Tribunal: TJMT
Processo: 0002925-82.2008.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA -TRIBUTÁRIO - ICMS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DA TARIFA DA DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - DEVOLUÇÃO SIMPLES DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TEMAS 810/STF e 905/STJ, ALÉM DA EC N.o 113/2021.
1. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula 391/STJ).
2. O direito à restituição do imposto se limita aos valores cobrados sobre a parcela da demanda reservada de potência não utilizada pelo consumidor, sendo devido o ICMS sobre a parcela efetivamente utilizada da demanda contratada.
3. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905/STJ), que no caso do Estado de Mato Grosso corresponde ao IGP-DI (art. 42, caput, da Lei n.o 7.098/98), acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 43, caput, da Lei n.o 7.098/98) até 08/12/2021 e, a partir daí, aplicando-se apenas a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, conforme EC 113/21.
4. Recurso de Apelação provido em parte. Sentença retificada, em sede de remessa necessária, quanto aos índices dos consectários legais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002925-82.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (APELANTE), MURILO CESAR MONTEIRO GODOY - CPF: 767.530.341-53 (ADVOGADO), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (REPRESENTANTE), FRIGORIFICO ARAPUTANGA S/A - CNPJ: 00.958.181/0001-63 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DE DIREITO DA 5a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (APELADO), MURILO CESAR MONTEIRO GODOY - CPF: 767.530.341-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA -TRIBUTÁRIO - ICMS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DA TARIFA DA DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - DEVOLUÇÃO SIMPLES DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TEMAS 810/STF e 905/STJ, ALÉM DA EC N.o 113/2021.

1. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula 391/STJ).

2. O direito à restituição do imposto se limita aos valores cobrados sobre a parcela da demanda reservada de potência não utilizada pelo consumidor, sendo devido o ICMS sobre a parcela efetivamente utilizada da demanda contratada.

3. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905/STJ), que no caso do Estado de Mato Grosso

corresponde ao IGP-DI (art. 42,
caput
, da Lei n.o 7.098/98), acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 43,
caput
,
da Lei n.o 7.098/98) até 08/12/2021 e, a partir daí, aplicando-se apenas a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, conforme EC 113/21.

4. Recurso de Apelação provido em parte. Sentença retificada, em sede de remessa necessária, quanto aos índices dos consectários legais.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença de id. 131211783 - pp. 89/99, proferida pelo Dr. Roberto Teixeira Seror, MM. Juiz da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos da Ação de Restituição de Indébito ajuizada pela Apelada
CALCENTER CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
,
pela qual foi julgada parcialmente procedente a ação, sendo o Estado condenado a restituir de forma simples o ICMS pago indevidamente sobre os lançamentos denominados “demanda reservada” das faturas acostadas aos autos.

Em suas razões recursais (id. 131211783 - pp. 117/122), o Apelante aduz que na sentença:

- a Súmula 391 do STJ foi aplicada de forma equivocada, sendo o Apelante condenado a restituir todo o valor de ICMS pago pela Apelada, incidente sobre a demanda reservada de potência contratada, quando deveria englobar somente aquilo que não foi efetivamente por ela consumido;

- foi afastada a cobrança do ICMS sobre o valor efetivamente utilizado da demanda reservada de potência contratada, quando deveria ser mantida a exação tributária sobre essa parcela, afastando a incidência do imposto somente quando não utilizada a demanda contratada;

- foi utilizada a SELIC como índice de correção da repetição do indébito, diferente daquele utilizado pelo
Estado de Mato Grosso
para a atualização de seu crédito tributário, que é o IGP-DI mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.

Com tais argumentos, requer o provimento do Recurso e a reforma da sentença, para que incida ICMS sobre o valor efetivamente utilizado da demanda de potência contratada, bem como para que o indébito seja corrigido pelo IGP-DI.

O prazo para contrarrazões transcorreu
in albis
(id. 131211783 - p. 123).

Recurso tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se dos autos que houve manejo de Embargos de declaração contra a sentença, os quais foram rejeitados e a PGE/MT intimada da decisão em 02/08/2018 (id. 131211783 - p. 116) e protocolou o Recurso em 31/08/2018 (id. 131211783 - p. 117), portanto, dentro do prazo legal.

Isento de preparo (id. 131491153).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça devolveu os autos sem manifestação em razão da ausência de interesse público (id. 135905652).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Versa, a espécie, de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

onde pretende a reforma da sentença proferida nos autos da Ação de Repetição de Indébito, para que incida ICMS sobre o valor efetivamente utilizado da demanda contratada de energia elétrica, bem como para que o indébito seja corrigido pelo IGP-DI.

O pedido inicial foi julgado procedente em parte, sendo na sentença assim disposto:

“[...] Portanto, considerando a natureza da cobrança "contrato de demanda", corroborado com a hipótesè de incidência do ICMS,
constata-se que este não incide sobre o contrato de demanda, já que o Fato Gerador do ICMS não se materializou
.

[...]

Em face do exposto, rejeito as preliminares de inépcia e ilegitimidade ativa, acolho a de ilegitimidade passiva para excluir a Cemat, atual Energisa, e, no mérito,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação, como preconizado no artigo 269, inciso I, do CPC,
e condeno o Réu a pagar à Autora o indébito simples relativo ao ICMS pago indevidamente sobre os lançamentos denominados de "demanda reservada" das faturas acostadas aos autos, devidamente atualizado pela Taxa Selic desde a data do pagamento de cada fatura
”. (id. 131211783, p. 99) (g.n.)

Depreende-se do trecho acima que o douto magistrado sentenciante condenou o Apelante a restituir à Apelada o valor integral do valor recolhido a título de ICMS sobre a totalidade da demanda reservada de potência.

Pois bem.

O ICMS é imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, incluindo o consumo de energia elétrica. Dada a natureza desse tributo, a sua incidência ocorre somente quando há a circulação do bem, a sua tradição e, no caso de energia elétrica, quando há a sua efetiva utilização pelo consumidor.

O contrato de “demanda reservada de potência” é um acordo em que o consumidor reserva uma determinada quantidade de potência elétrica, geralmente medida em kilowatts (kW) junto à distribuidora de energia, com o objetivo de assegurar uma oferta de energia elétrica suficiente para atender às demandas de consumo dentro dos limites de potência acordados. Por meio desse contrato, aquela demanda fica disponível à contratante,
caso necessite

dela se utilizar.

Note-se que a energia elétrica fica à disposição do consumidor que pode, ou não, consumi-la. Havendo o consumo, ocorre a circulação do bem e incide o ICMS
sobre a parcela utilizada
. De modo contrário, sem que haja necessidade de utilização da demanda contratada, não ocorre a circulação da mercadoria e, por corolário lógico, não há que se falar em incidência do ICMS.

Esse é, aliás, o teor da Súmula n.o 391 do STJ,
verbis
:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente
utilizada” (g.n.)

Assim, ao sentenciar o feito, condenando o
Estado de Mato Grosso
a restituir ao contribuinte a totalidade do imposto que incidiu sobre a demanda reservada de potência, mesmo quando não houve o efetivo consumo de energia elétrica, o Juízo singular extrapolou não só a hipótese de incidência do imposto, como também o disposto na súmula 391 do STJ, razão pela qual deve ser reformada, nesse ponto em específico.

Por fim,
também é objeto do Apelo a fixação da correção do indébito pela taxa SELIC
.

É sabido que o Tema n.o 810 do STF assentou a
“validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública”
prevendo que tais consectários devem observar os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR).

Imperioso destacar, ainda, a decisão do STJ no Tema Repetitivo n.o 905, em seu item 3.3, que trata da atualização monetária das condenações judiciais de
natureza tributária
,
verbis
:

“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários
devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso
.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (
g.n.
)

No caso do
Estado de Mato Grosso,
a atualização monetária dos créditos tributários de ICMS está prevista na Lei Estadual n.o 7.098/98:

“Art. 42
Os débitos fiscais
decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento,
terão os seus valores corrigidos
em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional,
pelo
Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI
,
da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua. (Nova redação dada ao caput pela Lei 7.900/03)
(g.n.)

Assim, na esteira da jurisprudência firmada pelo STJ, para a repetição do indébito tributário nesta ação, serão corrigidos monetariamente pelo IGP-DI, como previsto no art. 42,
caput
e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, na forma do art. 44,
caput,
ambos da Lei Estadual n.o 7.098/98 até 08/12/2021.

É que a EC n.o 113/2021, publicada em 9/12/2021, alterou
a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modificando normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autorizando o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios
.

Como disposto no seu art. 3o:

“Art. 3o. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza
e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório,
haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic
)
, acumulado mensalmente”. (g.n.)

Assim, a EC n.o 113/2021 determinou que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatórios que envolvam a Fazenda Pública.

Impende destacar que, consoante o art. 3o da EC n.o 113/2021, não importando qual seja a natureza da ação, aplica-se a SELIC às demandas que envolvam a Fazenda Pública, sejam elas cíveis, tributárias, previdenciárias, etc.

Ante o abalizado, faz-se necessário adequar a condenação aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores e na EC n.o 113/2021, devendo a correção monetária e os juros de mora ser calculados com a observância dos Temas n.o 810/STF e 905/STJ, até 08/12/2021 e, a partir daí, ser aplicada somente a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do Recurso de Apelação interposto e

LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar em parte a sentença e
condenar
o
Estado de Mato Grosso
a pagar à Autora, ora Apelada,
o indébito simples relativo ao ICMS incidente
apenas
sobre a demanda reservada de potência

em que não tenha havido o efetivo consumo da energia elétrica
.

Em sede de Remessa Necessária,
RETIFICO
a sentença quanto aos índices dos consectários legais, para definir a observância dos Temas n.o 810 do STF e 905 do STJ, até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, determinar a aplicação da taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.o 113/2021.

Diante do provimento parcial do Apelo, com a decorrente reforma parcial da sentença, procedo à redistribuição dos honorários de sucumbência fixados na sentença à razão de 60% (sessenta por cento) em favor da Apelada e 40% (quarenta por cento) para o Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023