Tribunal: TJMT
Processo: 1014603-28.2018.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL – RETORNO DO STJ PARA REJULGAMENTO COM BASE NOS EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP – SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS 14.307/2022 e 14.454/2022 – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 10, § 13, II E II, DA LEI 9.656/1998 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Na época em que o Recurso de Apelação foi julgado, persistia o dissenso entre as Turmas de Direito Privado do STJ, pois o julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP não estava encerrado. A câmara, por maioria, seguiu a linha da 3.a Turma do STJ de que o Rol é meramente exemplificativo e, assim, concluiu que, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deveria ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica.
2- Retorno do STJ para novo exame da Apelação, a fim de que se avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura, delineados pela Segunda Sessão daquele Tribunal Superior nos Recursos n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP; contudo, a decisão unipessoal do Ministro Relator é anterior as Leis 14.307/2022 e 14.454/2022, que alterou a Lei 9.656/1998; logo, deve ser aplicada a norma, sob pena de afronta à Lei.
3- Se há comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, bem como existem recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), deve ser mantida a obrigação de fazer. Na hipótese, apesar de não haver diferença nos desfechos oncológicos quanto às técnicas cirúrgicas (via aberta, laparoscópica ou robótica), há significativa diferença quanto perioperatório e, diante da condição sui generis do caso, em que o Recorrido era acometido de carcinoma renal no único rim que funcionava, e o método robótico, menos invasivo, melhor preservaria a função renal, traria risco de menor sangramento, de tempo de hemodiálise e de internação hospitalar, além de a recuperação pós operatória ser mais rápida e, conseguintemente, o retorno às atividades diárias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014603-28.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA - CPF: 921.945.671-00 (APELADO), EMILIA CARLOTA GONCALVES VILELA - CPF: 694.973.701-72 (ADVOGADO), BRUNO OLIVEIRA CASTRO - CPF: 908.503.861-87 (ADVOGADO), CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA - CPF: 921.945.671-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL – RETORNO DO STJ PARA REJULGAMENTO COM BASE NOS EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP – SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS 14.307/2022 e 14.454/2022 – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 10, § 13, II E II,

DA LEI 9.656/1998 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1- Na época em que o Recurso de Apelação foi julgado, persistia o dissenso entre as Turmas de Direito Privado do STJ, pois o julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP não estava encerrado. A câmara, por maioria, seguiu a linha da 3.a Turma do STJ de que o Rol é meramente exemplificativo e, assim, concluiu que, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deveria ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica.

2- Retorno do STJ para novo exame da Apelação, a fim de que se avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura, delineados pela Segunda Sessão daquele Tribunal Superior nos Recursos n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP; contudo, a decisão unipessoal do Ministro Relator é anterior as Leis 14.307/2022 e 14.454/2022, que alterou a Lei 9.656/1998; logo, deve ser aplicada a norma, sob pena de afronta à Lei.

3- Se há comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, bem como existem recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), deve ser mantida a obrigação de fazer. Na hipótese, apesar de não haver diferença nos desfechos oncológicos quanto às técnicas cirúrgicas (via aberta, laparoscópica ou robótica), há significativa diferença quanto perioperatório e, diante da condição
sui generis
do caso, em que o Recorrido era acometido de carcinoma renal no único rim que funcionava, e o método robótico, menos invasivo, melhor preservaria a função renal, traria risco de menor sangramento, de tempo de hemodiálise e de internação hospitalar, além de a recuperação pós operatória ser mais rápida e, conseguintemente, o retorno às atividades diárias.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 5.a Vara Cível da Capital, que acolheu parcialmente os pedidos formulados por
Carlos Alexandre Carvalho da Silva
na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais.

A Julgadora
a quo
tornou definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela, declarou nulas todas as cláusulas que indeferem e/ou excluem a realização do tratamento ou exame/procedimento necessários ao integral restabelecimento da saúde do Apelado, condenou a Apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com os devidos consectários legais, bem como fixou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de
astreintes
, e condenou a Recorrente a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Nas razões do Recurso, a Apelante sustenta a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor; que não há ilegalidade na negativa de cobertura porque o tratamento de nefrectomia parcial assistida por robô à esquerda não tem previsão no rol da ANS estipulado pela Resolução Normativa 428/2017, bem como ressalva que o citado rol não é exemplificativo, e sim taxativo.

Aduz que, por não haver prova científica que evidencie a superioridade do método indicado pelo médico em prejuízo ao método convencional disponibilizado pela Operadora e, em não sendo obrigatória a cobertura assistencial de tratamento sem previsão do rol da ANS, de acordo com a Lei 9.656/98 e sua regulamentação, não há falar na obrigatoriedade de fornecimento pela Apelante, razão pela qual entende que a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Sustenta que não há dano moral indenizável e, ao final, pugna, caso mantida a obrigação de indenizar, que a verba seja reduzida, além de insurge-se quanto ao termo inicial dos juros de mora e asseverar que não descumpriu a decisão que concedeu a medida liminar.

Na sessão de 23/02/2022, esta Câmara, por maioria, proveu parcialmente o Apelo e, tão-somente, afastou a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso Especial.

Em virtude de o Acordão ter decidido de forma contrária ao posicionamento adotado pela Segunda Seção do STJ, no sentido de que, em regra, o Rol da ANS é taxativo e que pode ser mitigado em apenas algumas hipóteses, o Recurso Especial foi parcialmente provido, determinando-se que esta Corte, em novo exame da Apelação, a avaliação do preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura, delineados pela Segunda Sessão daquele Tribunal Superior.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Relembro que o Apelado ajuizou a Ação a fim de compelir a Apelante a autorizar/custear cirurgia denominada nefrectomia parcial com técnica robótica.

Relatou que, em janeiro de 2018, o médico solicitou a realização de exames de tomografia computadorizada de abdômen e pelve, e cintilografia renal e, depois de realizá-los, foi constatada a presença de
“formação nodular sólida de aspecto lobulado e realce pelo contraste iodado, medindo 3,3 x 3,2 cm de diâmetro, localizado na região anterior do terço inferior, em íntimo contato com o seio renal”, além de “diminutas calcificações de permeio (rim esquerdo)”
.

Diante do teor do laudo, o médico o encaminhou para profissional especialista (Dr. Dalvani Elias Dorn) que, por sua vez, informou que ele (o Autor/Apelado) era portador de lesão tumoral maligna no rim esquerdo e que seu rim direito não se desenvolveu durante a fase de crescimento (infância e adolescência), pois apresentava dimensões reduzidas e capacidade funcional de apenas 8,5% do normal.

O médico afirmou que seria necessário realizar cirurgia por laparoscopia robótica, com a utilização do robô DA VINCI; todavia, tal tratamento não é oferecido em Cuiabá e, de conseguinte, foi orientado a procurar cirurgiões em São Paulo/SP.

Seguiu relatando que foi atendido no Instituto de Laparoscopia & Robótica, localizado na capital paulista, pelo Dr. Rafael Ferreira Coelho que, depois de realizar minucioso exame clínico e analisar os resultados dos exames de imagem, concluiu pela imprescindibilidade de cirurgia denominada nefroctomia parcial assistida por robô à esquerda.

A indicação médica tomou como base o fato de o Autor ser monorenal. Isso é, sobrevive com apenas o rim esquerdo, que tinha capacidade funcional normal, mas estava afetado pelas formações tumorais malignas, de modo que não poderia ser submetido à cirurgia para retirada total do órgão afetado com câncer, porque o rim direito não exercia qualquer função típica.

Dada à necessidade premente, o médico marcou a cirurgia para 15 de maio de 2018 e, embora o Recorrido tenha solicitado e insistido na autorização para a realização do ato cirúrgico, a Unimed Cuiabá manteve-se inerte, motivo pelo qual a cirurgia foi remarcada para 10 de junho de 2018 e, ante a inércia da Operadora do plano de saúde, em 29 de maio daquele ano (2018) acionou o Poder Judiciário.

Conforme relatado, na sessão de 23/02/2022, esta Câmara proveu parcialmente o Apelo e afastou a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Na época em que o Recurso de Apelação foi julgado, persistia o dissenso entre as Turmas de Direito Privado do STJ, pois a conclusão do julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP havia sido adiada em virtude do pedido de vista da Ministra Nancy Andrighi.

Mantive meu posicionamento de que o Rol é meramente exemplificativo e, assim, conclui que, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deveria ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica.

O entendimento foi acompanhado pela maioria.

Após a interposição do Recurso Especial pela Apelante, a Segunda do STJ concluiu o julgamento do EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP e firmou o seguinte entendimento:

1- O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferida expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Assim, o Recurso Especial foi parcialmente provido e o processo retornou para que esta Corte, em novo exame da Apelação, avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura, delineados pela Segunda Sessão daquele Tribunal Superior.

Expostos os fatos, deve ser ressaltado que a decisão unipessoal do Ministro Antônio Carlos Ferreira está datada em 13/09/2022, ou seja, antecede as Leis 14.307/2022 e 14.454/2022, que alterou a Lei 9.656/1998, nos seguintes termos:

Art. 10 [...]

[...]

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico
ou odontólogo
assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que
:

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico
; ou

II -
existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais
.

[...]

§ 6o As coberturas a que se referem as alíneas c do inciso I e g do inciso II do caput do art. 12 desta Lei são obrigatórias, em conformidade com a prescrição médica, desde que os medicamentos utilizados estejam registrados no órgão federal responsável pela vigilância sanitária, com uso terapêutico aprovado para essas finalidades, observado o disposto no § 7o deste artigo.

Assim, cabe a esta Câmara observar os critérios estipulados na norma supra mencionada, sob pena de afronta à Lei.

Na hipótese, conforme o Relatório Médico de Id. 99952491, o procedimento denominado
“nefrectomia parcial laparoscópica assistida por robô esquerda”
, foi indicado porque o Apelado apresentou carcinoma renal e,
“por se tratar de lesão renal complexa em rim único”
,
“a cirurgia assistida por robô”
permitiria
“a utilização da tecnologia fire-fly que minimiza os riscos de insuficiência renal e hemodiálise no pós operatório”.

O médico ainda dispôs que
“trata-se de método minimamente invasivo, com menor risco de sangramento e menor tempo de recuperação pós-operatória
”.

De acordo com as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Carcinoma de Células Renais publicado pelo Conitec em seu
website
(https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2022/20220601_ddt_ccr_cp_38.pdf):

O tratamento das neoplasias renais malignas localizadas é preferencialmente o cirúrgico. A escolha pela nefrectomia parcial ou radical varia de acordo com o tamanho da lesão, localização, grau de acometimento do órgão, via de acesso e experiência do cirurgião. A cirurgia pode ser realizada por via aberta, laparoscópica ou assistida por robótica (de iguais resultados terapêuticos), de acordo com a disponibilidade nos serviços de saúde.

[...]

Em caso de pacientes com rim único
, múltiplos tumores ou função renal limítrofe,
a nefrectomia parcial deve ser preferida
. A nefrectomia radical deve ser reservada para os casos em que a localização tumoral e as condições locais impedem a realização de cirurgia poupadora de néfrons com segurança, bem como quando há acometimento da veia cava ou da adrenal ou possibilidade de linfonodomegalia retroperitoneal. Da mesma maneira que a comparação entre as nefrectomias parcial e radical,
a qualidade da evidência relativa ao tipo de técnica empregada é limitada. Não há diferença em desfechos oncológicos na abordagem por via aberta, laparoscópica ou robótica, sendo que
as abordagens minimamente invasivas, laparoscópica e robótica, são cada vez mais difundidas e popularizadas e apresentam melhores desfechos peri-operatórios
.
Mais recentemente, Choi et al. publicaram meta-análise

de estudos observacionais, em que
a nefrectomia parcial robótica apresentou melhores desfechos perioperatórios em relação à nefrectomia parcial laparoscópica
.

Ou seja, na hipótese,
há comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, bem como existem recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec)
.

Com efeito, apesar de não haver diferença nos desfechos oncológicos quanto às técnicas cirúrgicas (via aberta, laparoscópica ou robótica),
há significativa diferença quanto perioperatório
, que
“é o termo usado em Medicina para o período de tempo que vai desde que o cirurgião decide indicar a operação e comunica ao paciente até que este último retorne, depois da alta hospitalar, às atividades normais”
. (Fonte:
https://pt.wikipedia.org/wiki/Perioperat%C3%B3rio#:~:text=Perioperat%C3%B3rio%20%C3%A9%20o%20termo%20usado,alta%20hospitalar%2C%20%C3%A0s%20atividades%20normais
).

Dessa forma, deve ser mantida a obrigação de fazer, diante da condição
sui generis
deste caso, em que o Recorrido era acometido de carcinoma renal
no único rim
que funcionava, e o método robótico, menos invasivo, melhor preservaria a função renal, traria risco de menor sangramento, de tempo de hemodiálise e de internação hospitalar, além de a recuperação pós operatória ser mais rápida e, conseguintemente, o retorno às atividades diárias.

Assim,
por outros fundamentos, mantenho hígida a conclusão do voto proferido anteriormente
, qual seja:
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação e afasto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais
.

Ante a reforma parcial da sentença, condenado cada litigante ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor econômico obtido por cada parte (AgRg no Ag 1393400/SE), com a ressalva de que, em relação ao Autor/Apelado, a exigibilidade está suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3.o, CPC).

Não há falar em honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023