Tribunal: TJMT
Processo: 1050137-96.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL –– EXCLUSÃO INDEVIDA – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
I - A publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.
II - Inviável a reforma da r. sentença, uma vez que não foram observados os dispositivos estabelecidos a notificação por comunicação eletrônica hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte, informado no seu cadastro junto a SEFAZ-MT.
III - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1050137-96.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA - CNPJ: 14.761.129/0001-27 (APELADO), DAIANA FERREIRA DE ALMADA registrado(a) civilmente como DAIANA FERREIRA DE ALMADA - CPF: 027.119.493-62 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL –– EXCLUSÃO INDEVIDA –
PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
.

I - A publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.

II - Inviável a reforma da r. sentença, uma vez que não foram observados os dispositivos estabelecidos a notificação por comunicação eletrônica hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte, informado no seu cadastro junto a SEFAZ-MT.

III - Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário de Sentença, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA, contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1050137-96.2019.811.0041, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade da notificação no 298960/1758/68/2019, efetuada somente pelo Diário Oficial no 27507; determinou o Estado de Mato Grosso proceder à intimação da parte autora da exclusão do Simples Nacional através de e-mail, no endereço eletrônico do contribuinte cadastrado na SEFAZ, consequentemente, restituindo o prazo para apresentar defesa administrativa, extinguindo o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, e ainda, condenou o Estado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, nos termos do artigo 85, §3o, inciso I, do CPC.

Alega a Recorrente que, a Apelada foi notificada para se defender e regularizar a situação pelo documento que se chama Termo de Exclusão.

Sustenta que o Termo de Exclusão não é procedido da efetiva exclusão, e sim, uma advertência de uma possível consequência para o descumprimento das intimações.

Assevera que foram respeitadas as disposições que regem o tema, violando direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da r. sentença recorrida.

Contrarrazões. (Id. no 124143070)

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relato necessário.

V O T O

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário de Sentença, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA, contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1050137-96.2019.811.0041, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade da notificação no 298960/1758/68/2019, efetuada somente pelo Diário Oficial no 27507; determinou o Estado de Mato Grosso proceder à intimação da parte autora da exclusão do Simples Nacional através de e-mail, no endereço eletrônico do contribuinte cadastrado na SEFAZ, consequentemente, restituindo o prazo para apresentar defesa administrativa, extinguindo o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, e ainda, condenou o Estado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada, nos termos do artigo 85, §3o, inciso I, do CPC.

Alega a Recorrente que, a Apelada foi notificada para se defender e regularizar a situação pelo documento que se chama Termo de Exclusão.

Sustenta que o Termo de Exclusão não é procedido da efetiva exclusão, e sim, uma advertência de uma possível consequência para o descumprimento das intimações.

Assevera que foram respeitadas as disposições que regem o tema, violando direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem!

O recurso não merece provimento.

De uma análise dos autos, pretente a Autora/Apelante a sua reinclusão no Regime Simples Nacional, sob a alegação de nulidade da intimação ocorrida pelo Diário Oficial, com a restituição do prazo para apresentação de defesa administrativa e/ou declarar tempestiva a defesa já apresentada de protocolo de no 2302839, junto a SEFAZ, referente à Notificação no 298960/1758/68/2019.

A priori,
consigna-se que na r. sentença, restou evidenciado para o magistrado singular que para a reinclusão da Apelada no regime tributário do Simples Nacional, deve ser realizada pela administração pública o procedimento administrativo, nobservância do devido processo legal.

Eis, o trecho da decisão objurgada:

“[...]

Em sua inicial a parte autora asseverou que foi excluída do regime especial do Simples Nacional, em razão da alegação de ausência de entrega de PGDAS-D ou entrega com valor a menor, assim, ausente recolhimento dos tributos legais, sendo que a exclusão com data retroativa em 30 de abril de 2018, ocorreu de forma indevida, somente via Diário Oficial, violando a garantia do devido processo legal, o que a seu ver configura cerceamento de defesa.

A Lei Complementar n. 123/2006 estabeleceu a obrigatoriedade da comunicação do contribuinte sobre o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

Aliado a isso a Portaria n. 083/2011 – SEFAZ/MT que dispõe que a exclusão, de ofício, de contribuinte do regime especial Simples Nacional, deve ser disponibilizada no endereço eletrônico do contabilista cadastrado:

Art. 3° A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

[...]

§ 2o O Termo de Exclusão do Simples Nacional de que trata este artigo será disponibilizado ao contribuinte excluído, por intermédio do endereço eletrônico do Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, como responsável pela respectiva escrituração fiscal.

§ 3o A disponibilização eletrônica do Termo de Exclusão implica a ciência do estabelecimento.

§ 4° Fica assegurado ao contribuinte excluído o direito de impugnar a exclusão, em única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, em conformidade com o disposto nos §§ 2° e 3° deste artigo.

Nesse mesmo sentido, o artigo 2o da Portaria n. 045/2012-SEFAZ [Dispõe sobre o sistema de comunicação eletrônica, aplicável aos contribuintes mato-grossenses optantes pelo Simples Nacional, e dá outras providências]:

Art. 2° As comunicações, intimações e notificações destinadas a contribuinte mato-grossense, optante pelo Simples Nacional, serão efetuadas, exclusivamente, por meio eletrônico, no âmbito do Sistema de Notificação Eletrônica – SNE.
§ 1° Para os fins do disposto neste artigo, as comunicações, intimações e notificações serão, alternativa e/ou cumulativamente:

I – enviadas ao endereço eletrônico do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional, constante do banco de dados do Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCE/MT, informado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do inciso XVIII do artigo 17 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

II – disponibilizadas, mediante consulta via link no SNE, ao Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda como responsável pela escrituração fiscal do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional.

Também acerca dos processos administrativos envolvendo matéria tributária, o artigo 1.037 do RICMS/MT estabeleceu que a intimação ocorra mediante endereço eletrônico do profissional de contabilidade responsável:

Art. 1.037 Na forma fixada neste regulamento e nos demais atos da legislação tributária, a administração tributária adotará sistemas eletrônicos de processamento de pedidos, requerimentos, impugnações, reclamações, consultas e revisões de lançamento por meio de autos, total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. (cf. caput do art. 39-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009, c/c os artigos 94 e 99 da Lei n° 8.797/2008, observadas as alterações da Lei n° 9.815/2012)

§ 1° As intimações e comunicações relativas aos processos mencionados no caput deste artigo serão efetuadas por meio eletrônico, em portal próprio, e pelo endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24, dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 2° Todas as citações, comunicações, intimações e notificações vinculadas ao processo de que trata este artigo serão consideradas pessoais, para todos os efeitos legais, devendo ser realizadas por meio eletrônico.

Diante disso, constata-se que o cadastro da parte autora estava regular, constando endereço eletrônico do contabilista [id. 25734991], não havendo, portanto, justificativa plausível para que a comunicação da exclusão fosse realizada somente via Diário Oficial, vez que se trata de medida subsidiária, in casu, constata-se que a notificação da exclusão do Simples Nacional da parte autora, foi efetivada mediante publicação no DOE N. 27507, em 21.5.2019 para ciência do ato.

Nesse aspecto, evidente, que a parte autora foi notificada do termo de exclusão do Simples Nacional somente via Diário Oficial, de forma que que o réu não observou os dispositivos estabelecendo a notificação por comunicação eletrônica do contador cadastrado, de modo que a publicação no DOE, por si só, não é notificação hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte informado no seu cadastro junto à SEFAZ/MT, portanto, inexistindo prova da efetiva comunicação eletrônica do contador do contribuinte, deve ser reconhecida a nulidade da notificação n. 298960/1758/68/2019, em consequência, a reabertura do prazo para defesa administrativa ou eventual regularização do débito, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o tema as jurisprudências do e. Tribunal do Estado de Mato Grosso:

CONSTITUCIONAL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL -AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Mostra-se indevida a exclusão da empresa do Sistema Tributário Simplificado do Simples Nacional, sem facultar-lhe o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a prévia notificação eletrônica, na forma prevista na norma de regência (art. 2o da Portaria n. 045/2012 da SEFAZ/MT). [N.U 1018123-85.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Relator Desembargador MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020]

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – MICROEMPRESA – EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL – MÉTODO DE COMUNICAÇÃO – MEIO ELETRÔNICO – PUBLICAÇÃO AVIADA NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO – FERRAMENTA SUBSIDIÁRIA – EXEGESE DO ARTIGO 1.037, CAPUT, §§1o E 2o, DO RICMS/MT E ARTIGO 3o, CAPUT E §2o, DA PORTARIA 083/2011-SEFAZ/MT – SENTENÇA RATIFICADA. Havendo a exclusão de contribuinte do regime tributário do Simples Nacional, de ofício, o Termo de Exclusão será gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda. A ciência ao Termo de Exclusão deverá ser disponibilizada ao contribuinte excluído por intermédio do endereço eletrônico de seu Contabilista, devendo ser a notificação feita via Diário Oficial do Estado apenas de modo subsidiário à publicização do ato de exclusão. Sentença Ratificada. [N.U 1031089-54.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Relator Desembargador MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 14/03/2021]

No que se refere a reinclusão da parte autora no regime tributário do Simples Nacional, constata-se que demanda de análise do processo administrativo, in casu, não houve a devida conclusão, que deve ser realizada pela administração pública, pois eventual descumprimento de obrigação tributária deve ocorrer nos termos do procedimento administrativo, em observância do devido processo legal.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo procedente em parte os pedidos formulados na inicial, com o fim de:

[i] declarar a nulidade da notificação n. 298960/1758/68/2019 efetuada somente pelo Diário Oficial n. 27507;

[ii] condenar o réu a proceder novamente a intimação da parte autora da exclusão do Simples Nacional através de e-mail, no endereço eletrônico do contribuinte informado no seu cadastro junto à SEFAZ/MT, consequentemente, restituindo o prazo para defesa administrativa.

[iii] extinguir o presente feito com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Isento o Estado de Mato Grosso das custas processuais, nos termos do artigo 3o, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 3°, inciso I, do Código de Processo Civil. (...)” (Id. no 124143064)

Extrai-se, ainda, dos autos que a intimação da empresa Apelada, não se efetivou de forma eletrônica, via Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, nos termos da legislação de regência em seu artigo 2o da Portaria no. 045/2012-SEFAZ:

“Art. 2°
As comunicações, intimações e notificações destinadas a contribuinte
mato-grossense, optante pelo Simples Nacional, serão efetuadas, exclusivamente, por meio eletrônico, no âmbito do Sistema de Notificação Eletrônica – SNE.

§ 1° Para os fins do disposto neste artigo, as comunicações, intimações e
notificações serão, alternativa
e/ou cumulativamente:

I –
enviadas ao endereço eletrônico do contribuinte mato-grossense
optante pelo Simples Nacional, constante do banco de dados do Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCE/MT, informado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do inciso XVIII do artigo 17 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

II –
disponibilizadas, mediante consulta via link no SNE
, ao Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda como responsável pela escrituração fiscal do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional.

Art. 3
°A ciência
das comunicações, intimações e notificações de que trata o artigo anterior será efetivada mediante consulta ao link disponibilizado no SNE, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do envio da mensagem eletrônica.

Parágrafo único nos termos do § 1°-C do artigo 16 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, acrescentado pela Lei Complementar n° 139, de 10 de novembro de 2011,
considera-se efetivada a ciência de comunicação, intimação ou notificação, promovida nos termos desta portaria, no último dia do prazo fixado no caput deste artigo
.(destacamos)

Reforçando ainda, que a Lei Complementar no 123/2006 (art. 16) dispensa a publicação em Diário oficial:

“Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1° Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3°desta Lei Complementar.

§ 1o-A
. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica
, destinado, dentre outras finalidades, a:

I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;

II -
encaminhar notificações e intimações
; e

III - expedir avisos em geral.

§ 1o-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:

I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio
, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal
;

II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;

III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;

IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e

V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 1o-C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1o-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1o-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.

§ 1o-D. Enquanto não editada a regulamentação de que trata o § 1o-B, os
entes federativos poderão utilizar sistemas de comunicação eletrônica, com regras próprias, para as finalidades previstas no § 1o-A, podendo a referida regulamentação prever a adoção desses sistemas como meios complementares de comunicação.”.
(destacamos)

Portanto, a publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.

Sem maiores delongas, entendo inviável a reforma da r. sentença que deferiu a liminar vindicada, uma vez que não foram observados os dispositivos estabelecidos a notificação por comunicação eletrônica hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte, informado no seu cadastro junto a SEFAZ-MT.

O Interessado/Apelado em suas contrarrazões requereu a majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §1o, do CPC, verifica-se que os horários advocatícios, foram fixados na sentença, em 10% (dez por cento), do valor da causa atualizada, devendo ser majorado no julgamento do recurso, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Considerando essas premissas e tendo em conta o trabalho adicional realizado pelo advogado do Apelado em razão do recurso ordinário interposto pelo Apelante, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Interessado/Apelante aos advogados do Interessado/Apelado, fixando-os em 11% (onze por cento) do valor atualizado da causa.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO interposto, e em sede de reexame necessário, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2023