Tribunal: TJMT
Processo: 0020851-34.2012.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – SANÇÃO BASILAR FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA – 2. ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA UM SEXTO DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (CONFISSÃO ESPONTÂNEA) – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE QUANTUM DIVERSO – PRECEDENTES – 3. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E AFASTAR A MINORANTE – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – 5. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito, peculiaridade que agrega expressiva reprovabilidade à conduta in concreto;
2. Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto a fração redutora derivada da existência da circunstância legal atenuante consistente na confissão espontânea. Precedentes;
3. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;
3.1. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017);
3.2. Na hipótese, afastado o bis in idem e ausentes provas concretas que evidenciem dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, necessário o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);
4. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex;
5. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020851-34.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 727.536.841-20 (APELANTE), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), IVAN CARLOS DA SILVA MUNER - CPF: 039.174.181-00 (TERCEIRO INTERESSADO), THAUAN FERES BARRETO FARES - CPF: 039.465.561-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DAYSE DE OLIVEIRA - CPF: 036.023.729-01 (ADVOGADO), FELISBERTO AUGUSTO DA FONSECA - CPF: 553.307.629-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.

PEDIDO DE
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – SANÇÃO BASILAR FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA –
2.

ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA UM SEXTO DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
) – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE
QUANTUM
DIVERSO –

PRECEDENTES –

3.
PRETENDIDA
DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E AFASTAR A MINORANTE –
BIS IN IDEM
CARACTERIZADO –
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
PRECEDENTES DO STJ –
4.

ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA
–
5.
PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito
, peculiaridade que
agrega expressiva reprovabilidade à conduta
in concreto
;

2.
Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto a
fração redutora derivada da existência da circunstância legal atenuante consistente na confissão espontânea. Precedentes;

3.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

3.1.
Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe
aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017);

3.2.
Na hipótese, afastado o
bis in idem
e ausentes provas concretas que
evidenciem dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, necessário o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

4.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

5.

A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 0020851-34.2012.8.11.0042 (PJe), na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico interestadual de drogas [
art. 33 c/c art. 40, V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
]
, sendo-lhe imposta a pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; bem como absolvido do delito de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID
155169650
, o apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
(
i
)
a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
) a
majoração do
quantum
de diminuição de pena a título de atenuante da confissão espontânea
; (
iii
) a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
,
ante o preenchimento de todos os requisitos
, com o consequente (
iv
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena.
Por derradeiro,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 155762681, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID 164634162 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que no dia
22 de setembro de 2012
, por volta das 06h00, agentes da Polícia Federal receberam denúncia de que na Rodoviária de Cuiabá-MT chegaria carga de droga sintética da cidade de Curitiba-PR. Segundo essa informação anônima, esse material ilícito teria sido encomendado pelo indivíduo “
Thauan Fares
”, contudo seria recebido naquela estação de ônibus pelo indivíduo “
Ivan
”. Diante desse cenário, os policiais deslocaram-se até aquele terminal rodoviário e obtiveram informações de que um ônibus da empresa Eucatur, oriundo de Curitiba-PR, chegaria as 07h00.

Segundo a peça inaugural, os agentes identificaram o transporte coletivo e constataram a existência de uma encomenda, a qual registrava como remetente o ora denunciado
BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO
e como destinatário o codenunciado
Ivan Carlos da Silva Muner
. Ato contínuo, os agentes federais aguardaram a retirada dessa encomenda no guichê da empresa Eucatur, oportunidade em que lograram êxito em abordar
Ivan Carlos
, o qual se apresentou “
extremamente nervoso
” e admitiu que estava naquele local para receber a “
bala
”.

Consta na denúncia que, na Superintendência da Polícia Federal, os agentes procederam a abertura dessa encomenda e certificaram a existência de dois invólucros, contendo
233 (duzentos e trinta e três) comprimidos de Ecstasy
, os quais estavam escondidos no par de tênis e apresentaram o peso de
75,44g (setenta e cinco gramas e quarenta e quatro centigramas)
. Em continuidade às investigações, os policiais averiguaram que a encomenda também registrava o destinatário “
Ivan Carlos
” e o contato (65) 9973-3552, cujo numeral telefônico pertencia ao codenunciado
Thauan Feres Barreto Fares
, o verdadeiro destinatário das substâncias proscritas e que havia encomendado o material.

Por derradeiro, narra o
Parquet
que
“Ficou esclarecido que, em acordo de vontades e divisão de tarefas, o denunciado BERNARDO LUIZ, residente em Curitiba/PR, encaminhou a droga apreendida ao denunciado THAUAN FARES, que por sua vez, incumbiu o denunciado IVAN CARLOS em buscar a carga ilícita na Rodoviária de Cuiabá. [...] Cumpre enfatizar que, o denunciado THAUAN, destinatário da droga, mentiu em seu interrogatório policial, dizendo que não conhece o denunciado BERNARDO LUIZ, remetente do entorpecente, pois foi constatado que ambos mantém um relacionamento de amizade na rede social Facebook, bem como compartilham informações sobre festas raves, onde comumente são comercializados drogas sintéticas como o ecstasy”
[Denúncia, ID 148690480, págs. 6-9].

Diante desses fatos, o
BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO
foi
condenado
apenas

nas penas do crime de tráfico de droga, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

Em primeiro lugar, o i. causídico sustenta que o apelante teve sua sanção basilar elevada com base em circunstâncias inerentes ao delito, em violação ao art. 42 da Lei n.o 11.343/06 e ao princípio da individualização da pena.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 148690908, págs. 7-11) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 01 (um) ano, estabelecendo-a em
06 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
quantidade da droga
, nos seguintes termos:

“[...] Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda,
em razão da quantidade de comprimidos apreendidos (233 comprimidos)
, apresentaram resultado POSITIVO para
MDMA (ECSTASY)
.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: [...]

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o réu era primário à época dos fatos.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim,
considerando a quantidade de entorpecente, conforme fundamentação supra
, FIXO a pena-base em
06 (seis) anos reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
. [...]”

Sobre a temática, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
233 (duzentos e trinta e três) comprimidos de ECSTASY equivalentes à 75,44g
revelam potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama de narcótico em específico para o fim de se entorpecer. Ademais,
a alta potencialidade lesiva do ecstasy
, sem dúvidas autoriza o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal.

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
quantidade
de substâncias proscritas envolvidas
, a qual
subsiste como fundamentação idônea para a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria. Aliás, nesse sentido é o entendimento dessa eg Corte:
“
É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de ecstasy, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos)”
(N.U 0025262-81.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 08/02/2021).

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante BERNARDO LUIZ
.

II –
DO VINDICADO REAJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA DECORRENTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
:

O apelante almeja ainda a
readequação da expressividade quantitativa conferida à atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal
, pugnando para que a confissão espontânea incida dentro dos parâmetros previstos em lei.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que, em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP), não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
de modo que se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como
a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do STF, RHC 127382, Relator:

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade judicial, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
, desde que mediante motivação idônea, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

No caso em apreço, após fixar a pena-base do recorrente
em 06 (seis) anos de reclusão
, o d. juízo sentenciante estabeleceu a sanção intermediária em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da
confissão espontânea
do réu em juízo,
sem, contudo, aventar qualquer fundamentação que fosse para reduzir a reprimenda básica em
quantum
inferior ao patamar de 1/6 (um sexto)
, conforme se infere dos trechos da sentença no ID 148690908, p. 11.

Destarte,
neste particular tocante
,
provejo
o apelo e atribuo à circunstância atenuante da confissão espontânea a fração redutora de 1/6 (um sexto).

III –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3):

Como terceiro pedido defensivo consta a intenção em ver a incidência da causa especial de diminuição de pena
relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que a magistrada sentenciante incorreu em
bis in idem
pois utilizou a
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal, para afastar a minorante.

De proêmio, verifico que o ora recorrente confessou a prática delitiva, sendo condenado, consoante o conjunto probatório produzido nas fases da persecução criminal, por ter remetido de Curitiba/PR para Cuiabá/MT –
233 (duzentos e trinta e três) comprimidos de ECSTASY equivalentes à 75,44g
, a pedido do coacusado
Thauan Feres Barreto Fares.

Com efeito, consoante a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, é certo que
a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022).

Por outro lado, ressalva-se a
possibilidade de valoração de tais elementos
tanto para a
fixação
da
pena-base
quanto para a
modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4o,
da
Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e
desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo
da
pena
. Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

No caso em apreço, o atento exame dos autos revela que, em sentença,

o juízo
a quo

considerou a quantidade de droga para aumentar a reprimenda na primeira fase [vide ITEM I deste voto]
, bem como para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, consoante trechos do édito condenatório,
in verbis
:

“Concernente ao
redutor disciplinado no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

Destarte, a despeito da primariedade do condenado, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade correspondente a
233 comprimidos, de MDMA (ECSTASY)
, que inclusive seria transportado de Curitiba/PR para Cuiabá/MT, ou seja, com deslocamento entre várias Unidades da Federação, “tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantem vínculo de confiança, exigindo certo planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa”

Além disso, o elevado valor de mercado do entorpecente (
MDMA - ECSTASY
) é elemento que revela a dedicação do condenado às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito o julgado do STJ: [...]

Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera bis in idem. Vejamos: STJ [...]

Nesse sentido é como se posiciona os Tribunais Pátrios. Vejamos: [...]

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas”.
– Sentença, ID 148690908, págs. 11-16 – grifos no original.

Pois bem. Após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão assiste à defesa
para a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
em relação ao apelante
, uma vez que
não há nenhuma circunstância fática complementar
,
para além dessa quantidade de droga
, a fim de vincular o ora apelante à participação em organização criminosa ou comprovar sua dedicação a atividades ilícitas.

Ademais, o fato de o apelante ter remetido o entorpecente entre Unidades da Federação [interestadualidade] configura causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas,
que também já foi considerada na terceira etapa penal
. É dizer que, transportar em mais de um Estado da Federação e sua utilização para afastar a mirante do §4o do art. 33, também implicaria em “
bis in idem
”.

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelo recorrente, sequer realizadas investigações policiais posteriores sobre o envolvimento do réu com a mercancia.

Dessa forma, como se vê,
o juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, devendo ser extirpada desta última, para que a causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 seja aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços), razão pela qual
passo
a materialização da nova reprimenda
do apelante
BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho acima do mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
06 (seis) anos de reclusão

e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato;
em razão da desfavorabilidade da
quantidade
de droga apreendida com o recorrente –
233 (duzentos e trinta e três) comprimidos de ECSTASY equivalentes à 75,44g
,
em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.

Passando-se à
segunda fase dosimétrica
,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, a qual incidirá na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, consoante fundamentado no item II deste aresto, e estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a ausência de outras atenuantes e/ou agravantes.

Na
terceira fase da dosagem penal
, acolhida a pretensão defensiva, considerando os termos desta decisão, reconheço em benefício do apelante
a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços); assim como conservo a causa de aumento prevista no inciso V do art. 40, da citada lei na fração de 1/6 (um sexto).
Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
de
BERNARDO LUIZ DE FIGUEIREDO
em
01 (UM) ano, 11 (ONZE) meses e 10 (DEZ) dias de reclusão
, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, é cediço que p
ara a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sobre o tema, conquanto não se desconheça que
a valoração negativa da quantidade de entorpecente
possa constituir em fator suficiente para a determinação do regime inicial fechado, no caso em análise, embora não se mostre insignificante o montante apreendido [
233 comprimidos de ecstasy equivalentes à 75,44g
– laudos periciais ID 148690840, p. 19-22 e ID148690840, p. 106 a ID 148690841, p. 1-5], não se revela, contudo, exorbitante a ponto de ensejar o estabelecimento de regime prisional mais gravoso que o previsto de acordo com a sanção final imposta nesta instância revisora (
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
), sobretudo diante da primariedade à época do fato
. [
ex vi
:
STJ
-

AgRg no HC n. 678.922/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/9/2021 e AgRg no HC n. 738.520/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 23/3/2023].

Dessa forma, ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

IV –
PREQUESTIONAMENTO:

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“...os artigos 68, caput e parágrafo único, art. 59 do Código Penal, e art. 42 da Lei de Drogas”
(sic. ID 155169650 – p. 23)
, para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

V– CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal
interposto por
BERNARDO LUIZ VIEIRA DE FIGUEIREDO
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente a fim de
readequar para 1/6 (um sexto) a expressão quantitativa atribuída à atenuante da confissão espontânea
e
reconhecer a existência de
bis in idem
na sentença vergastada,
aplicando a minorante relativa ao tráfico privilegiado
em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), readequando a pena definitiva do réu para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
,
a ser cumprido no
regime aberto
; substituída a sanção corpórea por restritivas de diretos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o
0020851-34.2012.8.11.0042 (PJe)
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Cuiabá-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023