Tribunal: TJMT
Processo: 0040996-04.2018.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SUZIANE RODRIGUES MOREIRA, LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No 11.343/06) – RECURSO INTERPOSTO POR SUZIANE RODRIGUES MOREIRA - PRELIMINARES – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA – REVISTA ÍNTIMA – INOCORRÊNCIA –PROCEDIMENTO PADRÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REVISTA ÍNTIMA PERMITIDA POR LEI – EXERCÍCIO DE POLÍCIA PREVENTIVO – CITAÇÃO POR EDITAL - ART. 366 DO CPP - RÉ FORAGIDA - ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS - RESPOSTA À ACUSAÇÃO APRESENTADA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO - NULIDADE PROCESSUAL NÃO VERIFICADA – PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO –ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL – NÃO OCORRÊNCIA – PRECEDENTES – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO INTERPOSTO POR LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
“A revista íntima é um procedimento padrão de segurança das unidades prisionais e legitimado pelo exercício do poder de polícia preventivo do Estado, o qual visa garantir a segurança, ordem e aplicação da lei penal nas unidades. (...)”. (TJ-MT 00271147720158110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 17/11/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/11/2020)
“É descabida a alegação de nulidade processual por ofensa ao princípio da autodefesa, quando o acusado opta por permanecer foragido do distrito da culpa, fazendo-se representar nos autos apenas pelo defensor constituído, pois seu próprio comportamento deu causa ao alegado prejuízo. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 155735 RS 2021/0336533-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)
De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual”. (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022)
A confissão extrajudicial do réu (Luiz Márcio), somada à declaração da corré (Suziane) – que pegou o entorpecente com uma pessoa não identificada, informando que foi o companheiro (Luiz Márcio) quem pediu para adentrar ao presídio com referida substância –, bem como os depoimentos extrajudiciais e judicial dos agentes prisionais, são provas suficientes para subsidiar a condenação.
Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040996-04.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SUZIANE RODRIGUES MOREIRA - CPF: 019.656.941-95 (APELANTE), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR - CPF: 049.643.511-65 (APELANTE), POLICIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.842/0001-58 (VÍTIMA), POLICIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.842/0001-58 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE SUZIANE RODRIGUES MOREIRA E DESPROVEU O RECURSO DE LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SUZIANE RODRIGUES MOREIRA, LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No 11.343/06) –
RECURSO INTERPOSTO POR
SUZIANE RODRIGUES MOREIRA

-
PRELIMINARES
– ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA – REVISTA ÍNTIMA – INOCORRÊNCIA –PROCEDIMENTO PADRÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REVISTA ÍNTIMA PERMITIDA POR LEI – EXERCÍCIO DE POLÍCIA PREVENTIVO – CITAÇÃO POR EDITAL - ART. 366 DO CPP - RÉ FORAGIDA - ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS - RESPOSTA À ACUSAÇÃO APRESENTADA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO - NULIDADE PROCESSUAL NÃO VERIFICADA – PRELIMINARES REJEITADAS -
MÉRITO
- PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO –ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL – NÃO OCORRÊNCIA – PRECEDENTES – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE –
AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO INTERPOSTO POR
LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR
- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
– RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO -
RECURSO NÃO PROVIDO.

“A revista íntima é um procedimento padrão de segurança das unidades prisionais e legitimado pelo exercício do poder de polícia preventivo do Estado, o qual visa garantir a segurança, ordem e aplicação da lei penal nas unidades.
(...)”. (TJ-MT 00271147720158110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 17/11/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/11/2020)

“
É descabida a alegação de nulidade processual por ofensa ao princípio da autodefesa, quando o acusado opta por permanecer foragido do distrito da culpa, fazendo-se representar nos autos apenas pelo defensor constituído, pois seu próprio comportamento deu causa ao alegado prejuízo. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 155735 RS 2021/0336533-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual”.
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022)

A confissão extrajudicial do réu (Luiz Márcio), somada à declaração da corré (Suziane) – que pegou o entorpecente com uma pessoa não identificada, informando que foi o companheiro (Luiz Márcio) quem pediu para adentrar ao presídio com referida substância –, bem como os depoimentos extrajudiciais e judicial dos agentes prisionais, são provas suficientes para subsidiar a condenação.

Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0040996-04.2018.8.11.0042

APELANTE: SUZIANE RODRIGUES MOREIRA, LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

SUZIANE RODRIGUES MOREIRA e LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR
foram denunciados pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (id. 133153858, p. 01):

“Conforme inquérito policial incluso, no dia 10 de outubro de 2018, por volta de 10h, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Rodovia BR-364, Bairro Jardim Industriário, nesta cidade, a denunciada Suziane Rodrigues Moreira, a pedido de seu convivente Luiz Márcio, trazia consigo 03 (três) porções de maconha, com massa de 580g (quinhentos e oitenta gramas), sem autorização e em determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio (laudo pericial no 3.14.2018.48642-01, fls. 10/12-IP).

Por sua vez, o denunciado Luiz Márcio Nascimento de Morais Júnior concorreu para o cometimento do delito sendo o mentor do crime e destinatário da droga, sem finalidade de consumo pessoal.

De acordo com o que foi apurado, na mencionada data, a denunciada Suziane dirigiu-se a Penitenciária Central do Estado para visitar seu convivente, o denunciado Luiz Márcio. Submetida ao procedimento de revista, a denunciada demonstrou extremo nervosismo, atitude típica de pessoas que estão em posse de ilícitos. Por esse motivo, a agente penitenciária solicitou que a denunciada Suziane levantasse sua blusa, sendo que, nesse momento, 01 (uma) porção de maconha caiu no chão.

Conduzida à sala do chefe de disciplina, a denunciada foi entrevistada pelos agentes, ocasião em que confessou que transportava mais droga com ela, contudo, aproveitou-se de um instante de distração e dispensou as porções no lixo daquela sala. De posse da referida informação, os agentes prisionais revistaram o referido objeto e localizaram 02 (duas) porções de maconha. Perante o Delegado de Polícia, a denunciada Suziane alegou que levava somente uma porção de maconha e que esta destinava-se ao reeducando Luiz Márcio, assim como seria para o consumo do mesmo. Alegou ter recebido a droga de uma mulher na frente do presídio, a mando de seu convivente (Ney).

Alegou que as outras duas porções de droga não lhe pertenciam e não foram localizadas em sua posse. Disse que seu convivente está preso pela prática do delito de homicídio. Informou que é usuária de drogas e possui passagem criminal por tráfico.

O denunciado Luiz Márcio confessou que a droga seria entregue a ele, contudo, argumentou que destinava-se apenas ao seu consumo pessoal. Disse que é usuário de maconha e cocaína e que pediu para Suziane levar o entorpecente para dentro do estabelecimento prisional. Disse que foi a primeira vez que sua convivente tentou adentrar com drogas naquele local (...)”.

Sobreveio sentença, proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que julgou procedente a denúncia para condenar:

SUZIANE RODRIGUES MOREIRA
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/06, sendo concedido à ré o direito de recorrer em liberdade e;

LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR
à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/06, sendo negado ao réu o direito de recorrer em liberdade (id. 133153859, p. 92)

Em razões recursais, a defesa de
SUZIANE RODRIGUES MOREIRA
suscitou preliminar de nulidade do feito sob a alegação de ilicitude das provas obtidas por meio da revista íntima vexatória ou por ausência de citação
.

No mérito, requer a absolvição da apelante do delito de tráfico de entorpecentes, alegando ser atípica a sua conduta vez que se trata de crime impossível.

Subsidiariamente, postula o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas (id. 133153860, p. 07).

Por sua vez, a Defensoria Pública requer a absolvição do acusado LUIZ MÁRCIO NASCIMENTO DE MORAIS JÚNIOR, por ausência de prova de autoria (id. 133153860, p. 45).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos recursos defensivos (id. 133153869).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos (id. 138312673).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SUZIANE RODRIGUES MOREIRA, LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFESA DE
SUZIANE RODRIGUES MOREIRA
)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da nulidade em decorrência da revista íntima vexatória.

A defesa de
SUZIANE RODRIGUES MOREIRA
afirma que o direito à intimidade e à vida privada da ré teriam sido violadas visto que foi submetida à revista pessoal vexatória, não tendo sido encontrado entorpecente em sua posse ao ser revistada por um aparelho de scaner, sendo, na sequência, obrigada a erguer sua blusa na frente de agentes penitenciários masculinos.

Dessa forma, postula a nulidade da busca pessoal e da prova obtida por ocasião da prisão em flagrante ante a violação à dignidade da pessoa humana.

No presente caso, conforme se verifica do depoimento prestado em Juízo pela agente penitenciária Ester Cristina de Almeida Dias, a apelante demonstrou nervosismo durante a revista pessoal e diante da suspeita, determinou que a apelante afastasse o sutiã, e não que erguesse a blusa, momento em que a porção de maconha armazenada em seus seios caiu.

Em ato subsequente, a apelante foi encaminhada à sala do chefe de disciplina, onde foi encontrado mais duas porções da mesma substância.

Ao ser ouvido, o agente penitenciário Rogério Garcia Pinto declarou que só teria tomado conhecimento dos fatos ao ser encaminhado juntamente com a agente penitenciária Ester à sala do chefe.

Assim, constato que a revista íntima não incorreu em qualquer ilegalidade, uma vez que tal tratamento é um procedimento padrão de segurança das unidades prisionais e legitimado pelo exercício do poder de polícia preventivo do Estado, o qual visa garantir a segurança, ordem e aplicação da lei penal nas unidades.

Assim, a descrição fática apresentada pela defesa sequer ocorreu, não violando, desse modo, qualquer princípio da dignidade humana, eis que a revista íntima foi realizada de acordo com protocolo de operações padrões e nos ditames da lei.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA ÍNTIMA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO PROVIDO. 1. Conquanto seja possível inferir que a revista pessoal tenha por objetivo evitar a entrada de armas, explosivos, drogas, aparelhos celulares e outros similares em estabelecimentos prisionais, sua existência apenas minimiza o ingresso desses itens no presídio. 2. Depois de ser acionado o detector de metais, a própria acusada, após a constatação de que havia evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do seu corpo (45 g de maconha, acondicionados no interior de sua vagina), o qual seria entregue a seu companheiro, preso no local. 3. Não há nenhuma notícia de que a acusada haja sido eventualmente forçada pelas agentes penitenciárias a submeter-se ao procedimento para a remoção da substância entorpecente do seu corpo, tampouco de que o ato haja sido realizado de forma vexatória, humilhante ou constrangedora. 4. As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se. tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos.
5. Ante fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente se for feita dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como ocorreu nos autos. Precedentes.
6. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator.
(STJ - REsp: 1681778 RS 2017/0159700-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 06/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2019) Grifei

Diante disso, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a rejeito.

Da ausência de citação.

Aduz a defesa que a
“APELANTE NÃO FOI INTERROGADA EM JUÍZO E A ELA NÃO SE APLICAM OS EFEITOS DO ART. 367 DO CPP, UMA VEZ QUE SEQUER FOI CITADA/NOTIFICADA DA DENÚNCIA”.

Mais uma vez, não assiste razão à defesa. Confira-se.

Na hipótese, após esgotadas as tentativas de citação pessoal, a acusada foi citada por edital, permanecendo foragida.

Contudo, consta dos autos, que a apelante constituiu advogada, a qual, acompanhou todas as etapas processuais, apresentando, inclusive, defesa prévia e memoriais finais.

Assim, não há falar-se em nulidade, vez que, conforme entendimento do STJ,
“
É descabida a alegação de nulidade processual por ofensa ao princípio da autodefesa, quando o acusado opta por permanecer foragido do distrito da culpa, fazendo-se representar nos autos apenas pelo defensor constituído, pois seu próprio comportamento deu causa ao alegado prejuízo. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 155735 RS 2021/0336533-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

Convém ressaltar ainda que, conforme descrito no artigo 366, do CPP, “
Se o acusado, citado por edital,
não comparecer,

nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312
”,
o que não ocorreu no caso dos autos. (grifei)

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DE
SUZIANE RODRIGUES MOREIRA.

Da absolvição sob a alegação de crime impossível.

Postula a apelante o reconhecimento de crime impossível, sob a alegação de que
“verificada está a “ineficácia absoluta do meio utilizado”, visto que, para entrar no estabelecimento prisional, a denunciada seria submetida minuciosa inspeção”
. sic

Com efeito, o crime impossível é caracterizado quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, conforme dispõe o artigo 17 do Código Penal.

Destaca-se, inicialmente, que não se admite a figura da tentativa de tráfico de entorpecentes, bastando para a configuração do delito, a prática de uma das figuras previstas no artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006, vez que se trata de crime de ações múltiplas.

No caso dos autos, o Juízo
a quo
, entendeu que:
“Ainda que o estabelecimento prisional seja dotado de segurança, por mais eficiente que possa ser, possui falhas e somente dificulta a prática do delito, não a impede completamente, fato esse que afasta a ineficiência absoluta do meio e impede o reconhecimento de hipótese de crime impossível”
.

Constato que agiu com acerto o magistrado, vez que a
“
mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas
” (HC n. 298.618/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/11/2015).

Assim, inviável a absolvição da apelante, sob a alegação de crime impossível, motivo pelo qual, mantenho a sua condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, descrito no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Do tráfico privilegiado.

No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, constato que a apelante preenche os requisitos para a incidência do privilégio, porquanto trata-se de ré primária, possuidora de bons antecedentes e inexistem provas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Ainda, de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“(...) o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual”
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Desse modo, reconheço a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 e estabeleço o percentual de aplicação da causa de diminuição de pena em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), ficando a pena final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicialmente aberto e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DE LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR.

Do pleito absolutório.

Como relatado, busca a Defensora Pública a absolvição do apelante
Luiz Marcio Nascimento de Morais Junior, vulgo “Ney”, por ausência de indícios de autoria, nos termos do artigo 386, VII, do CPP.

O apelante, ao ser ouvido em Juízo negou ter solicitado à Suziane que lhe entregasse entorpecentes no interior do presídio. Ainda, ao ser questionado sobre o porquê de ter assumido a participação no delito na Delegacia de Polícia, asseverou que que seria em razão de Suziane estar presa e seus filhos estarem
“na mão dos outros”.
Sic

Embora não tenha sido ouvida em Juízo, a corré Suziane Rodrigues Moreira, em solo policial (id. 133153858, p. 24), declarou que
“estava levando para seu amásio Luis, para consumo dele e, que teria recebido essa porção de maconha, das mãos de uma moça desconhecida, na frente da penitenciária, que disse que estava entregando a mando do Ney, como é conhecido o amásio da interrogada (...)”
.

Por sua vez, ao serem ouvidos em Juízo, os agentes penitenciários Ester Cristina de Almeida Dias e Rogério Garcia Correia, confirmaram que o entorpecente apreendido era destinado ao apelante.

Note-se, dos depoimentos alhures, que inexiste dúvida de que a ré SUZIANE, se sujeitou adentrar ao estabelecimento prisional trazendo o entorpecente, atendendo pedido de seu companheiro, ora apelante, tendo este, portanto, plena participação na aquisição do entorpecente, tanto que a própria corré relatou que aquele teria determinado que pegasse o entorpecente com terceira pessoa para que lhe entregasse no interior do presídio.

Dentro do contexto fático probatório, no presente caso, escorreita a decisão singular que condenou
Luiz Marcio Nascimento de Morais Junior
pela prática do tráfico ilícito de entorpecente, tipificado no art. 33, c/c art. 40, III, da Lei n. 11343/06.

Lado outro, deve ser
reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea ao réu, eis que sua confissão extrajudicial, ainda que retratada posteriormente em Juízo, também fora utilizada pelo magistrado para lastrear sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação (AgRg no REsp 1753409/SP,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

Desse modo, passo à dosimetria da pena de
LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em razão da negativação dos vetores da quantidade de entorpecentes apreendidos e dos maus antecedentes (duas condenações de códigos 490857 e 85260), a qual mantenho por entender que o
quantum
de aumento aplicado observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea, a qual compenso parcialmente com a agravante de reincidência, vez que o acusado possui duas condenações transitadas em julgado (Ações penais de n. 16370-22.2010.811.0002 e 14510-63.2013.4.01.3600), chegando-se à pena intermediária de 07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa

Na terceira fase dosimétrica, o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, contudo, mantida a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por SUZIANE RODRIGUES MOREIRA para reconhecer a causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), ficando a pena final
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicialmente aberto e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por
LUIZ MARCIO NASCIMENTO DE MORAIS JUNIOR e, DE OFÍCIO, reconheço a atenuante da confissão espontânea, readequando a pena
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023