Tribunal: TJMT
Processo: 0033784-08.2013.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – OBRIGAÇÃO CONTRATUAL QUE SE EFETIVA SOMENTE COM A ENTREGA DAS CHAVES – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO PELO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PLEITO DE CONDENAÇÃO DA CONSTRUTORA À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – VICIO DETECTADO E SANADO – RESTITUIÇÃO CABÍVEL – EMBARGOS DOS AUTORES PROVIDOS – EMBARGOS DA EMPRESA/RÉ PREJUDICADO. 1. Os embargos de declaração possuem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existente na decisão judicial, de modo que, em sendo detectada omissão decorrente da ausência de pronunciamento a respeito das questões que seriam capazes de alterar a conclusão do julgado e erro material devem ser acolhidos para sanar os vícios detectados. 2. O adimplemento da obrigação da vendedora só se aperfeiçoa com a “entrega das chaves”, isto é, ato pelo qual transmita a posse ao comprador e assegure a este o pleno uso e gozo do imóvel, o que não corresponde à simples expedição do “Habite-se”.3. Comprovado o atraso na entrega do imóvel, mesmo após o transcurso do prazo de tolerância, resta configurado o descumprimento contratual e o dever de indenizar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033784-08.2013.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOSE VALTER RIBEIRO - CPF: 725.336.928-91 (EMBARGANTE), DAUTO BARBOSA CASTRO PASSARE - CPF: 570.080.781-53 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), MARIA ISABEL MARCONI ZAGO RIBEIRO - CPF: 778.516.258-15 (EMBARGANTE), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (EMBARGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), DAUTO BARBOSA CASTRO PASSARE - CPF: 570.080.781-53 (ADVOGADO), JOSE VALTER RIBEIRO - CPF: 725.336.928-91 (EMBARGADO), MARIA ISABEL MARCONI ZAGO RIBEIRO - CPF: 778.516.258-15 (EMBARGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DOS AUTORES E JULGOU PREJUDICADO DA PARTE RÉ.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – OBRIGAÇÃO CONTRATUAL QUE SE EFETIVA SOMENTE COM A ENTREGA DAS CHAVES – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO PELO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PLEITO DE CONDENAÇÃO DA CONSTRUTORA À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – VICIO DETECTADO E SANADO – RESTITUIÇÃO CABÍVEL – EMBARGOS DOS AUTORES PROVIDOS – EMBARGOS DA EMPRESA/RÉ PREJUDICADO. 1. Os embargos de declaração possuem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existente na decisão judicial, de modo que, em sendo detectada omissão decorrente da ausência de pronunciamento a respeito das questões que seriam capazes de alterar a conclusão do julgado e erro material devem ser acolhidos para sanar os vícios detectados. 2. O adimplemento da obrigação da vendedora só se aperfeiçoa com a “entrega das chaves”, isto é, ato pelo qual transmita a posse ao comprador e assegure a este o pleno uso e gozo do imóvel, o que não corresponde à simples expedição do “Habite-se”.3. Comprovado o atraso na entrega do imóvel, mesmo após o transcurso do prazo de tolerância, resta configurado o descumprimento contratual e o dever de indenizar.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interposto por JOSÉ VALTER RIBEIRO e MARIA ISABEL MARCONU ZAGO RIBEIRO e também por GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S/A. contra o v. acórdão que
desproveu o Recurso de Apelação cível interposto pelos primeiros embargantes contra o segundo, mantendo intocada a r. sentença proferida

pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de
“Rescisão Contratual c/c Devolução dos Valores Pagos e Reparação por Danos Materiais e Morais”
(Número Único 0033784-08.2013.811.0041), julgou o pedido inicial parcialmente procedente, condenando a Empresa/apelada/embargante
“à restituição dos valores pagos pelo imóvel, descontados o percentual de 22% (...) previsto contratualmente, devidamente corrigidos pelo índice INPC/IBGE, a partir do efetivo desembolso das mensalidades e juros da mora de 1% (...) ao mês, a partir da citação válida”
, e reconhecendo a “
ilegalidade das cobranças de taxa condominial”
, determinou a restituição do valor pago a esse, totalizando R$ 707,21, acrescido dos encargos legais; o julgador entendeu que não houve atraso da entrega do imóvel adquirido pelos apelantes junto a ré/apelada, considerando o prazo de tolerância de 180 dias,
“tem-se que a obra deveria ser concluída até setembro/2012”
e como o
“HABITE-SE foi expedido em 18/04/2012 (...), constata-se que a conclusão ocorreu dentro do prazo estipulado no contrato”
, e diante do interesse dos autores/apelantes no desfazimento do negócio jurídico havido entre os litigantes, declarou
“a resolução do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes”
(cf. Id. no

135599168).

No Embargos vinculado ao Id. no 142084157, a empresa/embargante sustenta que o v. acórdão incorreu em erro material, pois
“o recurso do embargado não foi provido, todavia consta a condenação da Embargante ao pagamento de indenização de danos morais”
pede, pelo acolhimento dos declaratórios, para que seja afastado e sanado o vício detectado,
“em razão do recurso do embargado não ter sido provido e a ausência de condenação dessa natureza na respectiva sentença prolatada”.

Em seu recurso, os autores/embargantes alegam que o v. acórdão padece de omissões e contradição; omissões por não ter enfrentado
“três fundamentos essenciais da apelação interposta”
quais sejam
;
a
“restituição dos valores pagos pelos autores relativos às prestações mensais, no valor de R$ 41.859,42 (...) pagamento de R$ 46.000,00 (quarenta e seis mil reais), em virtude dos 46 dias de descumprimento da liminar (...) condenação da Apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em decorrência do provimento do recurso”
sobre a contradição, sustentam que
“se mostra quanto ao desprovimento do recurso em dissonância com os fundamentos contidos nos votos e teor do acórdão (...) em que pese tenha reconhecido o inadimplemento da apelada configurado pelo atraso na entrega do imóvel e o ressarcimento devido das taxas condominiais majorando o valor estipulado em sentença, o v. acórdão em momento algum constou que o valor de R$ 1,479,39 deverá ser pago, juntamente com o montante de R$ 10.000,00”
ademais, na parte final do dispositivo se faz constar
“sentença mantida e recurso desprovido com a condenação dos apelantes em custas e honorários, incorrendo assim em erro material (...) se houve o reconhecimento do atraso e do devido ressarcimento dos valores de condomínio, bem como a condenação em danos morais, reformando, parcialmente, a sentença a quo, por corolário, o dispositivo em acórdão deveria constar pelo provimento parcial do apelo”
.

Pede, pois, o acolhimento dos declaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados, e, com efeitos infringentes, seja alterado “
o r. decisum prolatado tanto por este juízo quanto pelo a quo”
dando total provimento ao pedido autoral (cf. Id. no 142098170).

Embora devidamente intimados, os embargados não apresentaram contrarrazões ao recurso adversário (cf. certidões de Id. 143480150 e 156650697).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recapitulando, o mérito da lide envolve discussão acerca do atraso na entrega de imóvel e dos reflexos decorrentes do inadimplemento contratual por conta desse fato, envolvendo, portanto, alegação de descumprimento inescusável da obrigação essencial prevista no
“Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Bem Imóvel para Entrega Futura e Outros Pactos”
, datado de 01.12.2009, celebrado entre os autores/embargantes e a Empresa/embargante , envolvendo

o imóvel residencial na planta, casa 38, quadra 04, no Condomínio Village do Bosque, Cuiabá-MT.

Em grau recursal, o v. acórdão embargado negou provimento ao Recurso de Apelação sob os seguintes fundamentos:

“Na cláusula “J” do contrato foi fixado que o prazo para entrega do imóvel seria em março/2012 (cf. Id. no 77920974 - pág. 55), quando, então, os apelantes deveriam pagar o saldo remanescente do preço do imóvel mediante financiamento tomado junto à instituição financeira (cf. Id. no 77920974 - pág. 54).

A cláusula 5.4 do aludido contrato, que trata sobre a execução da obra, estabelece que será “admitida dilatação de até 180 (...) dias para sua conclusão”, mas, além disso, a cláusula 5.5 acresce que o

esse prazo será prorrogado, ainda, “na hipótese de força maior” e traz um rol de possibilidades que se configuram como “forca maior” (cf. Id. no 75500461 - pág. 1 - grifei).

Conforme noticiado nos autos, o “Habite-se” foi expedido somente em 18.04.2012, mas, não houve a efetiva entrega das chaves do imóvel; anteriormente, em “março/2012”, como consta da notificação remetida pela apelada aos apelantes, houve prorrogação do prazo de entrega do imóvel, medida justificada pela apelada em razão das “situações mercadológicas enfrentadas, como o grande volume de obras em construção, o que ocasionou falta de mão de obra operacional” (cf. Id. no 77920975 – pág. 35), e, como o imóvel não foi entregue aos apelantes em 14.08.2013 os apelantes ajuizaram a presente ação.

A estipulação do prazo de tolerância, que, no caso, foi de 180 dias, é válida e é amplamente praticada nesse tipo de avença, sendo confirmada pela jurisprudência nacional e, agora, mais recentemente, expressamente incorporado ao nosso sistema de direito positivo com o advento da Lei no 13.786/2018; logo, não há ilegalidade ou abusividade na previsão contratual desse tipo de “esticamento” do prazo de entrega da obra, aliás, e pelo contrário, é de todo apropriada à natureza do negócio, considerando que quase sempre a realização de empreendimentos imobiliários está sujeita a contingências insólitas e involuntárias das mais variadas, e o prazo adicional de prorrogação funciona como um tipo de salvaguarda que possibilita às construtoras contornarem eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos, como a falta de mão de obra, entraves burocráticos criados pelo príncipe, fatores climáticos etc; a propósito, sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes do STJ: REsp no 1.727.939/DF, Terceira Turma, DJe de 17/9/2018; REsp no 1.582.318/RJ, Terceira Turma, DJe de 21/9/2017; AgInt no REsp no 1.698.519/SP, Quarta Turma, DJe de 26/9/2018; REsp no 1.454.139/RJ, Terceira Turma, DJe de 17/6/2014.

Ao estipularem prazos de entrega e de tolerância em seu favor, às rés/apelantes deveriam ter levado em consideração a ocorrência de contratempos operacionais, burocráticos e administrativos, até mesmo porque, conforme já destacado, o prazo de tolerância/prorrogação é instituído justamente para o enfrentamento de fortuitos internos.

O cumprimento da obrigação da vendedora só se aperfeiçoaria com a “entrega das chaves”, ou qualquer outro ato que assegurasse o pleno uso e gozo do imóvel pelos adquirentes/apelantes, o que certamente não corresponde à expedição do “Habite-se”, pois, nesse momento, a posse do bem continua nas mãos da imobiliária/construtora.

Nessa perspectiva, ao revisar as provas dos autos, não há falar em descumprimento contratual por parte dos apelantes à falta de quitação do saldo devedor do preço do imóvel mediante a tomada de financiamento junto a instituição financeira, porquanto, quando do envio daquela notificação datada apenas por “março/2012”, constou expressamente dessa comunicação que a “utilização da carência não implica no processo de financiamento, processo este que é indispensável para a retirada das chaves” cf. Id. no 77920975 – pág. 35), portanto, não há dúvida de que a quitação do preço integral do imóvel se dava no momento de entrega da chaves.

No caso, não localizei documento algum que demonstre a data da efetiva entrega das chaves aos compradores, ou, ao menos, a intimação dos para que viessem a recebê-la ou vistoriar o apartamento, ou, ainda, a notificação deles para quitar integralmente o preço do valor do bem, circunstância que, por si só, é suficiente à permitir o acolhimento da assertiva dos autores de inadimplemento contratual por parte da apelada, porquanto, competia às rés/fornecedoras o ônus de provas a regularidade do serviço contratado (CDC, art. 6o, VIII).

Constata-se, portanto, que, como não houve entrega dentro do prazo previsto, e lembrando que o cumprimento da obrigação somente se aperfeiçoaria com a “entrega das chaves” ou qualquer outro ato que assegurasse o pleno uso e gozo do imóvel pelo adquirente (STJ, AgInt no REsp no 1.723.050/RJ), cabível o reconhecer o atraso na entrega do imóvel, e, portanto, o inequívoco inadimplemento contratual da apelada, de modo que, sendo o dever de indenizar corolário natural da ruptura inescusável do pacto, cumpre à apelante arcar com os prejuízos sofridos pelos autores/apelantes em decorrência do atraso na entrega do imóvel.

A reparação de lucros cessantes exige fundamento seguro capaz de apoiar esse tipo de pretensão, não se sustentando em ganhos imaginários, fantasmagóricos e hipotéticos, daí porque a análise do dano, ou seja, do valor que a parte alega ter deixado de ganhar, deve ser objetiva e bem assentada na demonstração probatória de fatos passados.

Para a configuração dos lucros cessantes não basta a simples assertiva autoral de que houve perda de renda ou de patrimônio, tampouco a simples e abstrata possibilidade de lucros futuros, mas sim uma probabilidade objetiva calcada em circunstâncias concretas de que estes teriam fatalmente se verificado não fora a interferência do evento danoso, e tudo respaldado pelas provas dos autos.

O artigo 402 do CPC se vale do princípio da razoabilidade para a quantificação dos lucros cessantes, de modo que não é indispensável a absoluta certeza de que se teria verificado sem a interferência do evento danoso, porém, deve-se ter em mente que não é considerado razoável aquilo que é meramente hipotético.

Nesse sentido, o eg. STJ já decidiu que “correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. (...). Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro” (REsp 846.455/MS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 22/04/2009).

Ainda sobre essa temática:

(...)

Incumbia à parte autora/apelantes produzir prova idônea minimamente suficiente dos lucros cessantes e dos danos materiais que alega ter sofrido (CPC/2015, I, art. 373); no caso, porém, essa comprovação mínima não foi apresentada, não de modo a permitir sequer averiguar aquilo que os apelantes efetivamente deixaram de ganhar em razão da falta do atraso na entrega do imóvel.

O prejuízo traduzido em lucros cessantes não pode ser presumido, antes, deve restar cabalmente provado, de modo que a simples alegação de que o atraso na entrega da obra impediu que os apelantes obtivessem frutos civis mediante a locação do imóvel, não é suficiente à imposição do dever de indenização por lucros cessantes; tampouco, no que tange os danos materiais, há prova efetiva de qualquer prejuízo sofrido pelos apelantes, tendo formulado essa pretensão sob a incerta venda futura do imóvel e o lucro que eventualmente obteriam dessa alienação à terceiro; segundo alegam os apelantes, os danos materiais pretendidos no valor de R$ 124.490,75 se referente à “valorização do imóvel (objeto da discussão e) que deixaram de vender, em razão da rescisão contratual por culpa exclusiva da construtora-vendedora, ora Apelada” (cf. Id. no 77920988 - pág. 22)”.

No que concerne à restituição das taxas condominiais há prova nos autos das taxas pagas desde junho/2013 a agosto/2013 (cf. Id. 77920975 – págs. 40/46) e setembro a novembro/2013 (cf. Id. no 77920978 - págs. 28/36), totalizando o valor de R$ 1.479,39, e, não de apenas R$ 707,21, como constou da r. sentença.

No que diz respeito aos danos morais, não se pode admitir que a situação enfrentada pelo autor/apelante, mesmo derivada de inadimplemento contratual, ficou apenas no plano do mero aborrecimento, tampouco se pode dizer que inexiste prova do efetivo sofrimento moral suportado pelo adquirente logrado; a uma, porque, ainda que o fato ilícito subjacente seja a quebra de obrigação contratual, pelo atraso injustificado na entrega do imóvel, observo que sequer a razão do inadimplemento foi devidamente apresentada ao adquirente/consumidor no momento oportuno, e, a duas, porque, exposto aos efeitos da quebra contratual injustificável, o autor experimentou, como qualquer pessoa humana sensível certamente experimentaria, sensação de ludibrio e impotência, frustração, que, invariavelmente, gera ansiedade e abalo emocional, aspectos agravados pela incerteza em torno do sonho da aquisição da casa própria, mesmo após o investimento de suas economias para essa finalidade, com a assunção de grande dívida junto ao banco, circunstâncias que, somadas, com certeza são bastantes a configurar o dano extrapatrimonial e o dever de indenizar.

(...)

Quanto ao valor indenizatório, sabe-se que a condenação deve ser imposta através de quota financeira compensatória da dor moral sofrida e cuja expressão seja dotada de força pedagógica e do atributo da efetividade, e, sopesando as particularidades do caso concreto, tenho que o valor indenizatório deve ser fixado em R$ 10.000,00, valor razoável e ajustado às peculiaridades do episódio em análise, atendendo satisfatoriamente o caráter disciplinar e ressarcitório da condenação ”.

Constato que o v. acordão incorreu em omissão e contradição, ao não enfrentar fundamentos acerca da restituição dos valores pagos relativos às prestações mensais, no valor de R$ 41.859,42 e em contradição ante a divergência entre a fundamentação do dispositivo e o desfecho dado a ele.

No presente caso, apesar da alegação de existência de contradição, admito que houve equívoco na redação final do dispositivo, devendo afim de sanar o erro material existente, a redação ser a seguinte:

“Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para condenar a Empresa/apelada à título de Danos Morais em R$ 10.000,00 e ao pagamento de R$ 1.479,39 relativos a restituição das taxas condominiais”
fazendo jus ao raciocínio decisório desenvolvido no acordão.

Já em relação a omissão constatada, conforme já conclui no

Recurso de Apelação,
“constata-se, portanto, que, como não houve entrega dentro do prazo previsto, e lembrando que o cumprimento da obrigação somente se aperfeiçoaria com a “entrega das chaves” ou qualquer outro ato que assegurasse o pleno uso e gozo do imóvel pelo adquirente (STJ, AgInt no REsp no 1.723.050/RJ), cabível o reconhecer o atraso na entrega do imóvel, e, portanto, o inequívoco inadimplemento contratual da apelada, de modo que, sendo o dever de indenizar corolário natural da ruptura inescusável do pacto”
.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu, através da Súmula 543, que
“ na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"
(
grifei
e
negritei
)

Sendo assim, como o inadimplemento contratual se deu por culpa da empresa/apelada/embargante, sendo a mesma responsável pelo desfazimento do negócio, ante a ausência da entrega do imóvel dentro do prazo previsto, o entendimento é no sentido de que deve haver a restituição dos valores pagos, em sua forma integral, ou seja, no valor de R$ 41.859,42.

Isto posto,
dou provimento
aos embargos de declaração interposto pelos autores/embargante, para, com efeitos modificativos, suprir a omissão, e assim, condenar a construtora/embargante a restituição integral dos valores pagos, e sanar o erro material constatado, e julgo
prejudicado
os embargos de declaração interpostos pela construtora/embargante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023