segurança – Imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens decorrentes da cisão de pessoa jurídica garantida pelo artigo 156, § 2o, da CF – Impetrante logrou êxito em comprovar nos autos que a transmissão do bem decorreu da cisão de pessoa jurídica, bem como que não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – Requisitos dispostos pelos art. 156 da CF e 169, V, do CTM de Itaí (Lei Comp. Mun. no 052, de 23/12/2.003) devidamente preenchidos – Imunidade concedida – Sentença mantida – REMESSA NECESSÁRIA não provida”.

(
TJSP; Remessa
Necessária Cível 1000167-89.2020.8.26.0263; Relator (a): Kleber
Leyser
de Aquino; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Itaí - Vara Única; Data do Julgamento: 03/03/2021; Data de Registro: 03/03/2021)

“REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança. ITBI. Pessoa jurídica.
Cisão parcial de empresas
. Integralização de capital
. Imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nos termos do art. 156, § 2", I da Constituição Federal. Segurança concedida
. Decisão mantida. Reexame necessário desprovido”. (
TJSP; Remessa
Necessária Cível 1000045-46.2022.8.26.0024; Relator (a):
Burza
Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Andradina - 3a Vara; Data do Julgamento: 31/08/2022; Data de Registro: 31/08/2022)

“Apelação – ITBI – Mandado de Segurança – Integralização do capital social - Pedido de Imunidade
[...]
A
tese fixada no RE 796.376 não diz respeito à incidência somente os casos de cisão, fusão e incorporação
- RECURSO DESPROVIDO”. (
TJSP;
Apelação
Cível 1000154-97.2022.8.26.0529; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Santana de Parnaíba - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 02/02/2023; Data de Registro: 08/02/2023)

In
casu
, verifica-se dos documentos colacionados aos autos, que o valor contábil do imóvel rural de 6.170,3 hectares, denominado Fazenda Duas Ancoras, na operação de integralização de quotas da pessoa jurídica
cindenda
, em razão da cisão parcial, foi de R$ 7.229.477,06 (sete milhões duzentos e vinte e nove mil quatrocentos e sessenta e sete reais e seis centavos).

Ocorre que, a autoridade impetrada (Município de Barra do Garças) entende que o valor venal do imóvel seria de R$ 55.532.700,
00 (
cinquenta e cinco milhões, quinhentos e trinta e dois mil e setecentos reais) e está cobrança ITBI, de forma indevida, sobre o
quantum
que excede o valor contábil.

Todavia, conforme mencionado alhures, no caso dos autos, em que ocorreu a
transmissão de bem imóvel da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
em razão da cisão parcial
, e a pessoa jurídica
cindenda
não foi constituída para exercer a atividade preponderante de compra e venda ou locação/arrendamento de bens imóveis, a imunidade de ITBI deve acobertar toda a operação, independentemente da existência de diferença entre o valor venal e contábil do imóvel.

Assim, o ato da autoridade impetrada que
aplicou imunidade
parcial de
ITBI nessa
operação e cobrou o imposto municipal sobre a diferença entre o valor venal e contábil do imóvel integralizado acabou por violar direito
liquido
e certo da impetrante.

Diante do exposto,
CONHEÇO E
DOU PROVIMENTO ao vertente recurso
, para reformar a sentença objurgada para conceder a ordem mandamental, no sentido de garantir e/ou reconhecer a imunidade de ITBI em toda operação de transmissão do imóvel rural, denominado Fazenda Duas Âncoras (matrículas 70.032 e 70.033 do 1o CRI de Barra do Garças), da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
, em razão da cisão parcial; e consequentemente, autorizar a integralização do capital social da pessoa jurídica com esse bem, sem o recolhimento do imposto de transmissão de bens imóveis.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 28 DE MARÇO DE 2023:

APOS
O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO, E SER ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL - DESA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, PEDIU VISTAS DES LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO DE 11 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T
O
(
VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):

No bem-lançado voto, o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, reconheceu, em preliminar, a tempestividade do recurso e, no mérito, proveu-o para deferir a segurança e garantir e/ou reconhecer a imunidade de ITBI em toda operação de transmissão do imóvel rural, denominado Fazenda Duas Âncoras (matrículas 70.032 e 70.033 do 1o CRI de Barra do Garças), da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
, em razão da cisão parcial; e consequentemente, autorizar a integralização do capital social da pessoa jurídica com esse bem, sem o recolhimento do imposto de transmissão de bens imóveis.

Quanto à preliminar de tempestividade da apelação, acompanho o eminente Desembargador Relator para reconhecer a tempestividade do recurso, porque interposto no prazo estabelecido no artigo 1.003, § 5o, do Código de Processo Civil, observado que a oposição de embargos de declaração interrompeu a contagem do prazo para interposição do recurso cabível, nos termos do artigo 1.026, cabeça, do citado Código.

Antes de adentrar na questão acerca da incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a
eles Relativos
– ITBI, penso ser necessário esclarecer a operação que está a ser tributada pelo Município de Barra do Garças.

Agropecuária Penápolis Ltda. é a legítima proprietária dos bens imóveis denominados de “Fazenda Duas Âncoras”, matrículas no 70.032 e no 70.033, registrados no Cartório do Primeiro Ofício da Comarca de Barra do Garças, consoante certidões de inteiro teor das referidas matrículas, expedidas em 31 de janeiro de 2023 (Id. 160536696 e Id. 160536697).

Na ata de reunião dos quotistas da sociedade empresária Agropecuária Penápolis Ltda., ocorrida em 31 de dezembro de 2017, registrou-se:

[...] Deliberações: Foi aprovada por unanimidade de votos dos sócios, sem quaisquer reservas ou ressalvas:

[...]

(
ii
) A íntegra do protocolo e justificação de cisão parcial da Agropecuária Penápolis Ltda. (‘Protocolo’) e do laudo de avaliação (‘Laudo’), firmados em 31 de dezembro de 2017, que passa a fazer parte desta Ata como Anexo I;

(
iii
) A cisão parcial desta Sociedade nos termos do artigo 299 da Lei no 6.404/76, e consequente versão da parcela cindida para o patrimônio da empresa
Colpar
Participações S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o no 03.801.924/0001-85, com seus atos constitutivos devidamente registrados perante a Junta Comercial do Estado do Mato Grosso do Sul [...], nos termos do Protocolo, conforme a relação dos ativos, constituída da Relação dos Veículos e Equipamentos (Anexo III-A) e memorial de bens que compõe os Imóveis (Anexo III-B, Anexo III-C, Anexo III-D e Anexo III-E). [...]. (Id. 160545152 – fls. 3/4). [com negrito no original e acrescentado]

Em igual data, 31 de dezembro de 2017, firmou-se instrumento particular de décima terceira alteração de contrato social (Id. 160545154 – fls. 2/12), no qual constou a cisão parcial da sociedade empresária Agropecuária Penápolis Ltda. em decorrência da retirada de Francisco Colnaghi Neto, Fernanda de Campos Colnaghi, Ana Paula de Campos Colnaghi e Flávia de Campos Colnaghi do quadro societário da empresa, bem como a redução do capital social de R$ 7.670.016,00: sete milhões seiscentos e setenta mil e dezesseis reais, para o montante de R$ 280.000,00: duzentos e oitenta mil reais.

Ademais, é de se registrar que,
Colpar
Participações S.A., ora apelante, não integra o quadro societário da Agropecuária Penápolis Ltda., mas sim os seus acionistas Francisco Colnaghi Neto, Fernanda de Campos Colnaghi, Ana Paula de Campos Colnaghi e Flávia de Campos Colnaghi, os quais se retiraram da sociedade empresária, conforme instrumento particular de décima terceira alteração de contrato social (Id. 160545154 – fls. 2/12).

Dito isso, constata-se que a hipótese não se trata de versão dos bens imóveis, de propriedade de Agropecuária Penápolis Ltda., em razão de cisão parcial desta, em favor dos sócios retirantes ou para constituição de nova empresa, e sim de incorporação do patrimônio cindido para aumento do capital social de
Colpar
Participações S.A., ora apelante, consoante ata da assembleia extraordinária de acionistas, ocorrida em 30 de dezembro de 2017:

[...] Em decorrência da cisão parcial e, consequente, incorporação do acervo cindido no valor de R$ 7.390.016,00 (sete milhões, trezentos e noventa mil e dezesseis reais), bem como integralização pelos acionistas do valor de R$ 1.984,00 (um mil, novecentos e oitenta e quatro reais), em moeda corrente nacional, proporcionalmente ao capital social, que cada acionista possui, de modo que aumenta-se o capital social, que fica elevado de R$ 543.007.120,00 (quinhentos e quarenta e três milhões, sete mil e cento e vinte reais) para R$ 550.399.120,00 (quinhentos e cinquenta milhões, trezentos e noventa e nove mil e cento e vinte reais), sendo que o aumento de R$ 7.392.000,00 (sete milhões, trezentos e noventa e dois mil reais), representada pela emissão de 7.392 (sete mil, trezentos e noventa e duas) novas ações ordinárias nominativas da ‘Classe A’, sem valor nominal ao preço de subscrição de R$ 1.000,00 (um mil reais) cada, com a igualitária subscrição de 1.848 (um mil, oitocentos e quarenta e oito) ações por cada um dos 04 (quatro) acionistas e integralização nesta data, com posterior registro dos bens imóveis no Cartório de Registro de Imóveis da localidade de cada bem imóvel, conforme boletim de subscrição anexo à presente ata como Anexo II. [...]. (Id. 160536699 – fls. 3). [sem negrito no original]

A Constituição da República Federativa do Brasil, no particular, dispõe que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II -
transmissão
‘
inter
vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I -
não
incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]. [sem negrito no original]

No caso, o artigo 156, § 2o, I, segunda parte, da Lei Mais Alta é claro ao dispor que a transmissão de patrimônio decorrente de cisão não está sujeita à incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos – ITBI, salvo na hipótese de a empresa incorporadora exercer atividade preponderante de compra e venda dos bens ou direitos incorporados, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o que, registre-se, não se aplica à hipótese, porquanto, apesar de o objeto social de
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Participações S.A. constar o arrendamento rural de terras próprias e a locação de bens imóveis próprios (Estatuto Social, Id. 150656823 – fls. 39), o demonstrativo contábil dos exercícios de 2017 e 2018 indica que a receita predominante da apelante decorreu da atividade de agropecuária (demonstrativo contábil, Id. 150656823 – fls. 237/238).

Assim, irrelevante, na hipótese, a existência de eventual diferença entre o valor venal do bem imóvel que ultrapassar o valor do capital subscrito a ser integralizado, visto que não se trata de transmissão de bem imóvel do sócio para realização de capital, na forma do artigo 156, § 2o, I, primeira parte, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Aliás, somente essa operação (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 156, § 2o, I, primeira parte) estaria sujeita à incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a
eles Relativos
– ITBI sobre o valor excedente para formação de reserva de capital, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral (Tema no 796):

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,).

2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. (STF, Tribunal Pleno, RE 796376/SC, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 5 de agosto de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de agosto de 2020). [sem negrito no original]

Dessa forma, ausente prova de ilegalidade ou irregularidade nos atos societários que resultaram na cisão parcial de Agropecuária Penápolis Ltda. com a transmissão de parte do patrimônio a
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Participações S.A., não se apresenta admissível exigir o recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos – ITBI sobre eventual diferença existente entre o valor venal do bem imóvel que ultrapassar o valor do aumento do capital subscrito da empresa incorporadora, porquanto, cuida-se de operação imune.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a segurança e determinar que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos – ITBI na operação de transmissão dos bens imóveis de propriedade de Agropecuária Penápolis Ltda., matrículas no 70.032 e no 70.033, registrados no Cartório do Primeiro Ofício da Comarca de Barra do Garças, em favor de
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Participações S.A., em consonância com o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira.

É como voto.