Tribunal: TJMT
Processo: 1000590-69.2022.8.11.0110
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO CAMPOS DE LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCAS PESSOAL E VEICULAR ILEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO (AUSÊNCIA DE PROVAS) – SUBSDIARIAMENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – INOCORRÊNCIA – PRÓPRIA DO TIPO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – IMPERTINÊNCIA – INALTERABILIDADE DO REGIME PARA CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E NÃO COMPROVOU O REQUISITO DO INCISO II DO ARTIGO 117 DA LEP – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO – IMPOSSIBILIDADE – ENTORPECENTES LOCALIZADOS NO PORTA-LUVAS – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
São válidas as buscas veicular e pessoal realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.
Mantém-se a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante e os depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
O réu reincidente não pode receber o beneplácito do tráfico privilegiado por não preencher os requisitos do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.
Não se admite isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
Nas situações em que o reconhecimento da detração não implica em alteração do regime prisional, inviável a sua aplicação, nesta instância recursal, cabendo ao juízo da execução sua análise.
Em que pese a pena ser inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado para cumprimento de pena é o mais adequado por ser o réu reincidente.
Não há flagrante ilegalidade capaz de autorizar a colocação do réu em prisão domiciliar, pois não comprovou preencher o requisito do inciso II do artigo 117 da Lei de Execução Penal.
Não cabe devolução de veículo apreendido, quando localizado entorpecente em seu porta-luvas e, em razão disso, por sentença condenatória ter sido decretado seu perdimento para a União, a teor do que dispõe o artigo 63, I da Lei no 11.343/06 e artigo 91 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000590-69.2022.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FABRICIO CAMPOS DE LIMA - CPF: 702.894.601-07 (APELANTE), PAMELA GOMES DUARTE - CPF: 035.945.831-98 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ORLANDO JUNIOR FERREIRA - CPF: 834.778.021-87 (ASSISTENTE), AMANDA MARIA SOUZA - CPF: 060.019.721-25 (ASSISTENTE), MARCIO DA SILVA MACIEL - CPF: 040.631.321-02 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), PEDRO MARAIWARA - CPF: 060.551.981-18 (ASSISTENTE), EDMILTON CARDOSO PRESTE - CPF: 973.788.281-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO CAMPOS DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCAS PESSOAL E VEICULAR ILEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO (AUSÊNCIA DE PROVAS) – SUBSDIARIAMENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – INOCORRÊNCIA – PRÓPRIA DO TIPO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – IMPERTINÊNCIA – INALTERABILIDADE DO REGIME PARA CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E NÃO COMPROVOU O REQUISITO DO INCISO II DO ARTIGO 117 DA LEP – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO – IMPOSSIBILIDADE – ENTORPECENTES LOCALIZADOS NO PORTA-LUVAS – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

São válidas as buscas veicular e pessoal realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Mantém-se a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante e os depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

O réu reincidente não pode receber o beneplácito do tráfico privilegiado por não preencher os requisitos do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Não se admite isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

Nas situações em que o reconhecimento da detração não implica em alteração do regime prisional, inviável a sua aplicação, nesta instância recursal, cabendo ao juízo da execução sua análise.

Em que pese a pena ser inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado para cumprimento de pena é o mais adequado por ser o réu reincidente.

Não há flagrante ilegalidade capaz de autorizar a colocação do réu em prisão domiciliar, pois não comprovou preencher o requisito do inciso II do artigo 117 da Lei de Execução Penal.

Não cabe devolução de veículo apreendido, quando localizado entorpecente em seu porta-luvas e, em razão disso, por sentença condenatória ter sido decretado seu perdimento para a União, a teor do que dispõe o artigo 63, I da Lei no 11.343/06 e artigo 91 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000590-69.2022.8.11.0110

APELANTE: FABRICIO CAMPOS DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Fabrício Campos de Lima contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis que julgou procedente a denúncia e o condenou pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (reincidência), e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 160797202).

A sentença foi prolatada em audiência (Id.: 160797201), com a transcrição da dosimetria da pena.

A defesa, nas razões de apelação, em preliminar, pretende a nulidade das provas obtidas ante a ausência de infundada suspeita para a realização de busca veicular, nos termos do artigo 240, § 2o, do Código de Processo Penal, por ser equiparada à busca pessoal.

No mérito, pleiteia a absolvição do réu pelo crime de tráfico de drogas ante a ausência de provas, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código Penal.

Em pedido subsidiário, demanda pela desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, à justificativa de que os entorpecentes apreendidos seriam para o consumo próprio.

Caso mantida a condenação, requer:
(i)
o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da fração máxima;
(ii)
o afastamento da pena de multa, ou, a sua minoração;
(iii)
o reconhecimento da detração penal;
(iv)
a fixação do regime aberto;
(v)
concessão de prisão domiciliar.

Ao final, depreca pela restituição do veículo apreendido, haja vista não haver provas a demonstrar que foi utilizado para o tráfico de drogas (Id.: 160797212).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo parcial provimento do recurso de apelação apenas para reconhecer a detração penal (Id.: 160797220).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento da apelação (Id.: 162564676).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO CAMPOS DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que, em 31 de agosto de 2022, uma guarnição da polícia militar encontrava-se em rondas pela cidade de Campinápolis, quando, na Avenida Mato Grosso, avistou Fabrício entregando um invólucro de plástico para Pedro Maraiwara.

Ficou apurado que, em razão da fundada suspeita,
“realizou-se a abordagem policial, sendo que, ao realizar busca pessoal nos suspeitos, foi encontrado na posse de Pedro um invólucro de plástico, contendo uma porção de substância análoga à maconha”
.

Avulta que, em entrevista, Pedro disse que Fernando era traficante.

Consta, ainda, que a guarnição da polícia militar,
“em frente a residência do denunciado, e em sua presença, realizaram busca em seu veículo VW Golf, placa NFK4118, ocasião em que foram encontrados no interior do porta-luvas 04 invólucros de plástico, contendo substância análoga à maconha, semelhantes as que haviam sido encontradas com Pedro”
.

Razão pela qual Fabrício Campos de Lima foi denunciado pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 24 de janeiro de 2023.

A sentença foi prolatada em 15 de fevereiro de 2023.

A magistrada julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (reincidência), e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não obstante, a defesa pugna pela
absolvição do réu
, por ausência de provas, ou, subsidiariamente, pela
desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06
.

A materialidade delitiva é induvidosa, o que se conclui pelo boletim de ocorrência, auto de entrega, termo provisório de constatação de substância entorpecente, laudo pericial n. 310.2.04.2022.010702-01 e relatório policial (Id.: 160796738 e Id.: 160796741).

Da mesma forma, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Os policiais militares
Orlando Júnior Ferreira
e
Márcio da Silva Maciel
, na delegacia, afirmaram que, em patrulhamento pela cidade, avistaram Fabrício entregando um invólucro de plástico a pessoa de Pedro Maraiwara e que, diante desse fato, resolveram fazer uma abordagem e, durante a revista pessoal, encontraram, na posse de Pedro, o invólucro avistado, contendo substância análoga à maconha.

Declararam que, nas vestes de Fabrício, foi encontrado R$ 76,00 (setenta e seis reais), sendo uma cédula de R$ 50,00 (cinquenta reais), outra de R$ 20,00 (vinte reais) e três cédulas de R$ 2,00 (dois reais).

Asseguraram que, em entrevista a Pedro, ele falou que tinha acabado de comprar a droga de Fabrício, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Afiançaram que, diante dos fatos, os suspeitos foram conduzidos à delegacia e, quando estavam na viatura, perceberam que Fabrício demonstrou muito nervosismo e preocupação com seu veículo Golf, estacionado em frente de sua residência. Na oportunidade, a guarnição da polícia retornou e, em busca no interior do veículo, localizaram, no porta-luvas, 4 (quatro) invólucros de plásticos, contendo substância análoga à maconha, semelhantes com o que foi apreendido na posse de Pedro.

Relataram que a guarnição policial solicitou a presença de duas testemunhas para acompanhar a busca veicular (Id.: 160796738).

Em juízo, os policiais militares corroboraram a versão prestada na fase investigativa (Id.: 160797153 e Id.: 160797156).

Pedro Maraiwara
, na fase investigativa, admitiu ser a terceira vez que comprou entorpecente de Fabrício. E, ao ser questionado sobre o valor pago, respondeu que pagou R$ 50,00 (cinquenta reais) por uma pequena porção de maconha (similar ao tamanhão de uma caixa de fósforos).

Perguntado se sempre compra os entorpecentes no mesmo endereço, disse que
‘sim’,
na Rua Travessa Morais, setor Bela Vista, em uma casa localizada
“ao fundo do lote que passa por um corredor para ter acesso e que é sempre atendido pelo Fabrício”
(Id.: 160796738).

Na fase judicial, ratificou o depoimento ofertado na delegacia (Id.: 160797183 e Id.: 160797184).

Fabrício Campos de Lima
, na fase pré-processual, reservou-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio (Id.: 160796738).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, disse não ser o autor da imputação criminosa que sobre ele recai. Assegurou que, no dia em que foi preso, o policial militar Orlando
“machucou, bateu (...) me deixou com a costela trincada (...) eu não estou mentindo porque eles me levaram até o hospital para fazer um exame (...) para ver que eu estava todo machucado”
.

Asseverou que, no dia dos fatos,
“estava entrando em casa, ai eles ‘pegou’ e passou; não parou nem nada; ai passou um tempo (...) eu estava entrando em casa (...) quando eu fui abrir o portão (...) ai eles ‘entrou’ e falou que eu tinha ‘perdido, perdido, perdido’; eu perguntei o que aconteceu, aí eles me ‘levou’ para a rua, para dentro da viatura, eu vi que tinha um índio dentro da viatura; ai eles me levaram para a delegacia; chegou na delegacia, eles falaram que eu tinha sido preso por tráfico de droga e eu fiquei sem entender (...) ai eles ‘pegou’ uma droga lá, que tinha pegado com esse índio, que eu tinha vendido”
.

Prosseguiu dizendo que, após um tempo, ainda na delegacia, durante o interrogatório, os policiais lhes bateram. Posteriormente, após muita insistência dos policiais querendo saber onde estavam os entorpecentes, voltaram com ele para casa e, enquanto permaneceu na viatura, os policiais revistaram seu veículo, mas, em um primeiro momento, disseram que nada encontraram. Todavia, um policial disse ter achado droga dentro de seu carro, porém, quando retornou à delegacia, ao jogarem a droga em cima da mesa, percebeu que não era a mesma droga encontrada no momento anterior.

Amanda Maria Souza
, prima de Fabrício, na fase investigativa, disse que foi à delegacia a procura de Fabrício, não podendo entrar, voltou à casa de seu primo, a sua espera. Passado um tempo, uma equipe da polícia, juntamente com Fabrício, chegou e, na oportunidade, os policiais começaram a revistar o veículo do réu, e ela ficou, de longe, olhando, afirmando que um dos policiais encontrou, dentro do porta-luvas, entorpecentes.

Assegurou que, somente nesse momento, os policiais acionaram Edmilton e ela para se aproximarem do veículo (Id.: 160796749).

Em juízo, reafirmou o depoimento prestado na fase investigativa, dizendo que estava longe do veículo do Fabrício e, por esse motivo, não conseguia avistar, com nitidez, a revista veicular (Id.: 160797186 e Id.: 160797187).

Edmilton Cardoso Preste
, padrasto de Fabrício, na delegacia, confirmou que foi até a viatura conversar com seu enteado, enquanto os policiais revistavam o veículo.

Relatou que
“não acompanhou a revista, mas viu que primeiramente entraram dois policiais no veículo e disseram não encontrar nada. Então o comandante mandou outro policial revistar e esse disse que encontrou a droga (...) Nesse momento o comandante chamou o depoente para ir até o veículo e tirar de dentro do porta luva três porções do que parecia ser maconha”
(Id.: 160794600).

Diante das provas apresentadas nos autos, não se pode acolher a tese da defesa de que não há evidências suficientes a comprovar o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Embora a quantidade encontrada não fosse expressiva – 14,270 gramas de maconha, divididas em 5 (cinco) saquinhos – o réu foi flagrado, em um primeiro momento, vendendo entorpecente à testemunha Pedro, que, nas fases investigativa e judicial, confessou já ter comprado, por 3 (três) vezes, maconha de Fabrício. E, em revista veicular, mais 4 (quatro) invólucros de plástico, contendo maconha, foram localizados no porta-luvas do veículo do réu.

Ressalte-se que a declaração do réu de que a droga não era sua e supostamente teria sido ‘plantada’ pelos policiais anda a contramão dos testemunhos dos policiais e do depoimento ofertado por Pedro, que disse ter adquirido a maconha de Fabrício.

Nesse ponto, as alegações genéricas do apelante são diversamente opostas às provas colhidas nos autos, que retratam a materialidade e a autoria delitivas para o crime de tráfico de entorpecentes, o que desnatura o acolhimento do pleito de absolvição (ausência de provas), ou, subsidiariamente, de desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pois o crime do artigo
33,
caput
, da referida lei, é delito de ação múltipla, bastando a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO.

Se os depoimentos prestados na fase investigativa são confirmados em juízo e harmonizam-se com os demais elementos colhidos na fase inquisitiva, a ponto de comprovar suficientemente a autoria e materialidade delitiva concernente ao tráfico de drogas, deve ser mantida a sentença condenatória.

É cediço que a conduta delitiva descrita no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 é de ação múltipla, composto de dezoito condutas típicas, bastando que o agente pratique uma delas para configuração do tráfico, cuja finalidade seja de fornecer droga a terceiros, mesmo que de forma gratuita” (N.U 0024443-76.2018.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/05/2023, Publicado no DJE 18/05/2023).

Confira-se ainda: HC n. 795.758/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.

Ademais, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências, que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

No tocante ao pedido de
reconhecimento do tráfico privilegiado
, igualmente, não merece ser acolhido.

Na primeira fase, a pena foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (Executivo de Pena n. 2000003-30.2022.8.11.0110), a magistrada elevou a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não obstante, necessário afastar o tráfico privilegiado porque a reincidência impede a concessão da benesse, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça:

“Ainda que assim não fosse, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Na espécie, reconhecida a reincidência, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porquanto ausente o requisito da primariedade (...)” (AgRg no AREsp n. 2.123.307/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Assim, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, mantém-se a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Também não merece acolhimento o pleito de
afastamento da pena de multa
, haja vista que o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 prevê a aplicação da pena privativa de liberdade e da pena de multa.

Assim, nos termos da jurisprudência do STJ,
“não se admite isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022).

A defesa também almeja a
detração penal
.

Contudo, nas situações em que o reconhecimento da detração não implica em alteração do regime prisional, inviável a sua aplicação, nesta instância recursal, cabendo ao juízo da execução sua análise.

A propósito:

“A regra prevista no art. 387, § 2o, do CPP, não objetiva a realização da detração penal, cuja competência recai sobre o juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”), mas apenas impõe a necessidade de sopesar o tempo de prisão provisória do réu na fixação do regime prisional” (N.U 1002402-79.2022.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Relator Desembargador Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023).

Sobre os pleitos de
fixação do regime aberto
e da concessão de
prisão domiciliar
também não merecem prosperar.

Em que pese a pena ser inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado para cumprimento de pena é o mais adequado por ser o réu reincidente, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal e precedentes do STJ. Situação que revela o afastamento do cumprimento da pena em regime aberto, por ausência de não preenchimento dos requisitos necessários à sua fixação.

De outro lado, a concessão do benefício de
prisão domiciliar
é para aqueles que cumprem os requisitos do artigo 117 da Lei de Execução Penal.

Nesse ponto, a defesa alega que o réu preenche o requisito previsto no inciso II do artigo 117 da Lei de Execução Penal (condenado acometido de doença grave). Juntou aos autos, laudo de exame clínico, de tomografia computadorizada de abdômen total, atestando que o apelante possui múltiplas lacerações no rim esquerdo e no braço.

Todavia, verifica-se que o laudo é de 16 de setembro de 2017, portanto, desatualizado, não podendo, assim, atestar a condição clínica atual do apelante, como também, não demostra a necessidade de tratamento médico fora do ambiente prisional, como bem pontuou o Ministério Público.

Confira-se:

“(...) 2. Os requisitos para substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, na forma do art. 318 do Código de Processo Penal, não estão presentes. Com efeito, apesar dos documentos juntados, não há efetiva comprovação de que o réu esteja extremamente debilitado (art. 318, II, do CPP), por motivo de grave doença aliada à impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra.

3. O acórdão guerreado concluiu que nenhuma das moléstias alegadas pelo recorrente mostram-se incompatíveis com eventual tratamento ambulatorial e medicamentoso no ergástulo, razão pela qual não há flagrante ilegalidade capaz de autorizar a colocação do réu em prisão domiciliar por estes argumentos. Para entender em sentido diverso do que entendeu a Corte a quo, seria imprescindível o reexame fático-probatório dos autos, circunstância inviável na via eleita” (AgRg no RHC n. 174.026/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 13/4/2023).

Por fim, quanto ao pedido de
restituição do veículo
VW/Golf 1.6 Plus, cor prata, ano 2003, Placa NFK4L18/MT, em que pese o apelante ter comprovado ser o legítimo proprietário do veículo (Id.: 160797214), o carro fora utilizado para fins de praticar o crime de tráfico de drogas, tanto que os policiais, após a revista pessoal do réu, encontraram, em revista veicular, mais 4 (quatro) invólucros contendo maconha. Assim, o perdimento do bem foi declarado em razão da condenação do réu.

Aliás, provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam o artigo 63 da Lei 11.343/06, artigo 91 do Código Penal e artigo 243 da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“(...) Não cabe devolução de motocicleta apreendida por ter sido usada no comércio ilícito de entorpecentes e em razão disso por sentença condenatória ter sido decretado seu perdimento para a União, a teor do que dispõe o art. 63, I da Lei no 11.343/06 e art. 91 do CP (...)” (Ap. Criminal 0004081-59.2018.8.11.0040, Relator Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020).

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, REJEITO a preliminar aventada pela defesa e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023