Tribunal: TJMT
Processo: 1017272-07.2023.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU - TRATAMENTO MÉDICO – CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE - OBESIDADE GRAU II – EXPRESSA RECOMENDAÇÃO MÉDICA – RECURSO PROVIDO.
“Preenchidos os requisitos da Resolução Normativa no 338/2013 da ANS, impõe-se a realização da gastroplastia, mormente quando o procedimento indicado é indispensável para o restabelecimento da saúde do paciente.” (AI 74599/2015, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017272-07.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[VANICI DE FRANCA E SILVA LIMA - CPF: 029.568.461-59 (ADVOGADO), GILDETE CLARINDO DE ANDRADE - CPF: 972.509.881-15 (AGRAVANTE), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU - TRATAMENTO MÉDICO – CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE - OBESIDADE GRAU II – EXPRESSA RECOMENDAÇÃO MÉDICA – RECURSO PROVIDO.

“Preenchidos os requisitos da Resolução Normativa no 338/2013 da ANS, impõe-se a realização da gastroplastia, mormente quando o procedimento indicado é indispensável para o restabelecimento da saúde do paciente.”
(AI 74599/2015, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1017272-07.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: GILDETE CLARINDO DE ANDRADE

AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
GILDETE CLARINDO DE ANDRADE

contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande que indeferiu o pedido liminar em ação de obrigação de fazer c/c dano moral ajuizada em face de
BRADESCO SAUDE S/A
para realização de cirurgia bariátrica.

Sustenta a agravante, inicialmente,
“
que já vinha realizando tratamento para perda de peso, foi diagnosticada com Obesidade Grau 2 E IMC Atual De 35, Associada A Dor Lombar Intensa Devido A Discopatia Degeneratica Com Herniação Toraco-Lombossacra, Com Resposta Insatisfatória Ao Tratamento Clínico, conforme consta do laudo médico anexo. Com isso, fora indicado o tratamento cirúrgico, visando a redução do peso, e garantindo melhora nas dores, e para proporcionar uma melhor qualidade de vida. Ocorre que, o plano de saúde negou a autorização para a realização do procedimento indicado pelo médico, sob a alegação de que se tratava de doença preexistente, quando da contratação do plano de saúde”
e que “
é possível observar que o MM Juiz proferiu sua decisão sob o fundamento de que não restou demonstrada a existência de risco de vida da Agravante, bem como que o deferimento da liminar implicaria no reconhecimento de forma sumária a responsabilidade do Agravados. Contudo, analisando-se a documentação médica trazida aos autos, é possível observar que o risco se evidencia no estado de saúde da Agravante, eis que este é o principal risco.”

Requer, ao final,
“s
eja concedida ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, concedendo-se de plano EFEITO ATIVO a decisão ora agravada proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande nos autos do processo 1022897-16.2023.8.11.0002, PARA DETERMINAR QUE O AGRAVADO PROVIDENCIE a Agravante a CIRURGIA BARIÁTRICA, nos termos em que fora prescrita pelo médico que acompanha seu tratamento, a ser realizada em rede credenciada, com equipe médica credenciada, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, disponibilizando os demais suportes necessários até a recuperação de sua saúde, sob pena de multa diária a ser fixada por Vossa Exa. NO MÉRITO, requer seja PROVIDO o presente recurso de Agravo de Instrumento, confirmando-se o efeito ativo concedido, da decisão ora agravada.”

A liminar foi indeferida.

Devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. JOSÉ ZUQUETI, manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme alhures mencionado o presente agravo de instrumento se insurge contra decisão
que
indeferiu o pedido liminar em ação de obrigação de fazer c/c dano moral ajuizada por
GILDETE CLARINDO DE ANDRADE

em face de
BRADESCO SAUDE S/A
para realização de cirurgia bariátrica.

Pretende, por meio deste, no mérito recursal,
a reforma da decisão atacada, o que merece acolhimento.

Isso porque,
o magistrado de 1o indeferiu o pedido pois não visualizou nos autos
“a existência de risco de vida que evidencie a
necessidade da medida de urgência da antecipação de tutela, quanto a realização de suposta cirurgia reparadora que autora pretende se submeter, sendo possível aguardar a sentença definitiva a ser proferida nestes autos.”

Todavia, da análise dos autos, tem-se que é possível verificar o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência almejada, sobretudo a probabilidade do direito, ao passo que a parte autora logrou êxito em demonstrar em sede de cognição sumária ser beneficiária de plano/seguro de saúde junto à parte ré, a indicação da cirurgia bariátrica pois apresenta
“obesidade grau II, associado a discopatia degenerativa com herniação discal tóraco-lombossacra, apresentando resposta insatisfatória ao tratamento clínico”
.

Do mesmo modo, verifico o perigo de dano inclusive o risco ao resultado útil do processo, uma vez que a parte autora, caso não seja submetida à cirurgia bariátrica indicada por seu médico, poderá não obter os resultados esperados do seu tratamento de saúde, em decorrência do seu estado de obesidade já de vários anos, o que implicará em curto prazo em manifesto prejuízo ao seu quadro geral de saúde física.

Assim, a agravante preenche os requisitos previstos na Resolução Normativa no 338/2013 da ANS, que diz que o procedimento de gastroplastia é obrigatório nos casos em que o paciente possui entre 18 e 65 anos, não obteve êxito em tratamentos clínicos por pelo menos dois anos, e apresente obesidade mórbida associada a outras comorbidades.

Como já decidido por esta e. Câmara, tendo sido a cirurgia prescrita por médicos capacitados, não se pode esperar que a situação da agravante se agrave, ou seja, que atinja o IMC 40 kg/m2 para que só então o procedimento cirúrgico seja autorizado e custeado.

Deve se levar em consideração a
relevância do bem maior envolvido, qual seja, o direito fundamental e social à saúde, abrigado constitucionalmente no artigo 6o da Constituição Federal, como já decidido pelo Min. Celso de Mello, no RE 241.630-2:

“O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida”.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA FORMULADO PARA COMPELIR A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR TRATAMENTO MÉDICO – CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE MÓRBIDA – EXPRESSA RECOMENDAÇÃO MÉDICA – PRESENÇA CONCOMITANTE DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Preenchidos os requisitos da Resolução Normativa no 338/2013 da ANS, impõe-se a realização da gastroplastia, mormente quando o procedimento indicado é indispensável para o restabelecimento da saúde do paciente. Presentes os requisitos legais autorizadores da medida antecipatória, impõe-se a reforma da decisão que negou o direito suscitado pela parte de obter do plano de saúde a cirurgia necessária para posterior tratamento de sua patologia.
(AI 74599/2015, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE GRAU III – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DE COBERTURA – DOENÇA PREEXISTENTE – PERÍODO DE CARÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA EMERGÊNCIA/URGÊNCIA – RECUSA INDEVIDA – EMERGÊNCIA DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O procedimento prescrito pelo médico indicado para o tratamento da obesidade mórbida mostra-se fundamental à sobrevida do segurado, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se tratando de procedimento estético ou simplesmente emagrecedor. Precedentes do STJ. O período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde não prevalece, excepcionalmente, diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado. Precedentes do STJ.
(AI 128034/2014, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 02/02/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA BARIÁTRICA -

-RECUSA INDEVIDA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE - APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA - CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA - EVIDENCIADA A PROBABILIDADE DO DIREITO E O RISCO DE DANO -RECURSO DESPROVIDO. É vedado à operadora de plano de saúde recusar a realização de cirurgia bariátrica se o contrato não a exclui de forma expressa, especialmente porque os termos contratuais devem ser analisados da maneira mais favorável ao consumidor, à luz do que preceitua o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor. Restando demonstrados os pressupostos elencados no art. 300 do atual Código de Processo Civil, o deferimento da tutela de urgência e, portanto, a manutenção da decisão objurgada, é medida que se impõe.
(AI 123035/2016, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 01/02/2017)

A propósito, o douto parecerista:

“No caso sob análise, vislumbra-se, de pronto, a relevância das alegações apresentadas na inicial da autora, pois, a princípio, deve prevalecer a proteção da vida, haja vista que “já vinha realizando tratamento para perda de peso, foi diagnosticada com Obesidade Grau 2 E IMC Atual De 35, Associada A Dor Lombar Intensa Devido A Discopatia Degeneratica Com Herniação Toraco-Lombossacra, Com Resposta Insatisfatória Ao Tratamento Clínico”.

Diante desse cenário, não podemos perder de vista que sendo o autor beneficiária do plano de saúde fornecido pela agravada, decorre a obrigação da operadora de fornecer o essencial ao restabelecimento do seu quadro clinico, tendo em vista que conforme entendimento já consolidado pela Súmula 608 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, Código este que certifica que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, inclusive, incidindo em abusividade a limitação do tratamento prescrito pelo médico assistente, pois, através do laudo por ele emitido, estão os elementos que evidenciam a probabilidade do direito, posto que são procedimentos requeridos para o resguardo da saúde de sua paciente, emergindo assim, no vertente caso, a legalidade na disponibilização das cirurgias solicitadas.

(...)

Ademais, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação,
in casu
, milita em favor do agravamte, uma vez que, a negativa no fornecimento do tratamento, sucederiam em efeitos de sérias consequências não somente a sua saúde física, mas também psicológica, como crises de ansiedade, sintomas de depressão recorrentes.

Em razão disso, é primordial destacar que a saúde é um direito fundamental a ser tutelado, não sendo possível eximir a agravada de arcar com os procedimento pleiteado pelo autor, dado que a manutenção do seu atual quadro clínico, sem a cirurgia, pode ocasionar o agravamento no desequilíbrio da sua coluna, resultando até mesmo em sequelas permanentes em sua coluna, o que configuraria num verdadeiro atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de qualquer relação jurídica.

(...)

Portanto, a preservação da saúde e da vida é indubitável, exsurgindo, de conseguinte,
o fumus boni iuris
, recomendando, por cautela, que seja fornecido o procedimento nos moldes vindicados na inicial, uma vez demonstrado, também, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, restando assim preenchidos os requisitos autorizadores da tutela concedida.
”

Assim, é de se reformar a decisão agravada para se determinar
que a ré autorize/custeie a cirurgia bariátrica indicada, no prazo de
45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Ante o exposto, com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023