Tribunal: TJMT
Processo: 0002918-48.2015.8.11.0008
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA — IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM RELAÇÃO DE EMPREGO — IMPOSSIBILIDADE — IMPRESCINDIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.
Devida é a restituição de valores descontados a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre prestação de serviço em relação de emprego decorrente de contração temporária declarada nula, pela inexistência de fato gerador.
Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002918-48.2015.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO SEBASTIAO DO SANTOS - CPF: 171.689.961-34 (APELANTE), MARIANE BALDISSERA - CPF: 002.657.161-79 (ADVOGADO), DEBORAH BARBOSA CAMACHO - CPF: 004.107.551-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO BUGRES - CNPJ: 03.507.522/0001-72 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO BUGRES - CNPJ: 03.507.522/0001-72 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LAUREN JULIE LIRIA FERNANDES TEIXEIRA ALVES - CPF: 050.979.681-82 (ADVOGADO), GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA - CPF: 716.076.251-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, CCONHECEU EM PARTE O RECURSO E NA PARTE CONHECIDA DEU PROVIMENTO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA — IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM RELAÇÃO DE EMPREGO — IMPOSSIBILIDADE — IMPRESCINDIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.

Devida é a restituição de valores descontados a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre prestação de serviço em relação de emprego decorrente de contração temporária declarada nula, pela inexistência de fato gerador.

Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Antônio Sebastião dos Santos
contra a sentença (Id. 145835316 – fls. 107/114), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação trabalhista a tramitar pelo rito ordinário com pedido de reparação de danos materiais e morais
proposta contra o
Município de Barra do Bugres
.

Assegura que “
sofreu descontos na ordem de 5% relativos a recolhimento do ISSQN, como se houvesse a prestação de serviços como tomador
”.

Assevera que “
a sentença reconhece a relação existente entre o Apelante e o Apelado como sendo oriunda de vínculo regido pelo direito administrativo, dando parcial procedência aos pedidos, condenando o Munícipio ao pagamento referente ao depósito do FGTS e as devidas anotações para tempo previdenciário (mais), notadamente na condição de terceirizado cujo contrato é nulo e devendo por esta razão e pela própria declaração, repercutir na devolução dos descontos ilícitos efetuados
.”.

Afiança que “
considerando que o Apelante prestou serviços ao ente público, por meio de contrato temporário e não como prestador de serviços, não foi contratado por meio de empresa terceirizada sendo assim não deveria haver incidência de ISS, os descontos a esse título são indevidos
”.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado “
além do pagamento referente ao depósito do FGTS e anotações previdenciárias ao ressarcimento dos valores descontados indevidamente a título de ISS (5%) e todos os consectários legais
”.

Contrarrazões (Id. 145835324).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 152175172).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Por todo o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Cobrança proposta por Antônio Sebastião dos Santos em desfavor do Município de Barra do Bugres, para declarar nulo o contrato de trabalho bem como reconhecer o tempo de serviço para fins previdenciários e condenar o requerido ao pagamento FGTS, ambos correspondentes ao período de 06/05/2009 a 25/07/2013. Os valores deverão ser apurados na fase de cumprimento de sentença. Por consequência, extingo o processo com resolução do mérito nos termos dos artigos 487, inciso I, e 490 do Código de Processo Civil.

Considerando o artigo 2o e 13 da Lei 8.036/1990 e considerando o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 870/947, Tema 810 de Repercussão Geral, quanto aos juros de mora e correção monetária dos débitos fazendários, observar-se-á o seguinte na fase de cumprimento de sentença: (i) a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5° da Lei n. 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA-E, devida a partir da data em que o pagamento deveria ter sido realizado corretamente e; (ii) juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, devem ser observados os índices à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1o-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, desde a citação, conforme artigo 405 do Código Civil.

Nos termos do artigo 86 do NCPC, em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas, na proporção de 50% para cada um dos litigantes, bem como condeno ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais são fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico, em favor de cada parte, nos moldes do art. 85, § 2o, do NCPC. Entretanto, suspendo a exigibilidade para a parte autora em virtude da concessão da justiça gratuita.

Observe-se ainda a isenção do município do pagamento das custas processuais, salvo quanto aos valores comprovadamente despendidos pela parte autora, nos termos do inciso I do art. 3o da Lei Estadual 7.603, de 27 de dezembro de 2001.

A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Oficie-se o INSS pra anotação do tempo de serviço ora reconhecido.

Cumpram-se as disposições pertinentes do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, aplicável à espécie.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 145835316 – fls. 112/113).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] eventuais descontentamentos com o que decidido devem ser demonstrados por meio dos mecanismos processuais adequados tendentes à impugnação das decisões judiciais, dos quais embargos de declaração não fazem parte.

Ante o exposto, sem mais delongas, conheço dos embargos porque tempestivos, e no mérito nego-lhes provimento, permanecendo incólume a sentença. [...]. (Id. 145835318 – fls. 2).

O recurso, no ponto em que pugnou pela condenação ao pagamento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, manifesta a falta de interesse jurídico em recorrer, pois o pedido já foi reconhecido.

[...] ‘
A decisão cuja parte dispositiva é favorável ao recorrente denota a ausência de interesse em recorrer
’ (REsp 914062/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 01/09/2011, DJe 29/09/2011). [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1961497/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de fevereiro de 2021) [sem negrito no original]

Antônio Sebastião dos Santos
propôs
ação trabalhista a tramitar pelo rito ordinário com pedido de reparação de danos materiais e morais
, presente o pedido de pagamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS decorrente do período trabalhado de abril de 2008 a agosto de 2013, bem como de verbas
de natureza celetista.

Apesar de ter desempenhado seu encargo como se
prestador de serviço autônomo
fosse, restou reconhecido que o Município de Barra do Bugres utilizou-se de mero subterfúgio para descumprir, às escâncaras, a Constituição da República Federativa do Brasil.

A ilegalidade dessa espécie de utilização de mão obra, salta aos olhos; a nulidade, indiscutível. Portanto, é devido o pagamento de recebimento do Fundo de Garantia do tempo de serviços – FGTS
,
ante a manifesta nulidade
de tal coisa
; algo semelhante ao ornitorrinco; que, segundo estudo publicado,
possui genes partilhados não apenas com outros mamíferos, mas também com os répteis e com as aves
.

Aliás, n
ão há divergência sobre o reconhecimento da nulidade do contrato temporário, logo, a controvérsia limita-se a verificar se é devido à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN durante o período trabalhado.

A

Lei Complementar do Município de Barra do Bugres no 1.400, de 27 de dezembro de 2002, que instituiu o Código Tributário do Município
, consignou que não incidente
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
no caso de prestação de serviço em relação de emprego:

Artigo 132.
Não são contribuintes do Imposto Sobre Serviços
:

I –
os que prestem serviços sob relação de emprego
;

II – os trabalhadores avulsos definidos em lei;

III – os diretores e membros de conselhos consultivos ou fiscais de sociedades.

É certo que a hipótese não se tratou de prestação de serviço por profissional autônomo, mas sim de contrato temporário nulo, pelo que inexiste fato gerador para incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, razão pela qual, os valores recolhidos indevidamente devem ser restituídos.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) não conhecer, em parte, do recurso, especificamente no ponto em que postula pela
condenação ao pagamento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
; e,

ii
) na fração restante, dar provimento ao recurso
para determinar a restituição dos valores descontados a título de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023