Tribunal: TJMT
Processo: 0003350-28.2019.8.11.0008
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003350-28.2019.8.11.0008
APELANTE: KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO, THIAGO CAMARGO COELHO, BARONI SACHY SOUZA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – REJEIÇÃO – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES – INVEROSSIMILHANÇA DO ÁLIBI DEFENSIVO – PROVAS CONTUNDENTES EM RELAÇÃO A KESTON WILLIAN – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DE THIAGO E BARONI – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presente a fundada razão, consubstanciada na abordagem do suspeito portando substância entorpecente escondida em seu capacete, bem como diante da informação de que haveria mais drogas escondida no imóvel, tratando-se de prosseguimento ininterrupto de diligências.
“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’ (STF, RE 1298036/RS).
No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de ‘prosseguimento ininterrupto às diligência’ (STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]” [TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/5/2021, Publicado no DJE 27/5/2021].
“É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.
O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)” [STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020].
A alegação de que a droga apreendida seria destinada para consumo pessoal não pode ser considerada para fins de absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, máxime quando a mercancia está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, pela diversidade do estupefaciente apreendido e pela inverossimilhança do álibi defensivo.
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3].
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8].
Inexistindo elementos probatórios contundentes a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, que o réu faça do tráfico seu meio de subsistência, tampouco que integre organização criminosa, deve ser concedido a ele o benefício contido no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
Se a prova produzida em face dos codenunciados Thiago e Baroni durante a instrução processual se patenteia insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição deles é medida de rigor, não sendo admissível a prolação de édito condenatório com base exclusivamente em mera presunção de envolvimento na prática do delito.
“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003350-28.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO - CPF: 062.702.021-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), THIAGO CAMARGO COELHO - CPF: 067.737.841-66 (APELANTE), BARONI SACHY SOUZA DA SILVA - CPF: 039.041.451-42 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003350-28.2019.8.11.0008

APELANTE: KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO, THIAGO CAMARGO COELHO, BARONI SACHY SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – REJEIÇÃO –
MÉRITO
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES – INVEROSSIMILHANÇA DO ÁLIBI DEFENSIVO – PROVAS CONTUNDENTES EM RELAÇÃO A
KESTON WILLIAN
– RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DE
THIAGO
E
BARONI
– PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presente a fundada razão, consubstanciada na abordagem do suspeito portando substância entorpecente escondida em seu capacete, bem como diante da informação de que haveria mais drogas escondida no imóvel, tratando-se de prosseguimento ininterrupto de diligências.

“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’
(STF, RE 1298036/RS).

No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de
‘prosseguimento ininterrupto às diligência’
(STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]”
[
TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/5/2021, Publicado no DJE 27/5/2021].

“É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)”
[
STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020].

A alegação de que a droga apreendida seria destinada para consumo pessoal não pode ser considerada para fins de absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, máxime quando a mercancia está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, pela diversidade do estupefaciente apreendido e pela inverossimilhança do álibi defensivo.

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3].

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

Inexistindo elementos probatórios contundentes a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, que o réu faça do tráfico seu meio de subsistência, tampouco que integre organização criminosa, deve ser concedido a ele o benefício contido no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

Se a prova produzida em face dos codenunciados Thiago e Baroni durante a instrução processual se patenteia insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição deles é medida de rigor, não sendo admissível a prolação de édito condenatório com base exclusivamente em mera presunção de envolvimento na prática do delito.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003350-28.2019.8.11.0008

APELANTE: KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO, THIAGO CAMARGO COELHO, BARONI SACHY SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Keston Willian da Cruz Nascimento, Baroni Sachy Souza da Silva e Thiago Camargo Coelho, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal e Cível da Comarca de Barra do Bugres, que condenou o primeiro à reprimenda de 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 777 dias-multa; o segundo à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 816 dias-multa; e o terceiro à reprimenda de 1 ano e 11 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 194 dias-multa, todos pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A defesa dos recorrentes suscita, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão domiciliar.

No mérito, em relação a Keston Willian da Cruz Nascimento, a defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal.

Subsidiariamente, busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

No dizente ao apelante Baroni Sachy Souza da Silva depreca a absolvição por ausência de provas suficientes para condenação.

Alternativamente, pede a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de droga para consumo pessoal.

Por fim, quanto ao réu Thiago Camargo Coelho a Defensoria Pública Estadual requer sua absolvição.

Prequestiona, ao final, o art. 5o, XI, da Constituição Federal, e diversos dispositivos infraconstitucionais.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal de Barra do Bugres requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo desprovimento do recurso interposto, adotando-se,
per relationem
,
“as bem-lançadas contrarrazões ministeriais”
.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003350-28.2019.8.11.0008

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR

A Defensoria Pública Estadual, suscita, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão domiciliar.

Assevera que a residência onde a droga foi encontrada pertence a Eliel, e que o corréu Keston não franqueou acesso aos policiais.

Conquanto não haja dúvidas de que
“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
[1]
, convém deixar registrado que, no caso em apreço, a
fundada suspeita
se verificou na apreensão de substância entorpecente com o suspeito Keston e com o adolescente João Victor, durante a abordagem policial.

Consta dos autos que a Polícia Militar de Nova Olímpia foi acionada pela guarnição de Denise/MT, solicitando apoio na estrada da Usina Itamarati, pois realizavam acompanhamento de uma motocicleta Yamaha Crosser, placa QBB-8476, com dois indivíduos.

Segundo narrativa extrajudicial do PM Fábio Gleycio Fonseca, ao tentar foragir seus ocupantes vieram a cair, enquanto o indivíduo que estava em outra motocicleta empreendeu fuga do local.

Foi realizada busca pessoal nos ocupantes da motocicleta, sendo encontrado nos capacetes
“uma porção média com pedras de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína”
e
“outra porção de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína”
.

No bolso do suspeito Keston foi encontrada uma chave, tendo este informado que seria de uma quitinete no Bairro São João, onde haveria mais entorpecente.

Os policiais se deslocaram para o endereço indicado, onde se depararam com os suspeitos
Baroni
e
Thiago
.

Na residência, os policiais encontraram três porções de entorpecente análogo à maconha e certa quantia em dinheiro.

Analisando com acuidade o caso em apreço, a despeito da inexistência de investigação preliminar, de campanas realizadas pelos policiais, ou mesmo de denúncia anônima dando conta da prática de mercancia de drogas pelos apelantes, entendo que a localização de droga com Keston e com o adolescente João Victor – aliado à afirmação de que no imóvel em que residia haveria mais drogas – são motivos suficientes para justificar o ingresso no domicílio, haja vista a fundada suspeita da prática do crime de tráfico.

Além disso, não procede a tese de que a residência pertencia
exclusivamente
a Eliel – pessoa que sequer foi denunciada –, uma vez que Keston Willian da Cruz Nascimento expressamente afirmou que
“dividia aluguel com Eliel. Que divide aluguel cerca de uma semana, mas que dentre os sete dias, dormiu cerca de três noites apenas”
.

Os corréus Thiago e Baroni apesar de asseverarem,
em juízo
, que estavam dormindo na casa de
Eliel
– e não de Keston –, na fase inquisitorial apresentaram versão distinta.

O corréu Baroni Sachy afirmou, peremptoriamente, que
“foram dormir na casa do Keston”
, e que
“acordaram com a GUPM na casa de Keston”
.

Thiago Camargo Coelho também confirmou, perante a autoridade policial, que estava dormindo na casa de
Keston
.

O adolescente
João Victor Israel Ferreira Bispo
declarou, na esfera extrajudicial, que
“foi conduzido ele (adolescente infrator) e Keston,
passaram na casa de Keston
, e depois trazidos para CIA da PM”
.

O próprio recorrente, Keston, na fase policial, afirmou que
“a quitinete que a Polícia Militar entrou é onde o interrogado reside com seu amigo Baiano”
.

Conquanto Eliel da Silva, vulgo “Baiano”, tenha afirmado que residia sozinho – possivelmente para afastar qualquer envolvimento com a prática de mercancia de drogas –, certo é que há evidências bastantes para comprovar que Keston estava morando naquela quitinete, inclusive porque foi apreendida com ele a chave do imóvel.

Com base em tais premissas, não há falar em nulidade das provas obtidas, máxime porque a Constituição Federal excepciona a possibilidade de ingresso nessa circunstância, sem que isso implique ofensa à inviolabilidade do domicílio
[2]
.

Nesse sentido:

“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’
(STF, RE 1298036/RS).

No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1)
a entrada dos policiais decorrer de ‘prosseguimento ininterrupto às diligência’
(STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]”
[3]
.

A toda a evidência, a entrada dos policiais na residência de Keston decorreu do prosseguimento ininterrupto de diligências, não se visualizando demonstrada a nulidade propalada.

Como se sabe,
“
A inviolabilidade domiciliar não é absoluta, como qualquer direito fundamental, tanto que o art. 5o, XI, da Constituição excepciona a inviolabilidade no caso de flagrante delito, independente de decisão judicial. No caso, o arcabouço fático consolidado aponta situação de flagrância na busca domiciliar, o que afasta qualquer nulidade da prisão. Outrossim, a superveniência de título apto a justificar a prisão preventiva faz perder objeto qualquer discussão acerca da legalidade da prisão em flagrante, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte’
[4]
.

Destaque-se, ainda, que
“é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)”
[5]
.

Nesse diapasão, entendo plenamente justificada a busca domiciliar levada a efeito pelas autoridades policiais, diante das fundadas suspeitas de que naquela residência ocorria a prática do crime permanente de tráfico de drogas.

Destaque-se, finalmente, que mesmo na
remotíssima
hipótese de se reconhecer a nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais militares, ainda assim não se poderia cogitar em absolvição dos réus por ausência de materialidade delitiva, uma vez que foram encontradas – nos capacetes de Keston e do adolescente João Victor – porções de substância análoga à pasta-base de cocaína, pesando a quantia de 4,738gramas.

Forte em tais razões,
afasto
a preliminar.

DO MÉRITO

Pesa contra os apelantes,
Baroni Sachy Souza da Silva, Keston Willian da Cruz Nascimento e Thiago Camargo Coelho
, a prática do crime de tráfico de drogas, com a participação de adolescente [art. 33,
caput
, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da exordial acusatória:

“I – Consta dos autos do Inquérito Policial que, no dia
30 de abril de 2019
, por volta das
16h47min
, foram conduzidos os denunciados
THIAGO CAMARGO DE COELHO
,
KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO
e
BARONI SACHY SOUZA DA SILVA
, tendo sido presos em flagrante delito, momento em que a Polícia Militar realizou a busca pessoal do denunciado
Keston Willian da Cruz Nascimento
e no menor de idade
João Vitor Israel Ferreira Bispo
, sendo surpreendidos na posse de drogas destinadas a comercialização, sendo encontrados no capacete dos denunciados a quantia de
4,738 gramas
de entorpecente análogo à pasta-base de
cocaína
em desacordo com determinação legal e regulamentar (Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 6 e Laudo de Constatação de fls. 43/46), e quantia de R$ 170,00 (cento e setenta reais) em dinheiro. Nesta ocasião, o denunciado
Keston Willian da Cruz Nascimento
informou aos policiais militares que haveria mais entorpecentes em uma residência particular localizada no Bairro São João em Nova Olímpia. Desta forma, os Policiais Militares se deslocaram até a residência e lá encontraram os denunciados
BARONI SACHY SOUZA DA SILVA
e
THIAGO CAMARGO COELHO
, oportunidade em que foram localizadas mais
4,243 gramas
do entorpecente
Cannabis Sativa L
, distribuídas em
três porções
, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de acordo com Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 43/46.

Conforme se apurou, no dia dos fatos, a Polícia Militar de Barra do Bugres foi acionada pela Guarnição de Denise/MT, requisitando apoio na estrada da Usina Itamarati, onde realizavam acompanhamento de uma motocicleta Yamaha Crosser, placa QBB-8476, pilotada por
Keston
e o menor de idade
João Victor
, que estavam em fuga, momento em que perderam controle da moto e caíram. Informou ainda que, na região pertencente a Nova Olímpia, os policiais militares realizaram a
busca pessoal
no denunciado
Keston
e no menor de idade
João Victor
, localizando os
entorpecentes
já mencionados, bem como
R$ 170,00 (cento e setenta reais)
em dinheiro.

Posteriormente, o denunciado Keston informou aos Policiais Militares de que haveria mais quantidade de entorpecentes em uma residência particular em Nova Olímpia. A guarnição da Polícia Militar se deslocou até o local informado e encontrou os denunciados
Thiago
e
Baroni
, momento em que foi feita a busca pessoal dos mesmo e revista no local, encontrando
4,243 gramas
do entorpecente
Cannabis Sativa L
, distribuída em
três porções
.

Infere-se dos autos que todos os denunciados são integrantes da facção criminosa ‘Comando Vermelho’ e possuem passagem pelo crime de tráfico de drogas, e também que havia denúncia de que Keston, conhecido como ‘Samurai’, fazia entregas de entorpecentes com uma motocicleta (fls. 4/5).

Consta ainda nos autos que, de acordo com o Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório (fls. 71/74), a residência onde foi feita a revista local pelos Policiais Militares é ocupada por ELIEL DA SILVA, ora interrogado no dia 10/5/2019, o qual informou não saber se o denunciado Keston comercializa entorpecentes, que não tem envolvimento com tráfico de drogas, bem como informou que soube pelos vizinhos que a Polícia Militar esteve em sua residência”.

Na fase inquisitorial, foi colhido o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

O PM Fábio Gleycio Fonseca assim declarou:

“Que por volta das 14h00min, fomos acionados pela Guarnição de Denise do SD PM Cassio e Thiago, solicitando um apoio na Estrada da Usina Itamarati, próximo ao Trevo, em que realizaram acompanhamento a uma motocicleta Yamaha Crosser, placa QBB-8476, com dois indivíduos, que, ao tentar foragir, vieram a cair da referida motocicleta; Que a guarnição de Denise/MT informou ainda que outro indivíduo, em outra motocicleta, veio a evadir-se do local; Que chegando no local, próximo ao Trevo da Usina Itamarati, região pertencente à Zona Rural de Nova Olímpia/MT, realizamos busca pessoal no suspeito Keston Willian e no adolescente João Victor, e localizamos no
capacete de um deles uma porção média com pedras de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína
, e em
outro capacete foi localizada outra porção de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína juntamente com o dinheiro
; Que
no bolso do suspeito Keston foi localizada uma chave
e este informou que seria de uma quitinete no Bairro São João, em Nova Olímpia/MT, e que lá haveria mais entorpecentes; Que deslocamos ao local informado pelo suspeito Keston, e
lá estavam os suspeitos Baroni e Thiago
, sendo realizada busca pessoal nos mesmo e,
em revista no local, foram localizadas três porções de entorpecente análogo à maconha e certa quantia em dinheiro
; Que
todos os suspeitos são integrantes de uma facção criminosa denominada ‘Comando Vermelho’
, e
todos os suspeitos já possuem passagem por tráfico de drogas
; Que cabe salientar que já
havia denúncia de que o suspeito Keston, conhecido como vulgo ‘Samurai’, estaria fazendo a entrega de entorpecentes com uma moto alta
, e que para conhecimento da autoridade policial, em indagações ao suspeito João Victor com o entorpecente apreendido (pasta-base) daria para fazer em torno de 40 porções para venda”.

A mesmíssima versão foi confirmada pelo PM Sergio Manhoni Júnior, perante a autoridade policial.

Os policiais militares foram auscultados na fase judicial, ratificando a versão narrada na esfera inquisitorial, conforme se extrai de excerto da sentença hostilizada,
verbis
:

“21. A testemunha
Sérgio Manhoni Júnior
, declarou durante a instrução processual, que no dia dos fatos foram informados que havia duas motocicletas suspeitas de transportarem drogas pela estrada da Usina Itamarati, diante de tais informações realizaram diligências no local, visualizaram
duas
motocicletas, mas que uma fugiu do local e
a outra caiu
. Logo em seguida,
abordaram os denunciados
, logrando êxito em
encontrar porções de cocaína em posse dos acusados
.

Transcrevo trechos do depoimento:
‘Que no dia em questão a Polícia de Denise solicitou aos policiais para que fossem na estrada da Usina Itamarati, que havia duas motocicletas e que uma delas, havia um acompanhante; Que determinado momento a moto do Sr. Keston caiu; Que o Sr. Keston estava acompanhado pelo menor João Vitor; Que
encontraram substância análoga à pasta-base de cocaína
; Que também
localizaram dinheiro e uma chave
; Que questionaram sobre a chave e Keston disse que era de uma kitnet e que haveria mais drogas na casa; Que
foram para a casa e chegando encontraram Thiago e Baroni
; Que
encontraram mais três porções de entorpecentes análoga à maconha e mais dinheiro
: Que
todos envolvidos pertencem ao Comando Vermelho e que todos já foram presos por tráfico de drogas
; Que tinha pasta-base, e que segundo o menor João Vitor,
daria para fazer cerca de 40 (quarenta) porções
; Que
a maconha estava em três porções
; Que encontraram cerca de
R$ 170,00 ( cento e setenta reais)
; Que já fez a prisão dos elementos algumas vezes’
(Mídia Digital).

22. No mesmo sentido a testemunha
Fábio Gleycio Fonseca
, declarou durante a fase judicial que no dia dos fatos receberam informações da Guarnição de Denise, que haveriam duas motos na estrada da Usina Itamarati que estariam transportando drogas. Transcrevo trechos do depoimento:

‘Que foi informado pela guarnição de Denise que haveriam motoqueiros na estrada da usina Itamarati; Que ao chegarem ao local, uma moto chegou a cair e a outra saiu em fuga: Que acharam drogas e uma chave; Que ao perguntarem sobre a chave, Keston disse que era da sua casa; Que
se deslocaram para a casa e lá encontraram Baroni e Thiago
, e que
encontraram drogas na casa
; Que já conhece Baroni por ter aprendido com drogas; Que estava presente na revista pessoal dos suspeitos; Que a população liga direto para a Polícia relatando que fazem parte do Comando Vermelho (...)’
(Mídia Digital)”.

A despeito dos argumentos aduzidos pela Defensoria Pública Estadual, sobejam dos autos provas bastantes para manutenção da condenação de
Keston Willian da Cruz Nascimento
, razão pela qual não há falar em desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal.

Os policiais militares afirmaram na fase extrajudicial que
“havia denúncia de que o suspeito Keston, conhecido como vulgo ‘Samurai’, estaria fazendo a entrega de entorpecentes com uma moto alta”
.

No momento da abordagem Keston estava na companhia do adolescente João Victor, e após busca pessoal os policiais encontraram no capacete de um deles
“uma porção média com pedras de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína”
, e no outro acharam também uma
“porção de entorpecente análogo à pasta-base de cocaína”
, pesando a quantia de
4,738 gramas
, além da importância de
R$ 170,00 [cento e setenta reais]
.

Some-se a isso que, de acordo com a versão do PM Fábio Gleycio Fonseca,
“em indagações ao suspeito João Victor com o entorpecente apreendido (pasta-base) daria para fazer em torno de 40 (quarenta) porções para venda”
.

Posteriormente, na residência onde Keston se encontrava a PM apreendeu o total de
4,243 gramas de maconha
, divididas em três porções.

Sem embargo da versão judicial de Keston Willian no sentido de que
“tinha comprado drogas para usar no local”
, não se pode olvidar que em um dos capacetes foi apreendida uma porção média de cocaína ainda em formato de pedra, ou seja, que aparentemente ainda não se encontrava apta para consumo, tanto que, de acordo com os policiais,
“daria para fazer em torno de 40 porções para venda”
.

Além disso, não possui a menor plausibilidade a história contada por Keston na esfera inquisitorial, ao asseverar que estava fazendo uso de drogas com João Victor embaixo da ponte.

Porém, como não consumiram toda a droga, Keston afirma que guardou o restante dentro do seu capacete.

Afirmou, ainda, que foi até aquele local para usar drogas, porque não queria que sua avó soubesse de seu vício.

Ora, se Keston e João Victor foram até aquele ponto para fazer uso de substância entorpecente, por qual razão não consumiram toda droga?

Destaque-se, ainda, que a afirmação de Keston destoa da versão contada por João Victor na fase inquisitorial.

Consoante asseverado pelo adolescente, ele foi convidado por Keston para empinar motocicleta nas proximidades do viaduto indo para a cidade de Denise, e não para consumir drogas.

João Victor afirmou, ainda, que
“costuma fumar drogas na casa de amigos, que quando Keston não tem a droga, saem para comprar, geralmente comprar uns R$ 10,00 (dez reais) usam juntos e daí vai embora”
.

Assim, não faz sentido a alegação de Keston de que a droga encontrada era sobra do que havia consumido, máxime porque, em juízo, apresentou versão distinta, dizendo que
“já tinha usado um pouco de droga, e foi em casa buscar mais um pouco e caiu de moto”
.

Consigne-se, em adendo, que sem desmerecer a preocupação demonstrada por Keston que se dirigiu a um local distante para, alegadamente, fazer uso de substância entorpecente, a fim de que sua avó não soubesse de sua condição de usuário, ele poderia perfeitamente ter consumido a droga na residência onde morava, uma vez que lá se encontravam apenas pessoas de seu círculo, e que também eram dependentes químicos.

Portanto, a alegação de Keston de que a droga apreendida seria destinada
exclusivamente
ao consumo pessoal não possui a menor plausibilidade, ressaltando, em reforço, que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[6]
.

Nesse diapasão, deve ser mantida a condenação de Keston Willian da Cruz Nascimento pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

Passo à análise da pretensão subsidiária de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

O juízo de origem afastou a aplicação da minorante alcunhada de
“tráfico privilegiado”
, pelas seguintes razões:

“Na terceira e última fase da fixação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, em vista a dedicação ao tráfico ilícito de drogas, bem como por se tratar de integrante de organização criminosa”.

No caso em apreço, não há provas sólidas e contundentes de que Keston se dedica[va] à prática da traficância.

O que há de concreto é apenas a afirmação extrajudicial dos policiais militares, segundo os quais
“já havia denúncia de que o suspeito Keston, vulgo ‘Samurai’, estaria fazendo a entrega de entorpecentes com uma moto alta”
.

Todavia, ao que parece, não houve nenhuma investigação policial mais aprofundada para confirmar tais informações.

Não foi realizada nenhuma campana, ou mesmo acompanhamento de Keston para se certificar que, de fato, ele fazia entrega de substância entorpecente, ou, ainda, que comercializava droga em sua residência.

Consta dos autos que, no momento da abordagem policial, Keston empinava sua motocicleta, com o adolescente João Victor na garupa, instante em que tiveram a queda.

Pode até ser que naquele instante Keston e João Victor fossem fazer a entrega da droga para algum usuário, porém, não há evidências concretas de que ele fazia do tráfico seu meio de vida, ou que se dedicava à mercancia de drogas, conforme consignado no édito condenatório.

O segundo fundamento empregado pelo juízo de origem, igualmente, cuida-se de mera suposição desprovida de concretude.

Não há base empírica extraída dos autos a evidenciar que Keston faça parte de organização criminosa.

Não se olvida que os Policiais Militares afirmaram, em juízo, que
“todos os envolvidos pertencem ao Comando Vermelho”
.

Entretanto, não consta nenhuma prova extraída de investigação prévia, tais como: interceptação telefônica, quebra de dados telefônico ou telemático, diligências policiais, conversas mantidas entre ele com outros integrantes da organização criminosa, etc.

O PM Fábio Gleycio Fonseca asseverou, na fase judicial, que
“a população liga direto para a polícia relatando que fazem parte do Comando Vermelho”
.

Ainda que as testemunhas tenham conhecimento, mesmo que informal, que Keston fizesse parte da referida facção criminosa, seja por conhecimento a partir de informações obtidas em razão do exercício de seu mister, seja em decorrência de denúncias anônimas, fato é que não existe nenhuma prova produzida nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstre cabalmente este envolvimento.

Partindo dessas premissas, não é possível afastar o reconhecimento do benefício contido na lei de regência com base apenas em ilações.

Não olvido que Keston responde outras ações penais.

Aliás, Keston ostenta condenação
provisória
pela prática do crime de tráfico de drogas, cujos fatos ocorreram 5/3/2021,
posteriormente
, portanto, aos crimes imputados na presente ação penal.

Entretanto, tais ações penais, sendo duas por roubo majorado – ainda sem condenação –, e uma por tráfico de drogas – sem condenação definitiva –, não são suficientes para comprovar o envolvimento de Keston com organização criminosa, tampouco para evidenciar sua habitualidade na prática do tráfico de drogas.

Analisando situação análoga, assim já decidiu esta Câmara Criminal:

“A droga apreendida [pasta-base de cocaína] e a existência de insumo [ácido bórico], comumente utilizado para diluir a droga e revende-la, permitem aferir a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos (TJMT, Ap. 0043332-15.2017.8.11.0042; AP NU 1000305-37.2021.8.11.0005).

A conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais [de pasta-base de cocaína] pronta para vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP. 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP. 2082008-68.2021.8.26.0000).

[...]

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. ‘Passes e impasses: lei de drogas’. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

‘A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006’ (TJMT, Enunciado Criminal 3)

‘Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal’ (TJMT, Enunciado Criminal 8).

‘Apresenta-se injustificável os pedidos de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente’ (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)

[...]

‘A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06’ (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, Relator: Min. Olindo Menezes, Des. Convocado - 29.11.2021; N.U 0004326-42.2015.8.11.0051, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 17.12.2022)

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR – Relatora: Min. Laurita Vaz – Julgados em 10.8.2022).

A quantidade da droga apreendida (4.46g de pasta-base de cocaína apreendida) não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas”
[7]
.

Forte em tais razões, o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é medida que se impõe.

Na primeira fase dosimétrica o juízo de origem fixou a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão, e 800 dias-multa, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, ficando a pena intermediária estabelecida em 5 anos e 5 meses de reclusão e 666 dias-multa.

Na fase derradeira, reconheço a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, e reduzo a pena à fração de 2/3 [dois terços], encontrando a pena de 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 222 dias-multa.

De outro giro, reconheço a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, tendo em vista o envolvimento de adolescente, e majoro a pena à fração de 1/6 [um sexto], ficando o recorrente Keston Willian da Cruz Nascimento definitivamente condenado à reprimenda de 2 anos, 1 mês e 8 dias de reclusão, e 259 dias-multa, fixando o regime aberto para início de seu cumprimento, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Passo à análise dos recursos interpostos por Thiago Camargo de Coelho e Baroni Sachy Souza da Silva, haja vista a similitude da situação fática-processual de ambos.

Antes de tudo, convém registrar o contexto fático em que se deu a prisão de Thiago e Baroni.

Conforme alhures demonstrando, inicialmente, os policiais efetuaram a abordagem de Keston e do adolescente João Victor, encontrando com eles porções de cocaína escondidas em seus capacetes.

A seguir, os policiais foram até a residência onde Keston dividia o aluguel com Eliel, vulgo “Baiano”, oportunidade em que encontraram Thiago e Baroni.

Na residência – e não com os réus, é bom que se diga – os policiais encontraram
4,243g de maconha
, distribuídas em três porções, e também apreendida
“certa quantia em dinheiro”
.

Os policiais não descreveram, com clareza, como encontraram os apelantes, ou o que eles faziam no local, se haviam indícios de que estivessem no imóvel praticando algum ato de mercancia ou de preparo de substância entorpecente, dizendo apenas que
“foram para a casa e encontraram Thiago e Baroni”
.

Conquanto o PM Fábio Gleycio Fonseca tenha asseverado que
“já conhece Baroni por ter sido apreendido com drogas”
, não há provas concretas de que estivessem portando alguma substância entorpecente.

Além disso, não obstante a afirmação do PM Sérgio Manhoni Júnior, no sentido de que
“todos os envolvidos pertencem ao Comando Vermelho e que todos já foram presos por tráfico de drogas”
, o simples passado criminoso dos apelantes Thiago e Baroni, por si só, não se mostra forte o bastante para autorizar a manutenção da condenação.

Apesar de frágil a assertiva dos réus de que saíram para beber e foram dormir naquela residência – notadamente porque a busca na residência ocorreu no fim da tarde –, não se extrai do arcabouço probatório coligido nos autos nenhuma evidência segura da ligação de Thiago e Baroni com a maconha apreendida na casa, ou com a cocaína encontrada com Keston e com João Victor.

É verdade que Keston, na fase extrajudicial, afirmou que
“a maconha encontrada na residência pertencia a Thiago”
. Todavia, em juízo, mudou sua versão, declarando que
“é dono da maconha”
e que foram encontradas
“duas petecas de maconha dentro de sua botina”
.

Embora natural que em situação desse jaez apenas um dos acusados assuma integralmente a responsabilidade, objetivando livrar a culpa ou a participação dos demais comparsas, não há nos autos provas efetivas do envolvimento de Thiago e Baroni com a droga apreendida, exceto o fato de estarem na residência onde a maconha foi encontrada.

A circunstância de estarem no imóvel não os torna objetivamente responsáveis pela propriedade da droga.

Como é cediço, compete à acusação o ônus de provar o envolvimento dos réus na mercancia da droga apreendida, assim como o elo existente entre eles, demonstrando a participação de todos na traficância do estupefaciente encontrado, e desse ônus o MP não se desincumbiu.

Pelas provas coligidas nos autos não há nenhuma base empírica a demonstrar que a droga encontrada pertencia aos réus – ou que havia entre eles uma relação comercial –, havendo mera presunção por parte dos policiais, apenas porque eles se encontravam no imóvel onde o entorpecente foi apreendido, e pelo passado criminal, além, é claro, da informação de que todos são integrantes do Comando Vermelho.

Por mais que o réu Baroni já tenha tido envolvimento com tráfico, inclusive com condenação definitiva, isso não o torna responsável pelo entorpecente encontrado no imóvel onde se encontrava.

Não há como manter a condenação de Thiago e Baroni sem provas irrefutáveis do envolvimento deles com a droga apreendida, ou que estivessem conluiados com Keston para mercancia de substância entorpecente.

Não há, repita-se, nenhuma investigação prévia, campana, diligências policiais, nada, que comprove a ligação de Thiago e Baroni com as drogas apreendidas, tampouco que estivessem envolvidos com a mercancia de drogas naquela residência.

Nesse diapasão, entendo que a absolvição de Thiago Camargo de Coelho e Baroni Sachy Souza da Silva, em face da inexistência de provas seguras para condenação, é medida que se impõe.

Neste ponto, é firme a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

“Nenhuma acusação penal se presume provada.
Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.
Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para
além de qualquer dúvida razoável
, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) (...). Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário,
por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas
, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá
culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita
”
[8]
.

Não se pode condenar com base em dada
presunção relativa
, porquanto tal comportamento implicaria em inequívoca ofensa ao princípio do
in dubio pro reo
.

Segundo lição de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
[9]
:

“Admitir a existência de uma presunção relativa em favor da acusação significará que o Ministério Público ou o querelante estarão dispensados do ônus da prova de um dos elementos do delito ou de sua autoria. Em contrapartida, será o acusado quem terá o ônus de demonstrar a inocorrência de tal elemento ou de que não é o seu autor. Em outras palavras, com relação ao elemento presumido a regra passará a ser
in dubio contra reum
. Haverá, pois, flagrante violação da regra constitucional da presunção de inocência”
.

Conforme já decidiu esta Câmara:

“
Para o decreto condenatório a prova deve ser séria quanto à autoria de cada fato em tese delituoso. Se a prova não se mostra sensata, e por isso mesmo viabilizadora de versão favorável à dúvida que se mostra invencível diante dos elementos de prova coligidos, a solução mais adequada é a absolvição do apelante nos termos da parêmia
in dubio pro reo
”
[10]
.

Sublinhe-se, por derradeiro:

“ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais,
é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal
, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele [...]”
[11]
.

Assim, embora haja indícios mínimos do envolvimento de Thiago e Baroni na empreitada delituosa, não existem provas irrefutáveis da participação deles na mercancia das drogas apreendidas, a autorizar a manutenção do édito condenatório.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[12]
.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto para reconhecer, em relação a
KESTON WILLIAN DA CRUZ NASCIMENTO
, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual redimensiono sua reprimenda definitiva, fixando-a em
2 anos, 1 mês e 8 dias de reclusão
, e
259 dias-multa
, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e
ABSOLVO
os réus
THIAGO CAMARGO DE COELHO
e
BARONI SACHY SOUZA DA SILVA
por não visualizar, em relação a eles, a existência de provas suficientes para condenação, e o faço com
fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP.

É como voto.

[1]
STJ, HC 609.072/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020.

[2]
CF, art. 5o, inciso XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

[3]
TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/5/2021, Publicado no DJE 27/5/2021.

[4]
STJ, AgRg no RHC 134.554/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020.

[5]
STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020.

[6]
Enunciado Orientativo n. 3.

[7]
TJMT,
N.U 0005282-22.2017.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 7/3/2023, Publicado no DJE 13/3/2023.

[8]
HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

[9]
Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 342.

[10]
TJMT, Ap. 10067/2004, DR. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/5/2004, Publicado no DJE 6/8/2004.

[11]
TJMT, Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/1/2015
.

[12]
TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 3/6/2015, Publicado no DJE 11/6/2015.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023