Tribunal: TJMT
Processo: 0012316-38.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DO DEPOIMENTO PRESTADA NA DELEGACIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. In casu, só aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas.
Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.
Apesar de a quantidade e variedade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012316-38.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL FERNANDO SOUZA DE ARRUDA - CPF: 011.353.341-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
“CAPUT”
, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRELIMINAR – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DO DEPOIMENTO PRESTADA NA DELEGACIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.

Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
In casu
, só aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

Apesar de a quantidade e variedade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.o 0012316-38.2020.8.11.0042 Código: 623483, originária da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual,
Gabriel Fernando Souza de Arruda
foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
“caput”
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (Id. 140364192)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer preliminarmente a nulidade das provas, em razão da inexistência de justa causa para fundamentar a invasão ao domicilio; no mérito pede a absolvição, por insuficiência de provas (art. 386, inc. VII, do CPP) ou pelo principio do
in dubio pro reo
; subsidiariamente pede o afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006; aplicação da causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços). (Id. 140364220)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 140364222)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 126872180)

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Preliminarmente: Nulidade do processo, em face de violação de domicílio – Impossibilidade – A constituição (artigo 5o, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada – A carta magna não proíbe o ingresso da polícia em residência alheia, em caso de flagrante delito, quando se poderá efetuar busca e apreensão – Mérito: Requestada a absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram da diligência – Pedidos alternativos: Reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do §4o da Lei no 11.343/06 – Inaplicabilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas – Inadmissibilidade – Apelante envolveu adolescente na prática delituosa – Pelo desprovimento do recurso”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Gabriel Fernando Souza de Arruda
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
; da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 103714092)

“Conforme inquérito policial, no dia 30 de março de 2020, às 17h, na residência localizada na Rua da Felicidade, n.o 13, no Bairro Novo Paraíso, nesta cidade, o denunciado Gabriel Fernando Souza de Arruda tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 190 (cento e noventa) porções de cocaína, com massa de 54,30g (cinquenta e quatro gramas e trinta centigramas) e 28 (vinte e oito) porções de maconha, com massa total de 1.227,37kg (um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo no 3.14.2020.64923-01, fls. 11/14-IP). Ainda, o denunciado envolveu na sua conduta delituosa o adolescente João Victor Nogueira Oliveira, com 17 anos de idade”.

“Na referida data, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Novo Paraíso e, ao passar em frente a residência do denunciado Gabriel Fernando, notaram que o indivíduo que estava sentado no sofá da sala, posteriormente identificado como o adolescente João Victor, levantou-se rapidamente, saiu correndo em direção aos fundos da casa carregando uma sacola nas mãos e jogou o objeto pelo muro”.

“Do mesmo modo, ao perceber a presença da guarnição, o denunciado Gabriel tentou correr, contudo, os policiais adentraram a residência e conseguiram realizar a abordagem dos dois suspeitos”.

“Durante a revista pessoal, foi localizado em posse do denunciado Gabriel Fernando diversas porções de droga e significativa quantia em dinheiro”.

“Na sequência, foi efetuada a busca domiciliar pelos agentes públicos, que resultou no encontro de dezenas de porções de cocaína, várias porções de maconha, toda a droga estava escondida em diferentes cômodos da residência, além de grande importe em dinheiro”. “Ademais, na residência ainda foram encontrados 02 (dois) aparelhos celulares, 02 (duas) tesouras, 04 (quatro) rolos de plástico filme, 04 (quatro) fragmentos de rolo de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão com resquícios de droga, 01 (um) caderno com anotações relacionadas ao narcotráfico juntado nas fls. 31/40 e um documento de identidade em nome de Gabriel Fernando Souza de Arruda”.

“As apreensões descritas no termo de exibição e apreensão de fls. 09, totalizaram 190 (cento e noventa) porções de cocaína, com massa de 54,30g (cinquenta e quatro gramas e trinta centigramas) e 28 (vinte e oito) porções de maconha, com massa total de 1.227,37kg (um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas) e a importância de R$ 3.194,25 (três mil, cento e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos)”.

“Em seu interrogatório policial, acompanhado de seu advogado, o denunciado Gabriel Fernando ficou calado”.

“Na delegacia, o adolescente João Victor Nogueira Oliveira também declarou que irá se manifestar apenas em juízo”.

“Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de expressiva quantidade de droga, fracionada e preparada em pequenas porções, de natureza variada (maconha e cocaína), aliados aos materiais sabidamente utilizados para a preparação e embalagem de porções, são elementos que indicam a ocorrência da mercancia ilícita por parte do denunciado. Ressalta-se que o denunciado, para a prática do delito, aproveitou-se do momento em que os esforços do Estado e da população estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial. (...)”

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto à nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem justa causa.

O princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Inicialmente, necessário verificar as provas extrajudicialmente:

O policial militar Robson dos Santos: (Id. 140362439 – pág. 12/13)

“QUE A EQUIPE DA FT 03, DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO NA RUA DA FELICIDADE DO BAIRRO NOVO PARAÍSO, AO PASSAR EM FRENTE A CASA N.o 17, FOI PERCEBIDA PELOS SUSPEITOS QUE SE ENCONTRAVAM SENTADOS NO SOFÁ DA SALA, ONDE O ADOLESCENTE “JOÃO VICTOR”, PEGOU UMA SACOLA, DEMONSTROU NERVOSISMO E, IMEDIATAMENTE, SE LEVANTOU E CORREU SENTIDO A COZINHA E DISPENSOU A SACOLA, JOGANDO-A ENTRE A PAREDE E O TELHADO, VINDO ESTA A CAIR PELO LADO DE FORA, NO QUINTAL; O OUTRO SUSPEITO, O INDIVIDUO “GABRIEL”, AO VER OS POLICIAIS TENTOU CORRER. DESTA FORMA, DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA, A EQUIPE ENTROU NA CASA, DETEVE OS DOIS SUSPEITOS E LOCALIZOU COM O INDIVIDUO “GABRIEL” UMA PARTE DAS SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS A ENTORPECENTE E UMA PARTE DO DINHEIRO. O RESTANTE DAS SUBSTÂNCIAS CITADAS FORAM LOCALIZADAS EM CIMA DA GELADEIRA (DENTRO DE UM POTE DE COR AZUL) E DENTRO DA SACOLA SUPRAMENCIONADA. JÁ A OUTRA PARTE DO DINHEIRO, SE ENCONTRAVA ESPALHADA PELA RESIDÊNCIA, A CITAR: DE BAIXO DA CAMA DO QUARTO, DENTRO DO GUARDA ROUPA E DE BAIXO DA CAMA QUE ESTAVA NA SALA. (...)”.

O depoimento do policial militar Wilton Paulo de Oliveira (Id. 140362439 – pág. 16/17) foi no mesmo sentido, corroborando os fatos narrados.

O apelante (Id. 140362439 – pág. 40/44) e o menor João Victor Nogueira Oliveira (Id. 140362439 – pág. 34/35) permaneceram em silêncio, dizendo que só prestariam suas declarações em juízo.

Vejamos também as provas judiciais, transcritas na sentença condenatória:

Em juízo, o réu GABRIEL FERNANDO SOUZA DE ARRUDA afirmou: “(...) o que o senhor fazia na casa junto com esse adolescente? Eu sou viciado em drogas, eu tinha ido na casa para comprar a droga, foi quando a polícia chegou, eu fui preso e estou aqui até agora; o senhor tentou correr por quê? eu não tentei correr, doutor, até porque a casa em que funcionava a boca de fumo, ela não tem saída, então não teria para onde correr; o que esse menor fazia na sua casa? A casa não era minha, doutor; de quem era? A casa era uma boca de fumo, eu só fui lá para comprar a droga, eu sou um viciado; de quem era essa casa? Era do menor, no caso, era uma boca de fumo, funcionava como boca de fumo; e essa droga encontrada lá? 1.267kg (um quilo, duzentos e sessenta e sete gramas) de maconha? Pois, é! Funcionava como boca de fumo, eu fui, no caso, só pra mim comprar droga pra mim usar, eu sou viciado em maconha, nenhum outro tipo de droga e, na hora que eu cheguei, a polícia chegou e prendeu nós no local; agora eu vou fazer uma pergunta que com certeza é seu. E esse dinheiro? R$ 3.194,25 (três mil, cento e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos)? Eu não tenho ciência de dinheiro que foi achado, doutor; não é seu? Não, com certeza, não; o senhor esteve nessa casa para comprar entorpecente? é; e quem ia vender para o senhor lá? O menor, na verdade, eu nem sabia que ele era menor; ele mora lá? Aí eu não sei quem mora lá, eu sei que lá funciona uma boca de fumo e eu fui lá para comprar a droga; você tem passagem GABRIEL? Não, senhor. Perguntas da Acusação: quando você foi adquirir droga, você sabia que a gente estava vivendo em estado de calamidade pública? De pandemia? Sim, senhora; a quem pertence essa casa? Eu não sei, eu sei que lá funcionava uma boca de fumo e eu só fui para mim fazer a compra de uma pequena quantia para mim usar; não! eu perguntei quem era o dono, o proprietário da casa? Eu não tenho ciência, senhora; você não sabia o nome do dono da boca? Não, com certeza, não; e quem estava lá? Só o menor; só o adolescente? Só; hum! O senhor já tinha adquirido substância entorpecente nessa casa antes? (...) era a segunda vez que eu estava indo lá; e que droga o senhor ia comprar? Maconha; qual a quantidade de maconha o senhor ia comprar? 5g (cinco gramas); e quanto vale isso? Cerca de R$20,00 (vinte reais); qual é a sua profissão? Chapeiro; onde o senhor trabalha? Eu trabalho no Madrugão Lanches; os policiais militares que efetuaram a prisão disseram que quem estava na casa era o senhor e um menor. O WILTON disse o seguinte... o senhor mora onde? Eu moro no Novo Paraíso mesmo, mas eu moro no começo do bairro; hum!? Eu moro na entrada do bairro Novo Paraíso; (...) a polícia disse que encontrou a droga na posse do senhor. Uma parte da droga na posse do senhor e uma quantia considerável de dinheiro, os policiais disseram. Não encontrou nada na minha posse, porque eu tinha acabado de chegar na casa e assim que eu adentrei na casa a polícia já entrou comigo praticamente; que o dinheiro estava espalhado pela residência. Parte do dinheiro estava com o senhor e a outra parte espalhada pela residência. Não, o dinheiro que eu tinha na minha carteira é fruto do meu trabalho, não teve nada a ver com o tráfico; mas, o senhor diz que foi comprar droga e não sabe nem com quem foi comprar? Não sabe nem o nome da pessoa? Não, o nome do menino eu sei, é o menor, o João Vitor; ele é o dono da casa? Aí eu não tenho noção como funciona, eu sei que ali funcionava uma boca de fumo; o senhor que é o dono dessa casa? Não, eu tenho minha casa própria; e lá o senhor usa só pra vender droga? Não, na minha casa não, na minha casa eu tenho família né (...)” (Id. 52423863).

A testemunha PM ROBSON DOS SANTOS em seu depoimento judicial relatou o seguinte: “(...) o senhor se recorda dessa ocorrência, ROBSON? Não, doutor, não está vindo na minha cabeça não, essa situação; foi encontrado uma quantidade boa de droga, 1.227,37 kg (um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas) e a importância de R$ 3.194,25 (três mil, cento e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro, o senhor não lembra nem da droga e nem do dinheiro? Doutor, lá teve algumas apreensões assim, mas que eu me recorde, doutor... eu estou tentando buscar na memória aqui, mas não me recordo. Perguntas da Acusação: o senhor disse o seguinte: que estava em patrulhamento na Rua Felicidade. O senhor conhece essa rua lá no Novo Paraíso? Sim, eu já ouvi falar da rua, porém não me recordo onde fica essa rua (...); o senhor disse que percebeu os suspeitos que estavam sentados no sofá da sala, onde o adolescente João Vitor pegou uma sacola demonstrando nervosismo. Tinha um adolescente na residência também. Deixa eu tentar lembrar, doutora. É só o adolescente na casa?; Era um adolescente e mais um acusado. Ah! Tinha dois, então. Ah! Então eu acho que eu me recordo, então, doutora. Se não me engano, (...) eu lembrei. Foi o seguinte: A gente tava patrulhando. Essa rua é em frente ao campo de futebol do Novo Paraíso, é uma rua sem saída, doutora. Aí fomos patrulhar, normal e quando nós entramos nessa rua, no final, a frente da casa, se não me engano, não era murada, só tinha um portão vazado de zinco, quando nós paramos para manobrar tinha duas pessoas sentadas no sofá, quando avistou a gente correu para dentro. Nessa hora, como correu, nós acompanhamos, aí eu e mais um, eu não me recordo quem, porque nós somos em quatro. E teve mais um que foi pelo lado de fora. Foi a hora que encontrou a droga, que na casa, no fundo, a porta não ia até o final, e entre a porta e o teto tinha um vão, e ele jogou a droga para o outro lado do muro, aí encontrou essa droga, mas eu não me recordo quem da equipe que encontrou. Aí, nesse momento, foi dado voz de prisão nos dois que estava dentro da casa, e ao verificar, encontramos mais droga, se não me engano, dentro de um pote tinha diversas drogas, mas eu não me recordo a quantidade, nem quanto que era em droga e em dinheiro, só sei que era uma quantia bem expressiva; tinha petrecho na residência para preparar a droga, para acondicionar a droga com o intuito de comerciá-la? Tinha, doutora. Tinha petrecho, tinha um monte de papelote, sacola, tinha linha, várias coisas para embalar e fazer pequenas porções para vender; a quem pertencia essa residência? Vocês chegaram a verificar se pertencia ao maior ou ao menor? E a que fim se destinava essa residência? Doutora, eu não sei informar quem era o proprietário. Era uma casa bem de esquina, é bem movimentado lá, mas hoje é uma casa abandonada. Eu não sei falar para a senhora quem era o proprietário da casa; era abandonada? Não, era habitada, tinha geladeira, fogão, tinha tudo para se morar. Morava alguém lá. Agora se era o maior ou o menor eu não sei falar para a senhora; o acusado fala que ele tava passando para comprar droga. A movimentação que você viu no momento que vocês chegaram era que ele era consumidor de droga ou não? doutora, os dois estavam juntos na casa, agora eu não sei falar para a senhora se ele sabia da quantidade que tinha lá, eu não consigo falar para a senhora se era consumidor ou tava junto; você diz em relação ao acusado ou ao adolescente? Os dois. A droga estava na casa e os dois estavam juntos lá né, então eu não sei falar se era de um ou era de outro, mas os dois sabiam porque era muita droga dentro da casa. Mas eu não sei falar se ele foi para comprar, para consumir. Perguntas da Defesa: você já fez outras rondas pelo local ou foi a primeira vez que você passou por lá? A gente já sabia de alguns locais lá, mas neste dia, foi a primeira vez que eu passei; o GABRIEL você já conhecia ele? Não (...)” (Id. 52423862).

A testemunha PM WILTON PAULO DE OLIVEIRA afirmou o quanto segue em seu depoimento judicial: “(...) o senhor se recorda dessa ocorrência? Pois é, doutor. Eu não tive acesso ao boletim de ocorrência, eu nem tava sabendo do que se tratava essa audiência. Aí o senhor leu aí e já faz muito tempo, mas eu me recordo, assim, coisa básica, porque eu não tive acesso ao boletim de ocorrência; então, foi apreendida, mais ou menos, 1.277g de maconha e uma quantia até boa de dinheiro, R$3.194,00, com esse cidadão? O que o senhor pode trazer para nós. Eu lembro que a gente tava fazendo o patrulhamento nessa área, aí quando tinha dois rapazes no sofá, aí quando avistou a viatura ele meio que assustou com a viatura, um correu para o fundo, e no exato momento que ele correu, diante da atitude suspeita, a equipe já desembarcou. O outro tentou correr, mas a gente já conseguiu segurar ele na sala mesmo. Aí esse que correu, ele jogou, agora eu não sei qual é o entorpecente, ele jogou o entorpecente e jogou pela janela, pelo fundo lá, ele tentou esconder da guarnição, ele jogou pela janela do fundo lá. Aí, foi pegou ele, esse que foi pego lá tava com porções junto com ele, juntamente com dinheiro. Se não me engano, um deles estava contando dinheiro ou algo do tipo, e aí foi encontrado com ele entorpecente, dinheiro e dentro da residência, ainda foi encontrado mais dinheiro no quarto, na cozinha. Foi encontrado mais entorpecente na cozinha, se não me engano, foi em cima da geladeira, ou do micro-ondas; você se recorda se nessa casa tinha mobília? Olha, na sala tinha um sofá e acho que uma cama do lado do sofá. Na cozinha tinha geladeira, tinha micro-ondas, tinha fogão; então a casa era habitada, no caso? Isso sim, senhor. Perguntas da Acusação: na casa estavam um adolescente e o acusado. A quem pertencia a droga? Vocês perceberam? Eles falaram a quem pertencia a droga, esse dinheiro e essa residência? Eu não me recordo se um deles falou que a droga era dele ou não. Eu sei que estavam os dois dentro da casa, um fugiu com a sacola e jogou a sacola pela janela e o outro estava com o entorpecente no bolso. Então, o entorpecente que foi encontrado era dos dois; pelo que você percebeu o entorpecente pertencia aos dois? Foi encontrado entorpecente com os dois, então, dá a entender que era dos dois, agora se era de Fulano ou Sicrano eu não sei dizer; você disse que um deles estavam contando dinheiro. Quem estava contando dinheiro? O adolescente ou os dois? Não me recordo; vocês chegaram a apurar a quem pertencia a residência? Não, eu não me lembro de ter feito essa verificação de quem era a residência; é porque vocês entraram numa residência? Sim; até porque há a necessidade de apurar até para adentrar um local e aferir quem seria o proprietário da residência, até para justificar a entrada de vocês. Vocês não fizeram isso? É porque lá na residência estava somente os dois, então um dos dois morava na residência, agora se um ou outro que morava na residência eu não sei informar; o senhor já conhecia o acusado de outras diligências de denúncias anônimas? Não; e o local em que vocês efetuaram a apreensão da droga era conhecido como boca de fumo? Era um local que já estava na mira da polícia militar que faz rondas pelo bairro Novo Paraíso? Não, a gente tava fazendo o patrulhamento normal, não tinha denúncia, não sabia se lá era boca de fumo, eu não tenho ciência disso; o que chamou a atenção de vocês para vocês entrarem na residência então? É porque foi avistado os dois lá na residência, e tava no sofá e um quando viu a viatura assustou e saiu correndo com uma sacola na mão; quem saiu correndo? Eu não sei informar. Magistrado: foi encontrado R$3.194,000. A quantia maior em dinheiro foi encontrada com um dos dois rapazes? Você se recorda? Não recordo não, senhor (...)” (Id. 52423861).

No presente caso, através das provas colhidas, é possível verificar que os policiais militares em patrulhamento observaram que dentro de uma residência tinha duas pessoas sentadas no sofá, o apelante e o menor João Victor, ao visualizarem os policiais ambos correram e João Victor estava com uma sacola na mão e a dispensou.

Diante desse cenário, os agentes policiais verificaram uma atitude suspeita e seguiram até a referida residência, chegando ao local lograram êxito em capturar os dois, e em posse do apelante Gabriel encontraram uma quantidade de droga e dinheiro em espécie, dentro da casa localizaram o restante do entorpecente e do dinheiro.

Por sua vez, foi encontrado no total 190 (cento e noventa) porções de cocaína, pesando 54,30g (cinquenta e quatro gramas e trinta centigramas) e 28 (vinte e oito) porções de maconha, pesando 1.227,37kg (um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas) e R$ 3.194,25 (três mil, cento e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro, além de apetrechos usualmente utilizados no tráfico de drogas, qual seja, 02 (dois) aparelhos celulares, 02 (duas) tesouras, 04 (quatro) rolos de plástico filme, 04 (quatro) fragmentos de rolo de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão com resquícios de droga, 01 (um) caderno com anotações.

Assim, em razão da fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, nota-se que dá foros de legalidade para a entrada ao domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1a Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1a Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Desta forma,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita do réu e do menor João Victor.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de comercialização de drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Desta feita, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante, juntamente com o menor, “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na entrada do domicilio, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que o réu se encontrava, o culminou na entrada à residência e consequentemente a sua prisão.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do réu: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO

Pede a defesa de ambos os apelantes absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas de ter o apelante concorrido para o crime de tráfico de drogas (art. 386, inc. VII, do CPP) ou pelo principio do
in dubio pro reo
.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 140362439 – pág. 06), boletim de ocorrência (Id. 140362439 – pág. 08/11), termo de apreensão (Id. 140362439 – pág. 20/21), laudo pericial n.o 3.14.2020.64923-01 (Id. 140362439 – pág. 24/30), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

No presente caso, através das provas colhidas e principalmente pelos depoimentos prestados, é possível verificar que os policiais militares em patrulhamento observaram que dentro de uma residência tinha duas pessoas sentadas no sofá, o apelante e o menor João Victor, ao visualizarem os policiais ambos correram, sendo que João Victor estava com uma sacola na mão e a dispensou.

Ao verificarem a atitude suspeita, os agentes policiais adentraram na referida residência, chegando ao local lograram êxito em capturar os dois, e em posse do apelante Gabriel encontraram uma quantidade de droga e dinheiro em espécie, dentro da casa localizaram o restante do entorpecente e do dinheiro.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte do apelante Gabriel, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela recorrente.

A apreensão de certa quantidade de maconha – 190 (cento e noventa) porções de cocaína, pesando 54,30g (cinquenta e quatro gramas e trinta centigramas) e 28 (vinte e oito) porções de maconha, pesando 1.227,37kg (um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas) – e R$ 3.194,25 (três mil, cento e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro, aliado ao fato de que também encontraram apetrechos usualmente utilizados no tráfico de drogas, qual seja, 02 (dois) aparelhos celulares, 02 (duas) tesouras, 04 (quatro) rolos de plástico filme, 04 (quatro) fragmentos de rolo de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão com resquícios de droga, 01 (um) caderno com anotações, conduzem à certeza da mercancia do produto ilícito.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar
substância entorpecente, além dos apetrechos encontrados, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta ao apelante.

DA CAUSA DE AUMENTO ART. 40, INC. VI, DA LEI N.o 11.343/2006.

Pede a defesa o afastamento da causa de aumento do inc. VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

Contudo sem razão.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Uma vez comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

A menoridade do adolescente João Victor, à época dos fatos, está demonstrada pelo seu depoimento prestado, onde menciona o numero da sua carteira de identidade e do CPF (Id. 140362439 – pág. 34/35), assim como pelo Termo de Entrega de Adolescente e Compromisso (Id. 140362439 – pág. 36).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. RELATÓRIO FINAL DO INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Firmou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual a comprovação da idade, para fins de caracterização do delito de corrupção de menores, pode se dar por qualquer meio idôneo, sendo prescindível a apresentação da certidão de nascimento.
2. O auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência, as declarações prestadas perante a autoridade policial, assim como outros elementos de informação produzidos na fase inquisitorial, servem como documento hábil a fim de comprovar a menoridade do agente. 3. Agravo regimental improvido
. (AgRg no REsp n. 1.835.330/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.) (g.n)

Além do mais, no depoimento prestado pelos policiais, também se observa as informações de que o adolescente praticava o comércio de drogas com o apelante Gabriel, tanto que responde por ato infracional análogo ao crime de tráfico, pelos fatos narrados nesse processo, sob o n.o 1002607-28.2021.08.11.0041 perante a 2a Vara Especializada de Juventude na Comarca de Cuiabá/MT.

Desta feita, mantenho a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006.

Tráfico privilegiado

Por fim, pleiteia a defesa a alteração da fração da causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para que seja aplicado no seu máximo legal, ou seja, 2/3 (dois terços).

Para realizar a análise do pedido, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

Dosimetria do art. 33,
“caput”
, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo
68
do
Código Penal
, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art.
42
da Lei
11.343
/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.
59
do
Código Penal
, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga
, na fixação da pena base, in casu,
DEIXO
para avaliar a
expressiva quantidade de cocaína
apreendida nestes autos, a saber:
1.227,37kg
(um quilograma, duzentos e vinte e sete gramas e trinta e sete centigramas) de

MACONHA e
54,30g
(cinquenta e quatro gramas e trinta centigramas)

de COCAÍNA,
somente
na 3a fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado n. 48 do TJ/MT
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” (destaquei).

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, não há que se falar em majoração da pena base, já que o réu registra apenas um termo Circunstanciado (autos no 3913-54.2019.811.0062), o qual foi arquivado, ante a atipicidade da conduta (CPP, art. 397, III), conforme se vê em consulta ao Sistema Informatizado (Id. 54521783).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, verifico que o condenado, à época dos fatos, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, posto que nascido em 05.01.2000 e os fatos ocorreram em 30.03.2020, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

No entanto, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão,
MANTENHO
a pena do condenado, nesta fase intermediária, tal como fixada anteriormente.

Terceira fase:

No caso dos autos, verifica que o condenado é primário, não responde outra ação penal em curso, tampouco há informação que se dedique as atividades criminosas ou que integre organização criminosa, fazendo jus, portanto, ao benefício previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Por outro lado, verifico que a quantidade de droga apreendida (
1.227,37kg de
MACONHA e
54,30g
de COCAÍNA) se mostra relevante para dosar a fração do benefício em nível mínimo, ou seja, na razão de 1/6 (um sexto), nos termos da recente jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A considerável quantidade de droga apreendida – 2,060 kg [dois quilos e sessenta gramas] de maconha – autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração mínima de 1/6 [um sexto]”.
(N.U 0002406-55.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 26/08/2020).

Assim sendo,
REDUZO
a pena na fração de 1/6 (um sexto) e
FIXO
a pena nesta fase em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a causa especial de aumento de pena disciplinadas no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006, o que me faz
AGRAVAR
a pena neste instante também em 1/6 (um sexto) da anteriormente fixada, encontrando a pena definitiva de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
GABRIEL FERNANDO SOUZA DE ARRUDA
, brasileiro, solteiro, chapeiro, desempregado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 05.01.2000, portador do RG no 2627191-5 SSP/MT, filho de Cláudio Cecílio Sales de Arruda e Cláudia Fernanda de Souza Arruda, residente na Rua Professora Izabel Campos, Quadra 30, n.o 03, Bairro Novo Paraíso II, em Cuiabá/MT, no patamar de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
480 (quatrocentos e oitenta) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n.o 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b”, ambos do Código Penal, art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado no 47 do TJMT,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO.

Tenho que razão não assiste a defesa.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso o juiz a quo deixou de aplicar o aumento na primeira fase referente a quantidade e variedade de drogas contida no art. 42, da Lei de Drogas, para usá-lo na terceira fase em sua modulação.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1o/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFICIO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. I - A circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. II - Com efeito: "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante" (AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2022). III - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.952.637/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

O Supremo Tribunal Federal também tem decidido:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida. (HC 207225 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2022 PUBLIC 10-03-2022)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte. (HC 203822 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-001 DIVULG 07-01-2022 PUBLIC 10-01-2022)

Dessa forma, mantenho a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo juiz de primeiro grau.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Gabriel Fernando Souza de Arruda
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023