Tribunal: TJMT
Processo: 1008369-39.2021.8.11.0004
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA TURMA RECURSAL
GABINETE 4
RECURSO APELAÇÃO N.° 1008369-39.2021.8.11.0004
_______________________________________________________
Recurso Criminal Apelação n.° 1008369-39.2021.8.11.0004
Apelante: Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Apelados: Giacomo Alexandre Zucchi e Welliton Franco da Silva
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA- INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública. Constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida. Apelação provida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1008369-39.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GIACOMO ALEXANDRE ZUCCHI - CPF: 048.685.191-58 (APELADO), WELLITON FRANCO DA SILVA - CPF: 047.693.351-05 (APELADO), RICARDO FERNANDES DA SILVA - CPF: 872.043.981-49 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO APELAÇÃO N.° 1008369-39.2021.8.11.0004

_______________________________________________________

Recurso Criminal Apelação n.° 1008369-39.2021.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelados:
Giacomo Alexandre Zucchi e Welliton Franco da Silva

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA- INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública. Constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida. Apelação provida.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO APELAÇÃO N.° 1008369-39.2021.8.11.0004

_______________________________________________________

Recurso Criminal Apelação n.° 1008369-39.2021.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelados:
Giacomo Alexandre Zucchi e Welliton Franco da Silva

RELATÓRIO

Recurso Apelação Criminal de
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Ação:
Penal.

Origem:
Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças – MT.

Sentença
(Id.

177925729

)
:
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.o 11.343/2006, declarando atípica a conduta narrada nos autos.

Recurso Criminal Apelação
(Id.

177925730
)
:
requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal. Sustenta
que a conduta prevista no artigo 28, da Lei no
11.343
/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio), é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade.

Contrarrazões
(Id.

177925745

):
os apelados

postularam a manutenção da decisão de origem e o desprovimento do recurso. D
efende que a ínfima quantidade de droga apreendida não oferece perigo à sociedade e que o art.
28
da Lei no
11.343
/2006 é inconstitucional.

Parecer Ministério Público: (Id
177925727
):
ofereceu como proposta de transação penal: advertência sobre os efeitos nocivos das drogas mediante compromisso de comparecimento ao CAPS-AD para inclusão no programa educativo “Realinhando os passos em direção à vida”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO APELAÇÃO N.° 1008369-39.2021.8.11.0004

_______________________________________________________

Recurso Criminal Apelação n.° 1008369-39.2021.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelados:
Giacomo Alexandre Zucchi e Welliton Franco da Silva

VOTO

EMINENTES PARES:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei
11.243
/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o apelado e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

De acordo com o Termo Circunstanciado foi apreendida em poder dos apelados, em 25/08/2021, pequena quantidade de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
.”

É certo que a conduta descrita no referido artigo não é considerada como crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

A despeito dos entendimentos contrários, tem-se que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1o, I, III e IV da CF/88.

Registre-se que a tutela do Estado aos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana, visto que, se trata de saúde pública ao invés de violação da própria dignidade em si mesma.

Portanto, conclui-se que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA PRATICADA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIO
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA APLICADA NO PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) MESES. NÃO VERIFICADA A OCORRÊNCIA DO TRANSCURS O DO PRAZO DEPURADOR. PRETENSÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pleito de reconhecimento da atipicidade material da conduta da acusada (0,4g de cocaína) foi afastado pelo Tribunal de origem pelo fato de o crime sub judice ser de perigo abstrato, de modo que é prescindível aferir a ocorrência concreta de lesão ao bem jurídico tutelado. 2. Não há de se conhecer da tese referente ao reconhecimento do princípio da insignificância impróprio diante da ausência de prequestionamento, porquanto o Tribunal de origem não analisou a pretensão sob o viés pretendido pela defesa, ainda que opostos embargos de declaração.2.1. Nessa medida, aplica-se o óbice da Súmula n. 211 do STJ, no sentido de ser "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 3. Por derradeiro, não há de se modificar a pena definitiva imposta pela Corte paulista em razão da reincidência específica da acusada, porquanto não transcorreu o período depurador de 5 anos, prevista no art. 64, I, do Código Penal - CP.3.1. Isso porque a pena da condenação pretérita pelo crime sub judice foi extinta em 2/9/2015, ao passo que o novo delito de porte de drogas para consumo pessoal foi praticado em 22/2/2017. A revisão deste entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2217860 SP 2022/0304794-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2023)”

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
( HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” ( HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” ( AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada no sentido de inaplicabilidade do princípio da insignificância:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011).

Assim, observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica apenas em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o agente, por isso deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Além disso, deve ser ressaltado que o FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o Enunciado no 126 onde consta que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Ante o exposto, conheço do recurso e, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e determino o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2023