Tribunal: TJMT
Processo: 0013631-72.2018.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA ACUSADA E APLICOU-LHE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO REFERENTES A CRIMES POSTERIORES AO NARCOTRÁFICO ORA EM EXAME – REGISTROS CRIMINAIS QUE, EXCLUSIVAMENTE CONSIDERADOS, NÃO SE PRESTAM A AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – INTELIGÊNCIA DO TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PARTICULARIDADES QUE ENSEJEM A CONCLUSÃO DE QUE A EMBARGANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EMBARGOS PROVIDOS.
Para além da orientação da atual jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei de Drogas; verte das informações disponíveis no sistema PJe 1o Grau que os delitos apontados no voto majoritário para justificar a dedicação da Embargante às atividades criminosas são todos posteriores ao crime em apreço, não se prestando, pois, a afastar o privilégio no caso em comento; ademais, não há que se cogitar sequer a utilização supletiva de tais registros para demonstrar a dedicação da Embargante a atividades criminosas, visto que inexistem nos autos outras particularidades que conduzam a esta conclusão.
Embargos infringentes providos, para fazer prevalecer o voto minoritário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0013631-72.2018.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREIA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 961.835.601-97 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR O 5o VOGAL, EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO E O 7o VOGAL, EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
– PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA ACUSADA E APLICOU-LHE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO REFERENTES A CRIMES POSTERIORES AO NARCOTRÁFICO ORA EM EXAME – REGISTROS CRIMINAIS QUE, EXCLUSIVAMENTE CONSIDERADOS, NÃO SE PRESTAM A AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – INTELIGÊNCIA DO TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PARTICULARIDADES QUE ENSEJEM A CONCLUSÃO DE QUE A EMBARGANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
EMBARGOS PROVIDOS
.

Para além da orientação d
a atual jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso,
exclusivamente considerados
, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei de Drogas;
verte das informações disponíveis no sistema PJe 1o Grau que os delitos apontados no voto majoritário para justificar a dedicação da Embargante às atividades criminosas são todos posteriores ao crime em apreço, não se prestando, pois, a afastar o privilégio no caso em comento; ademais, não há que se cogitar sequer a utilização supletiva de tais registros para demonstrar a dedicação da Embargante a atividades criminosas, visto que inexistem nos autos outras particularidades que conduzam a esta conclusão.

Embargos infringentes providos, para fazer prevalecer o voto minoritário.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE

ANDRÉIA ARRUDA DE ALMEIDA

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
ANDRÉIA ARRUDA DE ALMEIDA
em face do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício, que, no julgamento da apelação criminal n.o 0013631-72.2018.8.11.0042, refutou à unanimidade o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal e,
por maioria
,
indeferiu o pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Nas razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública Estadual de 2a Instância por meio do documento digital de ID 164197169, a ora Embargante pretende a reforma do v. acórdão para
fazer prevalecer o voto vencido
do
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
que, na condição de Relator, proveu parcialmente o apelo defensivo e
aplicou

em benefício de ANDRÉIA
a especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, por entender que não há prova da sua dedicação à atividades criminosas, na medida em que o outro crime do qual é acusada fora praticado posteriormente ao narcotráfico ora em exame, não tendo ainda transitado em julgado, e, de outro lado, restaram provadas a sua primariedade e os bons antecedentes, ao que alia a diminuta quantidade de droga apreendida, requisitos que reputa hábeis à configuração da figura do
tráfico privilegiado
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 165961669, nas quais sustenta o
acerto do voto vencido
, e conclui pelo
provimento
do recurso.

O juízo prévio positivo de admissibilidade dos embargos infringentes fora regularmente promovido e encontra-se registrado no ID 166364159.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante

relatado, servindo-se destes embargos infringentes,
ANDRÉIA ARRUDA DE ALMEIDA
pretende a reforma do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste e. Tribunal de Justiça nos autos da apelação criminal n.o 0013631-72.2018.8.11.0042, para fazer prevalecer o voto vencido proferido pelo douto Relator,
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, que proveu parcialmente o apelo defensivo e fez incidir em benefício da ora Embargante a minorante do §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

O resultado do v. acórdão restou proclamado nos seguintes termos:
“
POR MAIORIA
, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
”
(sublinhei – ID 160268692).

Do excerto acima transcrito,
afere-se a existência de um desacordo parcial
, cujo
voto vencedor
foi capitaneado pelo douto Revisor,
Exmo. Des. Pedro Sakamoto
, logo, mostram-se cabíveis os presentes embargos infringentes, sabidamente adstritos à matéria objeto da divergência [parte final do parágrafo único do artigo 609 do CPP],
in litteris
:

“
No entanto, em relação à concessão do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, peço vênia para discordar do ilustre relator.

Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando-se a dedicação da recorrida a atividades criminosas, demonstrada especialmente em razão do seu histórico criminoso, nos seguintes termos:

(...)

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, o magistrado sentenciante deixou de conceder à apelada a causa especial de diminuição de pena em questão, por entender que havia indicativos da sua dedicação à atividade criminosa, pois a recorrente possui outra ação penal em andamento pela suposta prática do mesmo crime destes autos, condição que veda a incidência da referida minorante.

De fato, em pesquisa ao sistema PJe, verifico que a recorrente responde à ação penal n.
0002461-06.2018.811.0042, perante a 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT, para apuração do crime de tráfico de drogas, e o TCO n.
0000657-69.2020.8.11.0062, para apurar o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Assim, à luz dessas ponderações, ainda que a apelante seja primária e de bons antecedentes, ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Dessa forma, a sentença impugnada deve ser mantida inalterada, afastando a concessão do benefício do tráfico privilegiado
.” (voto do Des. Pedro Sakamoto, ID 159574661 – negrito no original).

Por outro lado, o
voto vencido
, emanado pelo douto Relator,
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, assim se pronunciou acerca da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,
verbis
:

“
Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que: (...)

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel: (...)

Conforme muito bem pontuado pelo Magistrado a quo, a apelante Andréia possui ação penal em andamento, ao verificar sua folha de antecedente, verifica-se que trata-se de delitos de furto qualificado cometido após o crime em questão.

Entretanto, in casu, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois apesar de possuir processo em seu desfavor em andamento, os autos não transitaram em julgado, ademais, devemos levar em consideração também a quantidade de entorpecente apreendido que não pode ser considerada expressiva - 14 (quatorze) porções de cocaína, pesando 01,69g (um grama e sessenta e nove centigramas), não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que a apelante é inclinada à atividade criminosa.

Nesse sentido: (...)

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.
” (voto do Des. Rui Ramos, ID 159559650 – destaques no original).

Assim,
a
divergência no caso em tela consiste em saber se o registro de outras ações penais em desfavor da Embargante, por si só, tem o condão de caracterizar a dedicação a atividades criminosas e afastar a especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Com efeito,
não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, consoante constou outrora do Enunciado Orientativo n.o 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas [atualmente suspenso] e dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por suas duas Turmas, tem manifestado firme entendimento de que as ações penais em curso não constituem fundamentos idôneos a afastar o privilégio do crime de tráfico de drogas.

Neste sentido:

“
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
” (STF – HC 210211 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, publicado em 15/9/2022).

Guardando sintonia com a orientação da Suprema Corte, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou o TEMA 1.139, fixando a seguinte tese:

“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06
.”

Com efeito, os Tribunais Superiores vem insistindo na necessidade de se diferenciar o aproveitamento de inquéritos policiais e ações penais em curso no caso de medidas de caráter precário – a exemplo da prisão preventiva, na qual se admite a utilização desses registros porque a prisão cautelar tem natureza provisória, podendo ser revertida a qualquer momento no curso do processo e não implica nenhum juízo peremptório acerca da conduta do acusado, não se constatando, portanto, violação ao princípio da presunção de não-culpabilidade – e na fundamentação de medidas de caráter definitivo, como na imposição de pena.

Sucede que, no caso em exame, para além da orientação d
a atual jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso,
exclusivamente considerados
, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei de Drogas;
de acordo com as informações disponíveis no sistema PJe 1o Grau,
os delitos apontados no voto majoritário
para justificar a dedicação da Embargante às atividades criminosas
são todos posteriores ao crime em apreço
, que foi
cometido na data de 01/12/2017
, ao passo que aquele objeto da
ação penal n.o 0002461-06.2018.811.0042
foi praticado em
17/01/2018
, e a infração narrada no
TCO n.o 0000657-69.2020.8.11.0062
restou levada a efeito em
27/11/2019
.

Logo, tais condutas não se prestam a afastar o privilégio no caso em comento, porquanto a aplicabilidade da causa de diminuição de pena em questão deve ser aferida com base nas circunstâncias da data do fato, e àquele tempo a Embargante ostentava nenhum registro criminal – ao menos não se tem notícia.

Ademais,
não há que se cogitar sequer a utilização
supletiva
de tais registros para demonstrar a dedicação da Embargante a atividades criminosas
, visto que inexistem nos autos outras particularidades que conduzam a esta conclusão, afinal, a acusada fora abordada pela Polícia Militar em rondas ostensivas de rotina, ou seja,
não havia investigação em curso em desfavor da Embargante e nem notícia prévia do seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes
, além disso, a quantidade de droga apreendida era pouco expressiva –
14 (quatorze) trouxinhas de cocaína, pesando ao todo
1,69g
(um grama e sessenta e nove centigramas).

P
or conseguinte, revela-se de todo acertado o voto minoritário, devendo prevalecer
in casu
para ensejar o reconhecimento em prol da Embargante da especial diminutiva delineada n
o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PROVIMENTO
aos embargos infringentes opostos por
ANDRÉIA ARRUDA DE ALMEIDA
,
a
fim de
fazer prevalecer o voto vencido

proferido pelo Exmo. Des.
Rui Ramos Ribeiro
no julgamento do recurso de apelação criminal n.o 0013631-72.2018.8.11.0042, o qual proveu parcialmente a irresignação da ora Embargante para
deferir-lhe a causa de diminuição de pena
delineada n
o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), reajustando-lhe a PENA FINAL para o
quantum
de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal,
substituída a reprimenda privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Desembargador Pedro Sakamoto

Voto - Divergência

Com a devida vênia do eminente relator, mantenho o voto que proferi por ocasião do julgamento da apelação, do qual transcrevo apenas o trecho pertinente ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006:

“
Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando-se a dedicação da recorrida a atividades criminosas, demonstrada especialmente em razão do seu histórico criminoso, nos seguintes termos:

‘(...) Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas, visto que a condenada responde a outros processos criminais.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIORREPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO.DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciado flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operando-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.’
(Id. 139119179).

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, o magistrado sentenciante deixou de conceder à apelada a causa especial de diminuição de pena em questão, por entender que havia indicativos da sua dedicação à atividade criminosa, pois a recorrente possui outra ação penal em andamento pela suposta prática do mesmo crime destes autos, condição que veda a incidência da referida minorante.

De fato, em pesquisa ao sistema PJe, verifico que a recorrente responde à ação penal n. 0002461-06.2018.811.0042, perante a 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT, para apuração do crime de tráfico de drogas, e o TCO n. 0000657-69.2020.8.11.0062, para apurar o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Assim, à luz dessas ponderações, ainda que a apelante seja primária e de bons antecedentes, ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Dessa forma, a sentença impugnada deve ser mantida inalterada, afastando a concessão do benefício do tráfico privilegiado
” (Id. n. 160090664).

Apenas para complementar tal fundamentação, pois se trata do ponto fulcral do presente julgamento, consigno que as anotações processuais concernentes a fatos posteriores à conduta apurada nestes autos, embora inaptas, obviamente, a caracterizar eventuais antecedentes, são idôneas para demonstrar que a embargante se dedicava às atividades criminosas, tanto que ela perseverou
especificamente
na prática ilícita do tráfico de drogas após ter sido acusada do cometimento desse delito nestes autos, daí por que não há falar em reconhecimento da minorante em questão.

Nesse sentido, trago à colação precedentes desta Corte Estadual:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MEDICAMENTOS DE CONTROLE ESPECIAL – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS – DEFESA NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR A ALEGAÇÃO FEITA PARA EXIMIR A RESPONSABILIDADE DO RÉU – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em absolvição, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, haja vista que ficou demonstrado nos autos que o acusado era o proprietário dos medicamentos sujeitos a controle especial apreendidos nos correios, sem a devida autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegação do réu de que terceiros teriam utilizados seus dados pessoais, inclusive bancários, para a prática delitiva, sem o seu conhecimento.

Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas demonstrarem que o réu se dedica às atividades criminosas, uma vez que possui ação penal em andamento em seu desfavor pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas,
ainda que se refira a fato criminoso praticado posteriormente
” (TJMT, Apelação n. 0029507-72.2015.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 25.4.2023; data da publicação: 28.4.2023).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE E CORRUPÇÃO ATIVA – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE - ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE - DISPENSA DEXAUTORIZAÇÃO OU MANDADO JUDICIAL – 2. CORRUPÇÃO ATIVA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – ARGUIÇÃO DA PGJ – PRESCRIÇÃO – ACOLHIMENTO – PENA APLICADA – LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA ATÉ A DO JULGAMENTO DO RECURSO DEFENSIVO – 3. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – 4. PENA-BASE NO MÍNIMO – FALTA DE INTERESSE – 5. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO EXCLUSIVA VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – 6. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 7. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REJEITADA A PRELIMINAR DEFENSIVA, ACOLHIDA A PREJUDICIAL DE MÉRITO DO CRIME DO ART. 333 DO CP - RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO DO CRIME REMANESCENTE EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente, in casu tráfico, e a medida acarretou a prisão em flagrante do réu; sobretudo se houver fundadas razões para tanto, consubstanciadas em prévias denúncias anônimas acerca da traficância pelo réu naquele local, e intensa movimentação de usuários de droga verificada mediante monitoramento.

2. A prescrição, após a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP; Se o réu foi apenado com 2 anos de privação da liberdade, a prescrição se opera em 4 anos, reduzindo-se pela metade esse prazo diante da idade do agente à época do crime (menor de 21 anos). Assim, transcorrido lapso temporal superior a 2 anos entre a dada da publicação da sentença e a do julgamento do recurso defensivo, impõe-se que se declare extinta a punibilidade da apelante, conforme dispõem o art. 107, IV c/c art. 109, V, do CP;

3. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, inadmitindo-se desclassificação para Posse de drogas para consumo pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal, da existência de prévias denúncias anônimas devidamente investigadas, que in casu ensejaram o flagrante do apelante, com a apreensão em sua posse de 20 porções de cocaína, pesando 9,41 gramas;

4. Se a pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal, carece de interesse recursal quanto a essa pretensão.

5. É certo que a confissão espontânea, seja ela completa, parcial, qualificada, judicial ou extrajudicial, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP, contudo, ‘(...) o acusado não faz jus à diminuição de pena decorrente da atenuante da confissão espontânea quando confessar ter cometido crime diverso do imputado na ação penal. (...)’ (AgRg no REsp 1771944/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018);

6.
Se o réu ostenta duas condenações por Tráfico de drogas,
ainda que relativas a fatos posteriores
, conclui-se que ele se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ de que ‘(...) Inquéritos policiais e ações penais em curso,
ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado
, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. (...)’ (AgRg no HC 553.258/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)
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7. Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito
” (TJMT, Apelação n. 0009760-73.2014.8.11.0042, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 17.2.2021; data da publicação: 24.2.2021).

Portanto,
nego provimento
aos embargos, mantendo, na íntegra, o acórdão da Segunda Câmara.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2023