Tribunal: TJMT
Processo: 0002375-93.2012.8.11.0026
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ISSQN – RETENÇÃO DO IMPOSTO – PREFEITO MUNICIPAL QUE DESTINOU VERBA À EMPRESA CONSORCIADA – POSTERIOR PAGAMENTO DO TRIBUTO ACRESCIDO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – AUSENCIA DE COMPROVACAO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DOLO DOS AGENTES – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, importe em enriquecimento indevido ou atente contra os princípios da administração pública, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.
Ainda que reconhecida a irregularidade ou ilegalidade, mostra-se imprescindível a comprovação do dolo do agente; elemento subjetivo não demonstrado na hipótese.
Não comprovado o dolo, locupletamento indevido ou lesão aos cofres públicos, não há falar em ato de improbidade administrativa.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002375-93.2012.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FARID TENORIO SANTOS - CPF: 377.902.181-15 (APELADO), GILBERTO DOS ANJOS SILVA JUNIOR - CPF: 046.645.521-65 (ADVOGADO), SERGIO ANTONIO MATIELLO - CPF: 425.901.409-91 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Maria Ap. Ferreira Fago.)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ISSQN – RETENÇÃO DO IMPOSTO – PREFEITO MUNICIPAL QUE DESTINOU VERBA À EMPRESA CONSORCIADA – POSTERIOR PAGAMENTO DO TRIBUTO ACRESCIDO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – AUSENCIA DE COMPROVACAO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DOLO DOS AGENTES – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, importe em enriquecimento indevido ou atente contra os princípios da administração pública, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

Ainda que reconhecida a irregularidade ou ilegalidade, mostra-se imprescindível a comprovação do dolo do agente; elemento subjetivo não demonstrado na hipótese.

Não comprovado o dolo, locupletamento indevido ou lesão aos cofres públicos, não há falar em ato de improbidade administrativa.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto
pelo Ministério Público, face a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, nos autos da Ação Civil Pública no
0002375-93.2012.8.11.0026
,

movida em desfavor de Sergio Antonio Matiello e Farid Tenorio Santos, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Sustenta o Apelante que, a norma não retroagirá, respeitados os atos praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Argumenta que, são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Assevera que, o pagamento do tributo não afasta a ilicitude da conduta perpetrada pelos Requeridos.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Sem contrarrazões.

O parecer ministerial se manifestou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Sergio Antonio Matiello e Farid Tenorio Santos.

Narra na exordial que, em janeiro/2011, o Prefeito Municipal, Sr. Farid, na qualidade de presidente do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Econômico e Social, destinou o valor do Imposto Sobre Serviço, a ser recolhido para o Município de Arenápolis, à Empresa ES Engenharia e Construções, que possuía contrato com o consórcio.

Afirma que, deveria o consórcio fazer a retenção do valor devido a título de ISSQN e depois promover o repasse ao Município de Arenápolis.

Alega que, o Sr. Sergio, sócio proprietário da empresa ES Engenharia e Construções solicitou ao Prefeito Municipal, que o valor do ISSQN, na ordem de trinta e cinco mil reais, lhe fosse repassado, ao fundamento de que atravessava dificuldades financeiras; o que fora permitido pelo Alcaide.

Com base nestes fundamentos, o
Parquet
pugna pela condenação dos Requeridos, pela prática de atos de improbidade administrativa, com fulcro nos artigos 9o, 10 e 11, da Lei no 8.429/92.

Sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em aferir a prática de ato de improbidade administrativa pelos Requeridos.

Conforme consignado no ato sentencial, a petição inicial deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos art. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/92.

Assim, competia ao Ministério Público, apontar os incisos dos artigos supostamente violados, não cabendo a condenação com base na tipificação genérica do
caput
dos dispositivos.

Como se sabe, constitui ato de improbidade administrativa, as condutas elencadas nos incisos dos artigos 9o, 10 e 11 da LIA.

Assim, tal fato, por si só, seria apto a justificar a ausência de comprovação da subsunção dos fatos à norma, a ensejar a improcedência da demanda.

Todavia, passa-se à análise das condutas imputadas aos Réus.

Ouvidos pelo Ministério Público, os Requeridos se manifestaram sobre os atos praticados.

O Sr. Sergio Antônio Matiello afirmou que, de fato, o Prefeito Municipal anuiu em lhe repassar o valor do tributo à sua empresa, que atravessava problemas financeiros, em razão de atrasos a serem efetuados pelo Governo do Estado. Que todavia, após três meses, em razão do inadimplemento do ISSQN, não logrou êxito em obter certidão negativa, promovendo, assim, o devido recolhimento do imposto, acrescido dos consectários legais.

Por seu turno, o Alcaide alega, em síntese, que, autorizou que os valores a serem recolhidos a título de ISSQN, fossem promovidos posteriormente, consignando que os valores permaneceriam em aberto e deveriam ser pagos acrescidos de juros e multa.

Em que pese a irregularidade, ilegalidade e reprovabilidade da conduta, forçoso reconhecer que, não houve prejuízo ao erário, tampouco enriquecimento ilícito.

Em verdade, o que o Prefeito Municipal autorizou fora que, fosse postergado o pagamento do tributo. Posteriormente, antes mesmo da propositura da ação, o contribuinte promoveu o recolhimento do tributo acrescido de juros e multa.

Ainda que, em tese, a conduta perpetrada atente contra os princípios da Administração Pública, o Ministério Público não indica qual dos incisos taxativamente previstos no art. 11 fora violado, e ainda, não restou demonstrado o elemento subjetivo do dolo.

Em consonância à orientação da Suprema Corte, é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo dolo; e ainda, que a Lei no 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, sem condenação transitada em julgado.

Nos termos da lei de regência, considera-se dolo, a vontade livre e consciente do agente em alcançar um dos resultados previstos nos artigos 9o a 11, quais sejam, atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

Não se encontra comprovado que, o Prefeito Municipal, mediante vontade livre e consciente, tinha ciência de que tal ato poderia caracterizar enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentar contra os princípios da Administração Pública, assim como aos deveres de honestidade, imparcialidade e ilegalidade.

Assim, não obstante a negligência quanto à arrecadação do tributo, não há falar em ato ilícito previsto na lei de improbidade, especialmente face à ausência de prova robusta acerca da intenção de alcançar o resultado ilícito tipificado na legislação de regência.

Destarte, evidencia-se que o Autor não se desincumbiu do seu múnus, de comprovar o fato constitutivo do direito, demonstrando que o agente agiu com o conhecimento e intuito de praticar o ato lesivo ao erário ou visando enriquecimento indevido, não comprovando ainda, o efetivo prejuízo aos cofres públicos; não havendo se falar em ressarcimento.

A propósito, colaciono jurisprudência:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO

– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.

3.

Sentença ratificada.” (N.U 1013273-11.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

INÉPCIA DA INICIAL -

PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA -

AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.o, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica.

2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.o, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3.
Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial,
conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso desprovido.” (N.U 0001310-66.2007.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022)

Conforme entendimento consolidado pelo Tribunal da Cidadania, a finalidade da norma não visa a punir irregularidades, mas aplicar sanções à agentes desonestos, corruptos, desleais à
res
pública, ou que agem imbuídos de má-fé, elementos não evidenciados na espécie.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...)
há de se ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa - LIA não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

4.
O entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência do STJ, pois foi categórico ao afirmar a ausência da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta dos agentes, o que desconfigura o ato de improbidade a eles imputado
, uma vez que não ficou caracterizada a fraude na licitação, mormente em razão da inexistência de comprovação de conluio entre os agentes para direcionar o certame licitatório. (...)”.(AgInt no REsp 1746240/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 03/08/2021)

Posto isso, ausente fundamento apto à modificação da sentença objurgada, esta deve permanecer incólume.

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023