Tribunal: TJMT
Processo: 1043580-30.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MAQUINÁRIOS (MERCADORIAS) – CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573/ST – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência da titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que neste caso dá-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários), permanecendo a titularidade do comandatário. (Súmula 573/STF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043580-30.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[O.K. CONSTRUCAO E SERVICO LTDA - CNPJ: 04.853.451/0001-22 (APELADO), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS (APELANTE), Agente Fiscal de Tributos Estaduais (APELANTE), SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ - CNPJ: 04.034.484/0001-40 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MAQUINÁRIOS (MERCADORIAS) – CONTRATO DE COMODATO
OU
LOCAÇÃO
- COMPROVADO –
– AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573/ST – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO NÃO PROVIDO.

O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência da titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que neste caso dá-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários), permanecendo a titularidade do comandatário. (Súmula 573/STF).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança contra ato coator do Agente de Tributos Estaduais e do Fiscal de Tributos Estaduais, concedeu a ordem para desconstituir a exigibilidade do crédito tributário constante do TAD no 920229-8, a fim de que o Fisco Estadual se abstenha de promover a sua cobrança.

O Apelante pretende a reforma do ato sentencial, afirmando que os agentes fazendários de fiscalização constataram a remessa de ativo para locação com previsão de retorno desacompanhado de documento de controle exigido pela legislação tributária – comprovante de nota fiscal de entrada (suspensão/não incidência), com descumprimento de obrigação acessória.

Assevera que em razão de o remetente não ter realizado o registro da operação antes da saída da mercadoria da origem, foi aplicada a penalidade prevista no art. 45, X, alínea “d”, da Lei 7.098/98, acrescida da cobrança do imposto, nos termos do §2o, do art. 216-Q-1 RICMS.

Aduz que a documentação fiscal deve sempre acompanhar o trânsito da mercadoria, mas no caso em questão, não obstante a NFI tenha sido emitida em 18/09/2011, até a data do parecer (09/01/2013) continuava pendente no sistema da SEFAZ, não tendo sido baixada, o que demonstra que a Impetrante não comprovou a devolução do bem.

Argumenta que mesmo que o entendimento seja pela ilegitimidade do TAD lavrado, é necessário que se mantenha, ao menos, a penalização da impetrante por descumprimento de obrigação acessória.

Pugna, assim, pelo provimento do apelo, para reformar a sentença apelada e, de consequência, para denegar a segurança.

O Apelado apresentou suas contrarrazões ao recurso no id. 170355376.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo desprovimento do Apelo (id. 172046665).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Consoante relatado,
trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a ordem para desconstituir a exigibilidade do crédito tributário constante do TAD no 920229-8, a fim de que o Fisco Estadual se abstenha de promover a sua cobrança.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a O. K. Construção e Serviço Ltda. impetrou o Mandado de Segurança contra ato coator do Agente de Tributos Estaduais e do Fiscal de Tributos Estaduais, sustentando, em sua inicial, que ser empresa devidamente constituída, atuante no ramo da construção de rodovias, ferrovias, obras de urbanização de ruas, praças e calçadas, obras de alvenaria, impermeabilização em obras de engenharia civil, serviços especializados para construção, serviços de preparação do terreno, serviços de pintura em edifícios e construção de obras de arte especiais.

Asseverou que no exercício de seu objeto social contratou com a empresa TECNOPAV ENGENHARIA LTDA. o serviço de locação de uma máquina recicladora de pavimento acompanhada do operador, sendo que tal empresa remeteu, em 14/09/2011, uma máquina recicladora de asfalto caterpillar, ano 2007, modelo RM 500, Série CATRM500JASW00176 – locada pela contratante, ora Impetrante, para o Estado de Mato Grosso e emitiu a respectiva Nota Fiscal de Remessa de Bem do Ativo para uso fora do Estabelecimento, de no 167.

Afirmou, no entanto, em 17/09/2011, ao transitar o equipamento pelo Posto Fiscal Correntes o I. Agente de Tributos Estaduais do Estado de Mato Grosso, lavrou o TAD ora questionado e multou a Impetrante.

Aduziu que o equipamento era para locação, e não para venda, e já retornou à posse da empresa locadora, cuja operação de remessa/retorno encontra-se devidamente acobertada por nota fiscal, de modo que não incide ICMS sobre a operação.

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
, concedeu a ordem postulada, nos seguintes termos:

ISTO POSTO, consoante a fundamentação exposta, confirmo a liminar anteriormente deferida, e no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para desconstituir a exigibilidade do crédito tributário constante do TAD n. 920229-8, afim de que o Estado se abstenha de promover sua cobrança, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC/2015 (Sic. Id. 170355369 - pág. 5).

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente Recurso, com a pretensão de reformar a sentença apelada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, verifico
que a Apelado atua n
o ramo de construção de rodovias, ferrovias, obras de urbanização de ruas, praças e calçadas, obras de alvenaria, impermeabilização em obras de engenharia civil, serviços especializados para construção, serviços de preparação do terreno, serviços de pintura em edifícios e construção de obras de arte especiais e, que formalizou contrato de prestação de serviços com a empresa TECNOPAV ENGENHARIA LTDA., visando a remessa de uma máquina recicladora de pavimento acompanhada do operador, sendo que foi emitida Nota Fiscal, informando que se tratava de remessa de bem do ativo fixo para uso fora do estabelecimento, não havendo incidência do ICMS.

Constato, ainda, a existência de NFi de entrada e de devolução do equipamento, conforme docs. ID. 17035533 e 170355337, o que corrobora com a alegação de a operação tratou apenas de mera locação do bem móvel para execução de um serviço específico.

Assim, como bem observado pelo Juiz singular, em se tratando de locação de equipamentos, não há que se falar em incidência de ICMS, pois não se verifica possibilidade de incidência do imposto estadual em face da natureza da operação comercial realizada pela impetrante, ora Apelada.

Ademais, o art. 4o, incisos XI e XVIII, do Regulamento do ICMS, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de locação desde que contratados por escrito. Veja-se:

Art. 4o O imposto não incide sobre:

[...]

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

[...]

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, desde que contratado por escrito.

Desse modo,
para que haja a incidência do ICMS, há de haver, durante o processo de circulação, mudança de titularidade do bem, o que não ocorre nas operações de empréstimos de bens a título de locação ou de comodato, cuja propriedade da coisa permanece com o locador ou comodante, inviabilizando qualquer tentativa de exigência do ICMS nessas operações.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.
O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante.
(Súmula 573 /STF).

2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe. (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Desse modo, tenho, que ainda que, em tese, a Apelada tenha emitido a NFI de entrada somente após o início da fiscalização, é descabida a cobrança do ICMS nos moldes do TAD no 920229-8, o que configura, portanto, violação ao direito líquido e certo da impetrante, ora Apelada.

Nessa quadra,
a manutenção do
decisum
apelado é medida impositiva.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
a
o Apelo
, para manter inalterada a sentença impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/10/2023