Tribunal: TJMT
Processo: 1033282-13.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.
2. “Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli” (RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033282-13.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0001-57 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0001-57 (REPRESENTANTE), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0002-38 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU RECURSO

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) –

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2. “
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli”
(RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020)
.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pela BELEZA.COM Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros S.A. e outra, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para determinar que os impetrados se abstenham de exigir o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.

Inconformadas, as apelantes defendem que não apenas a cobrança do DIFAL é ilegal, mas também, do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, face a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, pelo STF, sobre a tema 1093, que reconheceu a referida ilegalidade, ante a ausência de edição de lei complementar.

Por fim, requerem a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a ilegalidade da cobrança do FECPEP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 108699035).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller, opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pela BELEZA.COM Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros S.A. e outra, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para determinar que os impetrados se abstenham de exigir o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.

Cinge-se dos autos, que as impetrantes são pessoas jurídicas de direito privado, cujo ramo de atividade consiste na venda de mercadoria a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Mato Grosso.

Assim, aduzem que fora promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, que instituiu o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), bem como a Emenda Constitucional n. 42/2003, que instituiu o Diferencial de Alíquotas para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual.

Seguem aduzindo, que para sua regulamentação, a CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015, sendo que as Unidades Federativas alteraram as leis estaduais para a cobrança desta nova hipótese, contudo, por se tratar de novo fato gerador de ICMS, a instituição do DIFAL está condicionada à edição de lei complementar federal, conforme determinado nos arts. 146, inc. III e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, estando o FECPEP condicionado a lei estadual, o que não ocorreu, tornando as suas exigências, por ora, inconstitucional.

Pugnaram pela concessão da segurança, para
“deixar de recolher o DIFAL e o FECOEP ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas IMPETRANTES a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/15 e, posteriormente, leis estaduais instituindo esses impostos em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”
.

Ao conceder, em parte, a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“[...] o excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ao concluir o julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093/STF), firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se, a propósito, o que decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).

Com efeito, a tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”

Não se pode olvidar que “
A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão
” (art. 1.035, §11o do CPC), bem como “
Publicado o acórdão paradigma: os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior
” (Art. 1.040, caput e inc. III, do CPC) de modo que “
A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes.
” (STF - AgR-ED-ED ARE: 1031810 DF - DISTRITO FEDERAL 0018765-10.2012.4.01.3500, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/11/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-250 18-11-2019)

Contudo, da leitura das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF (Tema 1093/STF), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o excelso STF modulou os efeitos destas decisões.

Foi obtemperado que, para o caso descrito na cláusula nona Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional), os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.

Já em relação as cláusulas 1a,2a, 3a e 6a do mencionado convênio, a excelsa Suprema Corte Brasileira modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade produza efeitos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Dessa forma, conquanto a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento, nota-se que o e. STF ao modular os efeitos da decisão delimitou a incidência da declaração de inconstitucionalidade às ações judiciais em curso contemporâneas a conclusão do julgamento da ADI 5469 MC/DF e na RE 1287019/DF (Tema 1093/STF) ocorrida em 24/02/2021 ou quando contribuinte for enquadrado no regime unificado de arrecadação (simples nacional) os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.

Desse modo, o presente mandado de segurança, impetrado em
27/10/2017
, não está sujeito à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no julgamento da ADI 5469 MC/DF e na RE 1287019/DF (Tema 1093/STF).

Com efeito, não é admissível a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, com fundamento no Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, e na Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, em razão da ausência de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Por outro lado, em relação ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados, para custear fundos de combate à pobreza, no que não conflitar com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.
2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1258477 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Ex positis,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inicial, nos moldes do art. 487, I, do CPC e, por conseguinte,
CONCEDO EM PARTE a ordem de segurança pretendida
para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal”
(id. 108699027).

Irresignadas, as apelantes
defendem que não apenas a cobrança do DIFAL é ilegal, mas também, do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, face a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, pelo STF, sobre a tema 1093, que reconheceu a referida ilegalidade, ante a ausência de edição de lei complementar.

Por fim, requerem a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a ilegalidade da cobrança do FECPEP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença não merece qualquer reforma, devendo ser ratificada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a Emenda Constitucional n. 87/2015, alterou a redação do art. 155, da CF, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final (DIFAL), senão vejamos,
verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

In casu
, de fato, não há lei complementar sobre o tema, que foi regulamentado pelo Convênio ICMS n. 93/2015, o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por sua vez, o referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI 5469 MC/DF, bem como no RE 1287019, ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Para uma melhor compreensão da questão, destaco que, em 24.02.2021, o Pleno do Superior Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 MC/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1°, 2°, 3° 6° e 9° do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
verbis
:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Na mesma data, o e. STF também julgou o mérito de tema com repercussão geral, no RE 1287019, fixando a tese de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
,
verbis
:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Destarte, colhe-se, de ambos os julgados, a modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula 9°, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1°, 2°, 3° e 6°, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o no de 2022.

Não obstante, restou consignado ainda, no aludido julgamento, que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Dessa forma, entendo que o condutor do feito agiu com o costumeiro acerto no tocante à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema 1093 do STF.

Avançando na elucidação da celeuma, quanto à instituição do Diferencial de Alíquotas para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, objeto da irresignação das recorrentes, destaco que o e. STF, ao julgar a ADI n. 2.869/RJ, firmou entendimento no sentido de que
“art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.”

Desse modo, a partir do referido julgado, o entendimento na Corte Suprema é no sentido de que a aludida norma constitucional validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.
[...]”
(RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020 – negritei e grifei).

Desse modo, perfeito o entendimento do MM. Juiz nesse particular, não havendo que se falar na alegada inconstitucionalidade ou ilegalidade defendida pelas apelantes, acerca da instituição do adicional do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECPEP), mormente pelo fato do Estado de Mato Grosso, ora apelado, mediante a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, apenas, ter implementado a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ser destinado àquele Fundo.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023