Tribunal: TJMT
Processo: 0002119-97.2017.8.11.0084
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO - MUNICÍPIO DE APIACÁS - MONITORA DE CRECHE E PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL - INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO COM FEITO CONEXO JÁ JULGADO - SÚMULA 235/STJ - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.o 014/2008 - EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROFESSORA E HABITUALIDADE NÃO COMPROVADOS - LEI N.o 11.821/2022 DECLARADA INCONSTITUCIONAL.
1. Ainda que haja conexão entre os feitos, uma vez que comuns a causa de pedir e o pedido, a resolução de um deles torna impossível o julgamento conjunto, nos termos do art. 55, §1o, do CPC e da Súmula n.o 235 do STJ.
2. Para o reconhecimento do desvio de função previsto na Súmula n.o 378 do STJ deve haver prova inequívoca sobre o exercício de funções não previstas no cargo para o qual o servidor prestou concurso, bem como da habitualidade do seu desempenho.
3. Das provas coligidas aos autos, assim como dos testemunhos coletados em juízo, pode-se constatar o exercício, pelas Apelantes, das atividades inerentes ao cargo de Monitor, como previsto no art. 10, “b”, da Lei Complementar Municipal n.o 014/2008, mas não a habitualidade das atribuições específicas do cargo de Professor, previstas no art. 8o daquela mesma Lei, como postulado.
4. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002119-97.2017.8.11.0084
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NAIDE DA SILVA - CPF: 907.547.861-53 (APELANTE), LOURDES VOLPE NAVARRO - CPF: 369.126.039-04 (ADVOGADO), ROBERTA FERNANDES DE OLIVEIRA - CPF: 014.433.201-96 (APELANTE), ROSICLEIDE SOUZA MACEDO - CPF: 015.005.911-65 (APELANTE), MUNICIPIO DE APIACAS - CNPJ: 01.321.850/0001-54 (APELADO), DIONIR ADRIANO CONTREIRA - CPF: 027.233.551-79 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE APIACAS - CNPJ: 01.321.850/0001-54 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO - MUNICÍPIO DE APIACÁS - MONITORA DE CRECHE E PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL - INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO COM FEITO CONEXO JÁ JULGADO - SÚMULA 235/STJ - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.o 014/2008 - EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROFESSORA E HABITUALIDADE NÃO COMPROVADOS - LEI N.o 11.821/2022 DECLARADA INCONSTITUCIONAL.

1. Ainda que haja conexão entre os feitos, uma vez que comuns a causa de pedir e o pedido, a resolução de um deles torna impossível o julgamento conjunto, nos termos do art. 55, §1o, do CPC e da Súmula n.o 235 do STJ.

2. Para o reconhecimento do desvio de função previsto na Súmula n.o 378 do STJ deve haver prova inequívoca sobre o exercício de funções não previstas no cargo para o qual o servidor prestou concurso, bem como da habitualidade do seu desempenho.

3. Das provas coligidas aos autos, assim como dos testemunhos coletados em juízo, pode-se constatar o exercício, pelas Apelantes, das atividades inerentes ao cargo de Monitor, como previsto no art. 10, “
b”
, da Lei Complementar Municipal n.o 014/2008, mas não a habitualidade das atribuições específicas do cargo de Professor, previstas no art. 8o daquela mesma Lei, como postulado.

4. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação cível interposto por
NAIDE DA SILVA, ROBERTA FERNANDES DE OLIVEIRA
e
ROSICLEIDE SOUZA MACEDO
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Apiacás nos autos da Ação de Cobrança de Diferenças Salariais por Desvio Funcional e Reenquadramento na Atividade de Professor, ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE APIACÁS
, pela qual foi julgada improcedente a pretensão deduzida na inicial, por entender o juízo
a quo
como não caracterizado o desvio de função, sendo o feito extinto com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC (id. 134356295, pp. 54/63).

Em suas razões recursais (id. 134356295, pp. 70/98), alegam as Apelantes, em síntese, que a sentença recorrida
“
não analisou as provas carreadas nos autos com nitidez e lucidez, destoando dos depoimentos das testemunhas
”
, defendendo que elas

“
demonstraram cabalmente o desvio de função de monitora de creche para o cargo de professora de educação infantil, o direito das recorrentes em receber as diferenças salariais se impõe
”
, suscitando infringência ao entendimento da Súmula n.o 378 do STJ.

Intimado, o
MUNICÍPIO
Apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar suas contrarrazões (id. 134356296).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 135512159).

A certidão de retificação de autuação não identificou processo passível de gerar prevenção (id. 134811183). Todavia, as Apelantes arguiram a conexão e prevenção com o RAC n.o 0002117-30.2017.8.11.0084, da 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, pugnando pela reunião dos feitos (id. 136763694).

Em seguida, retornam aos autos noticiando a edição da Lei Estadual n.o 11.821, 29/06/2022, que reconheceu que as Agentes de Educação Infantil passam a ser consideradas ao cargo correlato de professoras, alegando patente seu direito em receber as diferenças salariais de forma retroativa.

O Recurso é tempestivo (id. 134356295, pp. 99).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157632655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, as Apelantes pretendem o provimento do Recurso para que seja integralmente reformada a sentença e julgada procedente a pretensão deduzida na inicial, sendo o
Município de Apiacás
condenado ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função e reenquadramento funcional do cargo de Monitora de Creche para o de Professora de Educação Infantil.

De início, cumpre ressaltar que não se constata, no caso, a prevenção suscitada pelas Apelantes com o feito n.o 0002117-30.2017.8.11.0084.

O que se observa é que o Juízo
a quo
, verificando que as testemunhas eram comuns, realizou a instrução de forma unificada deste feito com os processos cód. 54009 (0002117-30.2017.811.0084), cód. 54010 (0002118-15.2017.811.0084), cód. 54028 (0002123-37.2017.811.0084) e cód. 54018 (0002121-67.2017.811.0084), determinando, contudo, que as alegações finais fossem apresentadas em cada feito em separado,
justamente por se tratar de matéria de fato a ser analisada em cada processo de forma individualizada
(id. 134356294, p. 76).

In casu
, os dois primeiros recursos já foram julgados por esta mesma Câmara Temporária de Direito Público, sob a relatoria do Dr. Gilberto Lopes Bussiki (RAC n.o 0002117-30.2017.811.0084 e RAC n.o 0002118-15.2017.811.0084), tendo sido desprovidos à unanimidade.

Portanto, ainda que houvesse conexão entre os feitos, uma vez que comuns a causa de pedir e o pedido, a resolução de um deles torna impossível a reunião para julgamento conjunto, nos termos do art. 55, §1o, do CPC e da Súmula n.o 235 do STJ.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. DESMEMBRAMENTO DE PRETENSÃO DECLARATÓRIA (DEDUZIDA PERANTE O JUIZADO ESPECIAL) E DE PRETENSÃO CONDENATÓRIA (DEDUZIDA PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL ORDINÁRIA). CAUSAS AUTÔNOMAS. CONEXAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 4.
Sucede que a regra contida no art. 286 do CPC, privilegiando a reunião por dependência de processos conexos, somente pode ser aplicada em consonância com o disposto no art. 55, § 1o, do CPC, que expressamente veda a possibilidade de reunião de processos quando um deles já houver sido sentenciado, como ocorrido na espécie.
É o que dispõe, aliás, a Súmula 235/STJ: "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado"
.
5. Sobreleva acrescentar que a alusão contida no voto condutor do acórdão recorrido ao "juízo natural" não se consubstancia em fundamento autônomo, na medida em que vinculada à interpretação das disposições contidas no mencionado art. 286 do CPC. 6. Agravo interno desprovido.” (STJ. AgInt no REsp n. 1.986.176/PR, Relator: Min.
Sérgio Kukina
, Primeira Turma, j. 15/08/2022, DJe 18/08/2022.)

Rejeito
, portanto, a alegada conexão do feito com outro já julgado, uma vez que inexistente a prevenção no caso em tela.

Pois bem. Quanto ao alegado desvio de função, constou da sentença hostilizada:

“(...) Nesse espeque, repisa-se,
não há comprovação do alegado desvio de função pelas autoras
. Não é dizer que, conforme relato da testemunha Rosangela Feitoza Fracasso Cruz que em nenhuma ocasião as requerentes ou outras monitoras estiverem em salas de aula sozinhas, todavia, conforme se apurou, não é habitualidade, de forma a caracterizar o desvio de função. As autoras juntam na petição inicial cópia das atividades realizadas com os alunos em sala de aula e preparação de aula, sendo evidente que tais atividades são rotineiras e atinentes ao cargo de monitoras, conforme função atribuída ao cargo, de forma que
não há prova material ou testemunhal que comprove a existência do alegado desvio de função
, razão pela qual o feito merece ser julgado improcedente. DISPOSITIVO. Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE, com resolução de mérito
, a presente ação de AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS e DEVIDO O DESVIO FUNCIONAL ajuizada por NAIDE DA SILVA, ROBERTA FERNANDES DE OLIVEIRA e ROSICLEIDE DE SOUZA MACEDO, servidoras efetivas na função de monitoras da educação infantil, em face do MUNICÍPIO DE APIACÁS-MT, tendo em vista a
não caracterização do desvio de função, já que as atribuições do cargo de monitoras são semelhantes ao cargo de professoras, diferenciando-se pelo nível de escolaridade exigido para o concurso público
. Diante do exposto,
JULGO EXTINTO o presente feito, na forma do artigo 487, I do Código de Processo Civil
. Condeno às autoras nas custas e taxas processuais. Todavia suspendo a exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, conforme artigo 98, §3o do CPC.” (id. 134356295, p. 63) (g.n.)

Em que pesem os argumentos das Apelantes, no caso dos autos não há como se afastar do entendimento já perfilhado por esta egrégia Câmara Temporária nos dois Recursos de Apelação já julgados por este Colegiado, cujas ementas transcrevo abaixo e que se amoldam à situação aqui retratada e ora submetida a análise recursal.

“RECURSO DE APELAÇÃO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - DIFERENÇA SALARIAL - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO - ÔNUS DO SERVIDOR - ART. 373, INCISO I, DO CPC - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. A função de professor infantil e monitora de creche são bem semelhantes, possuindo atividades análogas, restando evidente a ausência de comprovação de exercício de desvio de função.
A parte Apelante não colacionou aos autos qualquer documento que corroborasse com suas alegações, e, quanto às declarações das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, evidencia-se que não comprovam o exercício da função de professor infantil, pois as atividades destacadas também incorporam a função de monitora de creche, com base no art. 10, alínea “b”, Lei Complementar Municipal n° 014/2008
. 2. Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida.” (TJMT. N.U 0002117-30.2017.8.11.0084, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04/04/2023, DJe 14/04/2023) (g.n.)

“RECURSO DE APELAÇÃO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - DIFERENÇA SALARIAL - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO - ÔNUS DO SERVIDOR - ART. 373, INCISO I, DO CPC - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. A função de professor infantil e monitora de creche são bem semelhantes, possuindo atividades análogas, restando evidente a ausência de comprovação de exercício de desvio de função.
A parte Apelante não colacionou aos autos qualquer documento que corroborasse com suas alegações, e, quanto às declarações das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, evidencia-se que não comprovam o exercício da função de professor infantil, pois as atividades destacadas também incorporam a função de monitora de creche, com base no art. 10, alínea “b”, Lei Complementar Municipal n° 014/2008
. 2. Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida.” (TJMT. N.U 0002118-15.2017.8.11.0084, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04/04/2023, DJe 14/04/2023) (g.n.)

É que, no caso, mostra-se de fato escorreita a sentença objurgada ao concluir como não caracterizado o
“
desvio de função, já que as atribuições do cargo de monitoras são semelhantes ao cargo de professoras, diferenciando-se pelo nível de escolaridade exigido para o concurso público
”
.

Segundo os arts. 8o e 10,
b
, da Lei Complementar Municipal n.o 014/2008, que dispõe sobre a reestruturação e estabelece novo Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Profissionais da Educação do Município de Apiacás, são atribuições do professor e do monitor:

“Art. 8o.
São atribuições específicas do professor
:

I. participar da formulação de Políticas Educacionais nos diversos âmbitos da Secretaria Municipal, responsável pela gestão da Educação;

II. elaborar planos, programas e projetos educacionais no âmbito específico de sua atuação;

III. participar da elaboração do plano Político Pedagógico;

IV. integrar-se nas atividades relativas ao processo ensino aprendizagem e projeto político pedagógico da Escola;

V. exercer funções relacionadas com a administração ou planejamento e orientação do processo didático.

VI. desenvolver a regência efetiva;

VII. controlar e avaliar o rendimento escolar;

VIII. executar tarefas de recuperação de alunos, com baixo rendimento escolar;

IX. participar de reuniões de trabalho;

X. desenvolver pesquisas educacionais;

XI. participar de ações administrativas e das interações educativas com a comunidade;

XII. buscar formação continuada no sentido de enfocar a perspectiva da ação reflexiva e investigativa;

XIII. cumprir e fazer cumprir as determinações da legislação vigente;

XIV. cumprir a hora-atividade no âmbito da unidade escolar.”

“Art. 10. São atividades específicas do Técnico Administrativo Educacional, Apoio Administrativo Educacional e Agente Operacional o assessoramento ao órgão central da instituição de Educação Básica; a administração escolar; o desenvolvimento de tarefas relacionadas a multimeios didáticos, nutrição escolar e manutenção de infra-estrutura e transporte, obedecendo à seguinte descrição:

(...)

b)
Monitor
(a): as atividades de planejar jogos e entretenimentos, atividades musicais, rítmicas e outras a serem desenvolvidas pelas crianças, selecionando ou preparando textos adequados, consultando obras específicas ou trocando idéias com orientadores educacionais, para obter um roteiro que facilite as atividades educativas e o relacionamento educador-educando; Coordena as atividades do curso, desenvolvendo nos alunos o gosto pelo desenho, pintura, modelagem, conversação, canto e dança, através da prática destas atividades, para ajudar as crianças a compreenderem melhor o ambiente que as rodeia, estimular-lhes as inclinações e aptidões e promover sua evolução harmoniosa; Infunde e cuida nas crianças hábitos de limpeza, obediência, tolerância e outros atributos morais e sociais, empregando recursos audiovisuais ou outros meios, a fim de contribuir para a educação das mesmas; organizar e promover trabalhos complementares de caráter cívico, cultural ou recreativo.” (g.n.)

De fato, da análise da Lei Complementar Municipal n.o 014/2008, constata-se que embora para ambos os cargos sejam previstas atividades muito similares,
o cargo de professor possui atribuições específicas
, razão pela qual o reconhecimento das atividades em desvio exercidas pelas Apelantes exige a prova inconteste da habitualidade no desempenho majoritário na função pleiteada, de modo a configurar o desvio de função pretendido, o que não se viu, na hipótese destes autos.

Ressalte-se que não se descura a possibilidade de reconhecimento de desvio de função nos termos da Súmula n.o 378 do STJ, segundo a qual,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
. Contudo, deve haver prova inequívoca sobre o exercício de funções não previstas no cargo para o qual o servidor prestou concurso, bem como da habitualidade do desempenho de tais funções.

No caso, repise-se, das provas coligidas aos autos, assim como dos depoimentos das testemunhas e informantes prestados em juízo (id. 134356294, p. 76), devidamente transcritos na sentença recorrida (id. 134356295, pp. 54/63), pode-se constatar que
as Apelantes exerciam as atividades inerentes ao cargo de

Monitor
, conforme art. 10, “
b”
, da Lei Complementar Municipal n.o 014/2008,
não logrando comprovar o exercício habitual de nenhuma das atribuições específicas

do cargo de
professor
,
previstas no art. 8o daquela mesma Lei.

Por fim, quanto à incidência da Lei Estadual n.o 11.821/2022 - que reconheceu que as Agentes de Educação Infantil passem a ser consideradas como ocupantes do cargo correlato de professoras -, importante esclarecer que a referida norma foi recentemente julgada inconstitucional por este Sodalício, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
LEI ESTADUAL No 11.821/2022
- REAPRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI - MATÉRIA IDÊNTICA - MESMA SESSÃO LEGISLATIVA - IRREPETIBILIDADE - AUSÊNCIA DE INICIATIVA DA MAIORIA DO PARLAMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL -
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA PROCEDENTE
. Lei Estadual no 11.821/2022, que “Autoriza municípios a estabelecerem que os agentes de educação infantil passem a ser considerados como professores de educação infantil”. A Lei impugnada teve origem na aprovação do Projeto de Lei no 529/2022. Ocorre que o Projeto de Lei no 302/2022, anteriormente rejeitado pelo Governador, possuía redação quase que idêntica. É o que se depreende do comparativo constante dos autos. Portanto, tendo em vista que ambos os projetos de lei, tratam da mesma matéria e foram apresentadas na mesma sessão legislativa, sem o requisito de propositura pela maioria dos membros da Casa de Leis Estadual,
resta nítido o vício de inconstitucionalidade formal
por violação da regra contida no artigo 43 da Constituição Estadual e no artigo 67 da Constituição Federal.” (TJMT. N.U 1023322-83.2022.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relator: Des.
Rui Ramos Ribeiro,
Órgão Especial, j. 15/06/2023, DJe 30/06/2023) (g.n.)

Por tais razões, não há motivo para modificar a sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial, devendo ela ser mantida incólume, por estes e por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto, porém a ele
NEGO PROVIMENTO
mantendo inalterada a sentença recorrida.

Sem majoração dos honorários advocatícios recursais (art. 85, §11o, do CPC), uma vez que não fixados na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023