Tribunal: TJMT
Processo: 1022564-95.2022.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – MAIS DE 10KG DE MACONHA – PENA BASILAR MANTIDA – 2. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIABILIDADE – SENTENCIADO REINCIDENTE – SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA NA LEI E NA JURISPRUDÊNCIA – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a pena basilar do apelante, levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade do entorpecente apreendido.
2. As diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade são determinadas nos §§ 2o e 3o do art. 33 do Código Penal, a saber: o quantum da pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do referido Codex, sendo, pois, disposição expressa da lei a determinação do regime mais gravoso do que o apontado em razão da quantidade de pena, em se tratando de condenado reincidente.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022564-95.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES - CPF: 059.930.581-96 (TERCEIRO INTERESSADO), DEIVYD WALISTON CANDIDO LOPES - CPF: 059.930.581-96 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCELO FERREIRA DA SILVA - CPF: 010.589.641-19 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALBERTO FABIANO SALLES DE OLIVEIRA - CPF: 985.324.131-53 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR FARIAS SANTANA - CPF: 022.366.451-04 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – MAIS DE
10
KG DE
MACONHA
– PENA BASILAR MANTIDA
–
2
.

ABRANDAMENTO
DO REGIME PRISIONAL PARA O
SEMI
ABERTO –
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIABILIDADE – SENTENCIADO REINCIDENTE – SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA NA LEI E NA JURISPRUDÊNCIA
–
3
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a
pena
basilar
do apelante
, levou em consideração os elementos
do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade do entorpecente apreendido.

2
.
As diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade são determinadas nos §§ 2o e 3o do art. 33 do C
ódigo
P
enal
, a saber: o
quantum
da pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do
referido

C
o
dex
, sendo, pois, disposição expressa d
a lei a determinação do regime mais gravoso do que o apontado em razão da quantidade de pena, em se tratando de
condenado
reincidente
.

3
. Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo Ferreira
d
a Silva
,
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1022564-95.2022.8.11.0003
, pelo Juízo da
2
a Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
/
MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), à pena de
5
(
cinc
o) anos
e 10
(
dez
) meses de reclusão, em regime inicial fechado
,
e
50
0 (
quinhentos
) dias- multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
155260293
, postula
:
(
i)

a
fixação da pena-base no mínimo legal
, ao argumento de que a quantidade
da
droga apreendida é inerente ao tipo penal
;

e
(
ii
)

o abrandamento do regime de cumprimento de pena
, sob a alegação de
precariedade da fundamentação, tendo em vista
que não é reincidente específico
.
Por fim,
prequestiona
os princípios d
a dignidade da pessoa humana,
d
a proporcionalidade,
d
a razoabilidade,
d
o
in dubio pro reo
,
bem como os
arts
. 1o, III,
5o, LVII
e
93, IX
, da Constituição Federal
;
o a
rt. 59,
do Código Penal; os
arts
.
33 e 42
,
da Lei
n.
11.343/06
e o
art.

564
, do Código de Processo Penal
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
155260303
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
157673653
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
constante
no ID
155260197
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que na data de 10/09/2022, por volta das 17h00min, na residência situada na Rua General de Marcos, n° 217, Bairro Vila Olga Maria, nesta cidade, os denunciados
DEIVYD WALISTON CÂNDIDO LOPES
e
MARCELO FERREIRA DA SILVA
foram presos em flagrante delito por guardarem e manterem em depósito 14 (quatorze) porções, perfazendo a massa de 10,44 kg (dez quilos e quatrocentos e quarenta gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, fls. 39/40, ID. 95045444.

Segundo apurado nos autos, outrossim, os denunciados
DEIVYD WALISTON CÂNDIDO LOPES
e
MARCELO FERREIRA DA SILVA
se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas nesta urbe.

São dos autos que no dia supracitado a Polícia Militar realizava patrulhamento na região do Bairro Jardim Sumaré, nesta cidade, quando avistou DEIVYD em uma borracharia, com duas pessoas, oportunidade em que os abordou e constatou que o mesmo possuía em seu desfavor dois mandados de prisão em aberto.

Colhe-se que, durante diálogo, DEIVYD confessou que armazenava entorpecentes na residência do denunciado MARCELO, que, de sua vez, era o responsável por guardá-los.

Diante disso, a guarnição se deslocou à referida residência, ocasião em que se deparou com MARCELO, que, questionado, indicou onde guardava as referidas porções de maconha, as quais foram apreendidas, bem como 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rolos de plástico filme, e 01 (uma) faca, com resquícios de entorpecentes (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 06, ID 95045444).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos, sendo que interrogados, permaneceram em silêncio.

Por fim, destaca-se que DEIVYD é reincidente, eis que registra nesta Comarca 01 (um) executivo de pena (Numeração Única: 0003101-06.2019.811.0064,Código:20021573, Número/Ano:-/2019), bem como 02 (duas) ações penais (Numeração Única: 0011288-03.2019.8.11.0064, Código: 12360244, Número/Ano:-/2019), e (Numeração Única: 0005734-58.2017.8.11.0064, Código:12360282, Número/Ano:-/2017), MARCELO, de sua vez, registra 01 (uma) ação penal nesta Comarca (Numeração Única: 0014776-97.2018.8.11.0064, Código 12290946,Número/Ano:-/2018).
[...]
.

Destaques no original

Conforme
consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que
ele
se limitou a postular

a fixação da p
ena-base no mínimo legal; e
o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o
semi
aberto.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pel
a
prolator
a
da sentença condenatória (ID
155260282
):

[...]

DO RÉU MARCELO FERREIRA DA SILVA

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)

Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

Antecedentes: considerando que a condenação criminal existente será utilizada para reconhecer a reincidência delitiva, deixo de valorar negativamente neste ponto.

Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo
penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). Nesse particular, diante da elevada quantidade de entorpecente apreendido (10,44 kg),
valoro negativamente este ponto
.

Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

Comportamento da vítima: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que se trata de crime vago.

Considerando que há uma circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Na segunda fase, tendo em vista que o réu registra uma condenação criminal anterior (executivo de pena n. 2000293- 57.2020.8.11.0064, conforme ID 104743764), reconheço a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do CP. Por outro lado, diante da confissão do acusado, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Seguindo entendimento jurisprudencial, cuja ementa transcrevo respectivamente a seguir, entendo pela possibilidade da compensação entre as duas circunstâncias (uma agravante com uma atenuante). Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do
REsp
n. 1.341.370/MS (
DJe
17/4/2013), submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. Assim, não há como fazer preponderar a circunstância da reincidência sobre a confissão, urgindo a compensação entre ambas. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ –
AgRg
no HC: 428877 SP 2017/0323650-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação:
Dje
01/08/2018).

Desse modo, ante a compensação da agravante da reincidência delitiva com a atenuante da confissão espontânea, permanece a pena fixada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Assim, fixo a pena final para esse crime em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Deixo de promover o disposto no artigo 387, § 2o, CPP, vez que a detração não alteraria o regime inicial do cumprimento da pena fixado
in
casu
.

Não obstante a pena fixada ao ora sentenciado seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, certo é que se trata de condenado
REINCIDENTE
, motivo pelo qual fixo o regime inicial
FECHADO
para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal, em interpretação a
contrario
sensu
.

[...]
.
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E

na fixação
da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na

espécie,

n
ota
-
se

da

parte

do

decisum

condenatório

acima

reproduzido,

que

s
ua

prolator
a

considerou

desfavorável

ao

apelante

apenas

a

quantidade

do

entorpecente

apreendido

–
10
,
4
4 kg (
dez
quilogramas e
quarenta e
quatro gramas) de
maconha
. E,
por conta disso, estipulou a
pena
basilar em
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão, ou seja,
10
(
dez
) meses de reclusão acima do mínimo legal
.

No entanto,

não há motivo para a retificação da referida pena
basilar
, porque foi fixada, como dito, em
razão da
significativa
quantidade do entorpecente apreendido, fundamento
esse
que se mostra idôneo
e
justifica
dor

d
o incremento
realizado
pel
a
sentenciante, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada
ao
apelante
.

E, tais assertivas têm consistência, porque

s
egundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.
”
(Ag
ravo
Int
erno
no
H
abeas
C
orpus
n.
352.885/SP,
relatado pelo
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17
.
05
.
2016,
DJe
09
.
06
.
2016).

Como é sabido somente
se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que
aplicada a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima
,
de modo que o recrudescimento
operado pel
a
sentenciante, quando sopesado com a quantidade do entorpecente apreendido
(
mais
10
kg de
maconha
)
, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o
magistrado
se vale para a modulação da pena.

A propósito, e
m relação a
matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes
.

2. Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo
princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

3. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (
AgRg
no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,
DJe
9/10/2020).

4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut,
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/9/2020)
.
5. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido - 5.013,9g de cocaína - justificam a elevação da reprimenda inicial em 1/5, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que tal aumento não se mostrou exagerado.

6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

7. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas fora aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de o acusado ter conhecimento de estar a serviço do crime organizado no tráfico internacional, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.

8. Agravo regimental não provido.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.222.135/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023,
DJe
de 14/2/2023.)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO.1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e
quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019,
DJe
20/05/2019).

4.
In
casu
, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal
.
5. Agravo desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

N
ão se
desconhece
a existência de
precedentes
jurisprudenciais
nos quais

foram aplicados aumentos semelhantes para apreen
sões
de drogas muito superior
es

a
que se
examina
neste
s

autos
,
algu
mas

com
centenas de quilogramas ou até toneladas de entorpecentes. Ocorre que
esses casos
são
excepcionais
e
não podem servir de parâmetro
para os demais
, pois na grande maioria dos
fatos submetidos ao Poder Judiciário as apreensões
são inferiores a um quilograma ou, quando muito, de poucos quilogramas. Daí por

que, na espécie, o
quantum
de majoração adotado
pelo juízo de primeiro grau
não se mostra desarrazoado ou desproporcional
,
motivo pelo qual, o
cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo
.

No que diz respeito
ao regime para cumprimento da pena,
o apelante pugna pela aplicação do regime inicial
semi
aberto, argumentando que o regime imposto
pelo juízo de primeiro grau deve
ser afastado, em nome do princípio da individualização da pena
e porque ausente fundamentação na sentença
condenatória
. Além disso, a
ssevera que
em relação ao
crime
de ameaça
pelo qual foi condenado anteriormente,
foi-lhe

aplicada
pena de detenção
, cuja
punibilidade foi extinta em 12 de maio de 2021
, sendo, pois, no seu entendimento, incompatível a fixação do regime fechado nessa oportunidade.

Sem razão,
mais uma vez, o
apelante.

Isso porque,
a
fixação do regime inicial é etapa que compõe o processo de individualização da pena e está regulado pelo art. 33 do Código Penal, em especial por seus § 2o,
b
, e § 3o,
assim redigidos:

Art. 33-
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto
. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2o- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto
;

§ 3o. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.

Destacamos

A
interpretação d
os § 2o e § 3o do art. 33 do C
ódigo
P
enal
, evidencia que o benefício do regime inicial menos gravoso tem por requisito não apenas o tempo de condenação, mas a
não reincidência do agente e as demais circunstâncias judiciais
d
escritas n
o art. 59 do C
ódigo
P
enal
, de forma que
é da disposição expressa
da lei a determinação do regime mais gravoso do que o apontado em razão da quantidade de pena, em
se tratando de réu
reincidente e aqui não importa se
se
trata de reincidência específica ou não
e tampouco da espécie de pena, se de reclusão
ou
detenção
.

Em relação ao assunto, deve ser registrado, ainda, que o
art.
63
, do Código Penal
prevê
que
:

“
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior
”.

E
a única ressalva feita pelo art. 64 do
referido
diploma legal
diz respeito às condenações alcançadas pelo período depurador e os crimes militares próprios e políticos, o que não se verifica na hipótese.

A propósito, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
já se manifestou pela
adoção do regime prisional
fechad
o aos reincidentes condenados à pena igual
ou inferior a
oito
e superior a
quatro
ano
s, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§§ 1o, 2o e 3o, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
.

2.
No caso, em vista da reincidência do recorrente e do quantum de pena estabelecido, não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena, porquanto fixado em observância ao disposto no art. 33 do CP e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema
.

3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC n. 781.080/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022,
DJe
de 21/12/2022.)
.
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE.

BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2o e § 3o, DO CÓDIGO PENAL - CP.
REGIME FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.637.754/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
de 25/5/2020).

2.
In
casu
, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente (réu reincidente) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, por crime de tráfico de drogas, restando afastada a possibilidade de incidência da minorante da Lei Antidrogas, bem como justificado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do CP
.

3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no
REsp
n. 1.985.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022,
DJe
de 17/11/2022.)
.
Destacamos

C
onvém
registrar
, ainda
nesse diapasão
,
que o reconhecimento da reincidência para fixação do regime inicial de cumprimento de pena não representa violação ao princípio
do
ne bis in idem

e tampouco afronta ao princípio da individualização da pena ou da proporcionalidade
, sendo certo que
a agravante
deve, nos termos da lei, resultar em consequências jurídicas mais severas para os
acusados
que reiteram na prática criminosa, em perfeita consonância com os princípios da isonomia e da individualização da pena, segundo os quais não pode haver aplicação de pena padronizada para todos os réus, devendo
, por
isso
,
o
magistrado
,

observar as circunstâncias do caso concreto e as condições pessoais do condenado.

E é
exatamente
em observância a
o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade que não se pode tratar o
acusado
que não se submete à necessária ressocialização, da mesma forma que o agente que pratica infração penal uma única vez
.

Diante do exposto, não remanesce dúvida que a
sentença
condenatória
está
fundamentada
,
tendo
, o seu prolator,
apontado a reincidência
do apelante
como razão da adoção do regime mais gravoso, conforme autoriza
m
, repi
ta-se, a lei e a jurisprudência, não merecendo, pois, qualquer reparo
nesta instância revisora
.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido
pelo apelante
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se
consignado que todos os argumentos
vertid
os no recurso foram apreciados por este relator.

Posto isso, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso
interposto por

Marcelo Ferreira da Silva
, mantendo inalterad
a
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2023