Tribunal: TJMT
Processo: 0027570-22.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, [ART. 33, ‘CAPUT’DA LEI 11.343/06] – PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS NOS TERMOS DO ART. 386, INC. VII DO CPP– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS DO COTEJO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 8 DO TJMT – LAUDO PERICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, ‘CAPUT’ PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CRIME DE NATUREZA MÚLTIPLA OU DE CONTEÚDO VARIADO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.7 DO TJMT – APELANTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO PORTANDO 03 (TRÊS) PORÇÕES DE COCAÍNA, COM MASSA TOTAL DE 18,61G (DEZOITO GRAMAS E SESSENTA E UM CENTIGRAMAS) – CONFISSÃO AFIRMANDO SER USUÁRIO DE DROGAS – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 3 DO TJMT – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS – PENA – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4o, DO ART.33, DA LEI REFERIDA LEI –POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas,
O Enunciado Orientativo 8 deste E. TJ/MT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
O Enunciado Orientativo 7 deste E. TJ/MT, dispõe: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
O Enunciado Orientativo 3 deste E. TJ/MT:”A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante é fator que se impõe no caso vertente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027570-22.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO DE JESUS SILVA DO CARMO - CPF: 718.132.251-68 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, [ART. 33, ‘CAPUT’DA LEI 11.343/06] – PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA – RECURSO DA DEFESA

– ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS NOS TERMOS DO ART. 386, INC. VII DO

CPP– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS DO COTEJO PROBATÓRIO –

DEPOIMENTO DE POLICIAIS –

VALIDADE –

ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 8 DO TJMT – LAUDO PERICIAL –

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, ‘CAPUT’ PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CRIME DE NATUREZA MÚLTIPLA OU DE CONTEÚDO VARIADO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.7 DO TJMT – APELANTE PRESO

EM FLAGRANTE DELITO PORTANDO 03 (TRÊS) PORÇÕES DE COCAÍNA, COM MASSA TOTAL DE 18,61G (DEZOITO GRAMAS E SESSENTA E UM CENTIGRAMAS) – CONFISSÃO AFIRMANDO SER USUÁRIO DE DROGAS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 3 DO TJMT – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS –

PENA – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4o, DO ART.33, DA LEI REFERIDA LEI –POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
– CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO
.

Para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas
,

O Enunciado Orientativo 8 deste E. TJ/MT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo 7 deste E. TJ/MT, dispõe: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

O Enunciado Orientativo 3 deste E. TJ/MT:”A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante é fator que se impõe no caso vertente.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação interposto por RODRIGO DE JESUS SILVA DO CARMO, contra a sentença exarada pelo juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação penal

n.o 0027570-22.2018.8.11.0042 – (cód. 535935), o condenou como incurso nas sanções do art. 33, ‘
caput’
, da Lei n° 11.343/2006, imputando a pena de
05 anos de reclusão
, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 dias-multa. (Sentença –ID 138863380)

Inconformado, requer a absolvição por ausência de provas

nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ou a desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 114.346/2006. Subsidiariamente, pede a aplicação do tráfico privilegiado do §4o do art.33, da lei supracitada. (ID. 138863391)

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo. (ID. 138863396)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na ementa assim sintetizada: (ID. 140967674)

“SUMÁRIO: SENTENÇA QUE CONDENOU O APELANTE COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006, IMPUTANDO A PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 500 DIASMULTA –INCONFORMISMO DA DEFESA - A DEFESA REQUER A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28, DA LEI 114.346/2006. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ALEGAÇÕES PARCIALMENTE PROCEDENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO INCRIMINADOR DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS CIVIS – PRESUMEM-SE IDÔNEAS AS DECLARAÇÕES FEITAS POR POLICIAIS, BEM COMO POSSUI FORTE VALOR PROBANTE PARA O AMPARO DE UM DECRETO CONDENATÓRIO –PREEENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO- PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA QUE SEJA APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise das teses recursais.

Narra a denúncia: (ID.138863372)

“[...]No dia 13 de julho de 2018, por volta das 06h0Omin, na residência particular, situada à rua Florinda Negrão, n° 154, bairro Altos da Boa Vista, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado RODRIGO DE JESUS SILVA DO e CARMO foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito drogas, para, e outros fins que não o consumo próprio, sem autorização e em desacordo com, determinação legal e regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido por esse d. Juízo da 90 Vara Criminal (Código 530683 - fl. 06), tendo como alvo a residência do denunciado, localizada no endereço acima mencionado, apontada como ponto ilícito de venda de drogas, policiais civis da DRE deslocaram-se para o local indicado, em deflagração a Operação "Spot", e adentraram na residência.

Iniciadas as buscas, foi encontrado em um dos cômodos, em cima do armário, dentro de uma caixa de óculos, 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, 02 (dois) papelotes de substância também análoga a cocaína e um pacote com embalagens plásticas, conforme termo de apreensão de fl. 16.

O laudo de constatação n°.1339/2018, acostado às fls. 22/23, concluiu que as 03 (três) porções apreendidas apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada na Lista F1 da Portaria 344/98 AVS/MS, com massa total de 18,61g (dezoito gramas e sessenta e um centigramas).

Infere-se do relatório policial de fls. 10/13, que foram realizados levantamentos e diligências na região dos bairros Canjica, Dom Bosco, Bela Vista e adjacências, e identificada a boca de fumo do denunciado, sendo que, durante a vigilância e monitoramento do local, constatou-se que o local de fato é um ponto ilícito de venda de drogas, o que motivou a expedição do respectivo mandado de busca e apreensão.

Logo, os elementos colhidos nesta investigação, notadamente o entorpecente apreendido, a investigação anterior apontando a traficância disseminada pelo denunciado no local e as informações prestadas pelos agentes que cumpriram o mandado expedido, apontam a comercialização ilícita de drogas perpetrada pelo denunciado, justificando-se pois o oferecimento da presente denúncia contra o mesmo.[...]”

Como visto, pede a absolvição por ausência de provas nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ou a desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 114.346/2006. E, subsidiariamente requer a aplicação do tráfico privilegiado do §4o, do art.33, da lei referida lei.

A materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (ID. 138863372-fl.11), boletim de ocorrência no. 2018.219595 (ID. 138863372-fl.13/15), termo de exibição e apreensão (ID. 138863372-fl.39), laudo de constatação n.1339/2018 (ID. 138863372-fl.51/53) e laudo toxicológico definitivo n. 3.14.2018.46709-01 (fls. 246/248), onde consta, em síntese:

“[...]MATERIAL:

01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, em forma de pó, envolta em fragmento plástico de cor branca; fechado por nó do próprio plástico, formando embalagem do tipo "trouxa".

02 (duas) porções de material de tonalidade esbranquiçada, em forma de pó, acondicionadas individualmente em sacolas plásticas transparentes, dotadas de fecho especifico próprio.

Material A - 17,30 g (dezessete gramas e trinta centigramas)

Material B - 1,31 g (um grama e trinta e um centigramas)

EXAMES:

Uma alíquota de cada porção examinada dos materiais descritos nos itens "A" e "B" foi submetida, individualmente, ao exame com Tiocianato de Cobalto II, Ácido Clorídrico 10 % e Clorofórmio apresentando resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA.

A Cocaína é uma Substância entorpecente de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a portaria n° 344, de 12 de maio de 1998 e suas atualizações posteriores, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, e de acordo com a Lei n°. 11.343/2006.[...]”

Assim, muito embora o recorrente tenha negado a autoria da mercancia de entorpecentes, afirmando ser usuário. Informou, que morava em sua residência há apenas 03 (três) meses. Narrou, que havia sim entorpecentes em sua casa e que mostrou aos policiais que estavam acondicionados dentro de uma caixa de óculos, em cima de um armário. E, referente as embalagens transparentes encontradas no local, disse que eram da sua esposa, uma vez que a mesma trabalha em uma esmaltaria, então seriam de uso dela para guardar utensílios para o
design
da unha, como fibra e gel. Explicitou ainda, que sua casa não é ponto de tráfico e que compra os entorpecentes no bairro Pedregal. Assim, informou que adquiriu 02 (duas) porções, pelo valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais), sendo que uma delas, já tinha consumido. Declarando ainda, que não possui vínculos com a organização criminosa Comando Vermelho.

Em contraponto, a autoria ressoa das declarações prestadas pelos investigadores da polícia civil em juízo.

Assim, transcrevo o relato em juízo do investigador de polícia civil Wandergkeison Gomez: (ID.138863375- Relatório de mídia digital)

“(...) Que essa operação era da DRE, mas nós fomos chamados para fazer o suporte (...); Que a suspeita que foi passada foi que era uma casa de fumo (...); Que a única coisa que foi encontrada na casa do rodrigo foi uma caixa de óculos que havia uma porção pequena de substância análoga a cocaína e dois envelopes pequenos com substância análoga a maconha (...); Que dentro dos óculos tinha pequenos pacotes que seriam para separar a cocaína em pequenas porções (...);
Que tinha já duas porções separadas dentro do plástico e mais uma pequena porção da bala da cocaína
(...); Que o acusado informou que era para consumo (...); Que fomos para cumprir mandado (...); Que na investigação, não participamos (...); Que só sei que ele estava na casa e o que foi encontrado (...); Que não me lembro se ele falou que havia se mudado a pouco tempo e sobre ele vender espeto (...);(Negritou-se)

Transcrevo ainda, as declarações do investigador Adão José dos Santos: (ID.138863375- Relatório de mídia digital)

“(...) Que não participei do cumprimento desse mandado (...); Que fomos antes para obter o mandado (...); Que eu e meu parceiro Daniel, na época, recebemos do delegado ordens para identifica domicílios, como canjica, dom Bosco, naquela região, voltada ao tráfico de drogas (...); Que na DRE as denúncias chegam via CIOSP e procuramos denúncias daquela região (...); Que foi levantado 14 (quatorze) alvos em que, grande parte, havia denúncias (...); Que fizemos vigilância, conversando com moradores e fizemos esse levantamento que resultou no relatório, depois entregamos ao delegado que representou por busca e apreensão (...); Que havia alvos, tinha denúncias e informações que colhemos em campo (...);
Que fomos lá e conversamos com os vizinhos sobre o Rodrigo (...); Que confirmamos sua residência e colhemos informações que ele traficava naquele endereço (...); Que a partir disso, fizemos um relatório o qual levou a busca e apreensão
(...); Que nesse dia foi realizado 14 (quatorze) mandados de busca nesses bairros (...); Que foi na casa dele e dos outros 13 (treze) (...); Que no dia eu fui em outro laudo (...); Que a operação spot e o mandado de busca foi no mesmo dia da deflagração da operação e o mandado dos 14 (quatorze) alvos (...); Que havia 2 (dois) meses que estávamos fazendo o levantamento por lá e já tínhamos o nome completo de Rodrigo e ele morava naquele local (...); Que no cumprimento eu não fui a casa dele (...);
Que não entramos de qualquer jeito, tínhamos ordem judicial
(...); Que fizemos 2 (dois) de levantamentos, mas não tenho certeza se foi dele ou se foi só dos primeiros alvos (...); Que na época que fizemos as diligências, ele já morava lá (...).”(Negritou-se)

No mesmo sentido, é o relato do policial civil Alessandro Inácio Jabra Ramos: (ID.138863375- Relatório de mídia digital)

“Que estou lotado da DEMA e só fui cumprir mandado (...); Que quem encontrou foi só outro policial (...); Que a gente só entrou na casa (...); Que tinha uma pequena porção de pasta base e algumas sacolinhas (...); Que não me lembro quantas porções (...); Que ele assumiu que era dela e disse que era viciado (...); Que sobre participar de tráfico eu não sei de nada (...); Que ele não estava sob o efeito da droga, pois estava dormindo (...);”

Com efeito, infere-se que os testemunhos dos policiais são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado n. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, para o Superior Tribunal de Justiça os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, são os arestos:

“[...]Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.

(TJMT - AP 32189/2016 - 2a C. Criminal - Rel. Des. Pedro Sakamoto - J. 30/11/2016, DJe 09/12/2016)

“[...] Impossível o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas quando os elementos de convicção colhidos nos autos, na fase do contraditório e da ampla defesa, respalda a tese acusatória, ressaltando que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas nos autos [...].” (STJ, HC no 224.414/MG) (TJMT - AP 110156/2016 - 1a C. Criminal - Rel. Des. Marcos Machado – J. 29/11/2016, DJe 05/12/2016).

Contudo, frente ao quadro que se descortina acima, há nos autos elementos de prova suficientes que justificam a condenação, de modo que o pedido de absolvição não encontra amparo.

Avançando no tema, explicita o recorrente que os fatos traduzem, em verdade, da conduta típica de portar substância entorpecente, prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, que trata da figura do usuário de drogas, motivo pelo qual pugna para que seja operada a desclassificação.

Argumenta, que no caso vertente a condição econômica e social do acusado, bem como, a ausência de prova do comércio de droga deve conduzir à desclassificação do crime. Contudo, sem razão a defesa.

Consta dos autos, que diante da situação no cumprimento de ordem judicial, foi encontrado com o recorrente em um dos cômodos da residência (em cima do armário), dentro de uma caixa de óculos, 03 (três) porções apreendidas apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada na Lista F1 da Portaria 344/98 AVS/MS, com massa total de 18,61g (dezoito gramas e sessenta e um centigramas)

razão pelo qual lhe foi dada voz de prisão e encaminhado à delegacia de polícia.

Registra-se, que o tipo penal previsto no ‘caput’ do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário, nos termos do
Enunciado Orientativo 7 deste E. TJ/MT, que dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Com efeito, o fato de ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, expor à venda substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, ‘
caput’
, da Lei de Drogas que dispõe:

Assim, o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Nessa linha, decidiu o TJMT:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

No mesmo sentido, o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe”. (N.U 0001328-11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Conquanto o recorrente tente se eximir da responsabilidade do crime, sob a alegação de ser usuário de drogas, há nos autos farto conteúdo probatório incriminador que certificam a destinação ilícita das substâncias apreendidas com o apelante.

Ademais, ainda que o apelante seja consumidor de drogas, tal situação não o isenta da responsabilidade pelo tráfico e não importa em desclassificação para o crime de menor potencial ofensivo requerido [art. 28, da Lei 11.343/2006], como disposto no Enunciado Orientativo no.3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Assim, colaciono o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“[...] alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação

(TJMT, Apelação Criminal no 84764/2011)

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam”. [...] (Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas conforme persegue o apelante, não somente pela quantidade de droga encontrada em sua residência, mas também pela situação a que ocorreram os fatos delituosos amplamente demonstrados nos autos.

Acerca do pleito subsidiário, pede a aplicação da minorante descrita no §4°, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Nesse ponto, o pedido comporta provimento.

Com efeito, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 [um sexto] a 2/3 [dois terços], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n. o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
ipisis litteris
:

“[...]
Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas, visto que foi verificado através de meses de investigações policiais que o réu utilizava de sua residência para realizar o tráfico de entorpecentes. Portanto, o mesmo não faz jus ao tráfico privilegiado, uma vez que encontra-se comprovado que ele se dedica a atividades criminosas.

Por essa razão,

DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIORREPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciado flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.[...]”

Assim, infere-se que o acusado faz jus ao benefício, uma vez que o acusado é primário e não ficou provado nos autos que o réu se dedique à prática de atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa,
máxime
por ostentar bons antecedentes (certidão de fls. 155-ID. 138863372).

Assim, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“[...]A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

Neste sentido, o TJMT:

“[...]Se o apelante é primário, tem bons antecedentes, sem qualquer outro registro criminal (http://siap.tjmt.jus.br), exerce ocupação lícita e não há provas de sua dedicação às atividades criminosas e/ou envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante do
tráfico

privilegiado
(Lei o 11.343/2006, art. 33, § 4o) constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR).

(N.U 1028480-50.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 09/05/2022)

“[...]Tratando-se de réu primário e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, imperativa a incidência da causa especial de diminuição de pena do
tráfico

privilegiado
[...].”(N.U 0000798-81.2018.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 09/05/2019)

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 (dois terços) relativa à minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho inalterada a reprimenda estabelecida na primeira e segunda fase, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sofrendo modificação somente na terceira fase.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano, 08 (oito) meses
de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional a pena imposta, e aplico 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime aberto, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo, o recurso de apelação em benefício de CARLOS RODRIGO DE JESUS SILVA DO CARMO, para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, retificando a dosimetria da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023