Tribunal: TJMT
Processo: 1006098-69.2023.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006098-69.2023.8.11.0042
APELANTE: MAGNUM VIANA RIBEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – PLEITO ALTERNATIVO – DA DOSIMETRIA DA PENA – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – AÇÕES PENAIS EM CURSO INSUFICIENTES PARA AFASTAR – PENA REDUZIDA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probatório para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos.
Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006098-69.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAGNUM VIANA RIBEIRO - CPF: 037.065.841-82 (APELANTE), PAULO JOSE LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 829.284.871-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006098-69.2023.8.11.0042

APELANTE: MAGNUM VIANA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – PLEITO ALTERNATIVO – DA DOSIMETRIA DA PENA – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – AÇÕES PENAIS EM CURSO INSUFICIENTES PARA AFASTAR – PENA REDUZIDA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probatório para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos.

Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006098-69.2023.8.11.0042

APELANTE: MAGNUM VIANA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por MAGNUM VIANA RIBEIRO contra sentença prolatada pelo juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá Especializada Delitos de Tóxicos que, julgando procedente a inicial acusatória, o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformado, o apelante sustenta a insuficiência de provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas, requerendo sua absolvição nos termos do disposto no artigo 386, inciso VII, do CPP ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a concessão da minorante, conforme previsto no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 (id. 186389183).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 187093685).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 188151694).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006098-69.2023.8.11.0042

APELANTE: MAGNUM VIANA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso sustenta, em síntese, a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte para consumo próprio.

Do crime de tráfico de drogas
:

Com efeito, é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

A inicial descreve o seguinte evento delitivo:

“(...) No dia 18 de março de 2023, por volta das 17h00min, na rua I, bairro Morada do Ouro, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado MAGNUM VIANA RIBEIRO foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a equipe Raio 02 estava em patrulhamento tático pelo bairro Centro América, quando avistou o denunciado Magnum e o indivíduo Silvano Gradydison de Campos junto com uma criança, sentados na esquina de uma casa; no momento em que a guarnição se aproximou, ambos levantaram rapidamente deixando a criança sozinha, motivando a abordagem policial.

Procedida a busca pessoal no denunciado, foi localizado, em suas partes íntimas, um invólucro com 19 (dezenove) porções de substância análoga a cocaína e, no bolso do lado direito de sua bermuda, 03 (três) porções de substância análoga a maconha; já em poder de Silvano, foi apreendida 01 (uma) porção de substância análoga a maconha.

Em seguida, realizadas buscas no local, foi encontrada, no meio de um matagal, próximo ao denunciado, 01 (uma) balança de precisão, 08 (oito) porções de substância análoga a maconha, meia barra de substância análoga a maconha, 15 (quinze) porções de substância análoga a skank, 01 (uma) pedra de substância análoga a pasta base de cocaína, 16 (dezesseis) invólucros utilizados para embalar entorpecentes, 01 (uma) arma branca e a quantia de R$ 111,00 (cento e onze reais) em espécie.

Em conversa com o denunciado, ele disse aos policiais que tinha começado recentemente a comercializar drogas, assumindo a propriedade de todo o entorpecente encontrado. Já Silvano falou que estava no local para comprar drogas.

O laudo pericial n.o 311.3.10.9067.2023.105004-A01, acostado no ID. 114586936, concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma) porção de material sólido, de tonalidade amarelara, na forma de pedra, com massa de 11,85 g (onze gramas e oitenta e cinco centigramas), e 19 (dezenove) porções de material sólido, de tonalidade branca, na forma de pó, com massa de 15,63 g (quinze gramas e sessenta e três centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 08 (oito) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, na forma de tablete, com massa de 103,34 g (cento e três gramas e trinta e quatro centigramas), 15 (quinze) porções de material vegetal, seco, descompactado, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 37,11 g (trinta e sete gramas e onze centigramas), e 01 (uma) porção de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, na forma de tablete, com massa de 408,80 g (quatrocentos e oito gramas e oitenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E, da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. (...).

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a fundada suspeita que se confirmou com o encontro de drogas em poder do denunciado e próximo a ele, bem como de dinheiro sem demonstração de procedência lícita e de materiais sabidamente usados no preparo do entorpecente, somados aos seus antecedentes criminais na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciado comercializa drogas para auferir renda e lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado (...)”
(
sic
do id. 180881292).

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (id. 180881261), boletim de ocorrência n. 2023.74984 (id. 180881263), termo de exibição e apreensão (id. 180881265) e laudo pericial n. 311.3.10.9067.2023.105004-A01 (id. 180881279), que concluiu que as porções apreendidas se tratavam de 27,48 (vinte e sete gramas e quarenta e oito centigramas) de substância análoga a cocaína e 549,25 (quinhentos e quarenta e nove gramas e vinte e cinco centigramas) de substância análoga a maconha.

A autoria, por sua vez, revelou-se incontroversa.

Durante a fase policial, o apelante MAGNUM VIANA RIBEIRO declarou que estava com apenas uma porção de maconha no bolso, sendo que o entorpecente era para uso próprio. Destacou que o restante do entorpecente apreendido não era de sua propriedade. Por fim, afirmou que estava em frente a sua residência e que o restante da droga foi localizado em um local afastado de onde estava.

Em juízo, o apelante afirmou que é usuário de drogas desde 14 (quatorze) anos. Sobre os fatos narrados na denúncia, afirmou que não são verdadeiros, pois estava na posse de apenas 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) porção de cocaína, tendo adquirido os entorpecentes nas proximidades da residência de sua avó (local dos fatos), mais especificamente no final daquela rua. Disse que os policiais foram até o local, onde encontraram o restante da droga, mas não seria de sua propriedade. Por fim, negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, alegando que é apenas usuário.

Em contrapartida, ao ser ouvido em juízo, o PM JEVERSON AGUIAR DE FRANÇA afirmou que estavam em patrulhamento pelo endereço dos fatos, quando visualizaram o acusado MAGNUM e outro indivíduo, identificado como Silvano, junto com uma criança, em frente de uma residência. Na ocasião, quando os suspeitos visualizaram a aproximação da equipe policial, ambos levantaram rapidamente deixando a referida criança sozinha, atitude esta que foi reputada suspeita pelos agentes. Diante disso, a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal nos suspeitos, localizando nas partes íntimas do acusado MAGNUM, porções de substância análoga a cocaína, e em seu bolso, porções de substância análoga a maconha; já com Silvano, foi apreendida porção de substância análoga a maconha. Continuando as diligências, os policiais procederam buscas nas proximidades do local, logrando êxito em encontrar em uma região de matagal, mais porções de substância análoga a maconha, porções de substância análoga a cocaína, balança de precisão, a quantia de R$ 111,00 (cento e onze) reais, e 01 (uma) faca. Quando questionado, o acusado MAGNUM admitiu para os policiais que tinha começado recentemente a comercializar drogas, assumindo que os ilícitos localizados em sua posse, bem como os apreendidos nas proximidades de onde estava, seriam de sua propriedade. Já o Silvano afirmou que era usuário e que estava no local apenas para adquirir drogas.

Do mesmo modo, o PM EDSON JOSÉ DE AMORIM, sob o crivo do contraditório, afirmou:

“(...) Que essa rua onde foi feita a abordagem dele é uma rua de chão, com muito buraco, em um bairro chamado Centro América, que fica um pouco afastado (...); Que são muitas motocicletas que entram ali e os carros entram com muita dificuldade; Que nesse dia eu era o comandante da equipe (...); Que estávamos em rondas normais; Que quando entramos na rua da casa dele, ele estava na esquina (...); Que ele e o rapaz que estava com ele se assustaram; Que estava ele, uma criança e um outro rapaz; Que quando nós entramos na rua que ele estava, próximo a esquina, eles se assustaram e levantaram, chegando ao ponto de ameaçar correr, fizeram aquela menção de querer correr; Que eles estavam na calçada, como se fosse no portão da casa dele ali (...); Que quando eu aproximei deles, eu pedi que respeitassem a abordagem ali; (...) Que a primeira coisa que perguntei para eles quando eu os abordei, era quem era aquela criança; Que então ele disse que era dele, então procedemos a revista (...); Que o acusado disse que era o pai da criança; Que então o outro policial começou a proceder a revista nele; Que eu particularmente peguei a criança, tirei a criança, porque ela estava em desespero, para resguardar a integridade da criança, apareceu uma senhora, eu entreguei a criança para a senhora e retornei para a abordagem (...); Que nesse momento o policial achou os entorpecentes no bolso dele e com outro rapaz também foi achado entorpecente; Que com o acusado foi achado dois tipos de entorpecentes nos bolsos dele; (...) Que em um local bem próximo dele ali, como eu disse para o senhor é uma ‘quebrada’ ali, bairro um pouco periférico (...), em um mato bem próximo a ele foi achado droga, dinheiro e balança; Que o outro rapaz já disse que não era dele; Que eu conversando com o acusado ele já assumiu que fazia a comercialização, disse que tinha começado a pouco tempo (...); Que apareceu a mãe, a tia (...); Que a mãe dele começou a brigar com ele, a tia começou a falar ‘de novo, novamente, não aguento mais isso’ (...); Que a distância dele e da droga que foi encontrada é muito curta, dois metros mais ou menos (...); Que a casa dele para o matagal é muito próximo (...); Que na presença da mãe dele, da avó dele, da criança, ele assumiu toda a ocorrência (...); Que ficou muito nítido que era dele, porque foram encontrados com ele uma ou duas porções, não me recordo a quantidade, mas eram dois tipos de entorpecentes e muito próximo a ele foi encontrado o restante da droga e automático ele assumiu que era dele; Que o outro rapaz mesmo já disse que não era dele e acusando ele (...); Que o outro rapaz disse que tinha ido lá usar droga (...); Que ao total de tudo era uma quantidade considerável; Que tinha balança de precisão e dinheiro (...); Que com ele foi encontrado maconha e cocaína (...); Que quando o policial começou a revistar ele começou a cair as trouxinhas no chão, do short dele e na parte íntima (...); Que tinha um pedaço considerável (...)”
(
sic
do id. 186389183).

A informante TATIANA ALLANA VIANA RIBEIRO, irmã do apelante, afirmou que presenciou o momento em que o acusado era abordado pelos policiais, tendo sido encontrado com ele, durante a revista pessoal, uma porção de maconha e cocaína que eram para seu uso próprio. Destacou que os policiais perguntaram onde o acusado havia adquirido o entorpecente, tendo ele apontado o local. Os policiais então foram até lá e voltaram com uma sacola, afirmando ser de propriedade de acusado.

Ademais, conforme destacado pelo órgão ministerial,
“restou evidente nos autos que os aludidos depoentes visaram em juízo tão somente eximir o acusado da responsabilidade criminal, certamente por “camaradagem” ou por eventual vínculo de amizade, já que admitiram conhecerem o acusado há algum tempo”
.

Em que pese a negativa da autoria, analisando as circunstâncias
fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, especialmente diante dos coerentes e harmônicos depoimentos dos investigadores de polícia, associados à apreensão de balança de precisão e à grande

quantidade e variedade de entorpecentes.

Embora a defesa sustente a versão de que os entorpecentes se destinavam a consumo próprio, a alegada condição não impede a caracterização da traficância, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também e principalmente como forma de manutenção do próprio vício.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Portanto, estando comprovado que o apelante manteve em depósito os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).

Do apenamento:

Alternativamente, a defesa pretende a revisão da dosimetria da pena, em especial a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no máximo legal de 2/3 (dois terços).

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício

Na terceira fase dosimétrica, ao negar a benesse pleiteada, o magistrado sentenciante destacou a quantidade e natureza da droga, além do fato do apelante responder a outra ação penal, o que afastaria a incidência da minorante:

“(...) Terceira fase: Nesta fase, Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a quantidade e variedade de drogas [1] e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Ademais, em que pese tenha decorrido o prazo de cinco anos da extinção da punibilidade do réu em relação a condenação pelo mesmo pelo crime de tráfico de drogas[2], fazendo com que se torne primário, o que não se pode perder de vista são os efeitos dessa condenação, no caso resta demonstrado que o réu não preenche o requisito de bons antecedentes.

Ainda, percebe-se que ele continua praticando o delito de tráfico de drogas, uma vez que responde a processo criminal no juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande – MT, por em tese, transportar “maconha” no dia 10/08/2022.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas”
(
sic
do id. 180881414).

Com relação ao argumento exposto pelo magistrado, relembro que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

.

Nessa mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Assim, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, ainda que o apelante MAGNUM VIANA RIBEIRO responda por outra ação penal, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado com base neste argumento.

Com efeito, no que se refere à quantidade e a natureza da droga apreendida, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante.

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que a natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

“(...)

A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1o/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (...)”
(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

Dessa forma, considerando a quantidade de droga apreendida (
27,48g de cocaína e 549,25g de maconha
), deverá ser aplicada a fração redutora de 1⁄2 (metade).

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juízo sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo destacado que levaria em consideração na terceira fase a quantidade e a natureza da droga.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, a pena permaneceu inalterada.

Na terceira fase, aplica-se a fração redutora do tráfico privilegiado em 1⁄2 (metade), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em favor do apelante MAGNUM VIANA RIBEIRO, o que reduz sua pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023