Tribunal: TJMT
Processo: 0004719-57.2015.8.11.0021
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELA OFENDIDA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O APELANTE E A VÍTIMA. TIO POR AFINIDADE. 3. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. Sendo a vítima portadora de deficiência mental, o que se atestou pelo laudo de exame de corpo de delito, é esta vulnerável e, portanto, merecedora da proteção legal do art.217-AdoCódigo Penal.
2. É inviável a exclusão da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código Penal, se restar comprovada a relação de autoridade, por qualquer motivo, entre o agente e a vítima.
3. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004719-57.2015.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OROZINO NEVES DE CARVALHO - CPF: 351.014.901-72 (APELANTE), ANA CLARA MOREIRA DE BORTOLI - CPF: 055.107.511-26 (ADVOGADO), Jessica Nunes Vieira (VÍTIMA), JÉSSICA NUNES VIEIRA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO
DE EXAME DE CORPO DE DELITO
. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELA OFENDIDA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL
.
IMPOSSIBILIDADE
.
RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O APELANTE E A VÍTIMA
. TIO POR AFINIDADE. 3. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS.
DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 4. RECURSO DESPROVIDO.

1.

S
endo a vítima portadora de
deficiência
mental, o que se atestou
pelo laudo de exame de corpo de delito
, é
esta
vulnerável e, portanto, merecedora da proteção legal do art.217-AdoCódigo Penal.

2.
É i
nviável a exclusão da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código Penal, se restar comprovada a relação de autoridade, por qualquer motivo, entre o agente e a vítima.

3.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para
aferir
a

sua real situação econômico-financeira
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Orozino
Neves de Carvalho
, contra a sentença prolatada pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de
Água Boa
/
MT
, nos autos da Ação Penal n.
0004719-57.2015.8.11.0021
, condenando-o, pela prática do crime de es
tupro de vulnerável (art. 217-A, §1o
c/c art
.

226, II
,
do Código Penal) à pena de
12
(
doze
) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

O apelante, nas razões recursais que estão no ID
169092448
, postula

sua absolvição, quanto ao crime de estupro de vulnerável ao argumento de que
inexiste provas da deficiência da ofendida e da sua falta de discernimento
para consentir com o ato libidinoso.
E, s
ubsidiariamente,
a
reanálise da dosimetria
da
pena

para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II do Código Penal
; além da concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério Público, nas contrarrazões vistas no ID
169092900
,
pugna pelo desprovimento do
presente
recurso, para que a sentença condenatória seja mantida
inalterada.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer encontradiço no ID
160888161
,
opin
a
pelo
provimento

do recurso
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
169092431
, p. 11-12
narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso Inquérito Policial que, em data não precisa, no mês de abril de 2015, no município de Água Boa-MT, o denunciado, dolosamente agindo, praticou atos libidinosos com sua sobrinha Jéssica Nunes Vieira, de dezessete anos de idade, conforme certidão de fl. 07, a qual é portadora de deficiência mental. Segundo restou apurado no procedimento investigativo, o denunciado
Orozino
Neves de Carvalho é caso com a tia paterna da vítima Jéssica Nunes Vieira, ou seja, é tio por afinidade desta.

Apurou-se que o denunciado se aproveitava das relações familiares que possuía com a vítima passou a mandar mensagens de texto com conteúdo pornográfico para o aparelho celular da vítima. No mês de abril de 2015, o denunciado aproveitando-se de que a adolescente Jéssica Nu
n
es Vieira se encontrava sozinha em casa, eis que a genitora da vítima Joana D’arc da Silva Nunes havia saído, adentrou a residência desta dizendo que iria usar o banheiro. Após sair do banheiro, o denunciado se dirigiu à sala e agarrou a vítima, de forma lasciva, passou a beijar a boca da vítima e acariciar as partes intimas desta. Uma semana após os fatos, a senhora Joana D’arc da Silva Nunes visualizou duas mensagens de texto enviadas pelo denunciado para o celular da vítima com o seguinte teor: “Meu amor eu ti desejo boa sorti no colégio e não
esquessa
de min tá
gurida
” (data do recebimento 15/04/2015 as 06h21min) e “Oi meu amor você estava linda na hora que você saiu para a igreja que eu dei vontade de pular em você e ti morder todinha da cabeça a os
pes
” (data de recebimento 15/04/2015 as 21h37min), conforme consta em laudo pericial de fls. 13/17. Então, a vítima relatou para a senhora Joana D’arc o abuso, tendo esta
os denunciados
para a autoridade policial

[...].

A materialidade do crime de estupro
de vulnerável
narrado na exordial acusatória fic
ou
comprovada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID 35790672, p. 4-6);
laudo de exame de corpo de delito (ID
169092431
, p. 19-20);
certidão de nascimento da vítima
(ID
169092431
, p.
23
);
termo de exibição e apreensão
(ID
169092431
, p.
27
);
laudo de constatação em celular (ID
169092431
, p. 29-33);
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, tem-se que,
apesar de ele
ter
nega
do em juízo
que tenha praticado os atos ilícitos, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir
o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de estupro de vulnerável por parte dele.

Com efeito, durante a colheita do depoimento perante a autoridade judiciária
a vítima Jéssica
Nunes Vieira relatou que o apelante era casado com sua tia e que começou a mandar mensagens para ela chamando-a de “gostosa”; assever
ou
, outrossim
,
que em um determinado dia foi até a sua residência e pediu para usar o banheiro e ao sair deu um
“
beijo de língua
”
nela, passando a mão em sua genitália e em seus seios por baixo da roupa. A vítima narrou, ainda, que o apelante pediu para
que ela tocasse a genitália dele
, no entanto,
ela
não o fez. Jéssica disse, também
,
que não contou nada a sua mãe por ficou com vergonha. Por fim, relatou que os atos ocorreram somente naquela vez, mas que o apelante continuou mandando mensagens.

A
testemunha Joana D’arc da Silva Nunes, em juízo, narrou que a vítima é portadora de deficiência mental e que
um determinado dia pegou o celular d
ela
e descobriu que o apelante estava
lhe
mandando mensagens inapropriadas. A referida testemunha, ao descobrir os fatos, questionou a vítima e
ela
contou
àquela
sobre o abuso sofrido detalhando que o apelante havia passado a mão em seus seios e genitália, além de ter beijado a sua boca quando estavam sozinhos na sua residência.

Observa-se, pois, que a vítima, nas oportunidades em que foi ouvida durante a tramitação deste processo, narrou ter sofrido abuso sexual por parte do apelante, descrevendo com coerência a dinâmica e o cenário em que os fatos aconteceram, assertivas essas que foram corroboradas pelos depoimentos da testemunha acima nominada.

Como
é
cediço, nos crimes contra a dignidade sexual, que normalmente são cometidos às escondidas, a palavra da vítima possui especial valor probatório quando amparada pelos demais elementos constantes dos autos sob o crivo do contraditório, mostrando-se suficientes à formação da livre convicção motivada do Juízo.

A propósito, em relação à temática, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Superior Tribunal de Justiça deixaram assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELO PADRASTO DA VÍTIMA. FORNECER E ENTREGAR BEBIDA ALCÓOLICA, AINDA QUE GRATUITAMENTE, DE QUALQUER FORMA, A CRIANÇA OU ADOLESCENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES INSCULPIDOS NOS ARTIGOS 217-A, CP E ART. 243, DO ECA. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. NEGATIVA DE AUTORIA PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDÊNCIA. ACERVO PROBATÓRIO EFICAZ. SENTENÇA CONDENATÓRIA EMBASADA NA PALAVRA DA VÍTIMA E EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. 2. ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. ABALO PSICOLÓGICO CONSTATADO. INEXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO FAMILIAR. CRIME PRATICADO PELO PADRASTO DA VÍTIMA. 3. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 61, II, F, DO CP E DO ART. 226, II, DO CP. IMPROCEDÊNCIA. CRIME CONTRA ENTEADA E NO ÂMBITO DOMÉSTICO (COABITAÇÃO). 4. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EX OFFÍCIO. ACUSADO QUE CONFESSOU PARCIALMENTE O DELITO NA FASE JUDICIAL. CONFISSÃO QUE DEVE SER CONSIDERADA, AINDA QUE O JUIZ NÃO A TENHA UTILIZADO COMO FUNDAMENTO NA CONDENAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, PARA APLICAR A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCIAL CONSONÂNCIA COM A PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1.1. Impõe-se a manutenção da sentença condenatória de crime de Estupro de Vulnerável (art. 217-A, CP), afastando-se a incidência do axioma in dubio pro reo,
negativa de autoria e ausência de prova material e de autoria, quando o acervo probatório constituído pelo depoimento extrajudicial da vítima, à época com 14 anos de idade, da declaração obtida durante a colheita do Depoimento sem Dano, das declarações da genitora e das testemunhas, é eficaz em comprovar que houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, desde que a vítima tinha 11 anos de idade e, conjunção carnal, quando esta tinha 13 anos de idade, praticados pelo apelante contra a enteada
. 1.2. Se a negativa de autoria é fraca e isolada dos autos, porquanto o apelante não se desincumbiu de comprovar suas declarações, em clara inobservância ao art. 156 do CPP, é inviável absolvê-lo dos crimes pelos quais foi condenado, pois as provas acusatórias são firmes, seguras e harmônicas. 2. O crime de Estupro contra menor de quatorze anos contempla presunção absoluta de violência (Súmula 593, do STJ), outrossim, não se desconhece as decisões sobre a relativização da vulnerabilidade da vítima, entretanto, relativas a casos excepcionalíssimos, sempre visando a proteção constitucional à família, ainda que porventura tenha sido constituída ao arrepio da Lei. In
casu
, as relações sexuais, independente de terem sido consentidas, provocaram importante abalo psicológico à vítima, ocorreram às escondidas, tendo como agente do delito o seu padrasto, circunstâncias estas, que nem de longe se assemelham às dos casos excepcionados pela jurisprudência de nossos tribunais. 3. Não há que se cogitar de afastamento da causa de aumento de pena do art. 226, II, da mesma fonte legislativa, quando se tratar de crime praticado no âmbito doméstico, ou seja, com coabitação e sendo o apelante, padrasto da vítima.

4. Consoante entendimento firmado na Corte Cidadã, a confissão, ainda que parcial, deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena intermediária, mesmo que não seja utilizada pelo Juiz sentenciante como convencimento para a condenação, providência que no caso é aplicada de ofício.

(N.U 1007406-22.2021.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 14
.
09
.
2022
e

p
ublicado no DJE
de
20
.
09
.
2022)

Destacamos

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA.

1. Dispõe o art. 621 do Código de Processo Penal que "a revisão dos processos findos será admitida" quando a sentença condenatória: a) for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) caso, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

2.
Não há irregularidade no édito condenatório que utilizou, como elementos de prova, o depoimento da vítima e os depoimentos das testemunhas - inclusive o da psicóloga que produziu o laudo em questão -, notadamente quando essas provas foram produzidas na fase processual, em que há respeito ao contraditório
.

3. Conforme explicitado no julgamento da revisão criminal, a defesa não solicitou nova perícia psicológica e não impugnou especificamente o laudo anteriormente apresentado, de modo a incidir a preclusão consumativa.

4. A simples alegação de que o feito está contaminado por nulidade absoluta não é suficiente, por si só, a ensejar sua anulação, uma vez que o art. 563 do Código de Processo Penal, como expressão normativa da máxima
pas
de
nullité

sans

grief
, estabelece que "nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

5. Para desconstituir toda conclusão alcançada pelo Tribunal a quo exigiria, nesta oportunidade, aprofundado reexame do quadro fático-probatório ou até mesmo dilação probatória. Essas providências, no entanto, são inviáveis no rito de cognição sumária da ação constitucional.

6. A Corte de origem delineou e reconheceu a ocorrência de todos os elementos contidos no art. 217-A do Código Penal, daí não se falar em tentativa nem na contravenção penal descrita no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/1941.

7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

9. A questão referente à fixação de regime mais brando não foi analisada pelo Tribunal de origem. Dessa forma, em
creditamento
às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado o conhecimento deste
mandamus
, sob pena de supressão de instância.

10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(STJ, HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23
.
02
.
2021
e publicado no

DJe
02
.
03
.
2021)

Destacamos

O apelante, por sua vez, interrogado
perante a autoridade policial

confessou parcialmente

a
prática
d
o crime narrado na peça acusatória,
bem como que tinha conhecimento de que a vítima possuía deficiência
consoante se infere destes trechos de seu interrogatório:

[...]
QUE ciente dos direitos constitucionais, consigna que deseja responder as perguntas; QUE indagado sobre parentesco com JÉSSICA NUNES VIEIRA, responde que tio de consideração, pois é casado com a tia paterna da adolescente; QUE reside próximo a residência de JESSICA; QUE indagado se frequenta com assiduidade a residência de JESSICA, responde que “sempre que há necessidade de levar ou buscar algo”
, caso contrário não; QUE JESSICA frequentava a residência do interrogando.
QUE indagado se é ciente da deficiência de JESSICA, responde que sim, que desde que ela nasceu tem conhecimento que é “especial”; QUE o interrogando atribui para JESSICA a idade mental de 15 (quinze) anos;
QUE
indagado se já encaminhou mensagens de celular para JESSICA, responde que “até agora não sabe explicar o motivo”, mas confessa que encaminhou “foi a mais pesada”
pois escreveu: “quando eu te vi indo para a igreja me deu vontade de morder você da cabeça aos pés”; QUE o interrogando reconhece que “está errado”; QUE indagado se reconhece que estado assediando JESSICA, responde que após a “última mensagem” reconheceu que estava agindo errado, mas que não tinha a intenção de fazer “maldade com ela”; QUE indagado se já tocou JESSICA com conotação sexual responde que não;
que indagado se já beijou JESSICA, respondeu que sim;
QUE relata que certo dia estava passando próximo a residência de JESSICA quando deu vontade usar o banheiro; QUE JESSICA estava sozinha e ao sair do banheiro deu um beijo nela; QUE afirma que “não sabe o que passou por sua cabeça”, salientando que JESSICA não recusou o beijo;
QUE indagado se já tocou os seios e as pernas de JESSICA, responde que não, que jamais a tocou;
QUE indagado
quando começou a enviar mensagens para JESSICA, responde que aproximadamente 10 (dez) dias; que indagado se recorda o dia em que deu um beijo em JESSICA, responde que não se lembra direito mas acredita que faz uns 04 (quatro) dias; [...]
.
(Trechos do interrogatório extrajudicial de
Orozino
Neves de Carvalho, visto no ID 169092431, p. 37-39)

Destacamos

Em juízo, o apelante
alterou
a versão prestada perante a autoridade policial

negando
, de forma peremptória
,
que tenha praticado os atos libidinosos
,

afirmando
para tanto
que
beijou a vítima somente no rosto e que não havia passado a mão na genitália dela. Afirmou
,
ainda
,
que
sempre
mandou
a
mensagem
“vai com Deus”
para a vítima quando ela dizia que ia para a escola
.

Na espécie,
embora
a defesa pretend
a

que
o apelante
seja
absolvido, tendo em vista a ausência de laudo pericial específico que ateste a enfermidade mental da vítima na época dos fatos
, verifica-se
,
que
o pleito defensivo não merece acolhimento, porquanto como bem asseverado na sentença condenatória
“a vítima, possui deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática de ato de cunho sexual, sendo, portanto, incapaz de oferecer qualquer resistência”
, daí por

que o presente recurso de apelação
.

Isso porque
, o art. 217-A do Código Penal considera como vulneráveis não só os menores de 14 (quatorze) anos, mas também os enfermos ou deficientes mentais que não possuem o necessário discernimento para a prática do ato, e os que por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.

Ademais disso
, para a configuração do tipo penal previsto no art. 217-A, §1o do Código Penal, é necessário que,
al
é
m da enfermidade ou deficiência mental, esteja comprovado, de modo idôneo, que a vítima não
possuía
o indispensável discernimento para a prática do ato sexual de modo que não lhe fosse permitido, nas circunstâncias em que envolvida, consentir, validamente, com a prática sexual, tornando-a, assim, vulnerável.

No que diz respeito ao §1o, do art. 217-A do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci ensina que
“
Não se pode olvidar, nesse contexto, que pessoas enfermas ou doentes mentais, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, têm direito, quando possível, à vida sexual saudável. Sentem necessidade e desejo e podem manter relacionamentos estáveis, inclusive, conforme o caso. Por outro lado,
a incapacidade de oferecer resistência, igualmente, merece avaliação ponderada do magistrado
”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense: 2019, p. 1205).
Destacamos

A propósito, quanto à matéria, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. ENFERMIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Em relação à admissibilidade do recurso pela alínea "c", cumpre destacar que o julgado colacionado para comprovação da divergência não guarda similitude fática com o acórdão hostilizado.

2. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição da defesa, implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/ STJ.

3. "
Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado
" (HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020,
DJe
14/2/2020).

4. Quanto ao erro material, nota-se que não houve alteração ou inovação de fundamentos, mas simples correção do texto legal indicado na parte dispositiva da sentença, com a manutenção da pena estipulada e sem nenhum prejuízo ao acusado, providência que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Nem há propriamente interesse recursal da defesa no ponto, porque a correção do erro não lhe trouxe nenhum gravame.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.174.548/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11
.
10
.
2022,
e publicado no
DJe
de 18
.
10
.
2022.)

Destacamos

Neste ponto, cabe destacar,
outrossim
, que, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, é permitido ao julgador, ainda que ausente laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento pela vítima para a prática do ato de cunho sexual, desde que mediante decisão fundamentada. No caso
destes
autos, para além do laudo
de exame de corpo de delito – que atestou
ser
a idade mental
da vítima
inferior à sua idade
cronológica
–
, verifica-se a presença de fundamentação idônea na sentença
condenatória
para fins de caracterização da vulnerabilidade da ofendida.

Diante do que foi exposto, é forçoso reconhecer que, a tese de que o apelante não praticou os atos descritos na peça acusatória
e que não ficou comprovada a vulnerabilidade da vítima
se encontra
m
isolada
s
nestes autos. E, nesse ponto, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e considerando que as declarações da vítima são firmes e coerentes, e estão amparadas nos demais elementos probantes produzidos na instrução processual, é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime de estupro
de vulnerável
, eis que não existem motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição.

Noutra vertente, o apelante almeja o afastamento
da causa especial de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do Código Penal
,
sob a alegação de que não apresenta parentesco ou vínculo de afetividade com a ofendida, uma vez que era
marido
da
tia paterna da jovem
. Contudo, é forçoso reconhecer que esse
pleito, igualmente,
não procede, pois foi o fato de ele ser então
tio por afinidade
da vítima ao tempo do fato que lhe conferiu livre acesso
à

adolescente
,
dava-lhe condições de exercer
autoridade sobre
ela
, condição, essa, que possibilitou que os abusos sexuais ocorressem.

Aliás, não se pode olvidar, que a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal incide sempre que “
o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,
tio
, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima
ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela
”, devendo ser mantida, portanto, a majorante em alusão.

O
Superior Tribunal de Justiça, interpretando o alcance do referido dispositivo legal assim se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL - CP.
TIO
POR AFINIDADE. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
14/9/2020).

2. No caso, não houve ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, pois todos os elementos utilizados para a condenação do paciente estavam descritos na denúncia.

3.
O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu
tio
. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal
.

4.
As instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus
.

5. Inviável a substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal pela agravante prevista no art. 62, III, do mesmo diploma legal, que é aplicada quando o agente "instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal", além do que tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas, o que não é o caso dos autos.

6. A pretendida desclassificação não merece prosperar, pois o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17
.
5
.
2022
e publicado no
DJe
de 19
.
5
.
2022)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA QUE FICOU SOB OS CUIDADOS EXCLUSIVOS DO RÉU. BREVE
PERÍODO DE TEMPO
. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na apreciação dos elementos fático-probatórios, pela configuração do delito, não há como modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias para acolher o pleito absolutório, o que implicaria o reexame aprofundado da prova dos autos, providência vedada na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

2. "
É adequada a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal na hipótese em que o agente exerce autoridade, ainda que momentânea e por breve período, sobre a vítima" (
AgRg
no
AREsp
852.911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016,
DJe
27/06/2016
).

3. As consequências do crime sofridas pela
vítima ?
intenso abalo psicológico sofrido pela ofendida, que naquele ano veio a ser reprovada na escola e, mesmo após anos do ocorrido, chora quando o assunto vem à
tona ?
, não podem ser consideradas inerentes ao tipo penal do estupro de vulnerável, pois denotam resultado gravíssimo, que transborda, em muito, do contido no tipo penal mencionado.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.925.340/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 10
.
5
.
2022
e publicado no

DJe
de 13/5/2022.)
Destacamos

Logo, embora não seja o apelante tio da vítima, do ponto de vista biológico ou afetivo (já que afirmou não
a
considerar como tal), é certo que mantinha com ela relações familiares, de intimidade e confiança, bem como que se trata de pessoa que, pelo
status
que possuía, detinha autoridade sobre
a jovem
, razão pela qual
é
inviável o afastamento da causa de aumento de pena disposta no art. 226, II, do Código Penal.

Por derradeiro, no que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante, visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não pode ser acolhido, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Assim, por força desse comando legal, o juiz está obrigado a condenar o sucumbente ao seu pagamento. Aliás, essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê-se, portanto, que não existe previsão legal que autorize a isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se a responsabilidade do beneficiário, consoante se infere da leitura do dispositivo legal aqui mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 28
.
04
.
2021
e

publicado
no DJE
de
29/04/2021)

Destacamos

Posto isso, em
dis
sonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Orozino
Neves de Carvalho
, mantendo-se
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023