Tribunal: TJMT
Processo: 1001769-38.2022.8.11.0013
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O §3o DA LEI N. LEI 11.343/06 (FORNECIMENTO DE DROGA PARA CONSUMO EM CONJUNTO SEM FIM LUCRATIVO) – INVIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE –NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA DE FORMA ISOLADA – QUANTIDADE IRRISÓRIA – READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2o e 244, ambos do CPP.
Se o conjunto probatório demonstra a prática do tráfico de drogas pelo acusado, mostra-se incabível o pedido de desclassificação para o de fornecimento a terceiro sem objetivo de lucro (art. 33, §3o, da Lei n. 11.343/2006).
A natureza da droga apreendida (cocaína) de forma isolada não possui o condão de exasperar a pena-base, quando desacompanhada de outros elementos que indiquem maior reprovabilidade da prática delitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001769-38.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OTAVIO DUTRA LOPES FILHO - CPF: 012.486.191-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PAULO SUADY FERREIRA VIEIRA - CPF: 039.094.236-71 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO NUNES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 799.076.282-04 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEBERSON LARA DE SOUZA - CPF: 003.103.891-35 (TERCEIRO INTERESSADO), EUDES JOSÉ DA SILVA (ASSISTENTE), ILMA BERNADES DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O §3o DA LEI N. LEI 11.343/06 (FORNECIMENTO DE DROGA PARA CONSUMO EM CONJUNTO SEM FIM LUCRATIVO) – INVIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE –NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA DE FORMA ISOLADA – QUANTIDADE IRRISÓRIA – READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2o e 244, ambos do CPP.

Se o conjunto probatório demonstra a prática do tráfico de drogas pelo acusado, mostra-se incabível o pedido de desclassificação para o de fornecimento a terceiro sem objetivo de lucro (art. 33, §3o, da Lei n. 11.343/2006).

A natureza da droga apreendida (cocaína) de forma isolada não possui o condão de exasperar a pena-base, quando desacompanhada de outros elementos que indiquem maior reprovabilidade da prática delitiva.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por
Otávio Dutra Lopes Filho
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público, para condená-lo à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, sob a alegação de violação às normas constitucionais e legais, dada a inexistência de fundada suspeita a ensejar a medida, requerendo o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas, conforme o disposto no art. 157, do CPP.

No mérito, pugna pela absolvição, diante da ausência de prova para reconhecer a prática do delito imputado ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura descrita no §3, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (oferecimento de droga para consumo em conjunto sem objetivo de lucro). Subsidiariamente, requer a readequação da dosimetria da pena, no que tange à pena-base, que considerou a natureza da droga como circunstância negativa.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 178122275).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado no Id. 180929186, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada na ocasião da prisão em flagrante do recorrente, sob a alegação de não haver fundadas suspeitas para mitigar o direito constitucional à inviolabilidade ao direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade do denunciado.

No entanto, os argumentos não prosperam.

Extrai-se dos autos que os policiais civis Paulo Suady Ferreira Vieira e Antônio Nunes de Oliveira Junior, no dia 13/04/2022, por volta de 15h45min, realizavam diligências na rua Buriti, bairro Jardim Morada da Serra, em Pontes e Lacerda, para apurar crime de receptação de produtos de roubo quando visualizaram o acusado Otávio entregando algo para Cleberson Lara de Souza em local conhecido por intenso comércio de entorpecentes e por se boca de fumo famosa na região.

Diante disso, procedeu-se a abordagem e busca pessoal tanto no acusado como em Cleberson, sendo localizado com este último uma porção de substância análoga à pasta base de cocaína (23cg). Na ocasião, ao ser entrevistado, Cleberson afirmou que comprou a droga de Otávio pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), tendo utilizado uma nota de R$ 20,00 (vinte reais) para efetuar o pagamento, que foi encontrada na posse do acusado, que acabou por confessar ter vendido a droga para que pudesse comprar outros entorpecentes.

O policial Paulo Suady afirmou em juízo que estava diligenciando no bairro Morada da Serra, e ao passarem em frente a uma residência conhecida como Boca de Fumo do Jânio, visualizaram Otávio entregando algo para uma pessoa, motivo pelo qual realizaram a abordagem, sendo localizado o entorpecente, tendo o usuário afirmado que comprou a droga pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e que teria feito o pagamento com uma nota de R$ 20,00 (vinte reais), que foi encontrada na posse do acusado. Afirmou, ainda, que já haviam visualizado o acusado vendendo em outra oportunidade, mas que não o abordaram porque estavam em cumprimento de outra diligência.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial civil Antônio Nunes que afirmou em juízo, que ele e outro colega quando estavam em diligência no bairro visualizaram o acusado entregando algo para uma pessoa, motivo pelo qual desconfiaram que poderia ser entorpecente e realizaram a abordagem, sendo localizado com o usuário uma porção de pasta base de cocaína que afirmou ter comprado do Otávio, pelo valor de R$ 10,00 e que teria feito o pagamento com uma nota de R$ 20,00 (vinte reais), que foi encontrada na posse do acusado.

Nesse contexto, tem-se que a diligência dos policiais civis de abordagem e revista pessoal do acusado Otávio e da pessoa de Cleberson Lara de Souza, em local conhecido como boca de fumo, ocorreu de modo regular, com espeque em fundada suspeita de prática delituosa, inexistindo qualquer violação ao disposto no art. 240, §2o, do Código de Processo Penal.

No caso, não se tratava de mera desconfiança ou intuição dos agentes, mas situação concreta e segura, baseada em critérios objetivos, de que o réu pudesse estar praticando conduta criminosa, de modo que os agentes agiram dentro do seu dever de apurar a ocorrência, o que consubstancia ato legal em preservação da ordem pública.

A rigor do § 2o do artigo 240 do CPP, “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Prevê, ainda, o artigo 244 do CPP que: “
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

Assim, não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2o e 244, ambos do CPP.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022) (destaquei)

Nesse sentido, trago à colação precedente oriundo desta Câmara Julgadora:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DAS BUSCAS PESSOAL TEREM SIDO OBTIDAS IRREGULARMENTE – INOCORRÊNCIA
– DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – 2. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Evidenciado que a busca pessoal no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal
. 2. Recurso desprovido.” (N.U 1002475-22.2021.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 28/04/2023) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Otávio Dutra Lopes Filho como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Extrai-se dos autos de inquérito policial que, no dia 13 de abril de 2022, por volta de 15h45min, em residência particular, localizada na Rua Buriti, s/no, Jardim Morada da Serra, Pontes e Lacerda/MT, Otávio Dutra Lopes Filho, com consciência e vontade, guardava / preparava / mantinha em depósito / fornecia, para fins de traficância, sendo encontrado um total de 23 cg (vinte e três centigramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo Pericial a fls. 202-204/IP e Boletim de Ocorrência a fls. 200-201/IP).

DO HISTÓRICO DOS FATOS

Depreende-se do inquérito policial que, em tempos anteriores e até o dia 13 de abril de 2022, em Pontes e Lacerda/MT, Otávio Dutra Lopes Filho guardou / preparou / manteve em depósito / forneceu 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína destinada ao tráfico de entorpecentes (venda, fornecimento, entrega e comercialização).

Para a prática do tráfico de entorpecentes, Otávio Dutra Lopes Filho utilizava da residência localizada na Rua Buriti, s/no, Jardim Morada da Serra, Pontes e Lacerda/MT, local popularmente conhecido por “Boca de Fumo do Jânio”, como ponto de guarda, preparo, vendas e fornecimento a usuários. Neste diapasão, na data mencionada, uma equipe da Polícia Civil realizava diligências para apurar a prática do crime de receptação de um aparelho celular, produto de roubo.

Durante as investigações, próximo a residência conhecida como “Boca de Fumo do Jânio”, os agentes da lei visualizaram o denunciado Otávio Dutra Lopes Filho entregando um objeto para o Sr. Cleberson Lara de Souza. Diante disso, os policiais realizaram a abordagem dos suspeitos, ocasião em que, durante as buscas pessoais no Sr. Cleberson Lara de Souza, os policiais lograram localizar 01 (uma) porção de cocaína. Questionado, Cleberson Lara de Souza confessou que havia adquirido o entorpecente do increpado Otávio Dutra Lopes Filho, tendo pago o valor de R$ 10,00 (dez reais), contudo, teria utilizado uma nota = de R$ 20,00 (vinte reais) para efetuar o pagamento.

Os policiais, então, realizaram a abordagem do increpado Otávio Dutra Lopes Filho, sendo realizado buscas pessoais. Durante as buscas no increpado, os policiais lograram localizar, sob posse deste, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), dinheiro este relacionado com a mercância de drogas.

Na ocasião, aos policiais, o increpado Otávio Dutra Lopes Filho confessou a prática do crime de tráfico de entorpecentes (venda e fornecimento), afirmando que vendeu a referida porção ao Sr. Cleberson, para que este pudesse comprar outro tipo de entorpecente.

Assim, ante o estado de flagrância, foi dada voz de prisão ao increpado Otávio Dutra Lopes Filho, sendo encaminhado à delegacia para as providências pertinentes.

Na Delegacia de Polícia, a testemunha Cleberson Lara de Souza afirmou que já adquiriu entorpecentes diversas vezes na referida residência, sendo que, ao ser apresentado a foto do increpado Otávio Dutra Lopes Filho, a testemunha reconheceu como sendo o indivíduo pegou o dinheiro e lhe vendeu o entorpecente encontrado sob sua posse (Termo de Declarações às fls. 180-181/IP).

Frisa-se, por fim, que em momento anterior a abordagem dos suspeitos, os agentes da lei visualizaram o increpado Otávio Dutra Lopes Filho entregando um objeto para um indivíduo até então não identificado, ao passo que não foi possível realizar a abordagem destes, pois a equipe policial atenderia uma ocorrência urgente.” (Id. 178121378)

Após regular tramitação do processo, a magistrada sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou o apelante à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

A defesa afirma que não há provas que demonstrem a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo recorrente, pugnando pela sua absolvição ou desclassificação do crime a ele imputado para a figura descrita no §3o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - fornecimento de droga para consumo em conjunto sem fim lucrativo -. Subsidiariamente requer a adequação da pena-base.

O pleito merece parcial acolhimento
.

A materialidade está comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 178121324 - pág. 1), Boletim de Ocorrência (Id. 178121345 - pág. 7-9), Laudo Pericial n. 410.2.04.2022.004307-01 (Id. 178121344 - pág. 1-3), assim como pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal.

Em relação à autoria, na fase extrajudicial, o apelante afirmou não ser verdadeira a acusação de que ele estaria vendendo drogas e que na verdade ele é usuário, consumidor e que teria dado a droga pessoal e pegado o dinheiro para comprar cigarros. Em juízo, do mesmo modo, ele negou a traficância, afirmando que estava fumando droga no local e não vendendo. Afirma que estava entre usuários fazendo uso de substâncias entorpecentes, quando pegou vinte reais de uma pessoa para comprar cigarro e continuar usando drogas. Nega que tenha vendido droga para alguém nesse dia e que o dinheiro apreendido era para comprar uma carteira de cigarro para todos da boca usarem. Nega a veracidade do depoimento da testemunha Cleberson, pois não vendeu droga a ele.

Entretanto, a sua versão encontra-se isolada nos autos e desconectada dos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal.

Ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o policial civil Paulo Suady Ferreira Viana asseverou que: “
estavam diligenciando no bairro Morada da Serra por um furto de um celular, quando passaram em frente a boca de fumo, boca do Jânio na época, sendo uma casa de esquina como se fosse um comércio e no fundo residência, mas esse comércio não funciona. Lá, viram o Otávio estava entregando o entorpecente pra uma pessoa e naquele momento fizeram a abordagem, porque lá ficam vários usuários. Enquanto o policial civil Antônio conversava com a pessoa para quem o réu entregou o entorpecente, depoente conversou com o Otávio, aí a pessoa confirmou que estava comprando dele. Mencionou ainda que, em outra situação, presenciou o Otávio entregando, o que parecia ser semelhante a entorpecente também, mas dessa vez não pôde fazer a abordagem, pois estavam em outra ocorrência. Perguntaram ao réu, quando da sua prisão, se ele estava vendendo, ele disse que só estava vendendo pra comprar cigarro, pra comprar mais droga que é usuário e o rapaz que comprou disse que tinha pago dez reais e que ele tinha que voltar dez reais de troco, mas voltou acho que seis ou oito reais, e tinha dado uma nota de 20 cortada. Informou que a droga seria do tipo pasta base. Narrou que Otávio estava “parando” por lá, naquela residência
.” (Excerto retirado da sentença e constante na mídia digital de Id. 178122267)

No mesmo sentido, o policial civil Antônio Nunes de Oliveira Júnior afirmou que: “
estavam em diligências pelo bairro e, quando se aproximaram da residência onde o Otávio estava, viram-no entregando alguma coisa para um rapaz através da grade. Então, desconfiaram que pudesse ser entorpecente, decidindo por fazer a abordagem das duas pessoas. Com a pessoa que estava do lado de fora foi encontrada uma pequena porção de pasta base de cocaína, tendo ela dito que acabara de comprar o entorpecente de Otávio pelo preço de dez reais, pagando-o com uma nota de vinte, a qual foi encontrada de posse do Otávio. O usuário teria dito que comprou entorpecentes naquele local anteriormente, porém sem indicar a pessoa de quem adquiriu. O policial afirmou que Otávio estava “parando” por ali, ou seja, ficando na residência, mas não era morador dali. Narrou ainda que já o viram, naquele local, entregando alguma coisa a pessoas, mas não puderam abordá-lo, pois estavam em outra diligência. O acusado teria dito à polícia que vendeu a droga para comprar cigarros, prática que o investigador afirma ser comum nesse meio
.” (Excerto retirado da sentença e constante na mídia digital de Id. 178122267).

Destaco que embora as testemunhas sejam os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Como se sabe, o crime previsto no artigo 33,
caput
, da lei 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Dessa forma, embora o acusado, em ambas as fases da persecução penal, tenha negado o fim de mercancia, afirmando que ele deu sua droga para consumo pessoal e dos demais usuários e, ainda, que o dinheiro ele pegou para comprar cigarros, as circunstâncias do flagrantecaracterizam, na verdade, o delito de tráfico de drogas, mormente considerando os depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis, que apontam o apelante como traficante.

Ressalte-se, ademais, que segundo os milicianos o apelante é conhecido das equipes policiais, tendo sido, inclusive, visualizado em outra ocasião entregando algo para usuários, que só não confirmam ser entorpecente porque não fizeram a abordagem na ocasião, em razão de cumprimento de outra diligência.

Destaque-se que na fase extrajudicial, a testemunha Cleberson Lara de Souza, usuário de drogas, afirmou que foi ao local comprar drogas, que deu o valor de R$ 20,00 (vinte reais), tendo reconhecido, por meio de foto, o apelante como sendo a pessoa que pegou o dinheiro e lhe entregou a droga que comprou (Id. 178121348).

Portanto, como bem pontuou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, as assertivas produzidas pelo réu decorrem do seu direito de autodefesa, mostrando-se isoladas quando confrontadas com as demais provas dos autos, de modo que o pleito absolutório se mostra desprovido de elementos aptos a fundamentá-lo, da mesma forma que não há indicativo de que o acusado pretendesse fornecer o entorpecente a terceiro, sem fim lucrativo.

Assim, incabível o pedido de desclassificação para o de fornecimento a terceiro sem objetivo de lucro (art. 33, §3o, da Lei n. 11.343/2006), na medida em que o conjunto probatório demonstra a prática do tráfico de drogas pelo apelante.

A propósito, nesse sentido trago à colação precedente desta Câmara,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS OU PARA O FORNECIMENTO DE DROGA PARA CONSUMO EM CONJUNTO SEM FIM LUCRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA OPERADA DE OFÍCIO – INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS EM RAZÃO DE O ACUSADO POSSUIR CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO NOVO FATO – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ANÁLISE PREJUDICADA – REGIME PRISIONAL MODIFICADO – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. Embora o acusado não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que a conduta perpetrada por ele se amolda perfeitamente a um dos verbos nucleares do tipo, qual seja ter em depósito e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, a apelante incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Tendo em vista que a materialidade e a autoria delitiva estão devidamente comprovadas nos autos, torna-se inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 ou para o de fornecimento de droga para consumo em conjunto sem fim lucrativo quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido
. A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob julgamento, não configura reincidência. Demonstrado que o apelante não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ostentar registro criminal por fato anterior, não há cogitar em aplicação em seu favor da referida minorante. Observando-se o preenchimento pelo recorrente dos requisitos dispostos no art. 33, § 2o, ‘b’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial semiaberto. Fica prejudicada a análise da pretensão do apelante em recorrer em liberdade, tendo em vista a alteração de regime prisional.” (TJ-MT - APR: 00053548220188110037 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 05/02/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/02/2020) (destaquei)

Registre-se, ainda, que “
a condição de usuário dedrogasnão elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da Lei n.11.343/2006
” (Enunciado Orientativo n. 3/TCCR).

A corroborar tal entendimento, colaciono decisão lançada por este Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI No. 11.343/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – ART. 318, VI, DO CPP – [...] 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – [...] Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas. Enunciado Orientativo no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.
Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
. [...] (TJ-MT 10010734620218110042 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/03/2022)(destaquei)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que a droga apreendida, ainda que de quantia irrisória (23cg – vinte e três centigramas de pasta base de cocaína) seria destinada à difusão ilícita, de modo que a tese desclassificatória não encontra guarida no conjunto probatório.

Todavia, assiste razão a defesa quanto à necessidade de readequação da dosimetria da pena
.

É que, o juízo de primeiro grau majorou a pena-base com fundamento exclusivamente na natureza da droga apreendida, cocaína.

Vejamos:

“I. Na primeira fase da dosimetria da pena, como a Lei no 11.343/2006 estabelece circunstâncias judiciais diversas daquelas previstas no artigo 59 do Código Penal, importante considerar o disciplinado artigo 42 da Lei no 11.343/2006 neste momento.

Quanto a natureza da droga: deve ser considerada negativamente, tendo em vista que se trata de substância entorpecente conhecida como cocaína, droga ilícita que causa danos extremamente nocivos à saúde dos usuários, revelando assim maior reprovabilidade da conduta e se justificando devidamente a exasperação da pena base. Diante disso, se elevará a pena base.

Quantidade da substância entorpecente: conforme consta nos autos, foram apreendidos 23cg (vinte e três centigramas) da substância conhecida popularmente por “cocaína”, não se mostrando, portanto, quantidade elevada que autorize a valoração da pena do réu.

Culpabilidade: é a reprovabilidade social da conduta do Réu. No presente caso, a reprovabilidade da conduta é normal ao tipo.

Antecedentes: é a análise dos fatos bons e ruins que compõe a vida pregressa do condenado. Só se consideram maus antecedentes condenações transitadas em julgado que não configurem a reincidência. Nesse sentido, o réu ostenta antecedentes, conforme ficha à ID: 82805873, razão pela qual também a reconheço.

Conduta social e personalidade: é o conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter do indivíduo, bem como sua postura social no meio em que vive. No presente caso, não há informações suficientes a tal respeito, razão pela qual deixo de considerá-las.

Motivos: são os precedentes psicológicos do delito, sua mola propulsora. Não pesam em desfavor do Réu.

Circunstâncias: são normais ao tipo penal e não merecem valoração negativa.

Consequências: as consequências que decorrem da conduta criminosa do réu são naturais ao crime e não merecem qualquer valoração em prejuízo do réu.

Comportamento da vítima: não aplicável em relação a este tipo penal.

Nessas condições, observados os parâmetros estabelecidos no artigo 59 Código Penal e naquele que tipifica a conduta praticada, partindo do mínimo legal em abstrato, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.”

Ocorre que apesar da natureza da droga, a quantidade apreendida, 23cg (vinte três centigramas), demonstra que o caso não extrapolou as circunstâncias inerentes ao tipo penal, não se justificando o agravamento da pena-base.

A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. As circunstâncias da natureza e quantidade de drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, conforme as peculiaridades do caso concreto.

Sobre o assunto, colaciono recente julgado desta Câmara:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA – PARCIAL ACOLHIMENTO – CONFIGURADO O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – ENUNCIADO N. 8 DO TJMT – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A TRAFICÂNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE –ENUNCIADO N. 5 DO TJMT – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA –
INVIÁVEL CONSIDERAR ISOLADAMENTE A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA COMO DESFAVORÁVEL AO RÉU
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AFASTADO O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Descabe cogitar em absolvição do delito de tráfico de drogas quando o conjunto fático-probatório dos autos demonstra, de forma indene de dúvidas a propriedade da droga por parte do acusado e a finalidade mercantil, notadamente pelas circunstâncias da apreensão e pelos depoimentos dos policiais. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT). O animus associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o tráfico de drogas deve ser comprovado de forma extreme de dúvidas para a configuração do crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 (Enunciado n. 5 do TJMT).
Inviável sopesar isoladamente a natureza da droga apreendida de forma desfavorável ao réu, notadamente quando a quantidade do entorpecente não se mostra relevante para a exasperação da pena.
Sendo o acusado absolvido do delito de associação para o tráfico de drogas e não subsistindo motivação para a negativa do tráfico privilegiado, de rigor a incidência da benesse.” (N.U 1004838-67.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 23/06/2023)

No mesmo sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).
3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.” (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) (destaquei)

Dessa forma, na primeira fase da dosimetria, afasto a valoração negativa da natureza da droga apreendida, mantendo apenas a circunstância judicial desfavorável quanto aos antecedentes criminais, de modo que reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 dias-multa.

Na segunda fase, como constou da sentença, existindo a circunstância agravante por ser o réu reincidente, a pena é majorada em 1/6, sendo fixada em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não havendo causas de diminuição e de aumento, fixa-se a pena definitiva em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa
.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, voto no sentido de
dar parcial provimento a apelação
, para readequar a sanção imposta ao réu Otávio Dutra Lopes Filho, ao patamar de
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023