Tribunal: TJMT
Processo: 1021466-63.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - NÃO INCIDÊNCIA - FATO GERADOR - TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE.
1. Somente a transferência do domínio do bem imóvel constitui fato gerador do ITBI, não havendo que se cogitar em sua incidência sobre os contratos de promessa de compra e venda, tampouco na cessão desse direito aquisitivo.
2. Considerando que a aquisição de um imóvel retrata um direito real, em nosso direito a mera pactuação de negócio jurídico, a exemplo da promessa de compra e venda, não constitui meio hábil para transferir o domínio desse bem imóvel, daí a imprescindibilidade do registro translativo na circunscrição imobiliária competente para a incidência do aludido imposto.
3. Recurso de apelação desprovido. Sentença ratificada, em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021466-63.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO ANTONIO SILVA NETO - CPF: 011.375.921-50 (APELADO), VINICIUS FALCAO DE ARRUDA - CPF: 018.796.571-47 (ADVOGADO), JESSICA CLOVONI BERTO DOCKHORN - CPF: 026.613.641-96 (APELADO), AUDITOR FISCAL E TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI -
PROMESSA DE COMPRA E VENDA - NÃO INCIDÊNCIA - FATO GERADOR - TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE.

1. S
omente a transferência do domínio do bem imóvel constitui fato gerador do ITBI, não havendo que se cogitar em sua incidência sobre os contratos de promessa de compra e venda, tampouco na cessão desse direito aquisitivo.

2. Considerando que a aquisição de um imóvel retrata um direito real,
em nosso direito a mera pactuação de negócio jurídico, a exemplo da promessa de compra e venda, não constitui meio hábil para transferir o domínio desse bem imóvel, daí a imprescindibilidade do registro translativo na circunscrição imobiliária competente para a incidência do aludido imposto.

3.
Recurso de apelação desprovido. Sentença ratificada, em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com Remessa Necessária interposto
pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1021466-63.2019.8.11.0041 concedeu a ordem pleiteada, confirmando a liminar antes deferida (id. 141802899), para determinar a suspensão da cobrança do ITBI lançado para promessa de compra e venda, autorizando a transcrição imobiliária do imóvel objeto da demanda, sem a necessidade de pagamento do ITBI incidente sobre a cessão realizada entre a SPE Centro Empresarial e DMD. Por fim, julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, bem como, determinou a remessa necessária da sentença, nos termos do art. 14, § 1o da Lei no 12.016/2009.

Em suas razões recursais (id. 141806166), o Município de Cuiabá defende que não existe ilegalidade na incidência do ITBI, pois
o contrato de compra e venda foi entabulado entre as pessoas jurídicas SPE Centro Empresarial das Américas e DMD Administração de Empreendimentos Ltda., de modo que, tão logo aperfeiçoado com a necessária averbação na matrícula do imóvel, gerou, por óbvio, o lançamento de ITBI no valor declarado no negócio.

Argumenta que a cessão de direitos reais sobre o imóvel destacado, havida posteriormente, se deu entre DMD Administração de Empreendimentos Ltda. e João Antônio Silva Neto e Jéssica Clovoni Berto Dockhorn, com solicitação para registro na matrícula correspondente, fazendo nascer novo fato gerador da exação, o que incidiu em novo lançamento, sem cogitar de mácula alguma no procedimento fazendário adotado.

Assevera que esta nova cessão, bem como a anterior compra e venda aperfeiçoada constituíram fato gerador do ITBI, tornando exigível o recolhimento do tributo no momento da formalização do ato.

À vista do arrazoado, pede que o presente Recurso de Apelação seja conhecido e provido, com a reforma da sentença recorrida, a fim de que seja mantido o lançamento do
ITBI
referente ao imóvel descrito na inicial, incidente sobre ambas as cessões de direitos imobiliários.

Certificado o transcurso,
in albis
, do prazo para as contrarrazões dos Apelados (id. 141806169).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso de Apelação e ratificação da sentença em sede de remessa necessária (id. 142163195).

Recurso tempestivo
(id. 141806167) e isento de preparo (id. 141913660).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157401179).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto pelo
Município de Cuiabá
,
visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a segurança para determinar a suspensão da cobrança de ITBI lançado para promessa de compra e venda, autorizando ainda, a transcrição do imóvel objeto da demanda sem a necessidade do pagamento do referido imposto, incidente sobre a cessão realizada entre SPE Centro Empresarial e DMD.

Pois bem.

Ressai dos autos de origem que
JOÃO ANTÔNIO SILVA NETO
e
JESSICA CLOVONI BERTO DOCKHORN
impetraram Mandado de Segurança apontado como autoridade coatora o
AUDITOR FISCAL E TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ
, objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a suspensão da cobrança do ITBI lançado para
promessa de compra e venda,
autorizando desde já a transcrição imobiliária do imóvel objeto do presente Mandado de Segurança, sem a necessidade do pagamento do ITBI incidente sobre a cessão realizada entre SPE Centro Empresarial e DMD (id. 141802889).

Os impetrantes relatam, em síntese, que adquiririam da DMD Administração de Empreendimentos Ltda-ME, através de documento particular de cessão de direitos e obrigações decorrentes do contrato de compra e venda e outras avenças, o imóvel referente à unidade 511 e as vagas de garagens no 55 e 56, no empreendimento “SB Tower Centro Empresarial”, situado na Av. Rubens de Mendonça do Bairro Miguel Sutil, nesta Capital.

Aduzem que, após protocolarem pedido de escrituração junto ao Cartório do 2o Ofício desta Capital e levarem o pedido para emissão de ITBI junto à Impetrada, foi emitido boleto para pagamento de ITBI de suposta transferência domínio de SPE Centro Empresarial das Américas para DMD Empreendimentos, sendo que o cartório se recusa a realizar a transferência sem que haja pagamento dos dois boletos do referido imposto.

Com isso, afirmam que
há duplicidade na cobrança do ITBI, nos valores de R$ 10.269,83 (dez mil e duzentos e sessenta e nove reais e oitenta e três centavos) e R$ 10.364,14 (dez mil trezentos e sessenta e quatro reais e quatorze centavos), ou seja, foi realizada a duplicação do imposto sobre o mesmo imóvel, mais precisamente sobre a promessa de compra e venda

(id. 141802895 – pp. 40/41).

A controvérsia aqui instalada cinge-se, portanto, sobre a possibilidade da incidência de ITBI sobre o contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

É cediço que, nos termos do art. 156, inciso II, da CF, em regra, o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bem Imóvel – ITBI consiste na transmissão onerosa, entre vivos, de direitos reais sobre imóveis.

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - Transmissão ‘
inter vivos’
, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”
(g.n.)

Amoldando-se ao preceito citado
, o Código Tributário Nacional, por sua vez, preconiza que:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.”

Outrossim, o art. 1.225, VII, do Código Civil inclui no rol dos direitos reais o direito aquisitivo de bem imóvel:

“Art. 1.225. São direitos reais:

(...)

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;”

Já o momento da transferência desse imóvel está disposto no art. 1245 do Código Civil
“Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”
, ou seja,
no instante do registro do imóvel.

Dessa forma, considerando que o direito aquisitivo de um imóvel retrata um direito real,
a mera pactuação de negócio jurídico, a exemplo da promessa de compra e venda de imóvel – como no caso em comento - não constitui meio hábil para transferir o seu domínio, daí a imprescindibilidade do registro translativo na circunscrição imobiliária competente para a geração do aludido imposto.

Com efeito, o compromisso de compra e venda é um contrato preliminar por meio do qual uma pessoa física ou jurídica (compromitente vendedora) se obriga a vender a outra (compromissária ou promitente compradora) bem imóvel por preço, condições e modos pactuado.

Dessarte, quando se faz uma transação imobiliária por meio de simples celebração de compromisso de compra e venda, esse documento, traslativo de um direito pessoal, não enseja a ocorrência do fato gerador do Imposto em questão, pois não está transferindo a propriedade. Apenas para o registro imobiliário é que pode ser exigido o pagamento do ITBI, considerando que a transferência de propriedade se efetiva somente com esse registro.

In casu
, como sobredito,
os Impetrantes/Apelados adquiriram um imóvel da empresa DMD Administração de Empreendimentos Ltda-ME mediante documento particular de cessão de direitos e obrigações decorrentes do contrato de promessa de compra e venda de um imóvel localizado no empreendimento SB Tower Centro Empresarial, porém, ao se dirigirem ao Cartório do 2o Ofício de Cuiabá, foi recusada a transferência do imóvel sob o argumento de que não havia ocorrido o pagamento de dois boletos de ITBI (incidentes sobre a transferência domínio de SPE Centro Empresarial das Américas para DMD Empreendimentos e sobre a transmissão da propriedade do imóvel para os Impetrantes).

Em sentido contrário a essa exigência, em 12/02/2021 o Supremo Tribunal Federal - em Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969 com repercussão geral (Tema 1124) - reafirmou que o
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis
(ITBI)
só é devido no momento do registro da propriedade imobiliária em cartório
, que é quando a transferência do imóvel efetivamente ocorre no mundo jurídico.
O
entendimento sobre o assunto restou assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. FATO GERADOR
.
COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS
.
IMPOSSIBILIDADE.

EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO
.
PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO
.”
(STF, Tribunal Pleno, ARE 1294969 RG/SP, Relator: Ministro
Luiz Fux
, Dje em 19/2/2021). (g.n.)

Sobre essa definição sobre o fato gerador de incidência de ITBI, de que se constitua com
a efetiva transferência do imóvel
, no AREsp 1.760.009 o STJ também reafirmou o entendimento adotado pela corte após decisão do STF no Tema 1.124 da repercussão geral, segundo o qual
“o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro no cartório de imóveis”.

Resta, portanto, pacificada a
jurisprudência no sentido de que somente a transferência do domínio do bem é fato gerador do ITBI, porquanto este imposto incide sobre a propriedade de bem imóvel, não havendo que se falar em sua incidência sobre os contratos de promessa de compra e venda, tampouco na cessão desse direito aquisitivo. A exemplo
:

“
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. TRIBUTÁRIO.
ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA
. SÚMULA 83/STJ. DECRETO 16.419/06. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF
. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o fato gerador de ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda
. Incide, portanto, a Súmula 83/STJ. 3. Para se aferir a procedência das alegações recursais, seria necessário proceder à interpretação de norma local, a saber, o art. 2o do Decreto 16.419/2006. O exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual, "por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário". Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 813.620/BA, Rel. Ministro
Humberto Martins
, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AOS ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL
.
ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA
.
PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inexiste violação aos artigos 458 e 535 do CPC quando o Tribunal de origem soluciona a controvérsia de maneira clara e fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.

2
. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que

o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art.35, II, do CTN. Dessa forma, não incide o ITBI em promessa de compra e venda, na medida que trata-se de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo
.
Precedentes. Incidência do óbice da Súmula 83/STJ.

3. (...). 4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 659.008/RJ, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques
, Segunda Turma, julgado em 07/04/2015, DJe 14/04/2015) (g.n.)

Sendo assim, evidente que não havendo o registro da transação imobiliária, não é possível incidir o ITBI sobre o contrato de promessa compra e venda.

À vista disso,
o desprovimento do Apelo é medida que se impõe.

Com essas considerações,

CONHEÇO
do recurso de Apelação interposto e a ele
NEGO PROVIMENTO
,
ratificando a sentença
,
em sede de Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023