Tribunal: TJMT
Processo: 0058083-49.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - PROTOCOLO N.o 21/2011-CONFAZ - ADI 4628/DF - INCONSTITUCIONALIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO - RESSALVA ÀS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.
1. O Protocolo n.o 21/2011 do CONFAZ foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.o 4628/DF.
2. Houve modulação do julgado com ressalva às ações em curso, o que abarca o caso destes autos.
3. Consequentemente, a conduta de autoridade fazendária que vise compelir o contribuinte ao recolhimento do ICMS ou do diferencial de alíquota do imposto, com fundamento na norma declarada inconstitucional, se reveste de ilegalidade e abusividade, ensejando o deferimento da segurança a fim de resguardar o direito líquido e certo do contribuinte.
4. Apelação desprovida. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0058083-49.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0001-56 (APELADO), GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - CPF: 643.850.867-53 (ADVOGADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0014-70 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0011-28 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0015-51 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0013-90 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0007-41 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0002-37 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0005-80 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0009-03 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0008-22 (APELADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0012-09 (APELADO), GERENTE DE RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO MT (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), NATALIA MARIA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 207.356.771-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CINDY SCHOSSLER TOYAMA - CPF: 004.716.791-27 (ADVOGADO), LEANDRO DAUMAS PASSOS - CPF: 032.269.747-69 (ADVOGADO), LORENA MORAES FREITAS DE SOUZA - CPF: 143.652.627-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - PROTOCOLO N.o 21/2011-CONFAZ - ADI 4628/DF - INCONSTITUCIONALIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO - RESSALVA ÀS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. O Protocolo n.
o
21/2011 do
CONFAZ
foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.o 4628/DF.

2. Houve modulação do julgado com ressalva às ações em curso, o que abarca o caso destes autos.

3. Consequentemente, a conduta de autoridade fazendária que vise compelir o contribuinte ao recolhimento do ICMS ou do diferencial de alíquota do imposto, com fundamento na norma declarada inconstitucional, se reveste de ilegalidade e abusividade, ensejando o deferimento da segurança a fim de resguardar o direito líquido e certo do contribuinte.

4. Apelação desprovida. Sentença ratificada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (id. 116422953 – fls. 583/587 dos autos físicos), que, nos autos do Mandado de Segurança n.o 0058083-49.2013.8.11.0041, impetrado contra ato atribuído ao
GERENTE DE RECEITA E AGENTE DE RECEITA DA SEFAZ/MT
,
concedeu a segurança, tornando definitivos os efeitos da liminar concedida nos autos e determinando
“(...) que o fisco se abstenha de promover cobrança do ICMS quando da entrada dos produtos da Impetrante neste Estado com base no protocolo CONFAZ 21/2011, bem como a apreensão de mercadorias da Impetrante, ou, ainda a prática de ato que, com fundamento no Protocolo aludido, impeça o livre desempenho das suas atividades neste Estado, seja por ocasião da passagem das mercadorias pelo posto fiscal, seja quando da entrega ao destinatário final".

No Mandado de Segurança interposto, a

B2W Companhia Digital
, alegava, em síntese, que estando sujeita à aplicação das disposições do Protocolo 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), bem como suas internalizações, que estabelecem adicional de alíquota ao ICMS, em afronta aos princípios e disposições fundamentais assegurados na Constituição Federal, o expediente instituído pelo CONFAZ 21/2011 impede o livre desempenho das suas atividades neste Estado, tanto por ocasião da passagem das mercadorias pelo posto fiscal, quanto no momento da entrega ao destinatário final.

Liminar deferida (id. 116422952 - fls. 343/349 do processo físico).

No julgamento da lide (id. 116422953 – fls. 583/587 dos autos físicos) o juízo de primeiro grau rejeitou as preliminares de carência de ação e decadência para a impetração da ação mandamental. Sobre o mérito, esclareceu que, conquanto se admita a extraterritorialidade da legislação tributária, como alude o art. 102 do CTN, não é lícito que a extraterritorialidade atinja ente federado não signatário do Convênio CONFAZ, sob pena de violação da autonomia dos Estados da Federação.

Diante disso, concluiu que, nesse caso, em se tratando de destinatário não contribuinte do ICMS, não há repartição do tributo entre o estado de origem e o de destino, situação em que o imposto ficará integralmente com o primeiro, mediante a aplicação da alíquota interna do imposto, excluindo-se o diferencial de alíquota.

Nas razões da Apelação (id. 116422953 - fls. 589/592 do processo físico), o Apelante argumenta a legalidade dos lançamentos fiscais contemporâneos ao Protocolo 21 do
CONFAZ
, afirmando a necessidade de se observar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo STF, sendo válidos os lançamentos tributários realizados até 05/03/2014.

A Apelada apresentou suas contrarrazões (id. 116422954, p. 166), onde frisa que a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADIs 4628 e 4713 ressalvou as ações já ajuizadas, o que incluiria este feito, pois impetrado em 18/12/2013.

Defende que eventual solução para a distribuição mais justa do ICMS depende de emenda à constituição, o que ocorreu com o advento da EC n.o 87/2015, não podendo ser feita mediante convênio.

Acerca da necessidade de dilação probatória, asseriu ser desnecessária, pois o ato coator estava devidamente comprovado nos autos, postulando, ao final, pelo desprovimento do recurso.

A PGJ se manifestou nos autos pelo desprovimento do recurso (id. 123406950).

É o relatório.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado em desfavor do
Gerente de Receita

da SEFAZ/MT.

Nas razões do recurso interposto o aApelante pretende a reforma da sentença no intuito de convalidar as disposições normativas contidas no Protocolo n.o 21/2011, do CONFAZ, que visava disciplinar a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorresse de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Ocorre que a mencionada norma foi objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, que no julgamento da ADI n.o 4628, concluiu por sua inconstitucionalidade, com modulação dos efeitos a partir do deferimento da medida liminar, ressalvando as ações já ajuizadas.

E como não poderia deixar de ser, os julgados desta Corte acompanham a decisão:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – DIREITO RECONHECIDO EM SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL - PROTOCOLO CONFAZ No 21 – ADI 4628/DF – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVA ÀS AÇÕES ANTERIORMENTE AJUIZADAS – RECURSO PROVIDO.

A modulação de efeitos operada durante o julgamento da ADI no 4628, pelo Supremo Tribunal Federal, condicionou a aplicabilidade da inconstitucionalidade do Protocolo no 21/CONFAZ às situações ocorridas após o deferimento da medida liminar na referida ação, ressalvadas às ações em curso.

Quanto aos efeitos do julgado, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. In casu, observa-se que a Ação Mandamental no 0098332-39.2011.8.11.0000 foi proposta em 21 de setembro de 2011, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar, atendendo à ressalva contida no julgado quanto às ações já ajuizadas. Sendo assim, resta evidente que no momento da concessão da liminar de que trata a ADI no 4628, a ação mandamental onde foi reconhecido o seu direito já havia sido ajuizada, aplicando-se a ela a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Apelo provido.”

(N.U 1001881-88.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, relatora Des.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2022, Publicado no DJE 04/08/2022)

Quanto à modulação de efeitos, de acordo com o julgado do STF, estes se aplicam a partir do deferimento da medida liminar, ressalvando-se as ações já ajuizadas.

Este
writ
foi impetrado em 18/12/2013 (id. 116422951 - fl. 05v, do processo físico), de modo que não se aplica ao caso a modulação dos efeitos do julgado, pois trata-se de ação ajuizada antes do julgamento da ADI pelo Supremo, estando, portanto, acobertada pela ressalva feita.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e a ele NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença, em sede de reexame, por seus próprios fundamentos.

Deixo de fixar honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula no. 512 do STF e Súmula n.o 105 do STJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023