Tribunal: TJMT
Processo: 0044349-60.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – juízo de conformidade – ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) – ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA (RE 714.139/SC - TEMA 745) – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA FAIXA ETÁRIA DO ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese: “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.
Não sendo considerados supérfluos a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, se mostra ilegítima a cobrança do adicional de até 2% na alíquota do ICMS em relação a essas operações.
Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança da exação quando paga em atraso (Tema 905 do STJ). O termo a quo da correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmulas 162 e 188, do STJ).
Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.
Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0044349-60.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S - CNPJ: 08.717.351/0001-20 (APELANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO), REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE LTDA - ME - CNPJ: 03.751.211/0001-54 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – juízo de conformidade – ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) – ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA (RE 714.139/SC - TEMA 745) – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA
FAIXA ETÁRIA
DO

ARTIGO 85, § 3o, DO CPC

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a
quaestio iuris
encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese:
“a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
".

Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do
Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Não sendo considerados supérfluos a
energia elétrica e os serviços de telecomunicação, se mostra
ilegítima
a cobrança do
adicional de até 2% na alíquota do ICMS em relação a essas operações.

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança da exação quando paga em atraso (Tema 905 do STJ). O termo
a quo
da correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do
trânsito
em julgado da sentença (
Súmulas 162 e 188, do STJ)
.

Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S e REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Declaratória no
443496020158110041 (Cód. 1045996),
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que:
a)
reconheceu a legalidade das alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de Energia Elétrica, Telefonia e Internet;
b)
declarou a licitude do percentual cobrado para o financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;
c)
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e;
d)
condenou as Apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Sustenta que, a carga tributária do ICMS deve ser inversamente proporcional a essencialidade dos bens ou serviços tributados, levando-se em consideração a sua essencialidade na vida humana.

Argumenta que, embora os serviços de energia elétrica, telefonia e comunicação (internet) sejam essenciais para a vida humana, as suas alíquotas foram fixadas respectivamente em 27% (vinte e sete por cento), 25% (vinte e cinco por cento) e 30% (trinta por cento), percentuais esses superiores à alíquota de alimentos (12%) e da alíquota geral (17%), violando a Lei Maior.

Assevera que, diferentemente do que constou na sentença, o princípio da seletividade do ICMS se trata de imposição Constitucional, não sendo dessa forma facultado aos Estados a sua obediência.

Assegura que, é ilegal a cobrança de 2% (dois por cento) dos serviços de comunicação, a qual é destinada ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese dos autos.

Afirma que, não existe no Estado de Mato Grosso qualquer legislação que defina o que seria produtos supérfluos, impedindo a cobrança desse adicional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para:
1)
minorar para 12% (doze por cento) as alíquotas de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica, de telefonia e de comunicação (internet), uma vez que são essenciais para a vida humana, ou subsidiariamente reduzir para 17% (dezessete por cento);
02)
declarar indevido o percentual de 2% acrescido à alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação (telecomunicação e Internet), destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;
03)
determinar a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente;
04)
Condenar a parte requerida ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento realizado em 16/06/2020 negou provimento ao recurso de apelação.

Contra essa decisão as partes
GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S e REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE LTDA – ME interpuseram Recurso Extraordinário.

Diante do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) a
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça,
com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC,
determinou
a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo Juízo
a quo

que:
a)
reconheceu a legalidade das alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de Energia Elétrica, Telefonia e Internet em percentual superior a 17%;
b)
declarou a licitude do percentual de 2% cobrado para o financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;
c)
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e;
d)
condenou as Apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento realizado em 16/06/2020 negou provimento ao recurso de apelação.

As parte GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S e REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE LTDA – ME interpuseram Recurso Extraordinário.

Diante do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) a
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça,
determinou
a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade, o qual passo a análise.

DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONIA E INTERNET EM PERCENTUAL SUPERIOR A 17% (DEZESSETE POR CENTO): VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE

Arguem os apelantes, que em razão dos princípios constitucionais da essencialidade e da seletividade, as alíquotas de ICMS incidentes sobre energia elétrica, telefonia e internet devem ser reduzidas ao patamar de 12% (doze por cento) como os aplicados sobre o comercio de alimentos, ou subsidiariamente a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), aplicada aos demais casos.

Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadoria e sobre o serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte
interestadual e intermunicipal e de
comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”

No Estado de Mato Grosso as normas referentes ao ICMS foram consolidadas por meio da Lei n.o 7098/1998, a qual previu a incidência do tributo sobre energia elétrica, telefonia e internet, bem como fixou as suas alíquotas da seguinte forma:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I -
17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

[...]

II -
12% (doze por cento):

[...]

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

10) Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, quando destinado a uso doméstico residencial.

[...]

IV -

25% (vinte e cinco por cento)
:

[...]

b) na prestação onerosa regular e idônea de
serviço de telecomunicação fixa
comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final residir e domiciliar dentro do território do Estado.

(Nova redação dada pela Lei
9.482/10
)

V -

30% (trinta por cento):

a) ressalvado o disposto na alínea
b
do inciso anterior, nas
demais prestações onerosas de serviços de comunicação
, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

VII - variáveis de acordo com as faixas de
consumo de energia elétrica
, conforme os percentuais abaixo:

a) classe residencial. (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10 )

1- [...]

2 - consumo mensal até 150 (cento e cinquenta) Kwh - 12% (doze por cento); (Nova redação dada ao item pela LC 631/19 , efeitos a partir de 1°.01.2020)

3 - consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);

4 - consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos) Kwh - 25% (vinte e cinco por cento);

5 - consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh - 27% (vinte e sete por cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento). (Nova redação dada à alínea b pela Lei 9.362/10)

Com efeito, extrai-se do citado dispositivo legal que a
alíquota geral do ICMS é no percentual de 17%
(dezessete por cento), sobre
alimentos essenciais é reduzida para 12%
(doze por cento), sobre o serviço de
telefonia fixa de 25%
(vinte e cinco por cento),
internet de 30%
(trinta por cento) e
energia que podem chegar em 27%
(vinte e sete por cento).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) entendeu que “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
", sendo ementado da seguinte forma:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Frisa-se que, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que
ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão
.

In casu,
uma vez que

a ação foi ajuizada no ano de 2015, ou seja, antes do início do julgamento do recurso paradigma, a modulação dos efeitos não se aplica à espécie.

Com efeito, diante da essencialidade da energia elétrica, do serviço de telefonia e o serviço de internet se mostra ilegal a cobrança de alíquota de ICMS em percentual superior a alíquota geral que é de 17% (dezessete por cento, conforme tese firmada no recurso paradigma (RE 714.139/SC - Tema 745).

Em contrapartida, embora sejam considerados essenciais, entendo que não deve ser aplicada a alíquota reduzida de 12% (doze por cento) prevista no artigo 14, inciso II, da Lei n.o 7098/1998, eis que essa redução é utilizada apenas em relação aos produtos destinados à alimentação, o que não é o caso dos autos.

Assim, reconheço a ilicitude da aplicação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica, telefonia e internet em percentual superior a 17% (dezessete por cento).

DA ILICITUDE NA COBRANÇA DE PERCENTUAL DE 2% NOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, PARA O FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA

Argui que a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) nas alíquotas de ICMS nos serviços de comunicação, destinada ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza é indevida, uma vez que somente pode incidir sobre serviços supérfluos, o que não é o caso dos autos. Narra, ainda que, não existe no âmbito do Estado de Mato Grosso lei que definam quais são os serviços supérfluos, impedindo, dessa forma, a cobrança desse adicional.

Em relação a assunto, sabe-se que a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

“
Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil
.

§ 1o
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
, ou do imposto que vier a substituí-lo,
sobre os produtos e serviços supérfluos
, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83.
Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos
a que se referem os arts. 80, inciso II, e
82, §§ 1o e 2o
." [...]”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, a serem definidos por meio de Lei Federal.

No entanto a
Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:

“
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)

Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, os Estados e o Distrito Federal podem instituir o
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza sobre
produtos e serviços considerados supérfluos não previstos na legislação federal.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% às alíquotas dos incisos V e IX do artigo 14 da Lei no 7.098/2008, passando a vigorar da seguinte forma:

“Art. 2o Fica criado, no âmbito da Secretaria de Estado de Trabalho, Emprego e Cidadania - SETEC, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, unidade destinada a captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.

[...]

Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.

IV -
os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998
. (Nova redação dada pela LC
482/12
) [...]”

No Estado de Mato Grosso foi autorizada a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) nas alíquotas de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluos previstos na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098/1998, dos quais incluem o serviço de comunicação.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) reconheceu a essencialidade das
operações de energia elétrica e dos serviços de telecomunicação.

Assim, n
ão sendo considerados supérfluos a
energia elétrica e os serviços de telecomunicação, se mostra ilícita a cobrança do
adicional de até 2% na alíquota do ICMS em relação a essas operações.

DO DIREITO A RESTITUIÇÃO

Diante da

cobrança e pagamento indevido do Tributo e Fundo de Erradicação da Pobreza, faz jus a parte autora à restituição desses valores, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Além disso, consigno que, o valor a ser restituído deve ser atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como cito:

Vejamos:

"
Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência."

Por seu turno, o art. 44 do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
In verbis
:

"Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Em caso de parcelamento ou reparcelamento, o valor de cada parcela mensal será acrescido dos juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário.

§ 3o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária."

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.

No que tange
ao quantum dos honorários sucumbenciais, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6o Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2o”.

Da analise conjunta dos
§§ 2o, 3o, 5o e 6o da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem observar os limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência dos pedidos da inicial e sentença proferida sem resolução de mérito.

A esse respeito, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp no 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor do proveito econômico R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp no 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2o do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Além disso, recentemente, ao ser julgado os Resp
.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, o STJ entendeu que os percentuais dos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do CPC devem ser observados na fixação dos honorários sucumbências contra a Fazenda Pública, inclusive nas causas de elevado valor.

Deste modo, a fixação
dos honorários sucumbenciais devem observar o percentual previsto nos
§§ 2o, 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em relação ao
quantum
os honorários devem ser fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, conforme
os critérios
previstos nos §§ 2o, 3o, 5o e 6o do artigo 85 do
Códex
Processual Civil
, bem como o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para:

01)
reconhecer a ilicitude da cobrança de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica, de telefonia e de comunicação (internet) em percentual superior a 17% (dezessete por cento);

02)
declarar indevido o percentual de 2% acrescido à alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação (telecomunicação e Internet), destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;

03)
determinar a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente, que não estiverem alcançados pela prescrição, sendo que a
correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença
;

04)
estabelecer que

na repetição de indébito a correção monetária e a taxa de juros de mora correspondam

às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ);

05)
Inverter o ônus sucumbenciais, para

condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários ao patrono da parte autora, o qual fixo em 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023