Tribunal: TJMT
Processo: 1052667-91.2022.8.11.0001
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
RECURSO INOMINADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - FAZENDA PÚBLICA –LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – APREENSÃO DE MERCADORIA – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO (TAD) – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA – MANUTENÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ICMS – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1052667-91.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MOACIR ALEXANDRE ESSER - CPF: 554.853.249-91 (RECORRENTE), EMERSON PIERDONA - CPF: 047.159.589-61 (ADVOGADO), SECRETARIA DA FAZENDA DO MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - FAZENDA PÚBLICA –LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – APREENSÃO DE MERCADORIA – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO (TAD) – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA – MANUTENÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ICMS – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática lançada nos autos (id. 160718868), que julgou improcedente o pedido inicial e declarou extinto o processo, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em argumento recursal, o recorrente alega:

a)

Cerceamento de defesa;

b)

Nulidade do Auto de Infração – Restituição da Multa;

c)

Ausência de fato gerador – Não incidência do ICMS;

Ao final, pugna a reforma integral da sentença recorrida.

Em contrarrazões, o recorrido refuta os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando a manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Inicialmente, afasto a preliminar de cerceamento de defesa, isso porque é dado ao Juiz da causa julgar antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC, art. 355, I).

No caso concreto, as provas documentais são suficientes ao deslinde da demanda.

Consta na inicial que o reclamante é proprietário da máquina pá carregadeira, marca Caterpillar, modelo 924F, ano de fabricação e modelo 1997/1998, de cor amarela, chassi 4YNO1595, a qual foi arrendada à pessoa de LAÉRCIO DE FREITAS para a prestação de serviços na cidade de São Félix do Araguaia/MT.

Afirma, na data de 22/01/2022, o maquinário estava sendo transportado pelo veículo do arrendatário LAÉRCIO DE FREITAS, um caminhão FORD/CARGO 2629 6X4, de placas ERE-3062, ano de fabricação e modelo 2012/2013, com origem no Estado do Paraná e destino ao Município de São Félix do Araguaia/MT, tendo sido apreendido pela fiscalização no Município de Barra do Garças/MT.

Acrescenta que o Agente Fazendário entendeu que a mercadoria estava desacompanhada de documento fiscal e aplicou multa/ICMS em decorrência da irregularidade.

Requer o reconhecimento da hipótese de não incidência de ICMS, a declaração de nulidade do TFT-e Constatação de Irregularidade n.o 1153095-5 e TAD 1153095- 6, além da condenação do reclamado à repetição do indébito tributário no valor de R$ 29.435,00 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e cinco reais).

Pois bem, compulsando os autos, tenho que
a sentença merece parcial reparo.

A Lei 7.098/1998, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, dispõe que:

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1° A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.

§ 2o As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública.

Ainda, o art. 45, III, do mesmo diploma legal, acrescenta:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço: a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;

Outrossim, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – Tema 2, firmou a seguinte tese:

Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja:
a) por ausência de documentação fiscal;
b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Dessa forma, é importante frisar que o transporte de mercadorias, ainda que seja operação isenta de imposto, deve estar sempre acompanhado de documento fiscal, de modo a garantir a correta fiscalização dos agentes fazendários.

No caso concreto, o autor não anexou aos autos qualquer nota fiscal que pudesse acobertar o trânsito, restando caracterizado o descumprimento de obrigação acessória, sendo devido o pagamento de multa e a manutenção da validade do Termo de Apreensão e Depósito.

Por outro lado, a parte autora apresentou documentos que comprovam que o envio da máquina para outro ente estatal não configurava operação de circulação de mercadorias, mas provinha de um instrumento particular de arrendamento, que já havia sido considerado fato gerador de ISS (id. 160718856/160718857).

A saber:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
ICMS
. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. EQUIPAMENTO LOCADO. TROCA DE PEÇAS. MERA MANUTENÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SUJEITO ATIVO. LOCAL DA SAÍDA DO BEM. EMISSÃO DA NOTA FISCAL. PRECEDENTES. OMISSÃO INEXISTENTE. 1.
A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP , ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC ), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.
2. Sopesando tais entendimentos, verifica-se que a mera reposição de peças em bem locado pelo contribuinte não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa. Trata-se apenas de manutenção indispensável do bem, sem a qual o objeto de locação perde sua utilidade, constatando-se, ao fim, que a propriedade permanece incólume pelo locador. Não há, portanto, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do
ICMS
. 3. "O
ICMS
deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial" ( AgRg no REsp 67025/MG , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/5/2000, DJ 25/9/2000, p. 83). 4. Outros precedentes: AgRg no REsp 703232/SC , Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009; REsp 732991/MG , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/9/2006, DJ 5/10/2006, p. 248; AgRg no Ag 482.144/MG , Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 25/5/2004, DJ 30/6/2004, p. 301. 5. Não há violação dos arts. 128 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. Recurso especial do ESTADO DE MINAS GERAIS improvido. Recurso especial de IBM BRASIL INDÚSTRIA
MÁQUINAS
E SERVIÇOS LTDA provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1364869 MG 2013/0020651-4).

E M E N T A – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
ICMS
. SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE
MAQUINAS
E EQUIPAMENTOS. PREVISÃO DE PRAZO PARA A HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO CONTIDA NO INCISO IV DO ART. 7o DA LEI ESTADUAL No 1.810/97 E ART. 3o, IV, A, DO DECRETO ESTADUAL No 9.203/98. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I -
A mera locação de maquinas e equipamentos, por não haver mudança da titularidade jurídica do bem, não é fato gerador do ICMS.
II - Revela-se, pois, inconstitucional o inciso IV, do art. 7o, da Lei Estadual n. 1.807/97 e o dispositivo da alínea a, do inciso IV, do art. 3o, do Decreto Estadual n. 9.203/98, que disciplinam o prazo máximo de até 120 (cento e vinte) dias para a devolução da mercadoria locada ao estabelecimento de origem, para fins de não incidência do
ICMS
. (TJ-MS - Apelação: APL 8172960420148120001 MS 0817296-04.2014.8.12.0001).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICIMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – SÚMULA 166/STJ. 1 –
Inocorrência do fato gerador da obrigação tributária no simples deslocamento de mercadorias, se não haver circulação econômica para fins de transferência de propriedade.
Súmula 166 do STJ. 2 – Agravo de regimental desprovido. (STJ – AgRg no AG 642.229/MG, 1a Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 26/09/2005) ”

Assim, tendo o autor se desincumbido do ônus de comprovar que a operação realizada não se trata de circulação de mercadorias, deve ser ressarcido do valor gasto a título de ICMS.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
dou-lhe parcial provimento
somente para reconhecer a hipótese de não incidência e condenar o reclamado à restituição do valor pago pelo reclamante a título de ICMS, referente ao TAD 1153095-6,
mantida no mais a r. sentença, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Vale ressaltar que a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

STJ. 1a Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) (Info 620).

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da lei no 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2023