Tribunal: TJMT
Processo: 1000742-50.2022.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO MUNICIPAL – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM OS BENS LOCADOS –IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA DA PARTE AUTORA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO À RESTITUIÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS – APLICAÇÃO DO ART. 85, §11 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não incide ISSQN sobre a locação de bens móveis (Súmula 31 do STF).
Em relação à prova de não execução do serviço pela locadora como os bens locados, o Superior Tribunal de Justiça entende que: “É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. [...] a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF)
Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000742-50.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MAQUIPLAN - LOCACAO DE MAQUINAS LTDA - ME - CNPJ: 08.363.507/0001-11 (APELADO), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO MUNICIPAL – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM OS BENS LOCADOS –IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA DA PARTE AUTORA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO À RESTITUIÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS – APLICAÇÃO DO ART. 85, §11 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não incide ISSQN sobre a locação de bens móveis (Súmula 31 do STF).

Em relação à prova de não execução do serviço pela locadora como os bens locados, o Superior Tribunal de Justiça entende que:
“É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. [...] a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF)

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1° Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação de Restituição de Valores Pagos Indevidamente n° 1000742-50.2022.8.11.0003, ajuizada por MAQUIPLAN - LOCACAO DE MAQUINAS LTDA - ME, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Município de Rondonópolis a restituir à apelada a importância de R$ 19.463,23 (dezenove mil, quatrocentos e sessenta e três reais e vinte e três centavos), ante o pagamento indevido de ISSQN lançado nas notas fiscais emitidas no período de dezembro/2014 (359, 360, 361, 362, 365, 366, 367, 368), Janeiro/2015 (371, 372, 374, 376, 377, 378 e 379) e fevereiro/2015 (383, 385, 387, 389, 390, 391, 392 e 393) (Id. no 148812651).

Por fim, condenou o Ente Municipal ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios ao advogado da autora, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consoante dispõe o artigo 85, §2o e §3o, I do Código de Processo Civil.

Aduz que, a cobrança de ISSQN do contribuinte se deu após a constatação pelo Fisco Municipal que a operação realizada e descrita nas notas fiscais se tratava, também, de prestação de serviço.

Sustenta que, os atos praticados pela administração pública possuem presunção de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstra que o fato gerador do ISSQN não ocorreu.

Argumenta que, pela analise dos contratos firmados pela Apelada, é possível constatar que ela além de alugar os maquinários, executava os serviços.

Pontua que, embora o apelado alegue que as operações realizadas se tratem apenas de locação e não de prestação de serviço, à época pagou o tributo, concordando com a cobrança do imposto municipal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial, invertendo o ônus sucumbencial.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica
MAQUIPLAN -
LOCACAO
DE MAQUINAS LTDA - ME
propôs a presente ação arguindo em síntese que é uma empresa que atua no ramo de locação de maquinários, e que o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
tem lhe exigido, indevidamente, o pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Requereu na inicial o reconhecimento da ilicitude da cobrança do imposto municipal, bem como que fosse determinada a restituição dos valores cobrados e pagos de forma inadequada.

O Magistrado
a quo
ao sentenciar o feito julgou procedentes os pedidos da inicial, para:
01)
reconhecer a não ocorrência do fato gerador do ISSQN na operações de locação descritas nas notas fiscais 359, 360, 361, 362, 365, 366, 367, 368 371, 372, 374, 376, 377, 378, 379, 383, 385, 387, 389, 390, 391, 392 e 393, emitidas entre dezembro/2014 e fevereiro/2015;
02)
condenar o Município de Rondonópolis a restituir à apelada a importância de R$ 19.463,23 (dezenove mil, quatrocentos e sessenta e três reais e vinte e três centavos) referente aos tributos supostamente cobrados e pagos indevidamente;
03)

condenar o Ente Municipal ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios ao advogado da autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformado o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
interpôs recurso de apelação, o qual passo a analisar.

Pois bem.

É cediço que, nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, compete ao Município instituir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, desde que a operação não seja considerada fato gerador do ICMS e esteja definida em lei complementar.

A esse respeito, insta consignar
quando a atividade empresarial desenvolvida pela pessoa física ou jurídica é considerada prestação de serviço pela Lei Complementar n. 116/2203 e anexos, ela está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza), o qual tem como fato gerador a realização de um negócio jurídico (prestação) consistente em uma obrigação de fazer (serviços).

Ocorre, todavia que, a atividade desenvolvida pela Apelada e descrita nas Notas Fiscais n.o 359, 360, 361, 362, 365, 366, 367, 368 371, 372, 374, 376, 377, 378, 379, 383, 385, 387, 389, 390, 391, 392 e 393 se referem a aluguel de maquinários (locação de bem móvel).

Com relação à definição de locação de bem móvel, o artigo 565 do Código Civil esclarece que:

Art. 565 - Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Posto isso, verifica-se que, na locação de bem móvel, não ocorre o fato gerador do ISSQN, visto que não se define como serviço, pois não traz vínculo obrigacional da espécie de fazer, mas de dar ou de entregar.

Além disso, o aluguel não está descrito na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2203 como fato gerador do ISSQN motivo pelo qual, nesse tipo de operação não deve ser cobrado o tributo municipal.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, como cito:

“Súmula Vinculante n. 31 - É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – sobre operações de locação de bens móveis.

Na mesma vertente tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte,
in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. AFASTADA. ISS. EMPRESA QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. BEM MÓVEL. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE No 31 DO STF.

DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2.
Não incide ISS sobre a locação de coisas móveis. A execução de atividade-meio de manutenção e assistência técnica dos bens locados não configura prestação do serviço, pois a locação (atividade-fim) traz consigo a obrigação da locadora de conservá-los durante o período contratual. Súmula Vinculante 31 do STF
”.

(N.U 0004015-11.2014.8.11.0011, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

“TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – LOCAÇÃO DE VEÍCULOS – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – DIREITO À RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Com relação à não incidência do ISSQN sobre locação de bens móveis, a Súmula Vinculante n. 31, do STF, estabelece que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – sobre operações de locação de bens móveis
. Em vista da não incidência de ISSQN sobre a locação de veículos, surge o direito de a parte que pagou o imposto indevidamente receber sua restituição. Os honorários advocatícios arbitrados em desfavor da Fazenda Pública devem observar os critérios dispostos nas alíneas a, b e c do § 3o do art. 20 do CPC/1973, aplicável ao caso”. (
N.U 0008575-09.2003.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020)

Assim não há que se falar em cobrança de ISSQN nas operações de locação de bens móveis.

Em relação ao argumento do Município de Rondonópolis de que no contrato de locação, que deu ensejo às notas fiscais 359, 360, 361, 362, 365, 366, 367, 368 371, 372, 374, 376, 377, 378, 379, 383, 385, 387, 389, 390, 391, 392 e 393, seria possível evidenciar que além da locação, a Locadora poderia executar os serviços com os bens locados, tal fato pro si só não tem o condão de demonstrar que o fato gerador do ISSQN de fato ocorreu.

Isso porque, para comprovar a ocorrência do fato gerador, seria necessário que constasse nas notas fiscais que além da locação, os serviços seriam executados pela locadora naquela ocasião; e/ou que o sujeito ativo tributário (Fisco Municipal) apresentasse na via judicial cópia do procedimento administrativo, com a constatação
in locu
, de que os serviços realizados com os bens locados eram executados pela própria locadora o que não se verifica na espécie.

Frisa-se que, o ônus de provar que além da locação houve a prestação do serviço é do Município, isso porque, determinar que a parte autora (
MAQUIPLAN -
LOCACAO
DE MAQUINAS LTDA - ME
) demonstre que não executou o serviço realizado como o bem locado configuraria prova de fato negativo (prova diabólica), a qual não é admitida em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal da Cidadania, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3.
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
. 4.
O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré
. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Assim, inexistindo nos autos provas de que o fato gerador do ISSQN ocorreu em relação às Notas Fiscais notas fiscais 359, 360, 361, 362, 365, 366, 367, 368 371, 372, 374, 376, 377, 378, 379, 383, 385, 387, 389, 390, 391, 392 e 393, se mostra inadequada a cobrança do tributo pelo fisco municipal, sendo, portanto descabido o pagamento realizado pela parte autora/apelada.

Outrossim, diante da

cobrança e pagamento indevido do tributo, faz jus o sujeito passivo à restituição desses valores, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Assim, não merecem prosperar os argumentos apostos no recurso de Apelação do Município de Rondonópolis.

Diante do não acolhimento dos fundamentos do recurso e, consequentemente, da manutenção da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o art. 85, §§ 2o, 3o, 5o, 6o e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023