Tribunal: TJMT
Processo: 1001869-65.2022.8.11.0086
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL AGRAVADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE ACESSO ÀS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - MÍDIA DISPONIBILIZADA - NULIDADE DE “ALGIBEIRA” - ENTENDIMENTO DO STJ - PRELIMINAR REJEITADA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA - ABUSO SEXUAL, HORÁRIO, LOCAL E AMEAÇA - DEPOIMENTO COERENTE DA VÍTIMA - NARRATIVA CORROBORADA POR DECLARAÇÕES DE INFORMANTES E TESTEMUNHAS - INEXISTÊNCIA DE MOTIVO PARA INVENÇÃO DOS FATOS - NARRATIVA INFANTIL - VALOR PROBANTE - ARESTO DO TJMT E TJDFT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPERTINENTE - DOSIMETRIA - DESRESPEITO AOS FAMILIARES DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL NO LOCAL - FORMA DO PRÓPRIO CRIME - ORIENTAÇÃO DO STJ - PENA-BASE READEQUADA - DELITO DE OCASIÃO - RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE NÃO EVIDENCIADA - JULGADO DO TJSP - AGRAVANTE AFASTADA - CONDENAÇÃO EM 8 ANOS DE RECLUSÃO - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME INICIAL SEMIABERTO - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA E ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp no 1.382.353/SP)
A narrativa infantil tem valor probante quando se mostrar consistente e harmônico com outros elementos de provas (TJMT, Ap no 5553/2010). Somente deve ser relativizado ou até desconsiderado quando: a) a imaturidade orgânica da criança implicar em imaturidade funcional, ocasionando desenvolvimento psíquico incompleto; b) a imaginação atuar de forma dúplice, como meio de defesa (mentira defensiva ou interesseira) ou de satisfação de desejos (brinquedos fantasiosos); c) houver sugestibilidade acentuada das crianças; d) existir imaturidade moral (TJDFT, Ap no 20090111884089).
“A palavra da vítima detém especial relevo para a comprovação da autoria e materialidade do crime de ato libidinoso praticado contra vulnerável, desde que em consonância com as demais provas coligidas nos autos [...]” (TJMT, Ap no 66913/2016).
O desrespeito aos familiares da vítima e a “ausência de qualquer responsável” durante o estupro afigura-se inerente à “forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena”, especialmente porque os crimes contra a dignidade sexual são cometidos, via de regra, às escondidas (STJ, HC no 770.542/RJ).
O fato do abuso sexual ter sido praticado pelo apelante “durante uma visita que a criança fez à sua casa, desacompanhada dos pais” não revela, em si, que “tenha ele se aproveitado de relações de hospitalidade, mas sim cometido um delito de ocasião, em que se apresentou a oportunidade de ficar a sós com a criança” (TJSP, AP 1501141-85.2019.8.26.0269), razão pela qual a agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, deve ser afastada.
“Tendo sido o recorrente, primário, condenado à 8 anos de reclusão, com a pena-base estipulada no mínimo legal, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, em que pese a gravidade do delito praticado, nos termos da jurisprudência deste STJ.” (AgRg no HC no 735.491/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001869-65.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO (APELANTE), EDSON EMILIA DA ROCHA - CPF: 595.387.322-00 (ADVOGADO), DINALVA LEITE DA SILVA - CPF: 042.740.253-06 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO PEREIRA DE PAIVA - CPF: 051.499.523-89 (TERCEIRO INTERESSADO), M. J. L. P. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 113.060.823-90 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL AGRAVADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE ACESSO ÀS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - MÍDIA DISPONIBILIZADA - NULIDADE DE “ALGIBEIRA” - ENTENDIMENTO DO STJ - PRELIMINAR REJEITADA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA - PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA -
ABUSO SEXUAL, HORÁRIO, LOCAL E AMEAÇA - DEPOIMENTO COERENTE DA VÍTIMA - NARRATIVA CORROBORADA POR DECLARAÇÕES DE INFORMANTES E TESTEMUNHAS - INEXISTÊNCIA DE MOTIVO PARA INVENÇÃO DOS FATOS - NARRATIVA INFANTIL - VALOR PROBANTE - ARESTO DO TJMT E TJDFT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPERTINENTE - DOSIMETRIA -
DESRESPEITO AOS FAMILIARES DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL NO LOCAL - FORMA DO PRÓPRIO CRIME - ORIENTAÇÃO DO STJ -

PENA-BASE READEQUADA -

DELITO DE OCASIÃO - RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE NÃO EVIDENCIADA - JULGADO DO TJSP - AGRAVANTE AFASTADA -
CONDENAÇÃO EM 8 ANOS DE RECLUSÃO - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME INICIAL SEMIABERTO - JURISPRUDÊNCIA DO STJ -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA E ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO.

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp no 1.382.353/SP)

A narrativa infantil tem valor probante quando se mostrar consistente e harmônico com outros elementos de provas (TJMT, Ap no 5553/2010). Somente deve ser relativizado ou até desconsiderado quando: a) a imaturidade orgânica da criança implicar em imaturidade funcional, ocasionando desenvolvimento psíquico incompleto; b) a imaginação atuar de forma dúplice, como meio de defesa (mentira defensiva ou interesseira) ou de satisfação de desejos (brinquedos fantasiosos); c) houver sugestibilidade acentuada das crianças; d) existir imaturidade moral (TJDFT, Ap no 20090111884089).

“A palavra da vítima detém especial relevo para a comprovação da autoria e materialidade do crime de ato libidinoso praticado contra vulnerável, desde que em consonância com as demais provas coligidas nos autos [...]”
(TJMT, Ap no 66913/2016).

O desrespeito aos familiares da vítima e a
“ausência de qualquer responsável”
durante o estupro afigura-se inerente à
“forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena”
, especialmente porque os crimes contra a dignidade sexual são cometidos
,
via de regra, às escondidas (STJ, HC no 770.542/RJ).

O fato do abuso sexual ter sido praticado pelo apelante
“
durante uma visita que a criança fez à sua casa, desacompanhada dos pais”
não revela, em si,
que
“tenha ele se aproveitado de relações de hospitalidade, mas sim cometido um delito de ocasião, em que se apresentou a oportunidade de ficar a sós com a criança”
(TJSP, AP 1501141-85.2019.8.26.0269), razão pela qual a agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, deve ser afastada.

“Tendo sido o recorrente, primário, condenado à 8 anos de reclusão, com a pena-base estipulada no mínimo legal, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, em que pese a gravidade do delito praticado, nos termos da jurisprudência deste STJ.”
(AgRg no HC no 735.491/SP)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1001869-65.2022.8.11.0086 -
COMARCA DE NOVA MUTUM

APELANTE(S):

REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum, nos autos de ação penal (PJE 1001869-65.2022.8.11.0086), que o condenou por estupro de vulnerável agravado [prevalecendo-se de relação de hospitalidade] a 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A c/c art. 61, II, ‘f’, ambos do CP - (ID 136536264).

O apelante suscita a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que: 1) a condenação não possui
“qualquer amparo probatório-técnico e testemunhal”
; 2)
“a pena imposta [...] ultrapassa os limites do razoável”.

Requer o provimento para que a sentença seja anulada ou absolvido da imputação. Subsidiariamente, a redução da pena.

Incidentalmente, pede para recorrer em liberdade (fls. 457/476-ID 147422725).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE NOVA MUTUM pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 480/488-ID 147422728).

A i. 10a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do apelo, em parecer assim sintetizado:

“SÍNTESE MINISTERIAL: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A, CAPUT, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “F”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITOS PRELIMINARES DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INADMISSIBILIDADE – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL SENDO-LHE, AO FINAL, FIXADO O REGIME INICIAL FECHADO – DEFESA QUE NÃO SE REPORTOU QUANTO À SUPOSTA IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO A PROVA – A SUSCITAÇÃO TARDIA DE TAL NULIDADE CONSTITUI NULIDADE DE ALGIBEIRA, NÃO ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – NO MÉRITO, PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AS PROVAS COLIGIDAS SÃO SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO, MORMENTE PELA PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVO PROBATÓRIO – OUTROSSIM, PLEITEADA A MITIGAÇÃO DA PENA BASILAR COM O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – INVIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – CULPABILIDADE QUE SE MOSTROU ACENTUADA – PELO CONHECIMENTO DO RECURSO, COM A REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO.”
(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - fls. 554/564-ID 151308162)

Em 7.12.2022, ao ser pautado este julgamento, o pedido incidental fora deferido para outorgar liberdade processual ao apelante, ponderados o tempo de prisão cautelar - a
proximadamente 8 (oito) meses - e
a perspectiva de redução da pena, com a consequente modificação do regime inicial (ID 152988151)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade da instrução processual, por cerceamento de defesa, sob assertiva de que não teve acesso às declarações da vítima, prestadas em depoimento sem danos (fls. 457/476-
ID 147422725).

No caso, a
mídia contendo o depoimento especial da vítima Maira Jamili Lima Paiva encontra-se juntada integralmente nos autos, desde a produção desta prova antecipada, realizada em 27.4.2022, cujo acesso foi disponibilizado tanto à Defesa do apelante quanto ao órgão ministerial de primeiro grau (fls. 269 e fls. 72-ID 83918989 - PJe 1001679-05.2022.8.11.0086).

Não bastasse, o advogado Edson Emilia da Rocha, OAB/MT no 22.746/0, constituído pelo apelante desde 19.4.2022 (fls. 188/189-ID 147422651), ou seja, antes da realização da prova, não alegou qualquer nulidade, seja durante a instrução processual, seja em sede de alegações finais (fls. 298/412-ID 147422711).

Com efeito,
“a suscitação tardia de tal nulidade – somente após o resultado de mérito desfavorável –, constitui nulidade de algibeira”
, como bem consignado pela 10a Procuradoria de Justiça Criminal (
Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - fls. 554/564-ID 151308162).

Aplicável o seguinte entendimento do c. STJ:

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp no 1.382.353/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 13.5.2019)

No mesmo sentido:
TJMT, AP
N.U 0009004-74.2017.8.11.0037 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 30.1.2023.

Nesse quadro, inexiste nulidade a ser sanada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] em data incerta, mas sabidamente entre os dias 1° e 15 de março de 2022, na residência do acusado, situada na Rua das Gameleiras, n. 2199 W (ao lado do n. 2157 W), Bairro Arara Azul, nesta cidade e comarca de Nova Mutum/MT, REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, praticou atos libidinosos com Maira Jamili Lima Paiva, que possuía 09 (nove) anos de idade na data dos fatos. [...]

Verifica-se que o denunciado se aproveitou do instante em que ficou a sós com a ofendida, quando ordenou que esta retirasse suas vestes, ameaçando-a de morte.

Adiante, o indiciado apertou, lascivamente, a vagina e as nádegas da criança – causando-lhe dores [...]

Pelo exposto, DENUNCIO REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO como incurso no art. 217-A, caput, c/c art. 61, II, “f” (hospitalidade), ambos do Código Penal [...]”
(Ana Carolina R. Alves Fernandes de Oliveira, promotora de Justiça - fls. 193/195-ID 147422656).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou a pena do apelante nos seguintes termos:

“Não há questões processuais a sanar ou nulidades a serem declaradas, razão pela qual, passo diretamente ao exame de mérito, e constato que a ação penal deve ser julgada procedente.

Conquanto o laudo de id. 82416576 (p. 22/24) não tenha atestado a presença de vestígios físicos do abuso sexual narrado pela vítima, há que se considerar que alguns tipos de atos libidinosos, como a manipulação dos genitais, e o próprio sexo oral (que são as condutas imputadas ao réu) não costumam deixar vestígios físicos constatáveis por exames, ainda mais quando o exame é realizado dias após a prática do ato, como ocorreu no caso em tela.

Nesses casos, como os crimes dessa natureza têm por característica a clandestinidade, a jurisprudência é pacífica quanto à suficiência da palavra da vítima como prova tanto da materialidade quanto da autoria delitiva, desde que ela seja firme, coerente, e esteja em harmonia com as demais provas existentes nos autos, de modo a não deixar dúvidas - seja quanto à ocorrência do crime, seja quanto à sua autoria - no espírito do julgador. [...]

É justamente o que ocorre no caso dos autos.

Conquanto se constate que em juízo a vítima não tenha narrado todos os fatos que teria narrado às Conselheiras Tutelares quando ouvida informalmente por elas, omitindo notadamente a prática de sexo oral, é preciso considerar que os crimes dessa natureza são especialmente traumáticos e causam inequívoco constrangimento às vítimas (em especial crianças), que sentem extremo e perceptível desconforto em detalhar as práticas sexuais a que foram submetidas.

Portanto, é comum que, de acordo com a maior ou menor relação de confiança estabelecida com cada entrevistador, a criança se sinta mais segura e confortável para revelar detalhes do abuso para alguns, e os omita para outros, sem que isso indique qualquer falseamento da verdade ou instabilidade da prova.

Há que se considerar também que no depoimento especial, vedam-se perguntas diretas, que visem a confirmação de versões anteriores, mantendo-se o relato mais espontâneo possível, de modo que é comum que as crianças, por vergonha, deixem de mencionar algumas práticas sexuais, especialmente aquelas mais constrangedoras.

De todo modo, há que se reconhecer que a vítima confirmou em juízo ter sido vítima de atos libidinosos perpetrados pelo réu, consistentes em toques lascivos em sua vagina, por dentro das vestes, o que teria ocorrido na casa do réu, enquanto a esposa dele estava no banho, e o conjunto probatório produzido nos autos, é harmônico à sua versão.

Isso porque segundo as testemunhas ouvidas em juízo, alguns dias após os fatos, a vítima pediu a avó para levá-la à igreja, dizendo que precisava conversar com ela. No caminho, a vítima teria lhe revelado que o réu tocou nas partes íntimas dela, enquanto a esposa dele, Adriana, estava no banho.

Maria Célia, a avó da vítima, disse em juízo que ficou consternada com a revelação, e no dia seguinte contou à Adriana sobre a acusação da neta, oportunidade em que Adriana teria dito à Maria Célia que, ao sair do banho, notou a vítima assustada, associando o estado emocional da vítima a esses fatos.

Em seguida, Maria Célia contou os fatos à mãe da vítima, Maria do Livramento, que acionou o Conselho Tutelar.

As Conselheiras foram ouvidas em juízo, e afirmaram que a vítima lhes contou informalmente que, além dos toques lascivos na genitália, o réu a constrangeu à prática de sexo oral, e que a criança lhes relatou detalhes dos movimentos corporais do réu (demonstrando um movimento de vai e vem), e que ele teria ejaculado (“saiu uma coisa branca”).

Ora, tratam-se de detalhes e até sensações, que uma criança daquela idade não seria capaz de simular, até porque, segundo a mãe da vítima, ela sequer dispunha desse grau de conhecimento sobre sexo.

Não fosse isso, o pai da vítima, João, relatou em juízo que no dia dos fatos, quando a vítima voltou da casa do réu e de Adriana, escovou os dentes e lavou a boca, o que ela não costumava fazer espontaneamente e fora de hora.

Finalmente, tanto a mãe quanto a avó da vítima relataram mudanças no comportamento dela depois dos fatos, estando mais introspectiva e triste desde então.

Nota-se, portanto, que as provas produzidas nos autos convergem com o que foi narrado pela vítima, à exceção das negativas do réu, e do depoimento de Adriana, que afirmou em juízo que não se ausentou da presença do réu e da vítima em nenhum momento, durante a visita dela à casa deles.

Contudo, há que se considerar que Adriana é companheira do réu, de modo que impedida de prestar o compromisso de dizer a verdade, sendo inclusive desobrigada por lei de depor, justamente porque a relação conjugal, por si só, revela o interesse em proteger o cônjuge.

Não fosse isso, verificam-se incongruências entre os depoimentos de Adriana e do próprio réu, já que ela alega que a vítima chegou à casa deles por volta das 19 horas, e ficou no local até as 20 ou 21 horas, ao passo em que o réu afirma que a criança chegou ao local ainda no período da manhã.

Ademais, nenhum dos dois conseguiu apresentar qualquer justificativa para que a vítima e sua família lhe imputasse fatos tão graves, se não fossem verídicos, sendo certo que o fato de Adriana ter sido casada com o irmão da avó da vítima não convence quanto a esse motivo, especialmente porque o réu foi acolhido por toda a família da vítima, chegando a morar na casa deles por um período, sem que jamais tivesse havido qualquer desentendimento entre eles.

Diante dessas circunstâncias, tenho que o depoimento prestado por Adriana é insuficiente sequer para inquinar de dúvida a veracidade dos relatos da vítima, que encontram eco em todas as demais provas produzidas, de modo que a condenação do réu pelo crime previsto pelo artigo 217-A, do CP, é medida que se impõe. [...]

A culpabilidade do réu é acentuada em relação ao usual do delito. Colhe-se dos autos que a família da vítima (tanto a avó quanto os pais) acolheu o réu e a esposa dele quando estes chegaram do Maranhão, permitindo que o casal residisse com eles até que arrumassem um emprego e se estabilizassem financeiramente.

Nesse cenário, era exigível do réu um mínimo de lealdade, totalmente incompatível com a conduta de estuprar a filha/neta da família que o acolheu.

Não fosse isso, o réu praticou os fatos enquanto sua esposa estava na casa, tomando banho, demonstrando total desrespeito a ela, fatores que certamente elevam a reprovabilidade do delito para além daquela que é própria do tipo. [...]

As circunstâncias constituem agravante específica a ser considerada na fase apropriada da dosimetria. [...]

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, que corresponde à pena mínima, acrescida de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima previstas para o tipo, já que uma das oito circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do CP foi considerada negativa no caso concreto (a culpabilidade).

Incide a agravante prevista pelo artigo 61, II, f, visto que o réu praticou o crime prevalecendo-se das relações de hospitalidade, durante uma visita que a criança fez à sua casa, desacompanhada dos pais. [...]

Em razão da agravante, elevo a pena-base em 1/6 (um sexto), atingindo a pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Não há causas especiais de aumento ou diminuição da pena, de modo que converto em definitiva a pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Para o início do cumprimento dessa pena, considerando a quantidade da pena aplicada, estabeleço ao condenado o REGIME INICIAL FECHADO, nos termos do artigo 33, §§ 1o, “a” e 2o, “a”, do Código Penal. [...]

Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO devidamente qualificado nos autos, à pena de 10(dez) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto pelo artigo 217-A, c.c. art. 61, II, f do Código Penal [...]”
(Ana Helena Alves Porcel Ronkosk, juíza de Direito - fls. 414/425-ID 147422713).

Pois bem.

Em sede inquisitiva, colheram-se os depoimentos de Maria do Livramento Soares Lima, genitora da vítima (fls. 37/38), João Pereira de Paiva, genitor da vítima (fls. 86/87), Maria Celia Braga de Paiva, avó da vítima (fls. 41/42), Dinalva Leite da Silva, tia da vítima (fls. 89/90), e Adriana Maria Souza, companheira do apelante (fls.75/76), e o interrogatório do apelante REGINALDO SANTANA DO NASCIMENTO (fls. 77/79).

Em Juízo, foram ouvidas a vítima Maira Jamili Lima Paiva (fls. 269) e as testemunhas/informantes Maria do Livramento Soares Lima, Maria Célia Braga de Paiva, João Pereira de Paiva, Dinalva Leite da Silva, Lucilene de Carvalho Souza, Mislene Balduina da Silva e Adriana Maria Souza (Relatório de Mídias de fls. 369/370), bem como interrogado o apelante (Relatório de Mídias de fls. 380).

Dito isso, vejamos.

O tipo de abuso [tocar na vagina da vítima, com força, por dentro das vestes], o local [no sofá da residência do apelante], a circunstância [quando a companheira do apelante foi tomar banho] e a ameaça para que ficasse calada foram descritos, coerentemente, pela vítima Maira Jamili Lima Paiva, de 9 (nove) anos de idade, em depoimento especial prestado na fase judicial.

A narrativa da vítima está corroborada pelos depoimentos de Maria Celia Braga de Paiva e Maria do Livramento Soares Lima, avó e genitora, respectivamente, bem como de Lucilene de Carvalho Souza, Mislene Balduina da Silva, conselheiras tutelares, para quem a criança revelou o ato libidinoso.

Atente-se que a vítima telefonou para sua avó [Maria Celia Braga de Paiva] falando que
precisava conversar com ela e, no caminho até a igreja, afirmou que o apelante tocou na parte íntima dela, enquanto a companheira dele,
Adriana Maria Souza
, estava no banho.

A narrativa infantil tem valor probante quando se mostrar consistente e harmônico com outros elementos de provas (TJMT, Ap no 5553/2010 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 19.1.2012). Somente deve ser relativizado ou até desconsiderado quando: a) a imaturidade orgânica da criança implicar em imaturidade funcional, ocasionando desenvolvimento psíquico incompleto; b) a imaginação atuar de forma dúplice, como meio de defesa (mentira defensiva ou interesseira) ou de satisfação de desejos (brinquedos fantasiosos); c) houver sugestibilidade acentuada das crianças; d) existir imaturidade moral (TJDFT, Ap no 20090111884089 - Relator: Des. George Lopes Leite - 16.4.2012).

A conclusão do médico [Rodrigo Mustafá de Albuquerque - CRM-MT no 7689], segundo o qual
“não há sinais de conjunção carnal”
(fls. 25-ID 147420741), mostra-se insuficiente para descredenciar o depoimento da vítima, notadamente porque a criança, em momento algum, afirmou ter sido penetrada pelo apelante.

Na lei penal [a partir da Lei no 12.015/2009], o estupro se caracteriza independentemente de violência física, lesão corporal ou conjunção carnal, pois o delito nem sempre deixa vestígios (TJMT, Ap no 138071/2014 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho -

Primeira Câmara Criminal - 25.5.2015).

O ato de passar as mãos na vagina da criança, apesar de constituir ato libidinoso diverso da conjunção carnal, enquadra-se no tipo penal do estupro de vulnerável, consonante lição do i. prof. Luiz Regis Prado:

“Ato libidinoso, também elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubstancia numa manifestação de sua concupiscência. Como exemplo de atos libidinosos podem ser citados: fellatio ou irrumatio in ore, cunnilingus, pennilingus, annilingus (casos de sexo oral ou lingual); coito anal, penetração inter femora; masturbação; toques e apalpadelas no corpo ou membros inferiores da vítima; contemplação lasciva; contatos voluptuosos, uso de instrumentos mecânicos ou artificiais, entre outros.”
(Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. Parte Especial – Art. 121 a 249. Editora Revista dos Tribunais. 9o edição revista, atualizada e ampliada, 2011, p. 673/674)

Ao caso, adotam-se arestos desta e. Câmara:

“Nos delitos de natureza sexual a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a principal se não a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim, se o relato dos fatos por vítima menor é seguro, coerente e harmônico com o conjunto dos autos, deve, sem dúvida, prevalecer sobre a teimosa e isolada inadmissão de responsabilidade do réu.”
(Ap no 152942/2013 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 9.5.2014)

“A palavra da vítima detém especial relevo para a comprovação da autoria e materialidade do crime de ato libidinoso praticado contra vulnerável, desde que em consonância com as demais provas coligidas nos autos [...]”
(Ap no 66913/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 29.9.2016).

A escusa do apelante, no sentido de que o fato teria sido inventando pela avó da vítima [Maria Celia Braga de Paiva], para prejudicá-lo, não está corroborado por qualquer elemento de prova. Ao contrário, Adriana Maria Souza, companheira do apelante afirmou inexistir qualquer desentendimento entre ambos, assim como ser grata pela ajuda prestada por Maria Celia Braga de Paiva, pela hospedagem quando eles se mudaram do estado do Maranhão para Mato Grosso.

Nesse quadro, a pretensão absolutória mostra-se impertinente.

Em relação ao apenamento, vejamos.

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base em
8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ao considerar desfavoráveis a culpabilidade.

O desrespeito aos familiares da vítima e a
“ausência de qualquer responsável”
durante o estupro afigura-se inerente à
“forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena”
, especialmente porque os crimes contra a dignidade sexual são cometidos
,
via de regra, às escondidas (STJ, HC no 770.542/RJ - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF 1a Região] - 11.11.2022).

Afastada a avaliação negativa da culpabilidade, a pena-base deve ser redimensionada ao
mínimo legal, qual seja 8 (oito) anos de reclusão.

Na segunda-fase, o juiz da causa reconheceu agravante do cometimento do crime prevalecendo-se de relações hospitalidade (CP, art. 61, II, ‘f’) e elevou a pena em 1/6 (um sexto).

O fato do abuso sexual ter sido praticado pelo apelante
“
durante uma visita que a criança fez à sua casa, desacompanhada dos pais”
não revela, em si,
que
“tenha ele se aproveitado de relações de hospitalidade, mas sim cometido um delito de ocasião, em que se apresentou a oportunidade de ficar a sós com a criança”
(TJSP, AP 1501141-85.2019.8.26.0269 - Relator: Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti - 26.5.2022), razão pela qual a agravante deve ser afastada.

Por efeito, transforma-se a pena-base -

8 (oito) anos de reclusão - em intermediária.

Na terceira fase, inexistentes causas de aumento e/ou diminuição
torna-se definitiva a pena de
8 (oito) anos de reclusão.

Quanto ao regime, as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade e reprimenda imposta autorizam o semiaberto, consoante orientação do c. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 8 ANOS DE RECLUSÃO. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. 1. Tendo sido o recorrente, primário, condenado à 8 anos de reclusão, com a pena-base estipulada no mínimo legal, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, em que pese a gravidade do delito praticado, nos termos da jurisprudência deste STJ.”
(AgRg no HC no 735.491/SP - Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região) - 7.10.2022)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante a 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023