Tribunal: TJMT
Processo: 0020618-32.2015.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-21
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0020618-32.2015.8.11.0042
APELANTE: ANDRE XAVIER SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – PRIMEIRO RECONHECIMENTO REALIZADO DENTRO DA VIATURA POLICIAL – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS – IMPRECISÃO QUANTO À AUTORIA – IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
“O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” [STJ. AgRg nos EDcl no HC 669809 / SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 15/12/2022].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020618-32.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ANDRE XAVIER SILVA - CPF: 716.514.751-99 (APELANTE), SILMARA ENORE DE MORAIS CORTEZ - CPF: 712.463.391-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), M. A. COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 07.857.062/0001-63 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILLIAN PINHO GONÇALVES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0020618-32.2015.8.11.0042

APELANTE: ANDRE XAVIER SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – PRIMEIRO RECONHECIMENTO REALIZADO DENTRO DA VIATURA POLICIAL – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS – IMPRECISÃO QUANTO À AUTORIA –
IN DUBIO PRO REO
–
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“
O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” [STJ. AgRg nos EDcl no HC 669809 / SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 15/12/2022].

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0020618-32.2015.8.11.0042

APELANTE: ANDRE XAVIER SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Xavier Silva
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de

10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, §2o, inciso I [antiga redação], do Código Penal [roubo majorado pelo emprego de arma de fogo].

A defesa almeja:
1)
a absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, requer:
2)
a redução da pena-base;
3)
o recorte da majorante relativa ao emprego de arma de fogo;
4)
a fixação do regime semiaberto;
5)
a isenção do pagamento de custas judiciais.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do apelo para que seja extirpada a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, com a consequente readequação da pena.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0020618-32.2015.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
André Xavier Silva
, a prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo [artigo 157, §2o, inciso I (antiga redação), do Código Penal], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
O Ministério Público Estadual, por meio de seu representante legal, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal e art. 129, I, da Constituição da República, oferece a presente denúncia em face de
André Xavier Silva
, brasileiro, solteiro, portador do RG Civil no 1697581-2, nascido aos 21/4/1985 em Cuiabá/MT, filho de Silas Batista Silva e Creuza Abelarda Xavier Silva, morador de rua (atualmente recolhido na Penitenciária Major Eldo de Sá – Mata Grande – fls. 214), em razão da prática do fato delituoso a seguir exposto:

Por volta do dia 26/7/2008, no Posto Free situado na Avenida XV de novembro, bairro Porto, nesta capital, o denunciado
subtraiu – mediante grave ameaça exercida com emprego de arma
– certa quantia em dinheiro do referido comércio.

Segundo consta no incluso caderno investigativo, no dia dos fatos o denunciado surpreendeu os funcionários do estabelecimento subtraindo o dinheiro encontrado no caixa.
Dias depois o denunciado foi identificado por policiais militares em via pública com uma arma de fogo e, mostrado à vítima, foi prontamente reconhecido como autor do roubo
. Na oportunidade identificou-se, falsamente, como William Pinho Gonçalves.

Interrogado o denunciado negou a autoria (fls. 16).

O Ofício no 10.801 / 2008 / GIFCC / CGI / POLITEC / SEJUSP (fls. 79/81) revelou a falsa identidade do denunciado. O Laudo Pericial no 02-03-003767/2008 (fls. 160/164) concluiu pela ineficiência da arma de fogo utilizada.

A testemunha Odiney Vieira da Cunha reconheceu o denunciado como autor do fato (fls. 199).

O Parquet manifestou pelo arquivamento dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e falsa identidade (fls. 120/123; fls. 172/173; fls. 174/176 e fls. 177/179).

Ante o exposto, cumpre ao Ministério Público Estadual denunciar
André Xavier Silva
, como incurso no art. 157, caput, do Código Penal
(...).

Aditamento

(...)
Ante o exposto cumpre o Ministério Público Estadual denunciar
André Xavier Silva
, como incurso no art. 157, § 2o, inciso I, em concurso material (art. 69) com o art. 307, caput, ambos do Código Penal
(...)”.

Encerrada a instrução criminal, o apelante foi condenado nos termos da exordial e de seu aditamento, em sentença assim exarada:

“
Vistos etc...

ANDRÉ XAVIER SILVA, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas penas do artigo 157 caput, em concurso material (artigo 69) c/c artigo 307, todos do Código Penal, pelos seguintes fatos delituosos:

Narra a denúncia que: “No dia 26/07/2008, no posto Free situado na avenida XV de novembro, bairro porto, nesta capital, o denunciado, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma, subtraiu certa quantia em dinheiro do referido comércio. Em concurso material o denunciado atribuiu a si falsa identidade, identificando-se como Willian Pinho Gonçalves (...)”.

A persecução criminal iniciou-se através de portaria, conforme consta dos documentos anexados aos autos.

Houve aditamento da denúncia para constar a capitulação correta, devendo o réu ser responsabilizado pelo delito tipificado no artigo 157 § 2o, I, do Código Penal. Aditamento este recebido em todos os termos e para os efeitos legais.

Quanto ao crime descrito no artigo 307 do Código Penal, com parecer favorável do representante do Ministério Público, foi determinado a extração de cópia integral dos autos e encaminhado ao Juizado Especial Criminal da Capital, respondendo o réu nestes autos somente pelo crime de roubo qualificado.

A tramitação dos autos ocorreu regularmente.

As testemunhas arroladas pelas partes foram ouvidas, conforme gravação audiovisual anexada aos autos.

Não houve diligências na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal.

O representante do Ministério Público apresentou os memoriais finais orais considerando estarem comprovadas a autoria e materialidade, pugna pela procedência da denúncia com consequente condenação do acusado nas penas do artigo 157, caput c/c artigo 61, I e 63, todos do Código Penal.

A Defensoria Pública por sua vez, em sede de alegações finais escritas em favor do acusado pleiteia pela:

a) A improcedência da denúncia, a fim de absolver o Acusado da prática do delito previsto no artigo 157, § 2°, inciso I devido à ausência de provas, bem como pela ilegalidade do reconhecimento feito dentro da viatura, depois na delegacia, inclusive o fotográfico feito em delegacia, com esteio no artigo 386, incisos. V e VII e artigo 226, ambos do Código de Processo Penal;

b) O afastamento da majorante pelo uso de arma previsto no inciso I, do § 2o, do art. 157 do CP, tendo em vista a revogação do referido inciso através da Lei no 13.654/2018, de 24 de abril de 2018.

Após, vieram os autos conclusos para julgamento.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Trata-se de Ação Penal, proposta pelo Ministério Público, contra André Xavier Silva, incurso nas penas do art. 157, § 2o, inciso I do Código Penal.

No caso, não se vislumbra violação a matéria processual ou qualquer outra nulidade que possa macular de vícios a relação jurídica apresentada. Sendo assim, respeitados os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como os demais direitos das partes, passo à apreciação do mérito.

Não obstante nas alegações finais do representante do Ministério Público conste a capitulação do artigo 157, caput, houve aditamento da denúncia, devidamente recebida por este Juízo, imputando ao réu o crime de roubo qualificado.

Materialidade e autoria estão suficientemente comprovadas.

O acusado André Xavier Silva, interrogado na fase policial negou a autoria do delito e na fase judicial optou por permanecer em silêncio, porque não se lembrava dos fatos.

A vítima Odiney Vieira da Cunha, declarou em Juízo: “(...) Sim me recordo dos fatos, ele chegou sozinho, estava eu, o caixa e o frentista; ele me abordou com um revólver e me levou até o caixa; chegando lá pegou o dinheiro e saiu;
a polícia não conseguiu pegar ele no mesmo dia; depois ele foi preso lá no morro da luz
, pois a polícia suspeitou que ele estivesse armado; daí ele correu e jogou a arma, ai recolheram ele e levaram ele até o posto pra gente fazer o reconhecimento e eu reconheci que era ele mesmo que fez o assalto;
a polícia trouxe ele até o posto na viatura e eu reconheci; depois na delegacia colocaram ele
num vidro junto com outras pessoas
e eu confirmei que era ele mesmo
; ele que me abordou na hora do assalto; ele estava de cara limpa;
ele foi preso depois pela polícia com a mesma arma de fogo que ele usou no assalto
, eu reconheci a arma; ele já tinha feito outro assalto no posto, mas não cheguei a ver; quem falou foi as outras pessoas que trabalhavam lá, que ele tinha as mesmas características; não me recordo se ele mentiu sobre o nome; ele me assaltou por volta de uma hora da manhã, eu estava lá no pátio do posto;
primeiro eu tinha feito o reconhecimento dele na viatura
; ele era moreno, não muito negro, era magro, acredito que ele era da minha altura; depois do assalto fomos de manhã fazer a ocorrência e
fui ouvido na delegacia acho que foi uns cinco dias depois; o assalto foi muito rápido, ele chegou, abordou nós e me levou até o caixa
, depois ele pegou o dinheiro e saiu (...)”.

A testemunha, Carolina Fernanda M. Cruz, relatou em Juízo: “(...) Não me recordo da situação (...)”.

Embora o acusado tenha optado pela tese de negativa de autoria na fase policial e em juízo permaneceu em silêncio, as provas carreadas aos autos dão a certeza de sua participação no crime, dentre elas o depoimento seguro da vítima que reconheceu o acusado na fase inquisitorial e ratificou o reconhecimento em juízo, como sendo o autor do roubo.

Os Tribunais Pátrios admitem a condenação do réu, quando a vítima reconhece o autor do roubo, e
estas provas são corroboradas por outras produzidas em juízo
.

Neste sentido: (...).

Restou inconteste a ocorrência da majorante de uso de arma de fogo, mesmo não apreendida.

Esclareço que no crime de roubo, o maior poder intimidatório gerado pelo emprego de arma de fogo, ainda que não encontrada, com a consequente redução da capacidade de resistência da vítima, justifica a incidência da majorante do uso de arma de fogo, desde que seja comprovado o seu uso mediante outros meios de prova.

Ante o exposto, necessário se faz que o aumento da pena fique no mínimo legal em um terço (1/3), percentual de aumento referente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o, I do CP).

Em que pese o inciso I do 157, § 2o ter sido revogado, quanto à arma de fogo não houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica.

Logo, para as pessoas que foram condenadas por roubo com emprego de arma de fogo antes da Lei no 13.654/2018, nada muda.

Ocorre o princípio da continuidade normativa “quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário” (Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).

Quanto a alegação de inobservância do procedimento de reconhecimento do réu pela vítima, consigno que as formalidades contidas no artigo 226 do Código de Processo Penal, são recomendações e não regras de observância obrigatória, conforme inciso II do referido artigo.

Assim, não há que se falar em ilegalidade do reconhecimento feito pela vítima, pessoalmente ou fotográfico na delegacia, tendo em vista que ela em juízo ratificou com convicção ser o acusado o autor do roubo.

Conforme folha de antecedentes criminais em anexo, o réu ostenta 10 (dez) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores aos fatos descritos nestes autos (condenação pela 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos n. 2438-51.2004.811.0042, 3034-98.2005.811.0042 e 4224-33.2004.811.0042, com sentenças transitadas em julgado em 22/03/2010, 27/11/2006 e 18/04/2005; pela 6a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, processo n° 1921-35.2005.811.0002, cujo trânsito em julgado se deu em 11/07/2005; pela 4a Vara Criminal de Várzea Grande, nos autos no 7102-17.2005.811.0002, com sentença transitada em julgado em 12/06/2006; pela 2a Vara Criminal de Várzea Grande, nos autos no 2904-68.2004.811.0002, com sentença transitada em julgado em 15/08/2005; pela 1a Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos no 149-72.2012.811.0008 e 140- 13.2012.811.0042, com sentenças transitadas em julgado em 16/04/2013 e 02/05/2012; pela 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos no 365-33.2012.811.0008, cuja sentença transitou em julgado em 14/08/2017 e pela 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos no 3375-77.2013.811.0064, com sentença transita em julgado em 15/12/2014), todas unificadas, ainda em fase de cumprimento na Vara de Execuções Penais da capital, as quais 06 (seis) utilizarei para exasperar a pena base, sem prejuízo da incidência da agravante alusiva a reincidência prevista no art. 61, inc. I do CP.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a valoração negativa dos antecedentes criminais e o reconhecimento da agravante da reincidência, com fundamento nas folhas de antecedentes do réu:

“...Este Superior Tribunal entende que "a existência de duas condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante autoriza a fixação da pena base acima do mínimo legal, em virtude da valoração negativa dos maus antecedentes seguida de aplicação da agravante da reincidência, sem configuração de bis in iden " (HC n. 435713/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T.DJe 13/09/2018).

Deixo de condenar o réu nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, eis que não ficou constatado através de documentos nos autos o real prejuízo sofrido pela vítima. Nada impede que a vítima postule o ressarcimento do prejuízo material na esfera cível.

Posto isto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA, para CONDENAR o réu ANDRÉ XAVIER SILVA, nas penas do artigo 157, § 2o, inciso I do Código Penal.

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena passo a dosar a sanção penal.

A pena prevista no artigo 157 do Código Penal é de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de multa.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade do agente, em relação a este crime é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta especial reprovabilidade que transborde aquela já encerrada pelo crime cometido.

Ao tempo do crime, o réu já contava com 10 (dez) sentenças penais condenatórias transitadas em julgado. Nesses casos, é assente o entendimento de que 04 (quatro) condenações anteriores sejam consideradas como circunstâncias agravantes pela reincidência, na fase apropriada da dosimetria e 06 (seis), condenação pela 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos n. 3034-98.2005.811.0042 e 4224-33.2004.811.0042, com sentenças transitadas em julgado em 27/11/2006 e 18/04/2005; pela 4a Vara Criminal de Várzea Grande, nos autos no 7102-17.2005.811.0002, com sentença transitada em julgado em 12/06/2006; pela 2a Vara Criminal de Várzea Grande, nos autos no 2904-68.2004.811.0002, pela 6a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, processo n° 1921-35.2005.811.0002, cujo trânsito em julgado se deu em 11/07/2005; com sentença transitada em julgado em 15/08/2005; pela 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos no 365-33.2012.811.0008, cuja sentença transitou em julgado em 14/08/2017), serão valoradas negativamente a título de maus antecedentes para a determinação da pena-base.

Sem elementos nos autos quanto à sua personalidade ou conduta social; os motivos do crime são os normais do tipo: a obtenção de lucro fácil; as circunstâncias e consequência do crime são as próprias do tipo penal.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, exaspero a pena-base em 1/2 (metade), fixando-a acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão.

Não há atenuantes.

Verifico a incidência de uma circunstância agravante, sendo esta a reincidência, (condenação pela condenação pela 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos n. 2438-51.2004.811.0042, com sentença transitada em julgado em 22/03/2010; pela 1a Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos no 149-72.2012.811.0008 e 140-13.2012.811.0042, com sentenças transitadas em julgado em 16/04/2013 e 02/05/2012 e pela 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos no 3375-77.2013.811.0064, com sentença transita em julgado em 15/12/2014), razão pela qual exaspero a pena em 1/4 (um quarto), perfazendo em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Percebo ainda a incidência de uma causa de aumento de pena, qual seja, emprego de arma de fogo, causa esta que justifica a majoração da reprimenda em 1/3, fixando-a em 10 (dez) anos de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Atendendo à situação econômica do réu (art. 60 do CP), fixo a pena pecuniária pelo crime praticado em 20 (vinte) dias-multa, que devem ser calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do pagamento.

Desta forma, encontro a pena definitiva para o réu em 10 (dez) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

O sentenciado deverá iniciar o cumprimento da pena no regime FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2o, “b” do Código Penal. Faculto ao mesmo o direito de apelar em liberdade.

Deixo de realizar a detração determinada no artigo 387, § 2o do Código de Processo Penal, posto que o sentenciado não ficou preso nestes autos.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pelo fato do crime ter sido praticado com violência e grave ameaça (artigo 44, inciso III do CP).

Incabível, também a suspensão condicional da pena.

Intime-se a vítima, conforme determinação constante no artigo 201, § 2o do CPP.

Isento o sentenciado do pagamento das custas e despesas processuais, posto que foi assistido pela Defensoria Pública.

A pena de multa deve ser solvida no prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 49 e 50 do Código Penal. Tendo em vista o teor do art. 6o do Provimento no40/2014/CGJ.
(...)”.

A defesa almeja a absolvição por insuficiência probatória, argumentando que: “
a testemunha Odiney Vieira da Cunha relatou que o procedimento de reconhecimento do Apelante foi realizado na viatura e após encaminhado para delegacia; fora realizado 5 (cinco) dias após o fato, o que já dificulta a precisão do reconhecimento; (...) portanto, a vítima foi induzida a reconhecer uma única pessoa que ali se encontrava detida pela Polícia como sendo o verdadeiro acusado, de modo que, em seguida, ao fazer novamente o procedimento em delegacia, a vítima já contaminada com a informação anterior, acaba por confirmar o equivocado reconhecimento, o qual desrespeitou em sua integralidade a legislação em vigor
”, com razão.

Inicialmente, pontuo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendia que “
a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório
”.

Em julgados recentes, ambas as Turmas, que compõem a Terceira Seção da Corte de Justiça, alinharam a compreensão de que “
o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e
quando corroborado por outras provas

colhidas na fase judicial
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” [
grifei
]
[1]
.

Na hipótese, a exordial acusatória narra que, no dia 26/7/2008, no Posto Free, localizado na avenida XV de novembro, no bairro Porto, em Cuiabá,
André Xavier Silva
subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, certa quantia em espécie do referido comércio.

Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 28/8/2019, onze anos após o crime, a gerente do estabelecimento comercial, Carolina Fernanda Matos Cruz, nada se recordou sobre os fatos.

Um dos funcionários do Posto Free
, Odiney Vieira da Cunha, que trabalhava como frentista na data dos acontecimentos, contou em juízo que o reconhecimento pessoal do apelante ocorreu
cinco dias após o cometimento do delito e com ele dentro da viatura da Polícia Militar
,
in verbis
:

“(...)
Informante: Ele chegou sozinho, né? E ‘tava’ eu, o caixa e mais outro frentista, ele abordou eu com o revólver e levou pro caixa lá e recolheu o dinheiro. Aí ele saiu, só que a polícia nesse dia não conseguiu localizar ele. Ele foi preso lá, parece que no Morro da Luz que ele foi preso. A Força Tática suspeitou que ele ‘tava’ armado, né? E aí ele correu e jogou a arma. Aí recolheram ele e
levaram ele lá no Posto pra nós fazermos reconhecimento
, foi na hora que eu reconheci que era ele mesmo que tinha feito o assalto. Foi esse fato que aconteceu,
aí nós fomos lá pro Cisc do Verdão
, (...)
pra fazer o b.o. lá
.

Ministério Público:
O senhor reconheceu ele exatamente aonde, a polícia trouxe até o posto
?

Informante:
Trouxe na viatura
(...),
‘tava’ dentro da viatura
.

Ministério Público:
Então o senhor reconheceu ele dentro da viatura
?

Informante:
É, ele já ‘tava’ lá.

Ministério Público: O senhor tem alguma dúvida a respeito de ele ter sido esse assaltante?

Informante: Não, aí depois que fez o reconhecimento lá, que coloca no vidro lá, colocou outras pessoas lá, ele ficou lá e eu reconheci que era ele mesmo, porque foi ele que abordou eu na hora do assalto.

Ministério Público: E ele ‘tava’ de cara limpa?

Informante: Cara limpa, ‘tava’ sem nada.

Ministério Público: Ele foi preso pela polícia com uma arma de fogo, o senhor inclusive reconheceu a arma apreendida pela polícia como sendo a mesma arma utilizada no assalto?

Informante: A mesma arma (...).

Defesa: Primeiro, a polícia levou o senhor na sua frente ele, é isso? Depois, na Delegacia, o senhor fez um reconhecimento junto com outras pessoas?

Informante: Uhum.

Defesa: Mas o senhor já tinha visto ele antes, então...

Informante: É, já tinha visto no dia que assaltou eu.

Defesa: Não, o senhor falou que depois a polícia quando prendeu, levou ele dentro da viatura pro senhor vê-lo.

Informante: É, ele assaltou nós num dia, prenderam ele no outro dia à noite.

Defesa: Quando ele assaltou o senhor era à noite também?

Informante: Uma hora da manhã, mais ou menos.

Defesa: (...) O senhor é segurança?

Informante: Não.

Defesa:
O senhor conhece arma bem
?

Informante:
Conheço pouco
.

Defesa:
É porque o senhor falou que a mesma arma era a que foi encontrada com ele
, o senhor conhece arma pro senhor falar isso, confirmar isso?

Informante: É porque ele só mostrou o cabo do revólver.

Defesa: (...)
Foi muito rápido
?

Informante:
Rápido
(...).

Defesa: (...)
O roubo aconteceu no dia 26, aqui consta
(...)
que o depoimento do senhor na polícia foi dia 31, ou seja,
foram cinco dias depois
. Nesse dia que vocês foram assaltados, vocês não foram na Delegacia fazer a ocorrência?

Informante: Eu não lembro (...). Nós fomos de manhã.

Defesa: (...) Então, o senhor fez a ocorrência no dia em que ele foi preso, cinco dias depois que o senhor foi na delegacia fazer o reconhecimento (...)
”.

No interrogatório extrajudicial, o réu negou a prática do delito e, em juízo, permaneceu em silêncio, haja vista o decurso do tempo entre o fato [26/7/2008] e a audiência [22/10/2019].

O conjunto probatório que instrui o feito demonstra que a autoria delitiva do crime de roubo tem como
único
elemento de prova o reconhecimento pessoal e o fotográfico, realizados na fase extrajudicial e ratificados em juízo.

Pontuo que a denúncia ofertada em desfavor do apelante se embasou
apenas
no reconhecimento pessoal realizado pela vítima.

Conforme se extrai do relato do informante, cinco dias após o assalto, o acusado foi preso por policiais da Força Tática e levado até o estabelecimento comercial para,
dentro da viatura
, ser reconhecido por Odiney.

A passagem do tempo entre a ação delituosa e o reconhecimento –
cinco dias após o cometimento da infração penal

– relativiza a qualidade dessa prova, que, além de não ter sido realizada de acordo com os trâmites determinados pelo art. 226 do CPP, também está sujeita à falibilidade da memória humana.

Em relação ao esquecimento, “
verificável entre o acontecimento do fato e a evocação da informação, não é novidade que, durante este interregno, o conteúdo mnemônico armazenado progressivamente vai perdendo a intensidade de detalhes, passando as recordações a serem menos nítidas. Além de ser um fenômeno biológico natural, o esquecimento pode dar ensejo à ocorrência de contaminações, citando-se como exemplo as falsas memórias, as quais encontram um terreno fértil na memória deteriorada face ao decurso do tempo
”
[2]
.

Embora tenha sido ouvido apenas na fase policial, Odirlei Rosa de Jesus, policial militar que participou da prisão de
André
, esclareceu como ocorreu a detenção do suspeito,
in verbis
:

“
Que estava realizando rondas pelas redondezas da praça Maria Taquara no centro da cidade, em companhia do soldado Aderlan, por volta das 4h45min,
quando notaram atitude suspeita de um rapaz que, ao perceber a presença da polícia, veio a jogar numa grama do calçadão Antônio João um determinado objeto
e, em perseguição, conseguiram deter o suspeito Willian Pinho Gonçalves
[nome falso de
André Xavier Silva
]
e, depois, ao verificar o que ele havia dispensado no chão,
constataram que se tratava de um revólver de calibre 38, marca Smith & Wesson, de numeração ilegível e desmuniciado
.

Que questionaram o suspeito sobre a arma e o mesmo manteve-se em silêncio e nada falou. Que, diante da situação, foi dada voz de prisão a Willian Pinho Gonçalves
[nome falso de
André Xavier Silva
]
por porte ilegal de arma de fogo.

Que o depoente informa ainda que
Willian era suspeito de praticar dois crimes de roubo no Posto Free, localizado na avenida XV de novembro, motivo pelo qual
deslocaram-se até o referido posto e lá o frentista Odiney Vieira da Cunha veio a reconhecer
, sem sombra de dúvidas, Willian Pinho Gonçalves como sendo autor de dois crimes de roubo ocorridos no Posto de Gasolina, nos dias 26 e 27 de julho do corrente ano. Diante dos fatos, o suspeito Willian foi encaminhado a essa Delegacia, bem como o revólver apreendido, onde a Autoridade Policial determinou a lavratura do auto de prisão em flagrante
” [Id no 149969067 - Pág. 12].

Posteriormente – embora não conste nos autos, mas conforme mencionado pelo ofendido na audiência de instrução – todos foram encaminhados à Delegacia e o reconhecimento pessoal foi realizado.

Registro também que consta no processo um termo de reconhecimento fotográfico (positivo), realizado
oito anos
após o fato delituoso, em 22/3/2016, no qual
André
foi indicado novamente por Odiney como o autor do crime.

Ocorre que o reconhecimento inicial falho, ou seja, “
feito defeituosamente não permite qualquer espécie de reparação / convalidação porque somente pode ser realizado, validamente, exclusivamente uma vez. Se realizado irregularmente – ou seja, irritualmente, em descumprimento à regulamentação legal –, deverá ser declarado ilícito e terá por consequência a declaração de sua inutilizabilidade, devendo ser desentranhado do inquérito ou do processo, conforme preconiza o art. 157, caput, do CPP
”
[3]
.

Conquanto o reconhecimento inicial tenha sido ratificado em juízo, é certo que as circunstâncias pelas quais ele ocorreu [cinco dias após o fato e com o acusado dentro da viatura policial] acabou por contaminar
todos
os reconhecimentos seguintes.

Esse posicionamento vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“
A inobservância dos ditames do art. 226 do CPP macula o ato de reconhecimento da autoria delitiva
mesmo se confirmado em juízo
” [
destaquei
- STJ. AgRg no AREsp 2165323 / RJ. Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região). DJe: 25/11/2022].

In casu
, o único elemento informativo da autoria delitiva é o reconhecimento viciado, inexistindo nos autos qualquer elemento de convicção a demonstrar a imputação feita ao apelante, de modo que o primeiro procedimento falho não apresenta, isoladamente, a confiabilidade necessária para se firmar uma condenação, que deve assentar, sempre e sempre, em provas que suportem e rechacem ‘
qualquer dúvida razoável
’.

Dessarte, à mingua de prova judicializada que sustente a condenação do réu, sua absolvição é medida que se impõe.

À vista do exposto, conheço do recurso e o provejo para absolver o apelante
André Xavier Silva
da imputação do crime de roubo majorado, nos termos do art. 386, VII, do CPP, em dissonância do parecer ministerial.

É como voto.

[1]
STJ. AgRg nos EDcl no HC 669809 / SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 15/12/2022 e STJ. AgRg no REsp 1964060 / RS. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 15/8/2022.

[2]
STEIN, Lilian Milnistsky; Ávila, Gustavo Noronha de. (2015).
Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses
, p. 21 apud ZUCCHETTI FILHO, Pedro.
Reconhecimento pessoal: Procedimento penal e aportes psicológicos
. São Paulo: Editora Dialética. 2021, p. 187.

[3]
ZUCCHETTI FILHO, Pedro.
Reconhecimento pessoal: Procedimento penal e aportes psicológicos
. São Paulo: Editora Dialética. 2021, p. 79.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/02/2023