Tribunal: TJMT
Processo: 1007187-24.2021.8.11.0002
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. CONSUMIDOR INVESTIDOR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DO CDC. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. RETENÇÃO EM 25%. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA. IPTU. DEVER DO COMPRADOR ATÉ A IMISSÃO DAS VENDEDORAS NA POSSE. JUROS. TEMA 1002 DO STJ. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO DAS PRESTAÇÕES. MULTA AFASTADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVIDO EM PARTE.
1- O STJ tem entendimento de que o CDC aplica a consumidor investidor, “não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional”. (REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019.). Caso em que a consumidora não desenvolve atividade profissional, devendo ser aplicado o CDC.
2- No julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em todos os casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso, como no presente caso. Assim, não há extreme necessidade em se majorar o percentual, já que o estabelecido na sentença está dentro dos parâmetros adotados pelo Judiciário em casos análogos.
3- “A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única.” (N.U 1023551-56.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 24/05/2023).
4- “O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).
5- “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (Tema 1002 do STJ).
6- O STJ entende que “(...) a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso quando houver rescisão de contrato de compra e venda de imóvel” (AgInt nos EDcl no AREsp 1645384/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021).
7- Multa por embargos de declaração protelatórios estabelecidos em primeiro grau deve ser afastada quando demonstrado que haviam omissões a justificar a oposição do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007187-24.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Efeitos, Cláusulas Abusivas]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[NOEMIA ROCHA NUNES - CPF: 537.649.271-00 (APELADO), PITTER JOHNSON DA SILVA CAMPOS - CPF: 004.691.601-60 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 17.878.475/0001-88 (APELANTE), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO), VICTOR COUTINHO DA SILVA - CPF: 114.258.946-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. CONSUMIDOR INVESTIDOR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. APLICAÇÃO DO CDC. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. RETENÇÃO EM 25%. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA. IPTU. DEVER DO COMPRADOR ATÉ A IMISSÃO DAS VENDEDORAS NA POSSE. JUROS. TEMA 1002 DO STJ. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO DAS PRESTAÇÕES. MULTA AFASTADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVIDO EM PARTE.

1-
O STJ tem entendimento de que o CDC aplica a consumidor investidor, “
não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
”. (REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019.). Caso em que a consumidora não desenvolve atividade profissional, devendo ser aplicado o CDC.

2-
No julgamento do REsp
n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em todos os casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso, como no presente caso. Assim, não há extreme necessidade em se majorar o percentual, já que o estabelecido na sentença está dentro dos parâmetros adotados pelo Judiciário em casos análogos.

3- “
A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única.”
(N.U 1023551-56.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 24/05/2023).

4- “
O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato
”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).

5- “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
” (Tema 1002 do STJ).

6- O STJ entende que
“(...) a correção
monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso quando houver rescisão de contrato de compra e venda de imóvel”
(AgInt nos EDcl no AREsp 1645384/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021).

7- Multa por embargos de declaração protelatórios estabelecidos em primeiro grau deve ser afastada quando demonstrado que haviam omissões a justificar a oposição do recurso.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1007187-24.2021.8.11.0002

APELANTE: PATRIMÔNIO INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA

APELADO: NOEMIA ROCHA NUNES

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelação interposta por
PATRIMÔNIO INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA
contra sentença em Ação de Rescisão Contratual no 1007187-24.2021.8.11.0002 - da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande
/MT, ajuizada por
NOEMIA ROCHA NUNES,
em que se julgou “
parcialmente procedentes
os pedidos formulados na petição inicial para
declarar
rescindindo o contrato celebrado entre as partes (ID 50474987), bem como determino a restituição de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pela autora para a aquisição dos imóveis, de uma só vez, que deverá ser corrigido monetariamente, segundo o índice do INPC/IBGE, a partir do efetivo desembolso de cada parcela, acrescentando juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado
” (id. 188091711).

A parte apelante afirma que “
o MM.Juiz a quo inverteu o ônus da prova por entender pela aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, mesmo em se tratando de um investimento com contratos empresariais correlatos, tal como é o da sociedade em conta de participação”.

Declara que “
A produção de prova certamente permitiria à recorrente trazer elementos de convicção ao Magistrado de que o autor/recorrido não tem motivo algum que justifique a quebra contratual, a não ser a sua flagrante e pura desistência, o que não possui amparo legal”.

Expõe que “
em que pese os argumentos da petição inicial e fundamentos da sentença, a relação jurídica posta sob julgamento não deve ser considerada como relação de consumo, principalmente porque a apelada não figura – nem nunca figurou - como destinatária e usuária final da unidade hoteleira adquirida”.

Aduz que “
Inolvidável ainda que se mitigue a teoria finalista buscando acolher a caracterização da apelada como consumidora que, in casu, há legislação específica e mais recente que trata justamente da espécie contratual em discussão, a saber, a Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei no 4.591/64), atraindo para si a aplicação ao caso em questão por força também do disposto no artigo 2o, §2o, da LINDB (Decreto no 4.657/1942), sob o lume e rito do qual a promitente compradora livre e conscientemente optou por negociar com promitente vendedora”.

Sustenta que “
a hipótese dos autos é de pura DESISTÊNCIA contratual, sendo certo que a apelada não se dignou a alegar e tampouco a provar, algum motivo justificável que lhe permitisse, em tese, desistir do contrato ou até mesmo ter o contrato rescindido, e, com a devida venia, a legislação aplicável à espécie não ampara a desistência contratual”.

Diz que “
a unidade negociada pelas partes não se presta à moradia da recorrida e nem mesmo de qualquer outro adquirente, isso porque, desde o início das tratativas, o apelado teve conhecimento de que a unidade hoteleira autônoma seria inserida em um Pool de alocação através de uma Sociedade em Conta de Participação para a administração e exploração condominial em regime de hotelaria, sendo que na hipótese de ser verificado resultado positivo do empreendimento, os dividendos seriam rateados proporcionalmente aos adquirentes das unidades do Edifício, verdadeiros condôminos e sócios participantes da SCP
”.

Fala que
“a recorrida é uma INVESTIDORA, e não uma CONSUMIDORA, tendo ingressado em uma relação civil com contratos empresariais correlatos”.

Argumenta que “
A recorrida não se enquadra no conceito de vulnerável, pelo contrário, é empresária do ramo alimentício, sendo, portanto, presumidamente pessoa de alta capacidade intelectual, também por isso é que não merece a tutela das disposições consumeristas
”.

Defende que “
não há, neste caso, comprovada dificuldade financeira a justificar ônus excessivo e arrimar o desfazimento do negócio, como permite observar a declaração de IRPF trazida aos autos pela própria

autora
”.

Consigna que “
o e-mail de Id 61602194 demonstra que em 25/08/2020 a apelada manifestou interesse em fazer uma espécie de junção de duas unidades adquiridas em uma só, o que reforça o seu viés de investidora e possibilidade de assumir as prestações vincendas”
.

Entende que “
a parte lesada na presente relação jurídica é a recorrente, incidindo na hipótese o disposto no art. 475 do Código Civil, ou seja, a Incorporadora é quem deverá decidir pela resolução/resilição do contrato ou a sua execução forçad
a”.

Aduz que “
nem mesmo a súmula 543 do STJ é aplicável aos autos, isso porque o referido verbete trata de resolução contratual e não de resilição e/ou mera desistência, que é a hipótese dos autos
”.

Descreve que
“a CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA do instrumento contratual de origem, estabelece uma relação obrigacional entre as partes para fins de lavratura da escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, ou seja, o próprio contrato celebrado já possui o remédio jurídico para o caso em tela, não podendo a recorrida se valer de sua inércia para benefício próprio, uma vez que a ninguém cabe se valer da própria torpeza para auferir vantagens
”.

Salienta que “
Diferentemente do que foi sustentado, o contrato entabulado não garante a restituição de parcelas à requerente, pelo contrário, havendo a configuração da mora, caberá à INCORPORADORA a decisão de cobrar as parcelas devidas ou considerar o contrato resolvido por culpa da adquirente. Segue o teor da mencionada cláusula 3.6
”.

Cita que “
Permanecendo a apelada em mora com a requerida, há que ser reservado à ré o direito de exigir o saldo devedor do contrato com o público leilão da unidade
”.

Alude que “
não se trata o caso de resolução de promessa de compra e venda de unidade em construção!! A unidade foi devidamente concluída e entregue aos adquirentes por ocasião da assembleia de instalação (janeiro de 2020, antes do ajuizamento desta ação), estando alocada a um pool para exploração conjunta através de serviços de hotelaria, com reversão dos resultados líquidos, quando houver, aos adquirentes adimplentes, que são os sócios participantes da Sociedade em Conta de Participação constituída com o objetivo de explorar e administrar o empreendimento hoteleiro
”.

Assevera que “
a injusta imposição de multa pela simples oposição de embargos declaratórios reputados protelatórios pelo juízo a quo, por ser medida de direito mais consentânea com a justiça
”.

Destaca que “
invocando o art.479 do Código Civil, requer a manutenção do contrato, reajustando as parcelas devidas pela autora para 65 (sessenta e cinco) prestações de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), atualizadas pelo IGP-M +1%, sem intermediárias, com a formalização da competente escritura com pacto adjeto de alienação fiduciária, o que revela uma alteração substancialmente favorável à autora para a quitação do saldo devedor existente
”.

Relata que “
caso não sejam acolhidos os argumentos acima, requer a fixação do percentual de retenção previsto na cláusula 3.6 do instrumento de compra e venda originário, levando-se em conta principalmente que a contestante não incorreu em mora, não descumpriu qualquer obrigação contratual, havendo que ser considerado, ainda, o percentual de intermediação imobiliária e impostos comprovadamente incidentes sobre o preço, já que redigido forma transparente no Contrato que tal quantia (intermediação imobiliária) não seria devolvida em nenhuma hipótese, principalmente porque dela a requerida não se beneficiou
”.

Discorre que “
Quanto à restituição, se determinada (o que não espera a apelante), não poderá ser em uma só parcela, sob pena de gerar um verdadeiro desequilíbrio entre as partes, requerendo seja observado o número de parcelas disposto na avença, notadamente em sua cláusula 3.6. parte final, requerendo, ainda, seja permitida a dedução do valor anual do IPTU da unidade
.”

Aponta que “
eventual correção monetária e juros de mora deverão respeitar o trânsito em julgado da decisão, isso porque até o momento não existe qualquer obrigação líquida e tampouco exigível
.”

Declara que “
mister se faz a elevação do percentual de retenção conforme disposição contratual, isto é, para 30% (trinta por cento) acrescido de 5% (cinco por cento) a título de corretagem imobiliária
.”

Em suma, requer o provimento do recurso (id. 188091719).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso (id. 188091723).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação interposto por
RAFAEL SCARTON STROHSCHEIN e outros
, em face de sentença proferida em Embargos do Devedor no 1004788-14.2021.8.11.0037 - 3a Vara de Primavera do Leste/MT, movida contra
LUCIA MARIN e outros
, em que se julgou improcedentes os pedidos.

O STJ tem entendimento de que o CDC aplica a consumidor investidor, “
não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
”.

Eis o precedente:

“
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.
3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.
4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira. 5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC. 6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam. 7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias. 8. Recurso especial provido
.” (REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019.).

A apelada é pessoa física, e, como afirmado no próprio apelo, caso verdadeira afirmação, estaria no ramo de alimentos, ou seja, não é profissional do ramo imobiliário.

Mesmo que tenha adquirido o imóvel para eventualmente fazer um investimento, e nele não residir, nos termos do entendimento do STJ, isto não afasta o CDC.

Assim, ao caso se aplica o CDC e, em relação de consumo, o STJ tem entendimento de que, mesmo havendo desistência do comprador, a resolução do contrato deve seguir os ditames da relação consumerista.

Este TJ assim já decidiu, EM RELAÇÃO AO MESMO EMPREENDIMENTO, IBIS CUIABÁ:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROCEDENCIA – INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL AUTÔNOMA DO
EDIFÍCIO IBIS CUIABA
– (EMPREENDIMENTO HOTELEIRO) – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – MÉRITO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVESTIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA – VULNERABILIDADE – CONSTATAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – DESISTÊNCIA DA AUTORA – RESCISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E REVOGABILIDADE – NULIDADE – DESVANTAGEM EXAGERADA – RESCISÃO PERMITIDA – RESTITUIÇÃO DE VALORES – RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS – PRECEDENTES DO STJ – PRETENDIDA REVISÃO CONTRATUAL PELA REQUERIDA – ART. 479 DO CÓDIGO CIVIL – DESCABIMENTO – COMISSÃO DE CORRETAGEM – PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – TEMA 938 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, se intimadas as partes a especificarem as provas que pretendiam a produzir, a parte requerida se manteve inerte. "o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boafé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor)" (REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019). No caso, a autora é empresária do ramo alimentício, e dessa forma não pode ser enquadrada como investidora do ramo imobiliário. Induvidoso nos autos a culpa da autora/apelada pela rescisão antecipada do negócio, haja vista não ter mais condições de pagar as prestações perante a requerida/apelante. É direito do comprador requerer a rescisão contratual, por livre motivação, como no caso em tela, pela impossibilidade de continuar suportando os encargos assumidos. Nesse sentido, a lei consumerista autoriza a resilição do compromisso de compra e venda por vontade do comprador (artigos 67, V, 51, II, 53 e 54). A cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade põem o consumidor em situação de desvantagem exagerada, sendo nula de pleno direito, na forma do art. 51, II e IV do Código de Defesa do Consumidor. Segundo precedentes do STJ, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, mesmo anteriormente à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, por ser esse percentual adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. Dessa forma, é justa a retenção de 25% dos valores pagos, além de estar de acordo com o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para ressarcir a requerida/apelante pelas despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. Reconhecida a rescisão contratual por desistência do comprador, não há se falar em revisão contratual pretendida pela requerida/apelante, com base no art. 479 do Código Civil. De acordo com a tese paradigma do Tema 938 do STJ julgado em recurso repetitivo, é plenamente admissível o ajuste entre os contratantes para o repasse, ao adquirente, da obrigação de arcar com as “despesas comerciais” – dentre as quais se insere a chamada comissão de corretagem – desde que haja previsão expressa, o que ocorreu no caso em tela. Desse modo, reconhecida a legalidade da cobrança realizada a título de comissão de corretagem, imperiosa sua retenção
.” (N.U 1007255-51.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/06/2023, Publicado no DJE 11/06/2023)

A súmula 543 é aplicável ao caso, portanto:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.” (
SEGUNDA SEÇÃO
, julgado em
26/08/2015
, DJe
31/08/2015
)
.

Sobre a retenção,
no julgamento do REsp
n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual em casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal entre 10% a 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso.

No caso dos autos, o juiz arbitrou a retenção em 25%, percentual máximo estabelecido pelo STJ e adequado ao caso concreto.

Majorar para 30% iria além do que entende a Corte Superior.

Cito outros julgados:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INÉPCIA. PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA No 7/STJ. VALOR DA CAUSA. PARTE CONTROVERTIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. COBRANÇA. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. (...) 7. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente,
é possível a retenção
de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento)
dos valores pagos
. (...)”
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022).

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COMBINADO COM PEDIDO LIMINAR - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE
COMPRA
E
VENDA
DE LOTEAMENTO - RESCISÃO MOTIVADA PELOS COMPRADORES - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI N.o 13.786 DE 2018 - INAPLICABILIDADE DA LEI DO DISTRATO - PERCENTUAL DE
RETENÇÃO
- FIXAÇÃO EM 25% DOS VALORES PAGOS - PRECEDENTES DO STJ - - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS IMEDIATAMENTE E EM PARCELA ÚNICA - IPTU - TAXA DE FRUIÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o contrato em questão foi firmado no ano de 2015, portanto, anterior à vigência da Lei no 13.786/2018, não se aplica a Lei de Distrato. 2. A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única. 3. Em caso de
desistência
do comprador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de
compra
e
venda
de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de
retenção
pelo vendedor
entre
10
% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco) do total da quantia paga.
4. O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. 5. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição. 6. A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente-comprador, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação do bem. 7. Sentença mantida. 8. Recurso desprovido
.” (N.U 1016514-51.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 25/04/2023).

Sobre a restituição em parcela única, este é o entendimento deste TJ, tal como na sentença:

“
APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Restituição de Valores Pagos em face de Rescisão Contratual c/c Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTEAMENTO - RESCISÃO MOTIVADA PELOS COMPRADORES - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI N.o 13.786 DE 2018 - INAPLICABILIDADE DA LEI DO DISTRATO - PERCENTUAL DE RETENÇÃO - FIXAÇÃO EM 10% DOS VALORES PAGOS - PRECEDENTES DO STJ - - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS IMEDIATAMENTE E EM PARCELA ÚNICA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se o contrato em questão foi firmado no ano de 2014, portanto, anterior à vigência da Lei no 13.786/2018, não se aplica a Lei de Distrato.
A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única.
Em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco) do total da quantia paga. O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora
.” (N.U 1023551-56.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 24/05/2023).

Sobre o IPTU, com razão a apelante, pois “
O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato
”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).

Em tendo ocorrido a imissão, deve ser eventual IPTU em aberto descontado da retenção, pela compensação.

Sobre os juros, o Tema 1002 do STJ estabelece que, “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
”.

Devem os juros serem mantidos como na sentença.

A correção monetária também, pois,
“(...) a

correção
monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso quando houver rescisão de contrato de compra e venda de imóvel”
(AgInt nos EDcl no AREsp 1645384/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021).

Sobre a multa nos embargos de declaração, deve ser afastada, considerando que a apelante teve sucesso neste apelo em relação ao IPTU, indicando, assim, que seus embargos não eram protelatórios, além de se tratar de direito de recorrer e ao devido processo legal.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE o recurso, determino a compensação de eventual IPTU em aberto até a imissão na posse pela vendedora, bem como afasto a multa aplicada nos embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023