Tribunal: TJMT
Processo: 1008864-50.2021.8.11.0015
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES - COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – TAXA DE FRUIÇÃO – NÃO CABIMENTO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS DOS HONORÁRIOS – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, o consumidor possui direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se mostra razoável a retenção do percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dos valores pagos pelo promitente comprador, quando a rescisão ocorre por sua iniciativa.
3. “Consoante entendimento desta Corte, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp n. 1.974.868/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.).”
4. Os ônus sucumbenciais dos honorários devem ser suportados por quem deu causa ao processo. No caso, quem deu causa a ação foi a construtora/apelante, uma vez que quis desfazer o contrato e reembolsar os valores pagos pelo autor, de forma parcelada, de modo que o apelado teve que provocar o Poder Judiciário para obter o direito, que lhe fora concedido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1008864-50.2021.8.11.0015

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[COMPRA E VENDA]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):
[CHARLES FUMIERE - CPF: 502.066.489-87 (APELADO), DANIELA MARQUES DOS SANTOS - CPF: 033.234.481-97 (ADVOGADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES - COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – TAXA DE FRUIÇÃO – NÃO CABIMENTO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS DOS HONORÁRIOS – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, o consumidor possui direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se mostra razoável a retenção do percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dos valores pagos pelo promitente comprador, quando a rescisão ocorre por sua iniciativa.

3. “Consoante entendimento desta Corte, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido." (
AgInt
no
REsp
n. 1.974.868/SP, relator Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022,
DJe
de 31/3/2022.).”

4. Os ônus sucumbenciais dos honorários devem ser suportados por quem deu causa ao processo. No caso, quem deu causa a ação foi a construtora/apelante, uma vez que quis desfazer o contrato e reembolsar os valores pagos pelo autor, de forma parcelada, de modo que o apelado teve que provocar o Poder Judiciário para obter o direito, que lhe fora concedido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por LOTEADORA ASSAI S/S LTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão Contratual e Restituição de Valores no 1008864-50.2021.811.0015, perante a 3a Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, cujo dispositivo restou assim consignado:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido vertido na petição inicial da ação de rescisão de contrato ajuizada por Charles
Fumiere
contra Loteadora Assaí S/S Ltda., para a finalidade de, Confirmar a tutela de urgência concedida, e: a) Decretar a resilição unilateral do contrato de promessa de compra e venda, celebrado entre as partes litigantes, devendo ser restabelecido o ‘status quo ante’; b) Declarar a abusividade do conteúdo da cláusula sexta,
paragrafo
quarto, do contrato, celebrado entre as partes, devido a impossibilidade de restituição de maneira parcelada; c) Condenar a requerida a realizar a devolução da quantia equivalente 80% dos valores comprovadamente liquidados pelo requerente (incluído o valor a título de sinal e autorizado o desconto/compensação dos débitos de IPTU do bem imóvel), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela, e juros moratórios na ordem de 12% ao ano (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.o do CTN), contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão [STJ,
REsp
1740911/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 14/08/2019,
DJe
22/08/2019 – Tema 1002). O valor será apurado por ocasião do cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 523 e seguintes do Código de Processo Civil; d) Declarar encerrada a atividade cognitiva, resolvendo-se o mérito do feito, com supedâneo no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, o requerente, com 20% das custas processuais e a requerida com os demais 80% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.o do Código de Processo Civil, Condeno o requerente no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor da condenação, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.o do Código de Processo Civil]. Publique-se. Registre-se. Intime-se."

Nas razões recursais (id. 153438456) aduz Empresa ora apelante pela reforma da sentença ora objurgada, para tanto alega que; (i) deve prevalecer a liberdade contratual pactuado entre os litigantes, em respeito ao
principio
da Boa Fé Objetiva e da pacta sunt servanda, mantendo a retenção dos valores pagos pelo autor apelante, nos termos da clausula sexta do contrato ora revisando, alternativamente pugna pela retenção de 25% (vinte e cinco) por cento, tendo em vista a má fé desta; (
ii
) que, em virtude da inequívoca passagem da posse do imóvel ao Apelado, ficando a Apelante sem o direito de usufruírem de seu bem ou ainda compromissá-lo a venda , pugna pelo arbitrado de 0,75% (setenta e cinco centésimos) ao mês a título de fruição pela utilização do imóvel. Por fim, que o autor seja condenado a arcar com a totalidade dos honorários e custas e processuais, conforme princípio da causalidade.

Contrarrazões apresentada (id.153438458) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por LOTEADORA ASSAI S/S LTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão Contratual e Restituição de Valores no 1008864-50.2021.811.0015, perante a 3a Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, que
julgou parcialmente
procedente o presente feito.

Pois bem, conforme infere-se dos autos, que o autor ora apelado avençou junto à empresa/apelante um instrumento contratual de compromisso de compra e venda (id. 153437431), possuindo como objeto o imóvel constituído pelo Lote 27 (vinte e sete) da Quadra 05 (cinco) do loteamento denominado Jardim Portinari na cidade de Sinop-MT. Pactuaram que o pagamento seria no valor de R$ 91.056,16 (noventa e um mil, cinquenta e seis reais e dezesseis centavos), a ser pago através de uma entrada de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais) e o restante em 120 (cento e vinte) parcelas no valor de R$ 750,00 (Setecentos e cinquenta reais). Ocorre que, devido a dificuldades financeiras, o autor não conseguiu mais dar cumprimento ao contrato firmado com a Apelante, buscando a rescisão contratual de forma administrativa,

Restou incontroverso nos autos, que o autor/apelado efetivou o pagamento de 66 (sessenta e seis) parcelas, totalizando um valor de R$86.090,00 (oitenta e seis mil, noventa), quando deixou de pagar as demais por questão financeira, vindo a requerer a resilição do presente contrato.

O juízo “a quo” JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para a finalidade de, Confirmar a tutela de urgência concedida, e: a) Decretar a resilição unilateral do contrato de promessa de compra e venda, celebrado entre as partes litigantes, devendo ser restabelecido o ‘status quo ante’; b) Declarar a abusividade do conteúdo da cláusula sexta,
paragrafo
quarto, do contrato, celebrado entre as partes, devido a impossibilidade de restituição de maneira parcelada; c) Condenar a requerida a realizar a devolução da quantia equivalente 80% dos valores comprovadamente liquidados pelo requerente (incluído o valor a título de sinal e autorizado o desconto/compensação dos débitos de IPTU do bem imóvel), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela, e juros moratórios na ordem de 12% ao ano (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.o do CTN), contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão [STJ,
REsp
1740911/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 14/08/2019,
DJe
22/08/2019 – Tema 1002). O valor será apurado por ocasião do cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 523 e seguintes do Código de Processo Civil; d) Declarar encerrada a atividade cognitiva, resolvendo-se o mérito do feito, com supedâneo no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, o requerente, com 20% das custas processuais e a requerida com os demais 80% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.o do Código de Processo Civil, Condeno o requerente no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa e, também, a requerida no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor da condenação, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.o do Código de Processo Civil.

A Construtora/Apelante por sua vez, insurge-se pela manutenção da relação contratual nos exatos termos do Instrumento Particular celebrado entre as partes ora litigantes.

Estabelecido as premissas, passo à análise das questões expostas.

Pois bem. Quanto a questão de resilição contratual em contrato de compra e venda de imóvel, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador. Essa, aliás, a própria exegese do art. 53 do CDC.

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10% e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO – RESCISÃO DE CONTRATO – COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE QUE NÃO IMPEDE A RESCISÃO – DIREITO DA REQUERIDA DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO – JULGADOS DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).” (
REsp
1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019,
DJe
02/10/2019)”. (N.U 1000748-96.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020,
Publicado
no DJE 16/03/2020).

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO DA IMOBILIÁRIA PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera razoável a retenção, pelo promitente vendedor, dos valores pagos pelo promitente comprador, que deu causa à rescisão contratual, o percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. No caso, é do promitente comprador a responsabilidade contratual pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel adquirido. (N.U 0001458-10.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020,
Publicado
no DJE 21/02/2020)

Desse modo, deve ser mantida a dedução no valor das parcelas pagas na quantia correspondente a 20% (vinte por cento) a título de despesas com a realização do empreendimento.

Também não é o caso de elevação desse percentual à sua baliza máxima, vez que a adoção de 1/4 (um quarto) deve ser reservado para aqueles casos em que os prejuízos do vendedor são muito elevados, o que não restou comprovados nos autos.

Sendo assim, ao manter o percentual de retenção em 20% sobre os valores pagos, o julgador singular o fez em atenção aos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e equidade, devendo, por isso, ser mantido.

Quanto ao suposto direito da Construtora ora apelante à percepção de alugueres ou à taxa de ocupação/fruição do imóvel.

Defende a Construtora apelante o seu direito à taxa de fruição/ocupação, equivalente 0,75% por mês, nos termos do inciso I do art.32-A da Lei n. 6.766/79, ante alegação que, a retenção de supostos valores a
titulo
de fruição não está condicionado à existência de edificação ou benfeitorias, a fruição existe pela impossibilidade de utilização do bem que é daquele de direito, ou seja, a Apelante não pôde dispor de seu bem, pois ele estava na posse, mesmo que precária, já que condicionada à prestação pecuniária, inadimplida diga-se de passagem, do Apelado.

No entanto, não assiste razão à loteadora apelante.

Isto porque, a redação desse artigo da Lei de Parcelamento do Solo Urbano foi inserida no ordenamento pela Lei n. 13.786/18, ou seja, posteriormente à pactuação do contrato ora revisando.

Dessa forma, por força do princípio tempus
regit

actum
, não há como impor ao comprador desistente um ônus que não decorre de lei vigente à época da pactuação das partes.

Além disso, de acordo com a jurisprudência do STJ, não há enriquecimento sem causa a justificar a cobrança da chamada taxa de fruição, ocupação ou congênere se, no caso, o objeto da venda era um simples terreno não edificado.

Nesse sentido:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. Consoante entendimento desta Corte, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido." (
AgInt
no
REsp
n. 1.974.868/SP, relator Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022,
DJe
de 31/3/2022.)

Nestes termos, há que ser mantida a sentença neste item.

Da Insurgência da Construtora apelante em relação a aplicação
do causalidade
para o arbitramento dos honorários advocatícios.

Pois bem, o juízo a quo na parte dispositiva do no ato sentencial, determinou com fulcro do art. 85, § 2.o do Código de Processo Civil, a condenação do autor ora apelado ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor atribuído à causa e, também, a Construtora ora apelante no pagamento de honorários de advogado, arbitrados na proporção de 10% do valor da condenação, a serem arcados, ante a sucumbência recíproca, na proporção de 80% pela apelante e 20% pelo apelado.

Neste tocante, merece guarida a argumentação da Construtora apelante no sentido de que, ante o princípio da causalidade, os honorários sucumbenciais devem ser suportados integralmente pelo autor/apelado.

Isso porque, em que pese, de fato, tenha-se reconhecido o direito do autor apelado à devolução dos valores pagos com as devidas retenções, deve-se atribuir relevância, no caso, ao princípio mencionado.

E, tendo sido o autor apelado quem deu causa à demanda, posto que foi a sua inadimplência que deu azo à resolução do contrato e não tendo, inobstante notificação pela outra contratante, diligenciado no sentido de propor a rescisão, possibilidade que lhe assistia, ante a alegada impossibilidade de arcar com as parcelas do financiamento ­ é seu o dever de arcar com os honorários em favor do procurador da parte apelante.

Com essas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para determinar que os honorários advocatícios fixados em sentença sejam arcados integralmente pela parte autora apelada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1a VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL):

Des. Sebastião de Moraes,

Peço vênia para discordar do voto proferido por Vossa Excelência, uma vez que inverteu os ônus sucumbenciais dos honorários.

No caso, quem deu causa a ação foi a apelante LOTEADORA ASSAI S/S LTDA, porque ela quis desfazer o contrato e reembolsar de forma parcelada, mas o apelado não aceitou, por isso teve que propor a ação judicial, para receber tudo de uma vez, o que foi deferido pelo juiz de primeiro grau.

O juiz deferiu a rescisão contratual e declarou a abusividade do conteúdo da cláusula VI, §4o do contrato de promessa de compra e venda, bem como a impossibilidade de restituição de forma parcelada, condenando a requerida a devolver a quantia equivalente a 80% dos valores de uma só vez.

Desse modo, se o apelado teve necessidade de provocar o Poder Judiciário, quem deu causa foi o apelante.

Portanto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Eminentes Pares,

Retifico meu voto e adiro ao voto da Desa.
Marilsen
Andrade
Addário
, para negar provimento ao Recurso, majorando os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1a VOGAL):

Acompanho o voto retificado do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023