Tribunal: TJMT
Processo: 0001100-39.2015.8.11.0080
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-20
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO DO BANCO DO BRASIL PARA PROVIMENTO DE CADASTRO DE RESERVA – CANDIDATA CLASSIFICADA – MERA EXCPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Os candidatos classificados em concurso público aberto para provimento de cadastro de reserva possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual pode convolar-se em direito subjetivo mediante a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada da administração, nos casos de contratação precária ilegal e abertura de novo certame na vigência do prazo de validade do realizado anteriormente (Tema 784/STF).
2. Ausente comprovação de que as contratações temporárias foram realizadas para o exercício de atribuições dos cargos ofertados no concurso público a que se submeteu a candidata, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária e, consequentemente, em direito subjetivo à sua nomeação.
3. Igualmente, a mera abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente o direito à nomeação, cabendo ao candidato demonstrar a ocorrência de preterição imotivada e arbitrária também nesta hipótese. Não sendo comprovada a realização de nomeações dos candidatos classificados no novel certame antes do término do prazo de validade do concurso anterior e nem que as efetuadas após encerrado esse prazo alcancem a classificação da apelante, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária a convolar em direito subjetivo a sua expectativa de nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001100-39.2015.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES]

Parte(s):

[VALERIA HAGEMANN DE VASCONCELOS - CPF: 626.749.860-34 (APELANTE), WILMAR JACOB - CPF: 481.921.209-53 (ADVOGADO), AGUEDA DOROTEIA DOMANSKI JACOB - CPF: 571.109.569-20 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), RODRIGO LUIZ DA SILVA ROSA - CPF: 481.742.384-68 (ADVOGADO), LUANA DE ALMEIDA E ALMEIDA BARROS - CPF: 815.187.901-78 (ADVOGADO), DARIEL ELIAS DE SOUZA - CPF: 941.879.751-87 (ADVOGADO), FABIO DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 889.780.521-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), MARCELO GUIMARAES MAROTTA - CPF: 020.763.597-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO DO BANCO DO BRASIL PARA PROVIMENTO DE CADASTRO DE RESERVA – CANDIDATA CLASSIFICADA – MERA EXCPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os candidatos classificados em concurso público aberto para provimento de cadastro de reserva possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual pode convolar-se em direito subjetivo mediante a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada da administração, nos casos de contratação precária ilegal e abertura de novo certame na vigência do prazo de validade do realizado anteriormente (Tema 784/STF).

2. Ausente comprovação de que as
contratações temporárias foram realizadas para o exercício de atribuições dos cargos ofertados no concurso público a que se submeteu a candidata, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária e, consequentemente, em direito subjetivo à sua nomeação.

3. Igualmente, a mera abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente o direito à nomeação, cabendo ao candidato demonstrar a ocorrência de preterição imotivada e arbitrária também nesta hipótese. Não sendo comprovada a realização de nomeações dos candidatos classificados no novel certame antes do término do prazo de validade do concurso anterior e nem que as efetuadas após encerrado esse prazo alcancem a classificação da apelante, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária a convolar em direito subjetivo a sua expectativa de nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Valéria Hagemann de Vasconcelos
contra a sentença que, na reclamação trabalhista ajuizada em desfavor do
Banco do Brasil S.A.
(Autos no 0001100-39.2015.8.11.0080), julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e a condenou ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, ressalvando a gratuidade de justiça eventualmente deferida (Id 140817797, p. 8/10).

Nas razões recursais a apelante defende a reforma da sentença alegando, em síntese, que a despeito do entendimento do juízo
a quo
, houve preterição arbitrária em sua nomeação para o cargo de Escriturário do Banco do Brasil S.A. (Edital de Seleção Externa no 2012/003), pois, a despeito de ter ficado posicionada na 148a colocação e de ter sido convocados 137 candidatos, ainda durante o prazo de validade do certame o apelado tornou público, por meio da internet, o Pregão Eletrônico GECOP no 2013/5317 (9600), visando à contratação de empresa de serviços temporários e, mais, lançou novo concurso público, mediante o Edital no 2014/002, para formação de cadastro de reserva das mesmas vagas referidas no Edital no 2012/003, no qual havia sido aprovada.

Sustenta, neste contexto, que “
segundo a tese defendida pelo STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público dar-se-á em três hipóteses e uma delas ali prevista representa o direito da autora, ou seja, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

Assegura que no novel concurso, aberto pelo Edital no 2014/002, foram convocados catorze candidatos para a microrregião 24 (Querência) e que esse fato demonstra a ocorrência de preterição arbitrária em sua nomeação, nos moldes do Tema 784/STF, pois, considerando que ficou posicionada na 148a colocação,
“seria a 11a na ordem classificatória a ser convocada depois dos 137 candidatos ou menos ainda, seria a 9a, pois havia tido cancelamento e desistência de candidatos, conforme doc. 08/09 (...)”.

Na sequência a recorrente discorre sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva quando há o surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso, ressaltando que, no caso dos autos,
“O fato de ter havido o lançamento de novo Edital dentro do período de validade do Certame anterior em curso, demonstra, indubitavelmente, a existência da necessidade premente de contratação pelo réu dos aprovados que aguardam no cadastro de reserva”.

Ao final, a apelante requer provimento ao recurso de apelação,
“para reformar totalmente a r. sentença de primeiro grau diante das razões e documentos apresentados, bem como, condenar o réu ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios”
. (Id 140817797, p. 13/23).

Regularmente intimado, o apelado apresentou contrarrazões refutando os fundamentos expendidos pela recorrente e pugnando pelo não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade, e, no mérito, pelo seu desprovimento, fixando-se a verba honorária sucumbencial recursal (Id 140823150).

Os autos foram distribuídos, inicialmente, à Quarta Câmara de Direito Privado e à relatoria da Desembargadora Serly Marcondes Alves, que, em decisão acostada ao Id 147831681, determinou a remessa a uma das Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo, nos moldes do art. 21-A, II, “a”, do RITJ/MT,
“considerando que a matéria de fundo
[concurso público]
é, exclusivamente, de direito público (...)”.
(Id 147831681)

Em seguida os autos foram redistribuídos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, cabendo a mim a sua relatoria, por ser a atual titular da cadeira (Ids 151556196 e 155413694).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça absteve-se de se manifestar nos autos ante a
“inexistência da subsunção do presente fato às hipóteses de intervenção compulsória elencadas no art. 178 do CPC”
. (Id 158420656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

(PRELIMINAR)

Ao apresentar suas contrarrazões, o apelado arguiu a preliminar de não conhecimento do recurso, por não ter a apelante impugnado especificamente a sentença recorrida, ofendendo, assim, o princípio da dialeticidade.

A preliminar contudo, não merece prosperar.

Conquanto não tenha rebatido ponto a ponto a sentença recorrida, verifica-se das razões recursais que a recorrente expôs de forma clara e precisa os fundamentos pelos quais entende que tal ato judicial não deve ser mantido, tendo, inclusive, formulado expressamente pedido de sua reforma.

Portanto, não há falar-se em ofensa propriamente dita ao princípio da dialeticidade, devendo ser conhecida a apelação até mesmo por aplicação, por analogia, da regra da primazia da resolução do mérito (arts. 4o e 6o do CPC), aqui limitado à análise dos termos da insurgência recursal.

Rejeito, pois, a preliminar de não conhecimento do recurso.

(MÉRITO)

Com relação à questão de fundo,
esclareço, de início, que a matéria objeto do presente recurso de apelação, por relacionar-se a concurso público, ainda que realizado por sociedade de economia mista (Banco do Brasil S.A.), integra a competência das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça, por se tratar de ato típico de direito público, vinculando-se ao regime jurídico administrativo e, portanto, ao Direito Administrativo
.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que,
“(...) no tocante à matéria relativa a concurso público/processo seletivo, principalmente lides formadas a partir de ação mandamental, constata-se que a competência está inserida no âmbito do Direito Público, ainda que envolvam entidades de direito privado”
. (CC n. 157.870/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 12/9/2019.)

Transposta esta questão, verifica-se que a apelante busca a reforma da sentença que julgou improcedente o seu pedido de nomeação no cargo de Escriturário, ofertado no Edital de Seleção Externa do Banco do Brasil no 2012/003, ao fundamento de que, ao contrário do que entendeu o juiz sentenciante, houve preterição arbitrária da administração pública, nos moldes do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, decorrente do surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior.

A insurgência recursal, porém, não comporta provimento.

Como se extrai do caderno processual, o Banco do Brasil, por meio do Edital de Seleção Externa no 2012/003, ofertou vagas exclusivamente para a formação de
cadastro de reserva
(Id 140817790, p. 33/49, tendo a apelante se classificado na 148a posição, para a microrregião no 18, e sido convocados 137 candidatos, consideradas as desistências e cancelamentos ocorridos.

Nesse caso, em que o certame ofertou apenas cadastro de reserva, os candidatos classificados detêm somente expectativa e não direito subjetivo à nomeação, competindo à administração, dentro do seu poder discricionário, convocar os candidatos de acordo com a sua conveniência e necessidade, respeitando-se, sempre, a ordem classificatória.

Certamente, porém, que essa expectativa de direito pode se convolar em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública. Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

De acordo com esse entendimento, portanto, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do certame anterior, for aberto novo concurso ou efetivada contratação temporária de forma
arbitrária e imotivadamente
, em detrimento dos candidatos classificados à espera de convocação.

No caso dos autos, entretanto, nenhuma destas hipóteses beneficiam a apelante. Ocorre que, além
de o concurso público aberto pelo Banco do Brasil voltar-se apenas à formação de cadastro de reserva, cujos classificados possuem mera expectativa de nomeação, não houve preterição arbitrária e imotivada da administração pública na convocação da apelante em decorrência da realização de contratações temporárias e de abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do anterior.

Como é cediço, somente a
realização de contratação temporária para o exercício de atribuições do cargo ofertado no concurso público, durante o seu prazo de validade, é que constitui ato ilegal e gera o direito subjetivo à nomeação, pela configuração de preterição arbitrária.

No caso, contudo, o Pregão Eletrônico GECOP 2013/5317,
foi realizado para a contratação de empresa de prestação de serviços temporários de mão de obra nas dependências do Banco do Brasil localizadas nas regiões Sudeste, Sul, Nordeste, Norte e Centro-Oeste
“para atender à necessidade de substituição temporária ou transitória de pessoal regular e permanente e/ou para atender a acréscimo extraordinário e temporário de serviço, em razão de demandas sazonais e/ou imprevisíveis relacionadas no item 5 abaixo, conforme previsto na lei 6.019, de 03.01.1974, devendo ser pago à prestadora de serviços somente o valor correspondente ao número de trabalhadores efetivamente solicitados e disponibilizados”.
(Anexo I – Projeto Básico – Descrição do objeto da licitação – Id 140817797, p. 92)

Além disso, não há comprovação nos autos de que os serviços contratados por meio do pelo referido procedimento licitatório coincidem com aqueles relativos ao cargo de Escriturário, ao revés, consta do Anexo I, no item 2.1, que
“Os serviços serão prestados nas dependências determinadas pelo Banco do Brasil e consistirão na execução e/ou auxílio de tarefas internas ou externas, complementares ou de apoio aos serviços administrativos, operação de máquinas ou aparelhos auxiliares de trabalhos burocráticos e auxílio em serviços de natureza manual ou mecânica, de acordo com as instruções fornecidas pelo Banco”
.
(
Id 140817797, p. 92)

Evidente, assim, que não se configurou a alegada preterição imotivada e arbitrária em relação às contratações precárias objeto do Pregão Eletrônico GECOP 2013/5317.

A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que
“(...)

1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”
.

(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) Destaquei.

Na mesma esteira, em que pese aberto novo concurso público pelo apelado durante o prazo de validade do certame anterior, verifica-se do edital de abertura (no 2014/002, de 18/12/2014), que foram resguardados os candidatos classificados e ainda não convocados, prevendo, o item 1.6, que
“Ficam asseguradas as admissões, conforme necessidade de provimento, dos candidatos classificados nas Seleções Externas 2012/003, 2103/001 e 2013/002 até o término de suas vigências (15/04/2015, 26/09/2015 e 08/05/2015 – podendo ser prorrogada – respectivamente) ou o esgotamento da reserva de candidatos aprovados, prevalecendo o que ocorrer primeiro”.
(Id 140817791, p. 53)

Ademais, conforme o cronograma do novel processo seletivo, os resultados finais seriam divulgados apenas em 04/5/2015 (Id 140817791, p. 75), o que significa que não houve nenhuma nomeação antes do encerramento do prazo de validade da Seleção Externa no 2012/003, não havendo, portanto, qualquer preterição por tal motivo.

Não fosse o bastante, é certo que não houve oferta de vagas para a microrregião 18, para a qual a recorrente concorreu no concurso anterior e foi aprovada em 148o lugar, mas apenas para outras microrregiões. E, ainda que se pudesse considerar as vagas ofertadas para a microrregião 24, por se destinarem ao Município de Querência, é certo que as nomeações realizadas, segundo a apelante em número de 14 (catorze), não alcançariam a sua classificação.

Ocorre que, de acordo com os documentos colacionados aos autos, até a data de 28/5/2015 e, portanto, após o término do prazo de validade do concurso aberto pelo Edital 2012/003, ocorrido em 15/4/2015, o próximo candidato a ser convocado seria o classificado na posição 131 (Id 140817790, p. 92). Assim, somadas as nomeações supostamente realizadas – e digo supostamente porque o documento colacionado pela apelante se refere à Seleção Externa 2014/6 (vide Id 140817797, p. 153), elas ainda seriam em número insuficiente para atingir a classificação da recorrente e caracterizar a preterição imotivada e arbitrária da administração.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o juízo a quo aplicado, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias, o melhor direito ao caso concreto.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por Valéria Hagemann de Vasconcelos, mantendo a sentença recorrida por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/03/2023