Tribunal: TJMT
Processo: 0007527-21.2017.8.11.0003
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.
Importa em cerceamento do direito de defesa a não intimação pessoal da parte, no endereço por ela fornecido, para participar na audiência de instrução e julgamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0007527-21.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[SIRLEI EUNICE DONNER RICHTER - CPF: 214.654.600-04 (APELANTE), JULIANA PEREIRA AMBROSIO DOS SANTOS - CPF: 010.311.949-32 (ADVOGADO), BASILIO LOTARIO RICHTER - CPF: 132.278.660-72 (APELANTE), LISIA DA CUNHA FAGUNDES - CPF: 049.588.849-47 (APELANTE), CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.754.482/0001-24 (APELADO), TERESA CRISTINA AMORIM PERES DA SILVA - CPF: 691.662.931-20 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI - CPF: 799.141.951-72 (ADVOGADO), LISIA DA CUNHA FAGUNDES - CPF: 049.588.849-47 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

Importa em cerceamento do direito de defesa a não intimação pessoal da parte, no endereço por ela fornecido, para participar na audiência de instrução e julgamento.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 0007527-21.2017.8.11.0003

APELANTE: SIRLEI EUNICE DONNER RICHTER, BASÍLIO LOTÁRIO RICHTER

APELADO: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI

Proc. referência:
Embargos à Execução n. 0007527-21.2017.8.11.0003, 872664 - 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Basílio Lotário Richter e Sirlei Eunice Donner Richter.

AÇÃO
: Embargos à Execução opostos por Basílio Lotário Richter e Sirlei Eunice Donner Richter em desfavor de Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis)
julgou improcedente
os Embargos à Execução, condenou os embargantes de devedor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

APELO
: os apelantes arguem a nulidade processual por cerceamento de defesa diante da ausência de intimação tanto pessoal quanto de sua advogada constituída para o pagamento da perícia contábil e para a audiência de instrução e julgamento.

Alegam ainda a nulidade da sentença ao argumento de que não houve manifestação quanto a pedidos formulados, bem como não houve fundamentação nos moldes determinados na legislação, portanto se revela citra petita.

Aduzem ainda a ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão executiva da parte embargada de devedor, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

Defendem a revisão contratual com base no laudo pericial contábil particular que não fora impugnado pelo embargado de devedor, bem como a reforma quanto a cobrança de capitalização mensal dos juros remuneratórios; a ilegalidade do seguro FQM, da comissão de permanência, da multa moratória de 10%, pretende ainda que seja considerado a partir de 03/2003 o coeficiente básico da caderneta de poupança (TR).

Pugnam pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença impugnada. Requerem o benefício da gratuidade da justiça.

CONTRARRAZÕES
: apresentadas no Id. 165620858.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso está em saber se houve nulidade processual por cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação dos recorrentes para o pagamento dos honorários periciais e da audiência de instrução e julgamento; saber se houve nulidade por sentença
citra petita
e, ainda, saber se ocorreu a prescrição da pretensão executiva.

Ultrapassadas as questões acima, saber se houve cobranças ilegais e ou abusivas no contrato entabulado entre as partes
.

Na origem, a instituição financeira credora, embargada de devedor e aqui apelada, ajuizou a Execução de Título Extrajudicial n. 0007213-17.2013.8.11.0003 – cód. 726272, em que objetiva receber a importância de R$ 557.935,77 (quinhentos e cinquenta e sete mil e novecentos e trinta e cinco reais e setenta e sete centavos), atualização mais a soma da pena convencionada, representada pelo documento de crédito, Contrato de financiamento imobiliário, firmado em 05/07/1991, consignado em Escritura Pública de Compra e Venda com Pacto Adjeto de Hipoteca, registrado na matrícula n. 28.135 do Cartório de Registro de Imóveis do 1o Ofício de Rondonópolis-MT, em que ficou pactuado o pagamento em 240 (duzentas e quarenta) prestações mensais e consecutivas, com a primeira parcela a vencer em 1o de agosto de 1991 (Cláusula Sexta da Escritura), bem assim que a inadimplência se configurou a

partir da prestação vencida na data da de 31/12/1996.

Foram opostos os Embargos à Execução em que os executados, embargantes de devedor, objetivam o reconhecimento da prescrição da pretensão executiva com a consequente extinção do feito executivo, bem assim o excesso de execução ao argumento de cobrança de encargos abusivos, tais como capitalização de juros, comissão de permanência, o excesso da pena convencional, dentre outros.

Sobreveio a sentença que afastou a prescrição e julgou improcedentes os Embargos de Devedor por considerar que não ficou configurada a ilegalidade ou abusividade contratual, decisão que é objeto deste recurso.

De início
, os recorrentes arguem a nulidade processual por cerceamento de defesa, ao fundamento de que não foram intimados pessoalmente e por sua advogada constituída tanto para efetuar o pagamento dos honorários periciais quanto para a audiência de instrução e julgamento.

Do trâmite do processo nota-se que os embargantes de devedor apelantes requisitaram e teve deferida a prova pericial contábil, cujos honorários do perito judicial ficou a seu encargo.

Seguindo-se a marcha processual, na data de 26 de setembro de 2022 foi proferida decisão que determinou a intimação dos embargantes, via seu patrono, para que no prazo de 10 (dez) dias efetuassem o depósito dos honorários do perito judicial, sob pena de perda da prova pericial, bem como redesignou a data da audiência de instrução e julgamento para o dia 1o de dezembro de 2022, às 15h:00m, a ser realizada por videoconferência.

Ato seguinte, foi certificado o decurso de prazo para que os embargantes efetuassem o depósito dos honorários periciais.

É de ressaltar que, conforme certidão de Id. 173022154, a decisão acima referida foi publicada no DJEN,
disponibilizado no dia 27/09/2022 e considerado publicado no dia 28/09/2023.

Por outro lado, apesar de constar certidão de intimação da audiência de instrução e julgamento por videoconferência, nota-se que os embargantes não foram intimados pessoalmente para a referida audiência de instrução e julgamento, máxime considerado que o AR da correspondência retornou ao remetente com o carimbo do Correio “não existe o número” (Id. 165620840 - pág. 1, 165620841 - pág. 1).

Verifica-se, ademais, que na petição inicial do Embargos à Execução foi fornecido o endereço: Rua G, n. 16, Quadra 30, Residencial Margarida, Loteamento Parque, Rondonópolis-MT, enquanto que a carta de intimação foi enviada para o seguinte endereço: Rua Pará, n. 1.822, Lote 12, Quadra 23, Vila Birigui, Rondonópolis-MT.

A toda evidência, a correspondência foi enviada para endereço diverso do informado na inicial.

Realça-se ainda que da certidão de Id. 173022154 consta tão somente a intimação via DJEN, ou seja, os embargantes, de fato, não foram intimados pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento.

Ressalta-se, a intimação se faz necessária, inclusive, em razão do requerimento de depoimento pessoal, cuja ausência configura nulidade.

Nesse sentido, acerca do tema, necessidade de intimação pessoal da parte para a audiência de instrução e julgamento, veja a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - NULIDADE NEGÓCIO JURÍDICO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - DOLO - ESTELIONATO -
DEPOIMENTO PESSOAL - AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA - INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE - NECESSIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - CASSAÇÃO DA SENTENÇA
- RECONHECIMENTO.

- Para aplicação da confissão ficta, imprescindível a intimação pessoal da parte, sob pena de nulidade da decisão que aplica tal pena processual (art. 385 §1o do CPC).

- A intimação pessoal do advogado não supre a necessidade de intimação pessoal da parte no endereço por ela fornecido, mormente nos casos em que é determinada a intimação para depoimento oral.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0105.12.017957-4/002, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 12a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/04/2020, publicação da súmula em 22/05/2020) (g.n)

Dessa forma, tem-se que a ausência dos embargantes na audiência de instrução e julgamento configura cerceamento do seu direito de defesa.

Logo, a nulidade processual impõe a desconstituição da sentença recorrida e dos atos anteriores, inclusive da referida audiência de instrução e julgamento para que seja oportunizada ao recorrentes a ampla defesa.

Fica
prejudicada
, portanto, a análise das demais questões suscitadas pelos recorrentes.

Por derradeiro, verificada a hipossuficiência financeira declarada, notadamente pelos documentos juntados ao Id. 168644158 e Id 168644160,
defere-se
o benefício da gratuidade da justiça
tão somente para este recurso
.

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso
para desconstituir a sentença e anular os atos processuais praticados até a audiência de instrução e julgamento, inclusive, a fim de possibilitar aos recorrentes ao direito à ampla defesa e ao contraditório, por conseguinte, determina-se o retorno dos autos à origem para o regular processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023