Tribunal: TJMT
Processo: 1019006-27.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA-ESCOLA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL QUE NÃO CONTA COM PROFISSIONAL QUALIFICADO PARA SEU ACOMPANHAMENTO PELO MÉTODO ABA- PLEITO DE INGRESSO DO TERAPEUTA PARTICULAR DO INFANTE NO ESTABELECIMENTO DE ENSINO- RECURSO PROVIDO.
1.Nos termos da Lei Berenice Piana, em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante ESPECIALIZADO.
2. [...]Necessidades especiais da criança que não estão sendo adequadamente atendidas pelo Poder Público. Art. 3o, parágrafo único, da Lei no 12.764/12 que prevê expressamente o direito da pessoa com transtorno do espectro autista a acompanhamento especializado, nas classes comuns de ensino regular, uma vez comprovada sua indispensabilidade. Profissional custeado pelo convênio médico do agravante e que permanecerá no ambiente escolar, enquanto o profissional especializado não for disponibilizado pelo agravado. 4.Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - AI: 20398962120208260000 SP 2039896-21.2020.8.26.0000, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 17/09/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 17/09/2020).
3.Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019006-27.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MIGUEL JORGE PRADO DE CAMARGO LIBOS - CPF: 043.373.801-40 (ADVOGADO), V. A. S. - CPF: 077.901.891-58 (AGRAVANTE), ANIELLY QUINTINO DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 056.031.721-26 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), ANIELLY QUINTINO DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 056.031.721-26 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA-ESCOLA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL QUE NÃO CONTA COM PROFISSIONAL QUALIFICADO PARA SEU ACOMPANHAMENTO PELO MÉTODO ABA- PLEITO DE INGRESSO DO TERAPEUTA PARTICULAR DO INFANTE NO ESTABELECIMENTO DE ENSINO- RECURSO PROVIDO.

1.Nos termos da Lei Berenice Piana, em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante ESPECIALIZADO.

2. [...]Necessidades especiais da criança que não estão sendo adequadamente atendidas pelo Poder Público. Art. 3o, parágrafo único, da Lei no 12.764/12 que prevê expressamente o direito da pessoa com transtorno do espectro autista a acompanhamento especializado, nas classes comuns de ensino regular, uma vez comprovada sua indispensabilidade. Profissional custeado pelo convênio médico do agravante e que permanecerá no ambiente escolar, enquanto o profissional especializado não for disponibilizado pelo agravado. 4.Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - AI: 20398962120208260000 SP 2039896-21.2020.8.26.0000, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 17/09/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 17/09/2020).

3.Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de concessão de tutela antecipada interposto por V. A. S., portador de Transtorno do Espectro Autista e representado por sua mãe, Anielly Quintino dos Santos Almeida, contra decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada em Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá que indeferiu liminar em ação de obrigação de fazer proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ cujo objetivo era obrigar, de imediato, que o agravado permitisse o acompanhamento do agravante por seu terapeuta pessoal em ambiente escolar.

Afirma o agravante, em suma, que o acompanhamento especializado, nesses termos, tem como objetivo promover a sua integração adequada, segundo as suas necessidades específicas, ao ambiente escolar, tornando possível o usufruto do direito à educação garantida pela Constituição e pela lei.

Ao final, requer o provimento do recurso.

O pedido de concessão de tutela antecipada recursal foi indeferido pela d. Relatoria dos autos (id. 145836185).

A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa à reforma da decisão hostilizada, que indeferiu o pedido de liminar, sob os seguintes fundamentos:

[...]A educação de qualidade é direito de todos e um dever da família e do Estado, o qual tem a missão de criar condições favoráveis à permanência do aluno na escola, zelando para que àqueles em idade escolar seja assegurado o regular ingresso em escola pública, em igualdade de condições no seu acesso, sob pena de se afrontar garantia constitucional. Por sua vez os artigos 3o, XIII e 28, XVII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, estabelece que cabe ao poder público garantir a oferta de profissionais de apoio escolar os quais são pessoas que exercem atividades de alimentação, higiene e locomoção ao estudante com deficiência, bem como atuam em todas as atividades escolares nas quais se fizerem necessários, bem como em todos os níveis e modalidades de ensino. Analisando os autos, constata-se no documento anexado no ID 84040605, pág. 1-14, que a criança já é acompanhada por uma Cuidadora de Alunos com Deficiência, logo, não há por parte do Poder Público violação ao direito educacional do infante, pois está devidamente assistido por uma cuidadora. A Lei 12.764 de 27 de dezembro de 2012, instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e altera o § 3o do art. 98 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Vejamos o que dispõe o Art. 3o, Parágrafo único da referida lei: "Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o , terá direito a acompanhante especializado."(sic). Destaco que os laudos médicos anexados na Inicial no ID 78146427 descrevem o diagnóstico da criança, porém em nenhum momento demonstram a imprescindibilidade de a infante ser acompanhada por sua própria terapeuta em sala de aula, conforme requerido na inicial. Pelo exposto, considerando que não houve a demonstração da probabilidade do direito, com fulcro no art. 300 do CPC e diante da informação de que a criança já e acompanhada com uma Cuidadora de Alunos com Deficiência (ID 84040605), INDEFIRO O PLEITO LIMINAR e determino: 1)Intime-se a parte autora, via sistema PJe, a pessoa de seu advogado, para ciência desta decisão e requerimento do que entender devido no prazo de 05(cinco) dias. 2)Sem prejuízo do cumprimento do item “1”, intime-se o Município de Cuiabá (PGM), para ciência e requerimento do que entender devido no prazo de 05(cinco) dias. 3)Após, dê-se vistas ao Ministério Público como custos legis. 4) Em seguida, voltem-me conclusos para sentença.

A Constituição da República, em seu artigo 205, dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

O artigo 206, inciso I, por sua vez, prevê que o ensino será ministrado visando à igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.

Desse modo, o artigo 227 da Constituição Federal dispõe:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Tal preceito é complementado pelo artigo 208, inciso III da Constituição Federal que estabelece:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; (destaques meus).”

A determinação constitucional foi repetida no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente restando nítida a intenção do legislador de reformar a eficácia da norma em questão.

Nessa linha de intelecção cabe ao Poder Público possibilitar o acesso à educação, contudo, no caso em apreço, não restou demonstrado, a imprescindibilidade de “a infante ser acompanhada por sua própria terapeuta em sala de aula, conforme requerido na inicial,” às expensas da família.

Pois bem, no caso em apreço, inicialmente indeferi o pedido de atribuição de efeito, no entanto, em melhor análise verifico que o recurso merece o provimento almejado.

Isso porque, a disponibilização pela municipalidade de Cuidador de Aluno com Deficiência- CAD, para acompanhamento do menor, não é suficiente para atender às suas peculiares necessidades, ante as severas deficiências por ele apresentadas, que demandam assistência por profissional com formação específica.

O Relatório Médico Neurologista confeccionado pelo Dr. Igor Yssao Moreira Yamamura CRM-MT 5555, descreve como necessária o acompanhamento com equipe multiprofissional capacitada em, Transtorno do Neurodesenvolvimento, especificadamente em Tanstornos do Espectro Autista- ABA (applied behavior analysis), sob pena de sequelas irreversíveis ao desenvolvimento do menor (id.78146427).

Vale restar que, o Transtorno do Espectro Autista (TEA) abarca um amplo universo de indivíduos com quadro clínico de déficit, em maior ou menor grau, em pelo menos uma das seguintes áreas: interação social, comunicação e comportamento.

Sob a perspectiva de inclusão, é consenso que são necessárias adaptações para melhor conviver com os autistas e a eles garantir qualidade de vida.

Do ponto de vista normativo, a Lei Berenice Piana (Lei no. 12.764/12) trouxe inúmeras conquistas para os portadores do Transtorno Global do Desenvolvimento, em especial no art. 3o da Lei 13.146/15:

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

(...)

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2o, terá direito a acompanhante ESPECIALIZADO.

Deste modo, as escolas públicas ou privadas devem oferecer profissional de apoio escolar a fim de tornar possível o alcance do programa pedagógico, contudo, não sendo especializado deve possibilitar o ingresso de um profissional no ambiente escolar, para dar continuidade ao tratamento (
ABA
), como no caso em apreço, sobretudo, quando os custos do acompanhamento ficarão a expensas da família.

O Tribunal Bandeirante diante da justificada recomendação médica, tem possibilitado o ingresso de profissional especializado no ambiente escolar, a fim garantir a efetiva inclusão escolar da criança,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. ESCOLA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL QUE NÃO CONTA COM PROFISSIONAL QUALIFICADO PARA SEU ACOMPANHAMENTO PELO MÉTODO ABA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INGRESSO DO TERAPEUTA PARTICULAR DO INFANTE NO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para permitir o ingresso diário do terapeuta do infante no estabelecimento de ensino, durante o período escolar, por entender não ser adequada a introdução de profissional distinto do quadro de professores da escola em que o agravante está matriculado. Irresignação do menor. 1. Educação infantil. Direito indisponível da criança, assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 2. Repartição constitucional de competência que impõe ao Município o dever de atuar prioritariamente na Educação Infantil, mediante a oferta de vaga em creche, assegurando a educação inclusiva àqueles que dela necessitam. 3.
Relatório médico apontando a imprescindibilidade de o infante ser acompanhado por um assistente técnico ou acompanhante terapêutico (AT), com conhecimento da metodologia ABA. Estabelecimento de ensino da rede pública municipal que apenas disponibiliza um estagiário do Curso de Pedagogia para acompanhamento do menor. Necessidades especiais da criança que não estão sendo adequadamente atendidas pelo Poder Público. Art. 3o, parágrafo único, da Lei no 12.764/12 que prevê expressamente o direito da pessoa com transtorno do espectro autista a acompanhamento especializado, nas classes comuns de ensino regular, uma vez comprovada sua indispensabilidade. Profissional custeado pelo convênio médico do agravante e que permanecerá no ambiente escolar, enquanto o profissional especializado não for disponibilizado pelo agravado
. 4.Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - AI: 20398962120208260000 SP 2039896-21.2020.8.26.0000, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 17/09/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 17/09/2020)

“AGRAVO DEINSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Decisão que, em sede de tutela de urgência antecipada, determinou ao Município réu a disponibilização de um professor auxiliar para acompanhar a criança, portadora de autismo infantil, em suas atividades escolares, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 100,00. DIREITO À SAÚDE E À EDUCAÇÃO.
Direitos públicos subjetivos e de absoluta prioridade conferidos à criança e ao adolescente previstos na Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, lei no 12.764/12 e pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Fazenda Estadual que deve fornecer condições adequadas ao pleno desenvolvimento da criança, para proporcionar saúde e educação, amenizando os efeitos da enfermidade que a acomete, sem privá-la de seu direito à educação. Documentos que apontam a necessidade do profissional de apoio.
Probabilidade do direito alegado quanto aos supostos prejuízos ou eventual regressão do quadro clínico ou do progresso escolar da criança. Atendimento individualizado que não será necessariamente em regime de exclusividade. Observação ao julgado. Manutenção da multa diária arbitrada. Razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a posição da Turma Julgadora. Recurso desprovido, com observação” (AI no 2111479-03.2019.8.26.0000, Rel. Lídia Conceição, j. 15.10.2019).

À luz dessas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso, para
permitir o acompanhamento do agravante por terapeuta recomendado por seu médico neurologista em ambiente escolar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023