Tribunal: TJMT
Processo: 0005685-11.2016.8.11.0045
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-11

Ementa:
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.
UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.
MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.
O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.
Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.
Emissão de juízo de retratação.
Sentença retificada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005685-11.2016.8.11.0045
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GISELE DOS SANTOS GARCIA - CPF: 949.403.202-00 (JUIZO RECORRENTE), BRUNA SOARES BUENO DE ALMEIDA - CPF: 048.817.941-67 (JUIZO RECORRENTE), ELOANA LEMES DE MORAES - CPF: 053.247.281-01 (JUIZO RECORRENTE), SUELEN CARDOZO - CPF: 052.163.951-48 (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIA DE FREITAS MORAES - CPF: 019.264.273-19 (JUIZO RECORRENTE), VALDIRENE INES DE BRITO - CPF: 001.431.481-92 (JUIZO RECORRENTE), EDLAINE LUCIA SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 967.487.611-15 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (RECORRIDO), HEITOR PEREIRA MARQUEZI - CPF: 323.503.138-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Emissão de juízo de retratação
.

Sentença retificada em parte
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Gabriel Bueno de Oliveira
,
Guilherme Bueno de Oliveira
,
Helena de Brito Cabral
,
Helena De Oliveira Paini
,
Izabela Sofia Morais, João Miguel de Moraes Barbosa
,
Lorenna Cardozo Zarck
e
Luís Pedro Garcia Soares
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Sentença retificada. (Id. 109636991 – fls. 41).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Educação
e pelo
Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
.

A pretensão é de que sejam providenciadas as matrículas para o ano letivo de 2016 em creches do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próximas de suas residências das seguintes crianças:

i
.
Gabriel Bueno de Oliveira
, à época com um (1) ano e sete (7) meses, no Centro de Educação Infantil Aquarela (Id. 109636979 – fls. 16);

ii
.
Guilherme Bueno de Oliveira
, à época com três (3) meses de idade, no Centro de Educação Infantil Aquarela (Id. 109636979 – fls. 20);

iii
.
Helena de Brito Cabral
, à época com três (3) meses de idade, na Creche Irmãs Carmelitas (Id. 109636981 – fls. 19);

iv
.
Helena de Oliveira Paini
, à época com um (1) ano e cinco (5) meses de idade, na Creche Irmãs Carmelitas (Id. 109636981 – fls. 29);

v
.
Izabela Sofia Morais
, à época com quatro (4) meses de idade, Creche Anjo da Guarda (Id. 109636981 – fls. 8);

vi
.
João Miguel de Moraes Barbosa
, à época com um (1) ano e cinco (5) meses, na Creche Irmãs Carmelitas (Id. 109636979 – fls. 29);

vii
.
Lorenna Cardozo Zarck
, à época com um (1) ano e três (3) meses, Creche Irmãs Carmelitas (Id. 109636981 – fls. 1); e,

viii
.
Luís Pedro Garcia Soares
, à época com um (1) ano e seis (6) meses de idade, Creche Anjo da Guarda (Id. 109636979 – fls. 7).

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Lucas do Rio Verde, em diversas ocasiões, ao responder os ofícios encaminhados pela Defensoria Pública, informou as vagas disponibilizadas não eram suficientes para suprir a procura, além de mencionar que havia uma lista de espera:

[...] A Rede Municipal de Ensino, atualmente, oferta atendimento a Educação Infantil fase Creche de 0 (zero) a 2 (dois) anos, a cerca de 940 (novecentos e quarenta) crianças, distribuídas em 3 (três) creches e 1(um) centro de Educação Infantil.

Em virtude do aumento da procura pelos serviços da Educação Infantil voltados para as idades de o (zero) a 2 (dois) – fase Creche, esta municipalidade tem investido em ampliação e construção de novos espaços para atendimento da demanda, no entanto estas ações não têm atendido a todas as solicitações de vagas de creche
.

Diante do exposto, o município de Lucas do Rio Verde – MT, com o intuito de organizar e viabilizar o acesso a creche de crianças de o (zero) a 2 (dois) anos instituiu, em âmbito municipal a Resolução no 01/2016/SME de 03 de fevereiro de 2016, que regulamenta as inscrições e ingresso a creche:

Art. 4o Considerando que a procura por vagas é superior ao numero de vagas oferecidas, para preenchimento das vagas acima será realizada análise da documentação apresentada no ato da inscrição, que resultará em relação de classificados, apurada de acordo com os seguintes critérios:

I – pais ou responsáveis legais trabalhadores, em atividade laborativa fora da residência;

II – renda familiar per capita inferior a (meio) salário mínimo;

III – família que não seja beneficiada pelo Programa Mãe Presente.

Assim,
após a realização da inscrição, será feito o levantamento sócio econômico da família, sendo incluídos na lista de classificação ao a efetivação da matrícula diante da disponibilidade de vaga
de acordo com o exposto na legislação supracitada, Art, 9o ‘
Após o preenchimento das vagas oferecidas, conforme o art. 3o os demais classificados estarão compondo automaticamente a lista de espera
, que será atendida na medida do surgimento de novas vagas’
.

Assim,
diante do exposto e da análise documental do requerimento de vaga preenchido na creche a solicitação em tela atende aos critérios estabelecidos no Art. 4o da Resolução mencionada, porém deverá aguardar a disponibilidade de vaga para a efetivação da matrícula
. [...]. (Id. 109636981 – fls. 31/32). [com itálico e sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para
retificar, em parte, a sentença tão somente para
determinar que as matrículas sejam providenciadas em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima à residência encontra-se lotada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023