Tribunal: TJMT
Processo: 1012734-88.2022.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES — PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — AUSÊNCIA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066/DF, ADI 7070/DF E ADI 7078/CE A AFASTAR A EFICÁCIA DO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, ARTIGO 150, III, C) — IMPETRAÇÃO A PARTIR DE 5 DE ABRIL DE 2022 — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Ausente decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE a afastar a eficácia do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, deve ser observado o disposto no artigo 150, III, c, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Por se tratar de mandado de segurança impetrado a partir de 5 de abril de 2022, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a possibilidade de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012734-88.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FARMATER MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 04.342.595/0001-14 (APELADO), ADRIANO ANDRADE MUZZI - CPF: 011.757.046-01 (ADVOGADO), DANIEL DINIZ MANUCCI - CPF: 036.058.606-64 (ADVOGADO), THIAGO GEOVANE ROCHA GONCALVES - CPF: 102.549.486-50 (ADVOGADO), GUSTAVO FALCAO RIBEIRO FERREIRA - CPF: 094.788.827-67 (ADVOGADO), FARMATER MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 04.342.595/0002-03 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES — PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — AUSÊNCIA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066/DF, ADI 7070/DF E ADI 7078/CE A AFASTAR A EFICÁCIA DO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, ARTIGO 150, III,
C
) — IMPETRAÇÃO A PARTIR DE 5 DE ABRIL DE 2022 — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Ausente decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE a afastar a eficácia do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, deve ser observado o disposto no artigo 150, III,
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por se tratar de mandado de segurança impetrado a partir de 5 de abril de 2022, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a possibilidade de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 149503245), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em mandado de segurança impetrado por
Farmater Medicamentos Ltda e filial
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Assegura que, quanto ao diferencial de alíquota (DIFAL), “
é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia
”.

Assevera que, “
com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto
”.

Afiança que, “
se já havia legislação estadual ou distrital possibilitando a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota), não há de se falar em criação ou aumento de tributo. O tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades. Como os mandamentos da anterioridade geral e nonagesimal referem-se expressa e literalmente à lei que institui ou majora tributo, assoma óbvio e evidente que a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que, mister repisar, ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL (Diferencial de Alíquota)
”.

Requer o provimento do recurso para que seja indeferida a segurança.

Contrarrazões (Id. 149503260).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 156312179), opina pelo não provimento do recurso e, em reexame, pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante ao exposto, concedo a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Por consequência julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula no 512 do STF e no 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009 determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

P.I.C. [...]. (Id. 149503245 – fls. 4).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...]
In casu
, a decisão foi clara ao deferir o pedido inicial e entabular que a cobrança não deve ocorrer até a vigência da Lei Complementar no 190/2022, na qual por consequência lógica, obedecerá os ditames constitucionais da anterioridade nonagesimal e do exercício (art. 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal).

Assim, entendo que a decisão não foi omissa quanto à pretensão exposta na inicial, bem como pelo comando judicial emanado.

Desta forma, pela fundamentação supra, rejeito os embargos declaratórios oferecidos em face da decisão Id. 78280809. [...]. (Id. 149503255 – fls. 2).

Trata-se de mandado de segurança impetrado em 5 de abril de 2022 por
Farmater Medicamentos Ltda e filial
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que se deu em 5 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, em julgamento com repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Relativamente à produção de efeitos da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo está no retrocitado dispositivo, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea
b
;

É de se registrar que, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, indeferiu a medida cautelar para sustar a eficácia do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, cujo fundamento senta praça no fato de que, “
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
” (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022).

Por outro lado, não compete à Câmara, salvo o sempre devido respeito, decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente, quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
), ante a previsão expressa no artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, porquanto violaria a cláusula de reserva de plenário (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 97), além de a questão ainda não ter sido decidida pelo Tribunal Mais Alto nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.

De fato, não se cuida da hipótese prevista no parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que dispõe: “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”, pelo que não se poderia, segundo penso, afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da data da publicação da lei regulamentadora, que se deu em 5 de janeiro de 2022, ou, de postergá-la para o exercício financeiro seguinte ao de sua publicação.

Dessa forma, penso que, enquanto o Supremo Tribunal Federal não decide a questão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, no julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 164/165).

Por fim, anoto que, existe lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, a afastar eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, por se cuidar de mandado de segurança impetrado na data de
5 de abril de 2022
, é de rigor o indeferimento da segurança, visto que o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, passou a ser exigível a partir de
5 de abril de 2022
, nos termos do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

V O T O S V O G A I S

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
ARMATER MEDICAMENTOS LTDA (matriz e filiais)

PROTOCOLO No
1012734-88.2022.8.11.0041

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES.
MARIO R. KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
,
em face da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que
,
concedeu a segurança pleiteada para o fim de
“determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida
”.

O
ESTADO DE MATO GROSSO,
interpôs recurso de apelação, onde arguiu em síntese que, não se mostra necessário observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar no 190/2022, pois já existia legislação Estadual anterior que autorizada essa cobrança.

O Relator Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, em seu voto entendeu que:

“
por se cuidar de mandado de segurança impetrado na data de
5 de abril de 2022
, é de rigor o indeferimento da segurança, visto que o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, passou a ser exigível a partir de
5 de abril de 2022
, nos termos do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança
”.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. Embora entenda que
a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, deva observar aos
princípios
da anterioridade nonagesimal e anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, e tenha pedido na inicial nesse sentido, o Magistrado
a quo
ao sentenciar o feito determinou que fosse observado pelas autoridades impetradas o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no
artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022.

Destarte, uma vez que
a parte impetrante, ora Apelada, não recorreu da sentença objurgada, em observância ao
princípio do
non reformatio in pejus
,
o
decisum
deve ser mantido da forma como consignado em relação a anterioridade a ser aplicada na cobrança do
DIFAL-ICMS
, qual seja,
a nonagesimal
prevista no artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022.

Ocorre, todavia que,
assim como constou no voto relator, apesentado pelo ilustríssimo
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
, a presente ação se trata de mandado de segurança preventivo, oposto para o fim de obstar a cobrança de
ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso a partir do protocolo da demanda.

Com efeito, uma vez a ação foi proposta somente em 28/04/2022, ou seja, depois de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal previsto
no artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022
(04/04/2022), se mostra mais acertado o posicionamento apresentado no voto divergente do eminente Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, no sentido de dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso do para denegar a segurança.

Ante o exposto,
ACOMPANHO O VOTO RELATOR
, no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,
para denegar a ordem mandamental.

É como voto

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Acompanho o voto do Desembargador relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023