Tribunal: TJMT
Processo: 1007171-67.2021.8.11.0003
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007171-67.2021.8.11.0003
APELANTE: DAVI DANIEL DE ARAUJO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, CORROBORADA PELA MENOR INFRATORA E PELO POLICIAL MILITAR QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PERTINÊNCIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE MENOR – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A MAJORANTE – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A RESTRIÇÃO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao acusado, que confessou o crime perante a autoridade policial.
A natureza da droga apreendida [cocaína] presta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Se a confissão espontânea do réu, ainda que extrajudicial, for utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o quantum da reprimenda [Súmula 545 do STJ].
Comprovada a participação de adolescente no tráfico de drogas, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, sua incidência deve ser realizada em seu grau máximo (2/3).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007171-67.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DAVI DANIEL DE ARAUJO - CPF: 043.630.761-86 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVI DANIEL DE ARAUJO - CPF: 043.630.761-86 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007171-67.2021.8.11.0003

APELANTE: DAVI DANIEL DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, CORROBORADA PELA MENOR INFRATORA E PELO POLICIAL MILITAR QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PERTINÊNCIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE MENOR – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A MAJORANTE – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A RESTRIÇÃO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao acusado, que confessou o crime perante a autoridade policial.

A natureza da droga apreendida [cocaína]
presta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Se a confissão espontânea do réu, ainda que extrajudicial, for utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o
quantum
da reprimenda [Súmula 545 do STJ].

Comprovada a participação de adolescente no tráfico de drogas, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, sua incidência deve ser realizada em seu grau máximo (2/3).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007171-67.2021.8.11.0003

APELANTE: DAVI DANIEL DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Davi Daniel de Araújo,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição ou
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.
Quando não, requer: 1) a redução da pena-base ao mínimo legal; 2) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06; e 3) o aumento relativo à minorante do tráfico privilegiado para seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007171-67.2021.8.11.0003

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Davi Daniel de Araújo
, a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 02/03/2021, por volta das 13h00min, na Rua Poconé, quitinete, Bairro Vila Lourdes, nesta cidade, o denunciado DAVI DANIEL DE ARAÚJO, envolvendo a adolescente CLAUDIMARA DOS SANTOS DE ARRUDA (17 anos), foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e manter em depósito 44 (quarenta e quatro) porções, em forma de pedras, com massa líquida de 7,08 g (sete gramas e oito miligramas), e 03 (três) outras porções, pesando 3,77 g (três gramas e setenta e sete centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (44 porções), de PASTA BASE DE COCAÍNA, e, as demais (03 porções), de MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo de Constatação, fls. 28/31, ID 52162862.

São dos autos que, visando o combate ao tráfico na região central desta urbe e Comarca, a Polícia Judiciária Civil identificou e passou a monitorar o casal DAVI, ora denunciado, e CLAUDIMARA, os quais atendiam usuários e lhes entregavam droga.

Colhe-se que no dia e hora supracitados, durante campanha, os investigadores de polícia abordaram o casal após estacionar o carro VW/Gol, placa BLR-5790, na Rua XV de novembro, nesta cidade, e se dirigir a um barracão, conhecido por “La Carreta”, local conhecido pela venda e consumo de entorpecentes.

Em revista pessoal, os policiais encontraram no bolso de DAVI a quantia de R$ 51,00 (cinquenta e um reais) em dinheiro e moedas, e com a adolescente, 12 (doze) porções de pasta base de cocaína, devidamente embaladas para a venda.

Indagada, a adolescente, companheira de DAVI, confessou que estavam praticando o tráfico de drogas, ao passo que indicou que na residência do casal havia mais entorpecentes.

Logo, os agentes da DERF se deslocaram ao imóvel indicado, onde localizaram o restante das pedras de pasta base de cocaína, além de 01 (um) prato com resquícios da mesma droga, a quantia de R$ 621,00 (seiscentos e vinte e um reais) em diversas cédulas, 02 (duas) giletes, 01 (uma) sacola plástica com vários furos, 03 (três) embalagens plásticas utilizadas para transportar drogas, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, e 01 (um) RG em nome de Kelly Pereira Morais (Termo de apreensão, fl. 11, ID 52162862).

Indagado, DAVI confessou a prática delitiva, aduzindo que vendia as pedras de pasta base de cocaína a R$ 10,00 ou R$ 15,00, cada uma.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor”.

A materialidade delitiva está consubstanciada pelo auto de apreensão e pelos laudos periciais, os quais atestaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para
cocaína
e
maconha
, pesando
7,08 gramas
[44 porções]

e
3,77 gramas
[3 porções], respectivamente.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, perante a autoridade policial, que comercializava entorpecentes:

“[...] Que em relação ao saquinho com maconha e as pedras de óleo/crack encontradas no bolso do short de sua convivente Claudimara dos Santos, lhe pertence, ou seja, o interrogado tinha comprado do vulgo Bunguelo, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Que comprou as petecas para uso pessoal deste interrogado e de sua convivente. Que Bunguelo sempre passa nos bairros Canaã e Centro (Marechal Dutra) vendendo as petecas/porções de entorpecentes. Que o interrogado disse que quando está fumando na calçada do Centro (Marechal Dutra)
sempre vende umas petecas para os usuários que ali ficam pelo valor de R$ 5,00, ou seja,

o interrogado usa e também faz um dinheiro para comer e beber
. [...]”
(p. 37-38 – id. 164977357).

Em juízo, como é frequente nestes casos, o réu alterou a sua versão inicial, sustentando que é apenas usuário, e que a droga apreendida seria para o seu consumo (áudio id. 173073250).

Ocorre que a adolescente e companheira do apelante à época dos fatos, Claudimara dos Santos de Arruda, acabou por corroborar a confissão extrajudicial de Davi Daniel, ao afirmar:

“[...] Que a adolescente é convivente do autuado Davi Daniel de Araújo, e confirma que o saquinho com maconha encontrado em poder desta declarante era para uso do casal, e as pedras de óleo/crack seriam comercializadas pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) cada pedra. Que compravam o entorpecente de um tal de Bungelo/Peter, porém não sabe aonde o mesmo reside.
Que seu convivente Davi e esta vendiam no Centro (Marechal Dutra com Rosa Bororo) na faixa. Que o casal sobrevive da venda de entorpecentes
. [...]”
(Claudimara dos Santos de Arruda – p. 15 id. 173073186).

Outrossim, o depoimento judicial do policial militar, Hebert Luiz Rosa de Rezende, responsável pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão da droga, também confirma a prática do delito de tráfico de drogas por ele perpetrado. Confira-se:

“[...] Que visando o combate ao tráfico na região central de Rondonópolis, próximo ao antigo ‘Restaurante La Carreta’, local já conhecido pelo tráfico de drogas, identificou e passou a monitorar o casal,
Davi e a sua companheira, a adolescente Claudimara, os quais atendiam usuários e lhes entregavam drogas
. Que no dia dos fatos, durante a campanha, abordaram o casal, após eles estacionarem o carro VW/Gol, placa BLR-5790, na Rua XV de Novembro, na cidade de Rondonópolis, e se dirigirem a um barracão, conhecido por “La Carreta”,
local conhecido pela venda e consumo de entorpecentes
. Que em revista pessoal encontraram no bolso de Davi a quantia de R$ 51,00 (cinquenta e um reais) em dinheiro e moedas,
e com a adolescente Claudimara, 12 (doze) porções de pasta base de cocaína, devidamente embaladas para a venda
.
Que no imóvel de Davi localizaram o restante das pedras de pasta base de cocaína, além de 01 (um) prato com resquícios da mesma droga
, a quantia de R$ 621,00 (seiscentos e vinte e um reais)
em diversas cédulas
, 02 (duas) giletes, 01 (uma) sacola plástica com vários furos, 03 (três) embalagens plásticas utilizadas para transportar drogas, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, e 01 (um) RG em nome de Kelly Pereira Morais. Que Davi e Claudimara não possuem características de usuários de drogas,
e são traficantes naquela região
.
Que Davi confessou o tráfico de drogas
.
Que Davi e Claudimara são conhecidos pelas forças policiais pela prática do tráfico de drogas e crimes afins
. [...]”
(Hebert Luiz Rosa de Rezende – áudio id. 173073250).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão das drogas, aliado aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, em especial a declaração do policial militar e a confissão extrajudicial,
corroborada pelo depoimento da sua companheira à época dos fatos – relatando que eles vendiam as porções, inclusive que estavam vivendo da venda de entorpecentes –
,
dúvida não há quanto à prática do delito de tráfico de drogas
, razão pela qual não há falar em desclassificação,
tampouco em absolvição.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do recorrente, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

[...] A confissão no inquérito policial, embora retratada em Juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova (TJMT, Enunciado Criminal 11).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente” substâncias entorpecentes para mercancia.

O “fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas” (AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042).

[...] “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007) [...]
(N.U 0003871-24.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022).

[...] É inviável cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e, essencialmente, as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas, que indicam o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. Também, a forma como a droga foi apreendida, sua quantidade e a existência de petrechos são hábeis a demonstrar a traficância e afastar a proposição de desclassificação.

No caso em apreço, constatou-se, ainda, que o apelante incorreu na conduta de “fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, incidindo em mais de um núcleo do tipo penal misto alternativo previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.340/2006. [...]
(N.U 1001598-28.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 18/11/2021).

No que tange ao redimensionamento da pena-base imposta, verifica-se que o juízo
a quo
considerou desfavorável a natureza do entorpecente [
cocaína
], não merecendo, neste particular, qualquer reparo na sentença objurgada, dado que o argumento está em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Segundo Renato Brasileiro de Lima,
“como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, ibidem, p. 787).

E não destoa a jurisprudência do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE
. CAUSA DE AUMENTO. TRANSNACIONALIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Nos termos da jurisprudência firmada neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a exasperação da pena-base. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem procedeu à exasperação da pena-base com supedâneo em fundamentação concreta e idônea,
considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida - 1,275g (um quilo e duzentos e setenta e cinco gramas) de cocaína.
[...]
(AgRg no REsp 1243663/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 27/08/2019).

“(...) nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na graduação da pena-base,
a natureza
,
a

quantidade

e a diversidade

da droga apreendida na posse do acusado são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal
, ainda que o réu seja primário e ostente bons antecedentes”
(AgRg no AREsp 299.793/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 27/11/2014).

Infere-se, portanto, que pelo motivo suso mencionado, reputa-se adequada e proporcional a pena-base imposta pelo juízo
a quo
, qual seja, 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na etapa intermediária, entendo necessário o reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão, uma vez que o recorrente admitiu, em sede inquisitorial, ter praticado a mercancia de entorpecentes, fato, inclusive, utilizado para condená-lo.

É cediço que a atenuante do art. 65, inc. III,
d
, do Código Penal,
tem caráter objetivo
, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado quanto à autoria do delito,
não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos
.

In casu
, o apelante confessou em sede inquisitorial a prática do delito com riquezas de detalhes, ainda que tenha retratado sua versão em juízo.

Neste viés, o reconhecimento da atenuante é medida impositiva, sendo irrelevante a forma como ela ocorreu, se integral ou parcial, se judicial ou extrajudicial, máxime quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação –
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”
[Súmula 545].

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. SÚMULA 545/STJ. MANIFESTAÇÃO VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO.
DUPLA REINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL NA SEGUNDA FASE DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...] 3.
Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos
. [...]”
(HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

“[...] É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "a", do Código Penal.

-
No caso, a confissão extrajudicial do paciente, embora retratada em juízo, foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, devendo, no caso, incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, "d", do Código Penal em favor do paciente. Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte
. [...]”
(HC 420.127/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017).

Assim, fica a pena intermediária do apelante fixada em
5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto à terceira fase, não há se falar em afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, já que restou devidamente comprovado o envolvimento da menor, Claudimara dos Santos de Arruda
, na mercancia ilícita, notadamente na guarda e venda das pedras de “óleo” [crack].

Preservando, dessa forma, o aumento de 1/6 (um sexto) relativo à causa de aumento, fica a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto ao pleito de aumento da fração relativa à minorante do tráfico privilegiado, também assiste razão o apelante.

Isso porque o juízo
a quo
, apesar de reconhecer que o réu preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, diminuiu a reprimenda em 1/6 (um sexto),
sem apresentar fundamentação idônea para tal restrição
, uma vez que utilizou, equivocadamente, como argumento para limitação da minorante o fato de o réu responder a outra ação penal por tráfico de drogas
[1]
.

Assim, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ficando a reprimenda definitiva do apelante redimensionada para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo para aumentar a fração relativa à minorante do tráfico privilegiado para o seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), e reconhecer, de ofício, a atenuante da confissão espontânea
,
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
no
regime aberto,
além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Determino a
imediata
comunicação ao juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu.

É como voto.

[1]

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06" (Tema Repetitivo 1139 – STJ).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023