Tribunal: TJMT
Processo: 0022670-87.2016.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KENNEDY DA SILVA CASTRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, KENNEDY DA SILVA CASTRO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA - ARTIGO 217-A, C/C 61, II, “F”, C/C ARTIGO 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP (MENORIDADE RELATIVA) – REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE 61, II, “F”, DO CP - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA PARA 2/3 – IMPOSSIBILIDADE – DÚVIDA QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS - INCERTEZA QUE DEVE SER INTERPRETADA EM BENEFÍCIO DO RÉU – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – VIABILIDADE – PRECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito.
“Ainda que assim não fosse, esta Corte Superior pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao requerente (o revogado crime de atentado violento ao pudor, art. 214 do CP - atual estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos”. (RCD no AgRg no AREsp n. 1.221.939/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020.)
O aumento pela continuidade delitiva é determinado pelo número de infrações cometidas pelo acusado. Havendo dúvidas acerca do número de crimes praticados, à luz do in dubio pro reo, a incerteza deve ser interpretada em favor do réu.
“1. "Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387 que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018). Nesse sentido: AgRg no REsp 1911826/SP,Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022670-87.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[KENNEDY DA SILVA CASTRO - CPF: 054.369.261-26 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A. C. S. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), KENNEDY DA SILVA CASTRO - CPF: 054.369.261-26 (APELADO), JOSÉ JESUS CASTRO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KENNEDY DA SILVA CASTRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, KENNEDY DA SILVA CASTRO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA - ARTIGO 217-A, C/C 61, II, “F”, C/C ARTIGO 71,
CAPUT,
TODOS DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DEFENSIVO
- PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP (MENORIDADE RELATIVA) – REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE 61, II, “F”, DO CP -
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA PARA 2/3 – IMPOSSIBILIDADE – DÚVIDA QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS - INCERTEZA QUE DEVE SER INTERPRETADA EM BENEFÍCIO DO RÉU – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – VIABILIDADE – PRECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito.

“Ainda que assim não fosse, esta Corte Superior pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao requerente (o revogado crime de atentado violento ao pudor, art. 214 do CP - atual estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos”.
(RCD no AgRg no AREsp n. 1.221.939/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020.)

O aumento pela continuidade delitiva é determinado pelo número de infrações cometidas pelo acusado. Havendo dúvidas acerca do número de crimes praticados, à luz do in dubio pro reo, a incerteza deve ser interpretada em favor do réu.

“1. "Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387 que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018). Nesse sentido: AgRg no REsp 1911826/SP,Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0022670-87.2016.8.11.0002

APELANTE: KENNEDY DA SILVA CASTRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, KENNEDY DA SILVA CASTRO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
KENNEDY DA SILVA CASTRO e MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande que julgou procedente a denúncia para condenar o acusado à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, pela prática do delito previsto no artigo 217-A, c/c artigo 61, inciso II, “f”, c/c art. 71,
caput
, todos do Código Penal (id. 129070184, p. 21).

Irresignado, o Ministério Público, em suas razões recursais, postula a aplicação da fração em 2/3 (dois terços) em razão da continuidade delitiva, além do arbitramento de valor mínimo a título de indenização em favor da vítima (id. 129070184, p. 35).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública requereu a manutenção da decisão recorrida (id. 129070184, p. 47).

Nas razões recursais, a Defensoria Pública pleiteia
a absolvição do apelante, alegando
não existir prova suficiente para a condenação
.

Subsidiariamente, postula a desclassificação para o delito de importunação sexual ou a readequação do
quantum
de aumento aplicado na segunda fase da dosimetria (id.
129070185, p. 07
).

Em contrarrazões ao apelo interposto, o Ministério Público requereu o seu desprovimento (id. 129070185, p. 40).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou
“pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do apelo ministerial, para que a pena do réu seja agravada em 2/3 (continuidade), bem como para que seja arbitrado valor mínimo a título de reparação de danos morais”
. (id. 137034171).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KENNEDY DA SILVA CASTRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, KENNEDY DA SILVA CASTRO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

RECURSO DA DEFESA

Do pleito absolutório.

Conforme relatado, busca a Defensoria Pública a absolvição de
Kennedy da Silva Castro,
pela prática do delito previsto
no artigo 217-A, c/c 61, II, “f”, c/c artigo 71,
caput
, todos do Código Penal
.

A
materialidade delitiva
, foi devidamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (
id. 129070181, p. 13)
, pelo laudo pericial (
id. 129070181, p. 37),
bem como pelas provas orais colhidas ao longo da instrução criminal.

A denúncia narrou os seguintes fatos delituosos (
id. 129070181, p. 01):

“Consta dos autos que em datas incertas, no ano de 2014, na residência particular situada na rua Ambrosio Daid, quadra 21, lote 09, bairro Parque do Lago, município de Várzea Grande/MT, o indiciado KENNEDY DA SILVA CASTRO, por diversas vezes, praticou atos libidinosos com a vítima Ana Cristina de Souza Silva, à época com 07 (sete) anos de idade.

Apurou-se que o indiciado KENNEDY DA SILVA CASTRO é filho de JOSÉ DE JESUS CASTRO, o qual conviveu maritalmente com a Sra. ROSINEI FRANCISCA DE SOUZA (genitora da vítima Ana Cristina de Souza Silva).

Evidencia-se que o indiciado KENNEDY DA SILVA CASTRO por ser filho de JOSÉ DE JESUS CASTRO (padrasto da vítima) tinha livre acesso à residência da vítima, inclusive para permanecer e pernoitar no local.

Ressai do caderno investigativo que em datas não precisas nos autos, no ano de 2014, o indiciado KENNEDY DA SILVA CASTRO, aproveitando-se de diversas ocasiões em que permaneceu sozinho com a vítima Ana Cristina de Souza Silva, na época com 07 anos de idade, praticou com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Extrai-se dos autos que os abusos sexuais consistiam na conduta do indiciado de tirar a roupa da vítima, passar o pênis na vagina e no ânus dela, e beijar a vagina da ofendida.

Revelam os autos que, dentre os episódios, em data incerta, no ano de 2014, o indiciado, valendo-se de uma das situações em que permaneceu sozinho com a vítima, pegou a ofendida pelo colo, levando-a para uma rede. Ato contínuo, praticou com ela os atos libidinosos retromencionados”.

Quanto à
autoria, o acusado Kennedy da Silva Castro, ao ser ouvido sob o crivo do contraditório, negou a prática do delito, asseverando que à época dos fatos estava casado e pouco frequentava a residência da vítima, não sabendo responder qual seria o motivo da acusação por parte da vítima.

Lado outro, a vítima Ana Cristina de Souza, ao ser ouvida em solo policial (id. 129070181, p. 18), à época com 07 (sete) anos de idade, afirmou que seu padrasto José de Jesus Castro, quando sua genitora não estava em casa ou quando estava dormindo, abusava sexualmente da menor enfiando o pênis na sua vagina e seu ânus, além de fazê-la praticar sexo oral. Ao ser indagada se seu padrasto lhe beijava, disse que não, mas que os filhos do seu padrasto, o ora apelante Kenedy e seu irmão Gabryel, beijavam.

Disse ainda que Kennedy da Silva, não morava na mesma casa, mas que dormia lá às vezes e, em um desses dias, o acusado a pegou na cama, carregando-a no colo até uma rede localizada na residência de uma vizinha, tendo após uma conversa tirado a sua roupa e introduzido o pênis na sua vagina e no seu ânus, fazendo-a sentir dor.

Por fim, ao ser questionada, afirmou que o apelante já não praticava mais os atos libidinosos em seu desfavor.

Novamente ouvida na fase policial (id. 129070183, p. 04), Ana Cristina declarou que os abusos perpetrados por seu padrasto teriam se iniciado quando contava com 03 (três) anos de idade. Já com relação ao apelante Keneddy, os abusos teriam iniciado quando contava com 07 (sete) anos de idade e que teriam ocorrido por muitas vezes, não sabendo precisar a quantidade, tendo cessado os abusos quando contou para sua irmã, a qual juntamente com seu companheiro, registraram imediatamente Boletim de Ocorrência.

A vítima, quando ouvida pelo psicólogo Jorge Budib e pela Assistente Social Dejair Elisa da Silva, afirmou que o apelante e seu irmão, além de seu padrasto abusavam sexualmente dela (id. 129070181, p. 31).

Em Juízo, na audiência realizada em setembro de 2018, quatro anos após os fatos, a vítima, embora tenha alterado parte da versão apresentada na fase policial, confirmou ter sido abusado sexualmente pelo apelante, afirmando, ainda, que os fatos teriam ocorrido por pelo menos quinze vezes. Confira-se:

(...)

que não era todo dia: que era quando a mãe da declarante estava dormindo, ele sempre pegava; que pegava no peito; que o acusado pegava no peito na bunda: que aconteceu poucas vezes mas foram umas quinze vezes; que o acusado não chegou de tirar o pênis; que ele nunca beijou: que a declarante falava não para o acusado; que o acusado queria, mas a declarante disse que não: que já ficou pelada para o acusado; que o acusado mandou a declarante tirar a roupa: que a declarante chorou, mas não foi muito; que depois que a declarante tirou a roupa, o acusado ficou pegando no corpo todo da declarante: que acusado pegou inclusive nas partes intimas (...) que o acusado não chegou a beijar a vagina da declarante (...) que o acusado não esfregou o pênis na vagina e nem no ânus da declarante; que o acusado pegava no corpo todo da declarante (...) que não tinha problema com o acusado: que tratava ele como um irmão; que isso foi acontecendo (...)
(trecho do depoimento extraído das contrarrazões do Ministério Público – id. 129070185, p. 43)

Por fim, as testemunhas Márcia Rodrigues Macedo, diretora da escola em que a vítima estudava na época dos fatos e Ludimylla Ketily Fernandes de Souza, tanto na fase policial quanto na judicial, ratificaram a versão apresentada pela vítima.

Primeiramente, saliento que existe
entendimento pacífico, no sentido de que a palavra da vítima constitui uma prova de grande importância em crimes contra os costumes, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autorizam a condenação.

A propósito:

“(...) 4. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. (HC 610.682/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)

Ademais, nas provas orais colhidas na instrução criminal, a versão apresentada pelas testemunhas Márcia Rodrigues de Souza e Ludimylla Ketily, foram firmes ao confirmar a versão apresentada pela vítima.

Convém ressaltar que a vítima foi ouvida em Juízo após quatro anos da ocorrência dos fatos, além de que, teria sido abusada por três pessoas diferentes, sendo normal algumas divergências acerca dos fatos, não havendo motivos para descredibilizar os seus depoimentos.

Aliado à palavra da vítima, consta do laudo pericial a presença de vestígios de conjunção carnal (id. 129070181, p. 37).

Assim sendo, não pairam dúvidas de que o apelante cometeu o crime imputado a ele na exordial acusatória, mormente pelos depoimentos prestados pela vítima
,
sob o crivo do contraditório a qual foi ratificado pelas demais testemunhas em Juízo, motivo pelo qual, mantenho a condenação de Kennedy da Silva Castro pela prática do delito de estupro de vulnerável.

Do pedido de desclassificação para o delito de importunação sexual.

Busca a Defensoria Pública a desclassificação do delito previsto no artigo 214, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/209 -
praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal
) para o delito previsto no artigo 215-A, do Código Penal (importunação sexual).

Contudo, inviável a desclassificação do crime previsto no art. 217-A do CP para a conduta descrita no art. 215-A do CP quando a vítima é menor, pois, nesses casos, a violência é sempre presumida, diferente do delito de importunação sexual o qual é praticado sem violência ou grave ameaça, vez que o estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal - inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.

Esse é o entendimento do STJ:

“Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade” (AgRg no AgRg no AREsp 1920009/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021,DJe 19/11/2021).

Desta feita, mantenho a condenação de
Euzébio Antônio de Oliveira
, denunciado pelo delito descrito no
artigo
217-A, c/c artigo 61, II, “f”, ambos do Código Penal.

Da fração de aumento em razão da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do CP.

Alega a Defensoria Pública que a fração de 1/6 (um sexto) utilizada para aumentar a pena na segunda fase dosimétrica foi aplicada de forma desproporcional, pugnando, assim, pela redução da pena nesta fase.

No que se refere à aplicação de atenuantes e agravantes, o legislador não previu fração mínima e máxima de redução ou aumento da pena, cabendo ao magistrado sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado segundo a análise do caso concreto, observado o princípio da proporcionalidade e a necessidade de motivação.

O Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUALIFICADA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. 2. Na hipótese, tanto a sentença condenatória quanto o acórdão impugnado não explicitaram justificativa para o aumento da pena-base acima da fração de 1/6 pela agravante da reincidência. 3. Não se pode admitir a interpretação de que o aumento foi justificado pela gravidade do crime descrita ao longo do julgado. A fixação da pena deve seguir a forma estabelecida no Código Penal e não deve haver presunção naquilo que o julgador adotou como fundamento para impor a sanção penal ao acusado. 4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

Nesse cenário, constato que agiu com acerto o Juízo
a quo
, visto que aplicou corretamente a fração de 1/6 (um sexto) para aumentar a pena intermediária, indo ao encontro com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual, mantenho a fração aplicada.

Lado outro, verifico que o réu faz jus à atenuante prevista no art. 65, I, do CP, vez que contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos (id. 129070182, p. 47), motivo pelo qual, compenso-a com a agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do CP, passando a pena intermediária para 08 (oito) anos de reclusão.

Ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena na terceira fase dosimétrica em 08 (oito) anos de reclusão.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pugna o Ministério Público pela aplicação da fração de 2/3 (dois terços), sob a alegação de que está comprovado nos autos que a apelante abusou sexualmente da vítima por mais de 15 (quinze) vezes.

Sem razão o Ministério Público.

Isso porque, embora a vítima, ao ser ouvida em solo policial, afirmou que o réu teria abusado sexualmente dela por diversas vezes, não sabendo ao certo a quantidade.

Já, sob o crivo do contraditório, relatou que os abusos teriam ocorrido poucas vezes, mas de forma confusa, asseverou que teriam sido umas quinze. Confira-se:

(...)

que não era todo dia: que era quando a mãe da declarante estava dormindo, ele sempre pegava; que pegava no peito; que o acusado pegava no peito na bunda: que aconteceu poucas vezes mas foram umas quinze vezes; que o acusado não chegou de tirar o pênis; que ele nunca beijou: que a declarante falava não para o acusado (...)”

Saliento, novamente, que:
“A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. (HC 610.682/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)

Nesse contexto, não obstante a certeza da materialidade e da autoria delitivas, é temerário reconhecer, nesta esfera penal, à luz do
in dubio pro reo
, que o apelante praticou o delito por 15 (quinze) ou mais vezes, a ensejar a aplicação da fração mais gravosa.

Assim, mantenho a fração aplicada em 1/6 (um sexto), nos termos da sentença, ficando a pena final em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “a”, do Código Penal.

Da indenização.

Com efeito, a fixação do valor a título de indenização à vítima do crime de estupro mostra-se perfeitamente cabível, quando requerido expressamente a reparação do dano no oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

2. "A fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais causados pela infração exige apenas pedido expresso na inicial, sendo desnecessárias a indicação de valor e a instrução probatória específica. No caso dos autos, como houve o pedido de indenização por danos morais na denúncia, não há falar em violação ao princípio do devido processo legal e do contraditório, pois a Defesa pôde se contrapor desde o início da ação penal" (AgRg no REsp 1940163/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022).

In casu
, verifico que consta da denúncia o pedido de reparação à vítima pelos danos causados pelo apelante, tendo sido requerido também em sede de alegações finais, devendo, desse modo, conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, ser arbitrada a referida indenização. Confira-se:

“1. "Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387 que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018). Nesse sentido: AgRg no REsp 1911826/SP,Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021.

Assim sendo, condeno o apelante ao pagamento mínimo para reparação pelos danos morais causados à vítima o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de KENNEDY DA SILVA e, DE OFÍCIO reconheço a atenuante da menoridade relativa para readequar a pena intermediária, ficando a pena final em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “a”, do Código Penal
e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para arbitrar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de pagamento de reparação pelos danos morais causados à vítima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023