Tribunal: TJMT
Processo: 1001210-04.2020.8.11.0029
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO– IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SANEAMENTO BÁSICO GERENCIAMENTO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – RE 784439/DF – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
É cediço que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e, consoante decisão do STF no RE 784439/DF, permite-se a interpretação extensiva, assim, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001210-04.2020.8.11.0029
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WALTER CUSTODIO DA SILVA - CPF: 502.966.041-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (REPRESENTANTE), CAB CANARANA LTDA - CNPJ: 03.875.686/0001-52 (AGRAVANTE), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), CAB CANARANA LTDA - CNPJ: 03.875.686/0001-52 (REPRESENTANTE), MARCUS AUGUSTO LAGO REGO - CPF: 381.116.968-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO– IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SANEAMENTO BÁSICO GERENCIAMENTO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – RE 784439/DF – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É cediço que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e, consoante decisão do STF no RE 784439/DF, permite-se a interpretação extensiva, assim, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo Interno, interposto em face da decisão monocrática, por este relator proferida, no Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Canarana, pela qual dei provimento para reconhecer a existência da relação jurídico-tributária, visando à incidência do ISS (imposto sobre serviços) sobre os serviços prestados pela Agravante, relativos à atividade de saneamento básico.

A empresa recorrente agrava, argumentando, em síntese, que inexiste a indicação dos serviços prestados pela Agravante na lista anexa da Lei Complementar no 116/2003, capaz de concretizar o fato gerador, de sorte que as cobranças realizadas pelo Município de Canarana estão revestidas de ilegalidade.

Aduz que suas atividades se enquadram, especificamente, nos itens descritos 7.14 e 7.15, da Lei 116/2003, que foram objeto de veto, e, portanto, não sujeitas ao tributo – ISS (imposto sobre serviço).

Ressalta, por fim, que, que os serviços descritos no item 7.12, não se coadunam com aqueles prestados pela Agravante, visto que não há como confundir o tratamento de efluentes com os serviços de saneamento básico, a fim de enquadrar suas atividades como fato gerador para cobrança do ISS.

Assevera, ainda, que por se tratar de contrato de concessão de prestação de serviço público, em caráter de exclusividade, a imunidade recíproca lhe seria alcançada, conforme previsão do artigo 150, inciso VI, da CFRB.

Ao final, requer a reforma do
decisum,
para que seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária e de consequência não incidência do ISS sobre todos os serviços da Agravante.

As contrarrazões não foram apresentadas, id. 164532670.

É o relatório.

Decido.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, cuida-se de Agravo Interno, interposto por Cab Canarana Ltda., contra a decisão monocrática, por mim proferida, em que dei provimento ao Recurso de Apelação Cível, interposto pela Agravada.

Verifica-se do caderno processual, que

a parte agravante é pessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída, que se dedica a exploração da concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em toda a área do Município de Canarana/MT e requereu, por meio da ação declaratória, a procedência da demanda para declarar a inexistência da relação jurídica tributária que a obrigue a recolher o ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre todos os serviços prestados relativos à atividade de saneamento básico; e determinar que a Ré restitua à Autora as parcelas vincendas que vierem a ser recolhidas no curso da presente ação e os valores recolhidos indevidamente a título de ISS, relativo aos 5 (cinco) anos anteriores a propositura da presente demanda.

Ao analisar o feito, o Magistrado
a quo
julgou o pedido procedente, nos seguintes termos:

Com efeito, verifica-se que, na esteira da jurisprudência do STF, a parte autora faz jus à imunidade recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal.

Isto porque, ao julgar o RE 407.099, o C. STF reconheceu que empresa pública que desenvolvem típica atividade do Estado também deve ser beneficiada pela imunidade, a qual segundo entendemos é extensivo a Sociedades de Economia Mista que, a exemplo da SABESP, substituem as pessoas políticas nas atividades essenciais do Estado, a exemplo do saneamento básico.

Sobre o tema, tratando das prestadoras de serviços de água e saneamento, no ARE 763000 AgR, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, da Primeira Turma do STF, julgado em 19/08/2014, assim se concluiu:

“Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo. Sociedade de Economia Mista. Serviço de saneamento. Imunidade recíproca reconhecida. Preenchimento dos requisitos. Aplicação da Súmula 279/STF. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade recíproca é aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. As instâncias ordinárias assentaram que a companhia é controlada pelo Governo do Estado do Espírito Santo e que tem por finalidade essencial os serviços de abastecimento de água e esgotos sanitários, razão pela qual as taxas cobradas a título de serviço teriam por escopo cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa. Dessa forma, o acolhimento da pretensão encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido constante da exordial, a fim de CONFIRMAR OS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA, e DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA que obrigue a parte AUTORA a pagar ISS incidente sobre todos os serviços prestados relativos à atividade de saneamento básico, e DECLARO o direito da AUTORA,
após o trânsito em julgado
à compensação/devolução/restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos a título de ISS acrescidos de juros de mora e de correção monetária, a serem apurados em liquidação de sentença.

Precipuamente, insta destacar quanto à natureza jurídica da parte autora, que, consoante os documentos acostados, trata-se de sociedade empresária, constituída na forma LTDA, de sorte que é pessoa jurídica de direito privado, e, portanto, não goza de imunidade recíproca.

Deveras, a concepção de Estado Federal que prevalece em nosso ordenamento positivo impede que qualquer unidade federada institua impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços tanto das demais pessoas políticas quanto das respectivas pessoas administrativas, quando criadas para executar, mediante outorga, serviços públicos constitucionalmente incluídos na esfera orgânica de competência das entidades governamentais.

Assim, a imunidade tributária recíproca, para cumprir sua finalidade de manter a higidez do pacto federativo, há de abranger não apenas os entes estatais que integram a federação, mas também seus respectivos entes administrativos criados para executar serviços públicos exclusivos do Estado.

Entrementes, no presente caso, conquanto a Cab Canarana Ltda. seja uma empresa concessionária de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado (
latu sensu
), a sua qualidade de pessoa jurídica de direito privado é incontroversa.

Logo, descabe estender a imunidade decorrente do contexto federativo para evitar a tributação de ente particular, visto que a regra prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal alcança as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais exclusivos.

À propósito:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. CF, ART. 150, I, A. EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM DISSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PARADIGMA. DISSÍDIO CARACTERIZADO. TEMAS 385 E 437 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I -
A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo.
II - Questão solucionada a partir das teses fixadas no julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da Repercussão Geral. III - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. IV -Embargos de divergência providos para negar seguimento ao recurso extraordinário. (RE 1.328.250-AgR-ED-EDv, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4o, do CPC. (RE 1.170.302-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2a Turma).

Nesse sentido, o STF reafirmou jurisprudência de que somente as
empresas públicas e as sociedades de economia mista
, delegatárias de serviços públicos essenciais, são beneficiárias de imunidade tributária recíproca, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 1320054, com repercussão geral (Tema 1.140).

Quanto à legalidade da cobrança do referido tributo, sabe-se que a Constituição Federal de 1988 atribuiu aos Municípios e ao Distrito Federal competência para instituir e arrecadar imposto sobre serviços de qualquer natureza, prestados em seus territórios, definidos em lei complementar, excetuando-se os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que deverão ser tributados por via do ICMS (
ex v
i art. 155, inciso II, da CF/1988).

Nesse sentido, estabelece o art. 156, inciso III, da CF/1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...] III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Verifica-se, do citado dispositivo constitucional, que não há relação dos serviços, de modo que tal função foi delegada à Lei Complementar 116/2003.

Observa-se, porém, que os itens 7.14 e 7.15 da Lista de serviços, da supracitada lei foram objeto de veto, quais sejam:

"7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres."

"7.15 – Tratamento e purificação de água."

E, por esse motivo, a empresa agravante aduz que não incidiria o imposto – ISS sobre todos os serviços que diz respeito à sua atividade, porque abrangidos pelo veto.

No caso em apreço, todavia, verifica-se que a atividade prestada pela parte autora consiste em gerenciamento e operação de sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos termos do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, cópia anexa, cuja atividade principal é descrita como: 36.00-6-01 - Captação, tratamento e distribuição de água.

Outrossim, no contrato de concessão, id. 136441339, prevê que o objeto da prestação do serviço público consiste no abastecimento de água, coleta, tratamento, distribuição e adução de água, coleta, e o tratamento final de esgoto, de modo que não se resume aos objetos descritos no 7.14 e 7.15, que foram vetados, e, por isso, somente quanto a esses itens não incidiria o imposto em comento.

Veja-se que, os serviços descritos na razão social, bem como no contrato de concessão da Agravante não constam na lista contida na Lei Complementar citada alhures, tampouco subsume-se àqueles do veto, contudo, o serviço de fornecimento de água e esgoto integra um composto de vários outros serviços, o que leva a concluir que a atividade prestada pela Agravante não se resume à prestação de saneamento básico, sendo composto por uma série de outras atividades que compõem a realização final do serviço.

Nada obstante, conforme se verifica dos documentos anexos, id. 136443880, os serviços prestados pela Agravante, que levaram à incidência do imposto estão descritos como aqueles do item 7.02 e 17.22, quais sejam:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.03 (...)

17.22 – Cobrança em geral.

Demais disso, dado que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Agravante é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

Dessa feita, em razão da defasagem da relação dos serviços, em recente julgamento do Tema 296, sujeito ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, por maioria votos, fixou a seguinte tese:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal,
admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva
” (STF, RE n. 784.439, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29.06.2020). (destaquei)

Nesse sentido, a Primeira de Direito Público e Coletivo deste Sodalício possibilitou a incidência do ISSQN, dada a interpretação extensiva, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO– IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ISSQN – SANEAMENTO BÁSICO GERENCIAMENTO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO. – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE – RE 784439/DF – RECURSO PROVIDO.

1. Sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

2.“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. (RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido. (N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021).

3.Recurso provido. (N.U 1002789-35.2020.8.11.0013, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2022, Publicado no DJE 18/08/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – SANEAMENTO BÁSICO –INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE –RE 784439/DF - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA –RECURSO DESPROVIDO.1.
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva
”.(RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido.(N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Yale Sabo Mendes, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021) (grifei)

Assim, ante a ausência de f
atos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida,
entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica a manutenção do
decisum
atacado.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, interposto por CAB Canarana Ltda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023