Tribunal: TJMT
Processo: 1000336-89.2019.8.11.0017
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000336-89.2019.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ALDNEY PEREIRA MILHOMEM - CPF: 629.887.431-34 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE SAO FELIX DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.918.869/0001-08 (APELADO), MUNICIPIO DE SAO FELIX DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.918.869/0001-08 (REPRESENTANTE), JANAILZA TAVEIRA LEITE - CPF: 049.351.084-28 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANILO SCHEMBEK SOUZA - CPF: 017.254.761-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Aldney Pereira Milhomem
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT que, nos autos Da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela de Urgência no 1000336-89.2019.8.11.0017 proposta em desfavor do
Município de São Felix do Araguaia/MT
, julgou improcedentes os pleitos vindicados na peça vestibular os quais objetivavam a imediata nomeação e posse do autor da ação no cargo de Biólogo Municipal.

Em suas curtas razões recursais, aduz o apelante, em suma, que “
apesar de o edital não informar um número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de se presumir a existência de pelo menos uma, sob pena de esvair a essência constitucional do concurso, que objetiva a contratação de pessoal
”, logo, entende que, “
essa vaga só poderia ser destinada ao apelante, que foi o primeiro colocado na ordem de classificação
”.

Aduz que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de assegurar o direito “
do candidato aprovado em primeiro lugar a ser nomeado, mesmo que o concurso seja apenas para composição de cadastro de reserva
”.

Reforça que “
conforme se extrai da documentação anexa à petição inicial, de modo especial do Decreto Municipal 57/19 e dos diversos atos funcionais e vistorias realizadas pelo recorrente, a nomeação no cargo efetivo de biólogo é imprescindível tanto para continuidade nos projetos ambientais, saneamento básico e fiscalização, quanto para sanar o irregular desvio de função no qual se encontra o apelante, que vinha atuando como servidor do Município em atos próprios de biólogo, sem, contudo, estar contratado como tal
”.

Forte nessas, pugna pelo provimento do recurso para que seja determinada a imediata nomeação e posse do apelante no cargo de Biólogo do Município de São Felix do Araguaia/MT (Id. 163679792, fl.07).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 163680151).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar intervenção ministerial (Id. 164978190).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que Aldney Pereira Mihomem ajuizou na origem, Ação de Obrigação de Fazer em face do Município de São Felix do Araguaia/MT, sustentando que se classificou na 1a (primeira) colocação no Concurso Público realizado pelo Município de São Felix do Araguaia/MT, regido pelo Edital no 01/2016.

Asseverou na inicial, que o referido edital supracitado previu, inicialmente, para o cargo de Biólogo, apenas “
vagas de cadastro de reserva
”, de modo que, aprovado em primeiro lugar, aguardou durante toda a vigência do prazo do concurso, por sua convocação, o que não veio a se efetivar.

Indeferida a medida liminar (Id. 163679768).

Subsequentemente, sobreveio sentença julgando improcedente o pedido de nomeação e posse, ao argumento de que “
não houve necessidade por parte do Munícipio de prover o cargo de maneira efetiva, nem mesmo ocorrendo contratações temporárias
, (...)
razões pelas quais não ocorreu a nomeação do autor
” (Id. 163679779, fl.05).

Inconformado, Aldney Pereira Mihomem interpôs o presente recurso de apelação, afirmando a existência de direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que fora classificado em 1o (primeiro) lugar.

Sem razão o apelante.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

Com efeito, conforme explicitado alhures, a classificação
fora
do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Vale dizer, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação, somente quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

In casu
, nada obstante o candidato apelante, tenha sido classificado em 1o (primeiro) lugar para o Cargo de Biólogo, o Certame regido pelo Edital no 01/2016 apenas fez previsão de vagas para o
cadastro de reserva
; logo, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação de candidato apenas e tão somente classificado e não aprovado.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Ademais, cumpre ressaltar que, a tese invocada pelo apelante, de que o aprovado em 1o (primeiro) lugar, ainda que para concurso público em cadastro de reserva, possuiria direito subjetivo à nomeação, não merece acolhida uma vez que tal entendimento encontra-se de há muito superado (Id. 163679792, fl.05).

Por outro lado, no que tange à
contratação de servidores
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e
não concorre
com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Dessa forma, tendo em mente a classificação fora do número de vagas, tenho que inexiste na hipótese direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a manutenção da sentença, é medida que se impõe.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023