Tribunal: TJMT
Processo: 1053403-57.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA ReTIFICADA EM PARTE – recurso da intercement provido em parte - apelo do estado DESPROVIDO.
1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.
2. “Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli” (RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).
3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1053403-57.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), INTERCEMENT BRASIL S.A. - CNPJ: 62.258.884/0134-67 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), INTERCEMENT BRASIL S.A. - CNPJ: 62.258.884/0134-67 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA INTERCEMENT BRASIL E DESPROVEU O APELO DO ESTADO.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) –

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA ReTIFICADA EM PARTE – recurso da intercement provido em parte - apelo do estado DESPROVIDO.

1.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2. “
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli”
(RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020)
.

3.
Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie
.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela Intercement Brasil S.A. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), a partir de 01.01.2022, em consonância com a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF.

Inconformada, a Intercement Brasil S.A. defende que a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF não se aplica ao caso, pois, a ação foi proposta em 11.11.2020, ou seja, já estava em curso durante o julgamento do referido Tema, estando dentre a exceção posta na modulação dos efeitos em questão.

Segue sustentando, que não apenas a cobrança do DIFAL é ilegal, mas também, do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, face a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, pelo STF, sobre a tema 1093, que reconheceu a referida ilegalidade, ante a ausência de edição de lei complementar.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para afastar em definitivo a cobrança do e do FECPEP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, sem a limitação temporal imposta no
decisum
.

Já o Estado de Mato Grosso alega que o DIFAL é legal no exercício de 2022, uma vez que a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois, as regras introduzidas pela mesma não instituíram e nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, conforme entendimento do STF.

Segue alegando, que disciplinou a matéria em questão através da Lei Estadual n. 10.337/2015, publicada em 16.11.2015.

Assim, requer a reforma da r. sentença, para que ordem seja denegada.

A Intercement Brasil S.A. apresentou contrarrazões (id. 137045169), pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

O Estado de Mato Grosso também apresentou contrarrazões (id. 137045163), requerendo o desprovimento do apelo aviado pela Intercement Brasil S.A.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela Intercement Brasil S.A. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), a partir de 01.01.2022, em consonância com a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF.

Cinge-se dos autos, que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, cujo ramo de atividade consiste na venda de mercadoria a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Mato Grosso.

Assim, aduz que fora promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, que instituiu o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), bem como a Emenda Constitucional n. 42/2003, que instituiu o Diferencial de Alíquotas para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual.

Seguem aduzindo, que para sua regulamentação, a CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015, sendo que as Unidades Federativas alteraram as leis estaduais para a cobrança desta nova hipótese, contudo, por se tratar de novo fato gerador de ICMS, a instituição do DIFAL está condicionada à edição de lei complementar federal, conforme determinado nos arts. 146, inc. III e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, estando o FECPEP condicionado a lei estadual, o que não ocorreu, tornando as suas exigências, por ora, inconstitucional.

Pugnaram pela concessão da segurança, para
“deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Mato Grosso, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”
(id. 137043867).

Ao conceder, em parte, a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“Em relação à constitucionalidade do DIFAL, o STF já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado:

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ocorre que houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta Convênio ICMS no 93/2015, entendendo pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte, como a impetrante e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.

É o caso destes autos.

Em consequência e de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para as operações de circulação de mercadorias realizadas pelo impetrante, aplica-se o convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL até 31/12/2021, a qual deverá ser cessada a partir do primeiro dia de janeiro do exercício financeiro de 2022, o que implica em concessão parcial da segurança aplicando-se os seus efeitos em conformidade com o entendimento do STF.

[...]

Sobre a eficácia da modulação de efeitos é importante fazer um adendo, para que não fique parte da fundamentação da impetrante sem a resposta judicial adequada.

Como já mencionei alhures, o STF modulou a declaração de inconstitucionalidade operada no julgamento do RE 1287019 a fim de que passe a produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.

Note-se que a Suprema Corte não vincula a eficácia da modulação à publicação do acórdão, mas sim à conclusão do julgamento, que se dá com a proclamação de seu resultado.

Logo, não assiste razão à impetrante em buscar a não aplicação da modulação do julgado a seu favor.

No que diz respeito ao FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA o impetrante argumenta a sua inconstitucionalidade por se caracterizar como acessório da cobrança principal, do DIFAL.

[...]

O art. 14 a que se refere o dispositivo acima citado dispõe sobre as alíquotas do ICMS e implica na destinação do percentual de 2% (dois por cento) das alíquotas ali previstas para o Fundo.

A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECP:

[...]

Diante desses fundamentos,
CONCEDO PARCIALMENTE a segurança
vindicada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face do impetrante
a partir de 1o de janeiro de 2022,
em consonância com a modulação de efeitos do Tema 1093 do STF e, consequentemente, JULGO EXTINTO O PROCESSO com a análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ficando prejudicada a análise da liminar pretendida.”
(id. 137045155).

Irresignada, a
Intercement Brasil S.A. defende que a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF não se aplica ao caso, pois, a ação foi proposta em 11.11.2020, ou seja, já estava em curso durante o julgamento do referido Tema, estando dentre a exceção posta na modulação dos efeitos em questão.

Segue sustentando, que não apenas a cobrança do DIFAL é ilegal, mas também, do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, face a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, pelo STF, sobre a tema 1093, que reconheceu a referida ilegalidade, ante a ausência de edição de lei complementar.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para afastar em definitivo a cobrança do e do FECPEP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, sem a limitação temporal imposta no
decisum
.

Já o Estado de Mato Grosso alega que o DIFAL é legal no exercício de 2022, uma vez que a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois, as regras introduzidas pela mesma não instituíram e nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, conforme entendimento do STF.

Segue alegando, que disciplinou a matéria em questão através da Lei Estadual n. 10.337/2015, publicada em 16.11.2015.

Assim, requer a reforma da r. sentença, para que ordem seja denegada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença merece ser reformada em parte, devendo ser retificada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a Emenda Constitucional n. 87/2015, alterou a redação do art. 155, da CF, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final (DIFAL), senão vejamos,
verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

In casu
, de fato, não há lei complementar sobre o tema, que foi regulamentado pelo Convênio ICMS n. 93/2015, o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por sua vez, o referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI n. 5.469 MC/DF, bem como no RE n. 1287019, ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Para uma melhor compreensão da questão, destaco que, em 24.02.2021, o Pleno do Superior Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 MC/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1°, 2°, 3° 6° e 9° do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
verbis
:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Na mesma data, o e. STF também julgou o mérito de tema com repercussão geral, no RE 1287019, fixando a tese de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
,
verbis
:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Destarte, colhe-se, de ambos os julgados, a modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula 9°, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1°, 2°, 3° e 6°, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o no de 2022.

Não obstante, restou consignado ainda, no aludido julgamento, que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Dessa forma, entendo que o condutor do feito agiu com o costumeiro acerto no tocante à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema 1093 do STF.

Entretanto, no tocante a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, objeto do recurso de apelação interposto pela Intercement Brasil S.A., reafirmo que a aludida Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona, conforme já esposado, a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, sendo que para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Nesse contexto, cabe ressaltar que, conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da ADI n. 5469 MC/DF e do RE n. 1287019/DF foram publicadas em 25.05.2021.

No caso dos autos, verifica-se que a ação mandamental foi ajuizada em 11.11.2020, ou seja, em data anterior a publicação da ata da sessão que julgou a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), não se aplicando a modulação na vertente hipótese.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referentes à cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS-DIFAL, os indícios se firmam no sentido de que as decisões proferidas pela Suprema Corte ao julgar a ADI n. 5469 e o RE n. 1287019 devem produzir efeitos em relação a impetrante, a partir da propositura da ação originária, devendo a r. sentença ser reformada nesse particular.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral
.

2. Sentença mantida, recurso desprovido.”
(RAC n. 0001306-25.2016.8.11.0078, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Agamenon Alcantara Moreno Junior, j. 26.07.2022 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.
”
(RAC n. 1056465-08.2020.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 05.04.2022 – negritei)

À vista disso, cumpre frisar que, tratando-se de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do remédio heroico, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao
writ
.

Avançando na elucidação da celeuma, quanto à instituição do Diferencial de Alíquotas para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECPEP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, objeto da irresignação das recorrentes, destaco que o e. STF, ao julgar a ADI n. 2.869/RJ, firmou entendimento no sentido de que
“art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.”

Desse modo, a partir do referido julgado, o entendimento na Corte Suprema é no sentido de que a aludida norma constitucional validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.
[...]”
(RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020 – negritei e grifei).

Desse modo, perfeito o entendimento do MM. Juiz nesse particular, não havendo que se falar na alegada inconstitucionalidade ou ilegalidade defendida pela impetrante, acerca da instituição do adicional do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECPEP), mormente pelo fato do Estado de Mato Grosso, mediante a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, apenas, ter implementado a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ser destinado àquele Fundo.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença deve ser reformada em parte para, apenas e tão somente, assegurar a empresa impetrante o direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa,
cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda
, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Posto isso,
RETIFICO EM PARTE A SENTENÇA,
conheço dos recursos interpostos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo aviado pela Intercement Brasil S.A. e

NEGO PROVIMENTO

ao recurso apresentado pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023