Tribunal: TJMT
Processo: 1005775-35.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO CIRCUNSTANCIADO [ART. 157, § 2o, INCISO II, E § 2o-A, INCISO I, C.C. ART. 61, INC. I E INC. II “C” E “J”, TODOS DO CP] – RECURSO DA DEFESA – PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – DECOTE DA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 32 DO TJMT – MANUTENÇÃO – SEGUNDA FASE – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PEDIDO NÃO CONHECIDO – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DA MATRIZ PENAL – ADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA DA COVID-19 E O CRIME PRATICADO – REAJUSTE QUE SE IMPÕE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E APELANTE QUE PERMANECEU PRESO TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STJ [RHC 123.351] – SENTENÇA REFORMADA – DOSIMETRIA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há qualquer reparo a ser operado na pena-base do agente quando o juiz da causa negativa corretamente os antecedentes do agente e as circunstâncias do delito.
O enunciado Orientativo N.32 do TJMT:“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”
“[...]sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o afastamento” da respectiva agravante (STJ, AgRg no HC no 655.339/SP).
De acordo com os Tribunais Superiores não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005775-35.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDINEY GOMES TEIXEIRA - CPF: 036.441.911-31 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYLSO LAU BRUM - CPF: 040.095.851-10 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE ARMANDO ESPINOSA CARDONA - CPF: 714.464.521-82 (VÍTIMA), RODRIGO VALENCE DA SILVA (ASSISTENTE), RODRIGO VALENCE DA SILVA (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO CIRCUNSTANCIADO [ART. 157, § 2o, INCISO II, E § 2o-A, INCISO I, C.C. ART. 61, INC. I E INC. II “C” E “J”, TODOS DO CP] – RECURSO DA DEFESA – PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE –

DECOTE DA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE –

ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 32 DO TJMT – MANUTENÇÃO – SEGUNDA FASE – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PEDIDO NÃO CONHECIDO – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DA MATRIZ PENAL – ADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA DA COVID-19 E O CRIME PRATICADO
– REAJUSTE QUE SE IMPÕE – DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE
– IMPOSSIBILIDADE
– PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS
– PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E APELANTE

QUE PERMANECEU PRESO TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STJ [RHC 123.351] – SENTENÇA REFORMADA –

DOSIMETRIA RETIFICADA –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há qualquer reparo a ser operado na pena-base do
agente
quando o juiz da causa negativa corretamente os antecedentes do agente e as circunstâncias do delito.

O enunciado Orientativo N.32 do TJMT:“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

“[...]sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o afastamento” da respectiva agravante (STJ, AgRg no HC no 655.339/SP).

De acordo com os Tribunais Superiores não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva.”

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por RODRIGO VALENCE DA SILVA, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a exordial acusatória e condeno-o como incurso no art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. art. 61, inc. I e inc. II “c” e “j”, todos do Código Penal, à pena de
10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. (Sentença – ID.130079803)

Inconformado, pede a reforma parcial do édito condenatório, para que, na dosimetria, na primeira fase de fixação da pena, seja decotada a circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, referente às
circunstâncias do crime,
assim como requer o reajuste em 1/6 [um sexto] da fração de aumento aplicada na vetorial do
maus antecedentes
; na segunda fase, almeja o decote da agravante da calamidade pública e ainda, o reconhecimento e

aplicação da atenuante da confissão espontânea, por fim, que seja concedido ao apelante o direito recorrer em liberdade. (ID. 139079810)

Em solo de contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses pugnando pelo improvimento do recurso. (ID. 139079815).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo Procurador de Justiça Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, com o desiderato de expungir a agravante prevista na alínea “j” do inc. II do art. 61 do Código Penal, mantendo-se, no mais, incólume a decisão, com a ementa assim sintetizada: (Id. 147534154)

APELAÇÃO CRIMINAL: ROUBO MAJORADO. 1) BUSCA-SE O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR, A FIM DE QUE SEJA DECOTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ARTIGO 59 DO CP, ATINENTE AO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – IN CASU, A JUÍZA SENTENCIANTE AGIU COM O COSTUMEIRO ACERTO, VEZ QUE UTILIZOU A MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NESSE SENTIDO: “A INCIDÊNCIA DE DUAS OU MAIS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NO CRIME DE ROUBO AUTORIZA A UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA E AS DEMAIS NA PRIMEIRA, COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS” (ENUNCIADO CRIMINAL N. 32 DO TJMT). 2) PRETENDIDO O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – A JULGADORA JÁ RECONHECEU E APLICOU A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, RAZÃO PELA QUAL O RECURSO CARECE, NESTE TOCANTE, DE INTERESSE/UTILIDADE. 3) ALMEJADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DA MATRIZ PENAL – ADMISSIBILIDADE – IN CASU, A AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DO CÓDIGO PENAL DEVE SER AFASTADA, EIS QUE A JULGADORA SOLITÁRIA APLICOU A EXASPERANTE EM QUESTÃO DE FORMA GENÉRICA, SEM APRESENTAR ELEMENTOS EMPÍRICOS A COMPROVAR EVENTUAL NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PRÁTICA DO CRIME E A SITUAÇÃO DE PANDEMIA PELA COVID-19. 4) REQUERIDA AUTORIZAÇÃO PARA RECORRER EM LIBERDADE, SOB O PRETEXTO DE QUE “... SUPERADA TODA A INSTRUÇÃO, TENDO A PRISÃO SURTIDO SEUS EFEITOS, ESTANDO O APELANTE PRESO À 148 DIAS, BEM COMO NÃO SE OBSERVANDO A NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA MESMA, DEVE SER CONCEDIDO AO APELANTE O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE PELA DEFINITIVIDADE SENTENÇA.” (ID. 139079810 – PÁG.08) – INCONCESSIBILIDADE – CONSTATA-SE QUE A DEFESA NÃO LOGROU ÊXITO EM DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DE MODIFICAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL A AUTORIZAR A REVOGAÇÃO DA CONSTRIÇÃO PREVENTIVA IMPOSTA AO ORA RECORRENTE, DE MODO QUE OS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO DO RÉU, QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, AINDA SUBSISTEM – PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO INTERPOSTO, COM O DESIDERATO DE EXPUNGIR A AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DO CÓDIGO PENAL, MANTENDO-SE, NO MAIS, INCÓLUME A DECISÃO VITUPERADA.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis
: (Id.139079742)

“[...]Restou apurado que, no dia 13 de abril de 2021, por volta de 07h45min, em frente à Academia AFC, localizada na Avenida Miguel Sutil, n.o 11.000, no Bairro Verdão, em Cuiabá/MT, o denunciado
RODRIGO VALENCE DA SILVA
, agindo em dupla com outro indivíduo por ele identificado como Vitinho de tal, avistou a vítima Jorge Armando Espinosa Cardona, que estava com o celular em mãos, e o abordou, anunciando o roubo.

Usando de grave ameaça, em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, o denunciado subtraiu um aparelho celular modelo iPhone 7, cor preta, avaliado em R$3.200,00 (três mil e duzentos reais) e uma pulseira banhada a ouro, avaliada em R$400,00 (quatrocentos reais), de propriedade da vítima Jorge Armando Espinosa Cardona.

Durante o assalto, um cliente da supramencionada academia avistou a ação e começou a gritar, momento em que o denunciado e seu comparsa evadiram-se do local a pé, correndo.

A ocorrência do roubo foi comunicada às autoridades policiais, que encaminharam as informações do fato e as características físicas dos suspeitos para a equipe GAP 02 do 10o Batalhão da Polícia Militar de Mato Grosso, que localizou o denunciado
RODRIGO VALENCE DA SILVA,
em razão do uso de monitoração eletrônica, e procedeu à sua abordagem, por volta das 17h10min do dia 13 de abril de 2021, em via pública na Rua Governador Pondé Arruda, no Bairro Nova Esperança, em Várzea Grande/MT.

No momento da prisão em flagrante, o denunciado ainda estava em posse de parte da res furtiva, qual seja, o celular iPhone de propriedade da vítima, e informou que o restante do material roubado ficou com seu comparsa. A declaração do denunciado foi confirmada no momento do interrogatório (Id. 53602588), ocasião em que confessou a prática do delito de roubo majorado.

Ainda, no quintal da residência do denunciado foi encontrada a arma de fogo utilizada no roubo, vide termos de depoimento dos policiais que conduziram o suspeito (Id. 53602580 e 53602581) e Termo de Exibição e Apreensão no 2021.16.75828 (Id. 53602578).

Na delegacia, por meio de reconhecimento de pessoa, a vítima Jorge Armando Espinosa Cardona identificou o denunciado
RODRIGO VALENCE DA SILVA
como sendo um dos autores do delito (Id. 53602583).

O aparelho celular modelo iPhone 7, avaliado em R$3.200,00 (três mil e duzentos reais) foi recuperado, apreendido e restituído para a vítima (Id. 53602584 e 53602585).

O denunciado
RODRIGO VALENCE DA SILVA
é reincidente, pois possui condenação por crime transitada em julgado em data anterior aos fatos ora denunciados, inclusive, na data dos fatos, cumpria pena em regime semiaberto, com a utilização de monitoração eletrônica, com pena remanescente superior a 18 (dezoito) anos, vide Execução da Pena n.o 0020955-84.2016.8.11.0042.[...]” (Negritado no original)

Argumenta, que no dia do fato, o recorrente estava usando drogas junto a terceiro, o qual este o induziu a prática do delito.

Sobreleva, que não prospera a pratica do crime de roubo em concurso de pessoas, pois, não foi apreendido nenhum outro suspeito com o recorrente.

Aduz que, muito embora: “(...)
o autor tenha participado desta atividade criminosa, contudo, não usou violência física e jamais tinha cometido ou participado de qualquer outro delito desta natureza, não tinha a intenção de praticar qualquer atividade delitiva
.”(Sic.) E que, inclusive, confessou espontaneamente a prática delitiva, situação que demonstra de maneira inequívoca que o recorrente merece sanção menos severa

A autoria e a materialidade não foram objetos do recurso, razão pela qual, revisito a dosimetria.

DA DOSIMETRIA.

Segundo extrai dos autos, a defesa pede a reforma da pena aplicada ao réu, requerendo o afastamento da análise negativa das
circunstâncias do crime
e o reajuste em 1/6 [um sexto] da fração de aumento aplicada na vetorial do maus antecedentes; na segunda fase, almeja o decote da agravante da calamidade pública e ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Para a adequada análise transcrevo a sentença, na parte a que alude:

“[...]Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos constam,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA DENÚNCIA
para
CONDENAR
o acusado
RODRIGO VALENCE DA SILVA
, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. art. 61, inc. I e inc. II, alínea "j", todos do Código Penal

DA DOSIMETRIA

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a
culpabilidade
que se recai na conduta (grau de reprovação da conduta) é normal à espécie. Quanto a
os
antecedentes

verifica-se que o acusado possui 04 (quatro) condenações anteriores com trânsito em julgado, sendo que uma delas será utilizada para fins de considerar negativamente os antecedentes (Proc. no 0012805-74.2015.8.11.0002 - 4a VARA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE/MT). Quanto à
conduta social
não há elementos para aferi-la. No que tange à
personalidade do agente
não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os
motivos
são os normais à espécie.
As
circunstâncias
[2]
serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, de modo que a presença de mais de um agente favorece uma maior intimidação à vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação à vítima, reforçada pelo uso de arma de fogo, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes. As
consequências
advindas do delito são as normais à espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo a
pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, vislumbramos a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP (
confissão
), bem como as agravantes da
reincidência
, prevista no art. 61, inc. I do CP (
Proc. no. 0032916-22.2016.8.11.0042 - 3a VARA CRIMINAL DE CUIABÁ/MT, Proc. no. 0002588-35.2016.8.11.0002 - 5a VARA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE/MT e Proc. no. 0019766-08.2015.8.11.0042 - 3a VARA CRIMINAL DE CUIABÁ/MT)
e da
prática de crime em ocasião de calamidade pública
(pandemia da COVID-19, que assola o mundo em especial o Brasil), prevista no art. 61, inc. II, alíena “J”, do CP, motivo pelo qual, atendido os critérios de proprorcionalidade e razoabilidade na compensação, sobressai a pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses, perfazendo, assim,
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
terceira fase
, observo que não há causa de diminuição, porém existem a causa de aumento do emprego emprego de arma de fogo,

de modo que aumento a pena em 2/3, encontrando a pena
DEFINITIVA
de
10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

O
regime inicial
para cumprimento da pena deverá ser o
FECHADO
, ante o montante da pena aplicada e a reincidência evidenciada, consoante disposto no artigo 33, § 2o, alínea “a” do Código Penal.

Em consonância com o que determina o artigo 387, §1o, do Código de Processo Penal, entendemos que a prisão do acusado se revela necessária para a
garantia da ordem pública
, consistente em acautelar o meio social e prevenir a prática de novos crimes, ante a sua demonstrada recalcitrância criminosa, pois, além da presente ação, em que foi condenado pela prática do crime de roubo, ainda ostenta
04 (quatro) condenações transitadas em julgado, por crimes de roubo
. A propósito:

“PRISÃO PREVENTIVA – REINCIDÊNCIA – PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade. ”
(STF - HC: 167446 SP - SÃO PAULO 0016847-27.2019.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 08/10/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-232 25-10-2019) (D/N)

Além disso, devemos ter em mente que o réu permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução processual, e até a presente data não ocorreu qualquer alteração fática que justificasse a sua soltura, circunstância que reforça a necessidade de sua prisão, pois agora também condenado pelo crime a ele imputado (latrocínio). A propósito:

“(...)
Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade
(...)” (TJ-MT - APL: 00013224320178110110779562018 MT, Relator: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/02/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/02/2019). (D/N)

“(...) O decreto prisional apresentou fundamentos concretos acerca da necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública (art. 312 do CPP), tendo em vista a periculosidade do recorrente, evidenciada pelo seu envolvimento reiterado com a criminalidade, bem como pelo modus operandi dos delitos de roubo. 2. "
Não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção da segregação constitui um dos efeitos da respectiva condenação, mormente quando persistem os motivos ensejadores da custódia cautelar" (HC 245.975/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 7/12/2012). 3. Presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, mostram-se insuficientes a aplicação de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal. 4. Recurso desprovido
” (STJ - RHC: 75526 PR 2016/0232609-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 04/04/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2017) (g/n)

Por consequência,
NEGO
ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Deixo de realizar a detração do período em que o réu esteve preso cautelarmente porque, mesmo detraindo, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, diante da reincidência evidenciada, sendo, pois, irrelevante a análise da questão.

Inviável a substituição de pena
prevista no art. 44 do Código Penal, em face da violência empregada na prática do ilícito, com também pela sua reincidência, conforme preveem os incisos I e II do mesmo artigo.[...]” (Negritado no Original)

Pois bem. A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal,
in verbis
:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Dispõe a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho,
in
Processo Penal, Editora Saraiva, vol.4, pág. 175:

“(...) a sentença é uma declaração de vontade emitida pelo Juiz e, também, o resultado de uma atividade mental (cf. Derecho procesal civil, p.300) [...] A sentença, desse modo, não é apenas um ato de inteligência, um lavor intelectual, mas, também, um ato de vontade, porquanto ela exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica, abstrata e hipotética, prevista na lei, que se transmuda em concreta.”

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, diz a respeito:

“[...]
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.”
(STF - HC: 104850 SC , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação.

No mesmo sentido, dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça:

"[...]À dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada" (AgRg no HC 343.128/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016).

Assim, na primeira fase de fixação da pena, a juíza a quo fixou a pena basilar em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão de ter valorado negativamente as circunstâncias judiciais referentes aos
maus antecedentes
e
circunstâncias do crime, respectivamente.

Consoante se infere, os maus antecedentes do recorrente foram negativados, porquanto considerado na sentença o processo anterior com trânsito em julgado no. 0012805-74.2015.8.11.0002 – 4a VARA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE/MT; assim, sem retoques no ponto.

Por conseguinte, as
circunstâncias do crime
: “
são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito
”.

No caso, a Juíza Sentenciante valendo-se da majorante do concurso de agentes, exasperou a basilar na referida vetorial.

Neste particular, há entendimento pacificado de que a presença de duas causas especiais de aumento de pena no delito de roubo permite a utilização de uma delas na fixação da pena-base [concurso de agentes], a título de circunstância judicial desfavorável do art.59 do CP e a outra, na terceira fase da dosimetria da pena [emprego de arma de fogo].

Transcrevo o teor do enunciado Orientativo N.32 do TJMT

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

Com efeito, não há o que se falar em decote das vetoriais negativadas como pretende a defesa, nem tampouco, nesta fase, cabe qualquer reajuste da fração, pois, constato que foi aplicada em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E ADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “J” DO INC. II DO ART. 61 DO CÓDIGO PENAL.

Na segunda fase, pede o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Sem razão, pois, dessume-se do édito condenatório que a sentença reconheceu e aplicou a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, não conheço do recurso no ponto, por ausência de interesse recursal.

Ainda nesta fase da dosimetria da pena, foi reconhecida a atenuante da confissão [art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP], sendo compensada com a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inc. I do CP, sendo valorada, ainda, a agravante do art. 61, inc. II, alíena “J”, do CP [prática de crime em ocasião de calamidade pública].

Neste ponto, constato que assite razão o pedido a defesa,
isto porque, o STJ possui o entendimento de que
:

“[...]sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, enseja o afastamento” da respectiva agravante (STJ, AgRg no HC no 655.339/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 19.4.2021).

No mesmo sentido, os arestos do TJMT:

“[...]se não há nexo causal entre a conduta do agente e a situação de pandemia da Covid-19 ou o decreto de estado de calamidade pública, é de rigor o afastamento da agravante disposta no art. 61, inc. II, alínea j, do CP” (TJMT, AP 0002826-95.2020.8.11.0040 –Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 6.7.2021).

“[...]Para que a agravante de calamidade pública (art. 61, II, “j” do Código Penal) se faça presente, no contexto da pandemia da Covid-19, é necessário que se demonstre concretamente que o agente se valeu desse contexto para a prática do crime.” (N.U 1005779-92.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 20/06/2022)

Logo, a agravante da calamidade pública deve ser afastada

Assim, a sentença comporta reparos e partindo da penalização estabelecida na origem, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1a fase
– Partindo da pena mínima estabelecida, mantenho as vetoriais relativas aos
maus antecedentes
[processo anterior com trânsito em julgado no. 0012805-74.2015.8.11.0002] e as
circunstâncias do crime
[concurso de agentes] e assim, conservo a pena como estabelecida em 0
5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
;

2a fase
– Conservo o reconhecimento da
atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), assim como, a compensação com a reincidência nos termos em que estabelecidos. E, nesta fase promovo o afastamento da agravante prevista no art. 61, inc. II, alíena “J”, do CP, estabelecendo a pena intermediária em
0
5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa;

3a fase
– Conservo a incidência da causa de aumento do inciso I, do §2o-A, do artigo 157, do Código Penal [emprego de arma de fogo]. Assim, aumento a pena em 2/3 (dois terços), resultando a pena final em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
.

Mantenho o regime fechado, a teor do art. 33, §2o, “a”, CP.

No mesmo sentido, o pedido de recorrer em liberdade, não merece amparo
máxime
porque, a:"
orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva
"
(AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020). (Negritou-se) Na mesma linha, são os precedentes: AgRg no HC 563.447/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020; e RHC 119.645/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 12/2/2020.

Ademais, depreende-se ainda, que o apelante responde aos Proc. no. 0032916-22.2016.8.11.0042 - 3a VARA CRIMINAL DE CUIABÁ/MT, Proc. no. 0002588-35.2016.8.11.0002 - 5a VARA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE/MT e Proc. no. 0019766-08.2015.8.11.0042 - 3a VARA CRIMINAL DE CUIABÁ/MT e, embora inquéritos policiais e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do Colendo Tribunal de Justiça, como também o Enunciado 06 desta Eg. Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade.

Nesse sentido, a subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Assim, nego ao apelante o direito recorrer em liberdade.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
no sucessivo, ao recurso de apelação criminal interposto por RODRIGO VALENCE DA SILVA, retificando a individualização da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023