Tribunal: TJMT
Processo: 0000268-98.2017.8.11.0059
Órgão julgador: ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – RESSALVADO A CONSTATAÇÃO DE ATO DE MERCÂNCIA – GARANTIA DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO DE MATO GROSSO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Evidenciado que no caso aportado na demanda não configura relação jurídico tributário a ensejar o recolhimento de ICMS, eis que a operação realizada pelo recorrido é transferência/remessa de bens ou insumos entre as suas propriedades situadas em estados desta federação.
Ademais, verifica-se que o conjunto de provas se enquadra ao disposto na Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Impossibilidade de concessão do direito em caráter definitivo, pois in casu enseja a concessão de salvo conduto e, as operações tributárias ainda aquelas isentas. Devem estar sujeitas a fiscalização do ente público.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

0000268-98.2017.8.11.0059
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência dos Juizados Especiais, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[FABIO APARECIDO DOS SANTOS - CPF: 295.760.238-58 (RECORRENTE), JULIANO CAMARGO BUENO - CPF: 217.204.988-30 (ADVOGADO), Estado do Mato Grosso (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – RESSALVADO A CONSTATAÇÃO DE ATO DE MERCÂNCIA – GARANTIA DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO DE MATO GROSSO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Evidenciado que no caso aportado na demanda não configura relação jurídico tributário a ensejar o recolhimento de ICMS, eis que a operação realizada pelo recorrido é transferência/remessa de bens ou insumos entre as suas propriedades situadas em estados desta federação.

Ademais, verifica-se que o conjunto de provas se enquadra ao disposto na
Súmula 166 do STJ:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Impossibilidade de concessão do direito em caráter definitivo, pois
in casu
enseja a concessão de salvo conduto e, as operações tributárias ainda aquelas isentas. Devem estar sujeitas a fiscalização do ente público.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto por FABIO APARECIDO DOS SANTOS, contra a respeitosa sentença prolatada pelo 1a Vara de Porto Alegre do Norte, a qual julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para
reconhecer e determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de cobrar o ICMS nas operações definidas nas notas fiscais trazidas na inicial, não devendo tal determinação abranger operações futuras.

O recorrente, busca na via recursal, a reforma da sentença, arguindo que a decisão foi equivocada ao limitar a não incidência do ICMS as operações das notas ficais apresentadas na demanda, pois nas operações de simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS.

Requer, provimento ao recurso para que
seja julgado totalmente procedente a ação, afastando assim, a exigência da cobrança de ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre os seus estabelecimentos e sobre o frete, em caráter definitivo.

Em contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO, argui que o recorrente pretende com a reforma da sentença a concessão de salvo conduto, assim rechaça as razões recursais, e pugna ao final pela manutenção da sentença proferida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O recurso é próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

No caso em apreço,
FABIO APARECIDO DOS SANTOS

ajuizou ação em desfavor da ESTADO DE MATO GROSSO, requerendo a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, em relação à cobrança indevida de ICMS em face do Requerido, nas remessas/transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos quando localizados em outro Estado da Federação.

Após regular prosseguimento do feito, o Juízo de origem decidiu pela parcial procedência dos pedidos iniciais (id. 155419814), sob o fundamento de que
comprovado está o direito do autor pela não cobrança de ICMS nas operações de deslocamento/transferência trazida na inicial, não sendo possível expandi-la aos fatos futuros e incertos.

Diante disso, o Reclamante interpôs o recurso ora analisado, pleiteando pela total procedência de seus pedidos, para tornar a inexigibilidade do imposto de circulação de mercadorias e serviços em caráter definitivo, eis que não há na operação de remessa de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos, o fato gerador do ICMS.

Desse modo, após proceder à releitura dos autos, cheguei à conclusão parcialmente diversa do magistrado
a quo
, razão pela qual a sentença deve ser modificada em parte.

Isso porque, n
o caso vertente, verifica-se que o recorrente possui como atividade principal a criação de bovino para corte, cultura de arroz e cultivo de milho, e para o remanejamento do gado e dos insumos, procede a transferência entre suas fazendas.

Nesse sentido, constata-se que a natureza da operação é de transferência de bens entre os estabelecimentos do Recorrente, quais sejam, um imóvel rural situado em
Porto Alegre do Norte/MT com inscrição estadual n°
13.611.990-5 (id. 155419813, p. 21), e outro em Pompeia/SP
com inscrição estadual
n° 548.076.145.110 (ID. 1554198137, P. 22).

Assim, ressai corroborado que a operação realizada diz respeito a remesse de bens ativos o que por sua vez
, não enseja a circulação de mercadoria, muito menos a modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços- ICMS, não havendo, portanto, as condições exigíveis da cobrança.

A propósito é o enunciado de Súmula 166 do STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Valendo também ser destacado que, em 19/04/2021, o Pretório Excelso julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade do artigo 11, §3o, II (que estabelece a autonomia dos estabelecimentos), do artigo 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e do artigo 13, §4o (que trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir.

Destarte isso, a inexigibilidade do ICMS limitado as notas fiscais impugnadas nesta ação, torna sem efeito o disposto sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a não incidência do ICMS nas operações de transferência de bens entre as propriedades do contribuinte, possuindo o recorrente, razão neste ponto.

Todavia, o pedido pela decretação em juízo da inexigibilidade da cobrança em caráter definitivo não comporta acolhimento, pois esbarra consequentemente na concessão de salvo conduto, medida que sob nenhuma hipótese pode ser considerada.

Já que, embora o reconhecimento do direito seja uma garantia resguardada ao contribuinte, esse deverá ser exercido nos limites da lei, estando resguardado a autoridade pública a fiscalização, de modo que havendo hipótese de incidência de ato mercantil, haverá a possibilidade de tributação.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, o que faço para reformar em parte a sentença, nos termos do Art. 487, inciso I, do CPC, para determinar a abstenção do recorrido em promover a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS nas operações de transferências entre os estabelecimentos do recorrente,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização pelo Estado de Mato Grosso.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do disposto no artigo 55,
caput
, da Lei no 9.099/95.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023