Tribunal: TJMT
Processo: 1012210-91.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:
AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCONSTITUCIONALIDADE – DEBATE – TEMA 1.093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022 – REGULAMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO – AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL no ano de 2022.
2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093), o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, posteriormente, a cobrança foi regulamentada pela LC n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, de modo que o aresto objeto do Recurso Extraordinário conclui pela ilegalidade da cobrança, na observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.
3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1012210-91.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[REFRIGAS COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI - CNPJ: 61.649.760/0001-19 (AGRAVADO), LEONARDO MASSAMI PAVAO MIYAHARA - CPF: 293.862.778-59 (ADVOGADO), REFRIGAS COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI - CNPJ: 61.649.760/0003-80 (AGRAVADO), REFRIGAS COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI - CNPJ: 61.649.760/0004-61 (AGRAVADO), REFRIGAS COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI - CNPJ: 61.649.760/0005-42 (AGRAVADO), REFRIGAS COMERCIO E SERVICOS DE REFRIGERACAO EIRELI - CNPJ: 61.649.760/0006-23 (AGRAVADO), LAIR FRANCISCO GUSMA ASSIS - CPF: 061.818.238-16 (AGRAVADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0022-79 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCONSTITUCIONALIDADE – DEBATE – TEMA 1.093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022 – REGULAMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO – AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093), o STF fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, posteriormente, a cobrança foi regulamentada pela LC n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, de modo que o aresto objeto do Recurso Extraordinário conclui pela ilegalidade da cobrança, na observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2o, ambos do Código de Processo Civil, em face da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, I, “a”, do CPC, em razão da aplicação do Tema
1.093
/STF (id.
174251171
).

O Agravante alega, em síntese, que
“(...)
o objeto da ação diz respeito à possibilidade ou não de cobrança imediata do ICMS DIFAL a partir da publicação da referida lei complementar (LC 190/2022), isto é, incidência ou não dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal.
”
(id.
180251169
– p. 4/5).

Ainda, assevera que
“(...)
a questão dos autos diversa daquela tratada no Tema 1093 (RE 1.287.019/DF), não há que se falar em aplicação de precedente vinculante do STF e inadmissibilidade do recurso extraordinário
”
(id.
180251169
– p. 5).

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno, com o fim de admitir o Recurso Extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 180249164).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 183427163).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intime-se. Cumpra-se.

VOTO

Eméritos pares.

Nos termos do artigo 1
.030, I, “a”, e § 2o
, do Código de Processo Civil, cabe, Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que
negar seguimento a Recurso Extraordinário,

por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral
.

Nesse aspecto,
na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso, com embasamento na sistemática de recursos envolvendo tema com repercussão geral, é imprescindível que se demonstre que o tema não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

Na hipótese dos autos, a decisão recorrida proferida no id. 174002672 negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no entendimento sedimentado no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093) que, fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, consoante ementa abaixo reproduzida:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante desse quadro, o recurso interposto pela parte agravante não foi admitido em razão do mencionado tema.

Isto porque a decisão do
órgão fracionário deste Tribunal,
impugnado pelo Recurso Extraordinário, constatou o cumprimento da exigência constitucional, em conformidade com o Tema 1.093/STF, inclusive aplicando-se os efeitos das leis locais a partir do exercício financeiro do ano seguinte ao de 2022, pois a questão foi regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, bem como a Fazenda Pública Estadual, visa à incidência do ICMS-DIFAL nas operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final, não contribuinte, antes do exercício financeiro do ano de 2022. Também restou concluído a ilegalidade da cobrança do referido imposto, na observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro.

Entretanto, constata-se que o objeto da ação envolve o recolhimento do DIFAL-ICMS, logo, deve ser observando o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no Tema 1.093 e, da Lei Complementar n. 190/2022, aliado ao cumprimento dos princípios anterioridade nonagesimal e de exercício, de modo que não merece prosperar os argumentos do Agravante de que o objeto do feito é diverso do Tema 1.093/STF, pois não se trata tão apenas da incidência ou não do DIFAL, d
enota-se, portanto, que a Vice-Presidência aplicou de forma adequada a tese prevista no Tema 1.093 ao presente feito.

Nesse contexto, conclui-se que é o caso de não provimento do Agravo Interno.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2023