Tribunal: TJMT
Processo: 1025892-42.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO.
Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação, pelo que presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025892-42.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Ensino Especial]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[L. G. F. - CPF: 063.890.521-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CARITA GARCIA - CPF: 005.380.731-60 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO.

Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação, pelo que presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

Recurso provido em parte
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Leonardo Garcia Figueiredo
contra a decisão que, em
ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência antecipada
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
e o
Município de Sinop
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
a Genitora já solicitou o acompanhante especializado, desde a data de 28 de abril de 2022 e até o momento não foi concedido
”.

Assevera que “
possui processo de aprendizado e alfabetização comprometidos e em atraso, por conta de não ter um profissional indicado o acompanhando
.”.

Afiança que “
o fato de que a resposta da Secretaria municipal de educação, esporte e cultura, de que estavam realizando licitação para a contratação de 100 atendentes especializados para o atendimento das crianças com deficiência conforme necessidade, foi dada em 24 maio de 2022 e até o presente momento não houve o fornecimento do profissional
”.

Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “
determinar aos agravados que disponibilizem, imediatamente, à agravante o profissional de apoio escolar de que necessita, qual seja, a disponibilização de pedagoga em sala de aula
”.

Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 153976240).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 156573695).

Não há contrarrazões do Município de Sinop (Id. 160845151).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Naume Denise Nunes Rocha Müller (Id. 161060179), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] a parte requerente apresenta o seu direito, faz pedidos ao final, no entanto não alega negativa por parte dos requeridos no fornecimento/disponibilização dos recursos e assistências que o adolescente necessita, apenas juntou a resposta da Secretaria Municipal de Educação que a afirmação de que estão realizando licitação para a contratação de profissionais para o atendimento das crianças com deficiência, conforme a necessidade (id. 97259635), ou seja, providências estão sendo adotadas nos interesses da criança. Deste modo, a tutela de urgência não merece ser deferida sem a devida instrução processual ou até que, no mínimo, se estabeleça o contraditório.

Assim, diante dos inúmeros casos trazidos ao Judiciário, não pode o tratamento vindicado pela parte requerente, neste momento, ser considerado urgente, de modo que não restou demonstrado satisfatoriamente o
periculum in mora
.

Nesse contexto, diante da ausência dos pressupostos autorizadores para a concessão da medida previstos no art. 300 do CPC, indefiro a antecipação da tutela. [...]. (Id. 153791689 – fls. 4).

Leonardo Garcia Figueiredo, à época com dez (10) anos de idade, por apresentar “
paralisia cerebral secundária a injúria hipóxico isquêmica da prematuridade e epilepsia estrutural, bem como, atraso no desenvolvimento neuropsicomotor
” (Id. 153791687 – fls. 2), necessita de acompanhamento de auxiliar de educação especial para seu desenvolvimento escolar na
Escola Municipal de Educação Básica (EMB) Taciana Balth Jordão
localizada no Município de Sinop.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, promulgada pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, logo, como força de Emenda Constitucional, determina:

[...] Artigo 24

Educação

1.
Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida
, com os seguintes objetivos:

a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.
Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que
:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b)
As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem
;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d)
As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
;

e)
Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena
. [...].

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

III -
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
;

Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
. [...].

Sem auxiliares de turma habilitados, impossível é atender ao que manda a Soberana Rainha, a quem todos,
plebeus e nobres
, devem irrestrita veneração, respeito e cega obediência. Aqui, não se está a tutelar interesse dos auxiliares, mas, sim, das pessoas que estão a necessitar urgentemente dos ensinamentos, que tão somente podem ser ministrados desde que, antes, sejam aqueles devidamente preparados para tão bela missão.

A propósito, a Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015, que “
Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência)
”, estabelece:

Art. 1o É instituída a Lei Brasileira
de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência),
destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania
.

[...]

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

[...]

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

[...]

Art. 27.
A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem
.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 28.
Incumbe ao poder público assegurar
,
criar
,
desenvolver
,
implementar
,
incentivar
,
acompanhar e avaliar
:

[...]

XVII -
oferta de profissionais de apoio escolar
; [...].

A integração do aluno com deficiência não é alguma coisa que pode ser relegada para amanhã, já que deveria ter sido propiciado ontem. Na petição inicial é descrito que:

[...] O Autor Leonardo Garcia Figueiredo, com 10 (dez) anos, apresenta o diagnóstico de paralisia cerebral secundária a injúria hipóxico isquêmica da prematuridade e epilepsia estrutural, bem como, atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, possui fala lentificada e não deambula, necessitando com urgência de Pedagoga em sala de aula, sendo o acompanhamento indispensável para salvaguardar o regular desenvolvimento e dignidade da criança, consoante se infere do laudo médico em anexo.

Ocorre que a
genitora do requerente, solicitou a pedagoga em sala de aula perante a instituição de ensino EMEB Taciana Balth Jordão, onde seu filho se encontra matriculado, a qual informou por negativa verbal que, não possuía o profissional almejado
.

Diante disso, esta Defensoria protocolou o Ofício requisitório n. 104/2022 (em anexo), na data de 26/04/2022, via e-mail snp.DRE@educacao.mt.gov.br e snp.ass.pedagogica@seduc.mt.gov.br, requisitando da Secretária de Educação do Estado de Mato Grosso, no prazo de 03 (três) dias, o fornecimento dos atendimentos necessários ou que apresentasse os motivos legais da recusa.

Contudo,
a Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso, respondeu que estavam realizando a contratação destes profissionais
.
Porém até o momento não houve o fornecimento dessa especialista a Leonardo e que conforme solicitação médica a criança necessita de uma pedagoga em sala de aula
.

Diante do exposto e tendo em vista a omissão do fornecimento por parte do Poder Público, não restou alternativa à assistida senão socorrer-se ao Poder Judiciário a fim de lhe garantir seu direito universal e gratuito à saúde. [...]. (Id. 153791687 – fls. 2/3). [sem negrito no original]

A Secretaria de Educação, Esporte e Cultura do Município de Sinop, através do ofício no 174, de 24 de maio de 2022, informou que:

[...] A Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Cultura, em resposta ao ofício Of. no 79/2022/-5a DP - Luiz Fernando Scheibe da Rocha, nascido em 11/06/2013, Of. no 103/2022/ - 5a DP - Mikael Sangaleti Moura, nascido em 24/01/2018 e Of. no 104/2022/ - 5a DP –
Leonardo Garcia Figueiredo, nascido em 24/04/2018 ambos solicitando TDIs (Técnico de Desenvolvimento Infantil), como acompanhante
.

Informamos que a SMEEC tem contrato bolsistas (ate o momento 839) para atender na locomoção e comunicação dos alunos. Destes 262 são para alunos com deficiência, e que estamos diariamente contratando, conforme escolha dos bolsistas (local, horário, atendimento)
.
Quanto aos TDIs são profissionais da Educação Infantil e não atendem ao Ensino Fundamental
.

Ressaltamos que estamos realizando licitação para a contratação de 100 atendentes especializados para o atendimento das crianças com deficiência conforme necessidade.

Lembrando que conforme o art. 205 da CF/88, ‘a educação direito de todos e dever do Estado e família [...]’, esta pasta já dispôs a vaga, cumprindo assim seu dever como ente federativo. [...]. (Id. 153791690). [sem negrito no original]

Nada obstante a alegação de que o
Técnico de Desenvolvimento Infantil
atende tão somente a educação infantil, a Lei Complementar do Município de Sinop no 62, de 31 de maio de 2011 não faz distinção quanto ao atendimento a crianças que estejam na educação básica:

Art. 6o. São Atribuições do cargo de Técnico Administrativo Educacional:

[...]

IV -
Técnico de Desenvolvimento Infantil
:

a)
auxiliar diretamente o professor regente no desenvolvimento das atividades pedagógicas diárias
;

b) contribuir para o bem estar da criança, propiciando um ambiente de respeito, carinho, atenção individual e coletiva, segurança, tranquilidade e aconchego;

c) participar de capacitações de formação continuada, grupos de estudo, troca de experiências, reuniões, formações estabelecidas pelo calendário da Secretaria Municipal de Educação;

d)
auxiliar a criança na execução de atividades pedagógicas e recreativas diárias, estimulando a mesma em suas ações e movimentos
;

e) orientar, acompanhar e auxiliar a higiene, alimentação, repouso e bem-estar das crianças, realizando os banhos e trocas de roupas quando necessário;

f)
auxiliar no processo de desenvolvimento integral da criança nos aspectos afetivos, físicos, motores, intelectuais e psicológicos
;

g) auxiliar na construção de atitudes e valores significativos para o processo das crianças, na construção e organização de material didático e brinquedos, responsabilizar-se pela recepção e entrega das crianças junto às famílias e acompanhamento até a sala;

h) acompanhar, juntamente com o professor (a) e demais funcionários, as crianças em sala de aula, atividades no pátio, passeios e outros eventos programados pela unidade;

i) zelar pelo cumprimento dos princípios de ética profissional;

j) cumprir e fazer cumprir o Estatuto da Criança e Adolescente e as legislações vigentes, de âmbito municipal, estadual e federal.

Assim, quando se está a periclitar direito absoluto de criança ou adolescente, qualificado pela circunstância de se tratar de pessoa com necessidades especiais, “
cesse tudo o que a Musa antiga canta que outro valor mais alto se alevanta
” (Camões, Os Lusíadas, Canto Primeiro). Aliás: “
um sentir é do sentente, mas outro é o do sentidor
[...] o
que demasia na gente é a força feia do sofrimento, própria, não é a qualidade do sofrente
[...].
O senhor sabe: há coisas de medonhas demais, tem. Dor do corpo e dor da ideia marcam forte, tão forte como o todo amor e raiva de ódio
.” (ROSA, Guimarães. Grande Sertão: Veredas). Naturalmente, é difícil imaginar a dificuldade que nunca se sentiu, porque ganha corpo em cada corpo.

Leonardo Garcia Figueiredo luta bravamente para estudar. O seu anelo não pode ser ofuscado pela omissão do Poder Público. É dever do Judiciário fazer o Estado cumprir o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil: alumiar o caminho de Arthur, não contribuir para que se apague a última lamparina no final do túnel.

Logo, é necessária a contratação de
Técnico de Desenvolvimento Infantil
, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação, consoante os artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por fim, necessário pontuar que
Escola Municipal de Educação Básica (EMB) Taciana Balth Jordão
trata-se de rede de ensino de
Administração Pública Municipal
(informações retiradas do sítio eletrônico do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, em consulta ao código escolar no 51087545), pelo que compete ao Município de Sinop a disponibilização.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para determinar que o Município de Sinop, no prazo de trinta (30) dias, providencie a contratação de
Técnico de Desenvolvimento Infantil
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023