Tribunal: TJMT
Processo: 1019723-13.2022.8.11.0041
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL - CPF: 383.987.101-87 (RECORRENTE), ROGERIO ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 011.358.271-41 (ADVOGADO), NADHIA FIGUEIREDO - CPF: 017.363.311-08 (RECORRENTE), SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO - CPF: 896.498.421-87 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.535.606/0003-81 (RECORRIDO), TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.535.606/0003-81 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

Recurso Inominado:

1019723-13.2022.8.11.0041

Data do Julgamento:

23/06/2023

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrentes:

ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL / NADHIA FIGUEIREDO / SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO

Recorrido:

ESTADO DE MATO GROSSO

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO NO QUAL FORAM CLASSIFICADOS. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta em face do Estado de Mato Grosso em que as autoras buscam a nomeação em concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Edital no 22/2015/GSCP, para o cargo de “Técnico Judiciário”, em que foram classificados em cadastro de reserva para as 96a, 97a e 112a posições, respectivamente.

2.

O pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no TEMA 784 referente ao direito subjetivo à nomeação. Assim, não estão presentes as condições que o STF impõe para convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação, de forma que se apresenta indevida a intromissão do Poder Judiciário em ato discricionário, que não se mostre abusivo ou ilegal.

3.

Assim, após análise das razões recursais declinadas pelas Recorrentes em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95 por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 27 da Lei n 12.153/2009.

4.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de reclamação proposta por
ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL, NADHIA FIGUEIREDO e SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO
em face do ESTADO DE MATO GROSSO.

Em síntese, alegam as requerentes que participaram do concurso regido pelo Edital no 22/2015/GSCP, para composição dos quadros de servidores do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no cargo de técnico judiciário – secretaria, com número total de 3 vagas previstas no edital para Secretaria do TJ/Cuiabá (sendo, 1 ampla concorrência, 1 PCD e 1 negros). O referido certame foi homologado em 12/08/2016 e prorrogado, tendo como prazo final o dia 29/05/2022.

Afirmam que foram classificados no certame nas seguintes posições:
Eliane Regina Sguarizi Maciel
(96o),
Nadhia Figueiredo
(97o) e
Silvanete Paulina da Silva Cardozo
(112o) e, que, muito embora tenham sido aprovadas fora do número de vagas previstas no edital, possuem direito subjetivo à nomeação.

Fundamentam que houve a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas e de inúmeros classificados no cadastro de reserva. Sustentam que em consulta ao Portal Transparência do e. TJMT constataram um significativo aumento de vagas decorrente de vacância, sendo 111 cargos vagos para Técnico Judiciário – PTJ; 20 cargos vagos para Analista Judiciário – PTJ e 40 cargos vagos para Analista de Tecnologia da Informação e Comunicações – PTJ.

Afirmam que é indiscutível a existência de vagas e a necessidade de servidores no Poder Judiciário, apontam, ainda, a existência de recursos orçamentários e financeiros para nomeação dos candidatos, de modo que com base na documentação apresentada na inicial, a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação dos requerentes aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

Contestado o feito, o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Irresignadas, as autoras apresentaram recurso inominado. Em suas razões recursais reforçam os argumentos apresentados na inicial, ainda, apontam o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, óbitos, exonerações, no decorrer da instrução processual, de modo que até a data de 13/09/2022 existiam 157 cargos vagos de Técnico Judiciário – PTJ. Deste modo, buscam a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, com as respectivas nomeações.

Não aportaram aos autos as contrarrazões, tampouco o parecer ministerial.

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Conforme consta no Edital no 22/2015/GSCP foram ofertadas 3 vagas para o cargo de Técnico Judiciário - Secretaria do TJ/Cuiabá, assim divididas: 01 destinada à ampla concorrência, 01 à cota de negro e 1 à pessoa com deficiência (PcD). Durante o prazo de validade do concurso, foram convocados 38 candidatos classificados por ampla concorrência.

Deste modo, os autores apontando a existência de vagas, a necessidade de nomeação e a existência de dotação orçamentária, buscam a procedência dos pedidos iniciais para que sejam também nomeados para ocuparem os cargos existentes na função de técnico judiciário – Secretaria TJ, nível médio, ampla concorrência.

A questão tratada nos autos foi devidamente analisada quando do indeferimento da tutela de urgência e sentença de mérito proferida pela magistrada de origem, desse modo, após análise do caderno processual, entendo que o convencimento inicial deve ser mantido também em fase recursal pelos argumentos que passo a expor a seguir.

I - TEMA 784 STF – Ausência de Preterição dos Classificados:

O Supremo Tribunal Federal, no tema 784 de Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que apenas a abertura
“de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
”,
ressalvadas
as

hipóteses excepcionalíssimas de preterição arbitrária e imotivada.

De proêmio, consigno que o Edital em questão previa, tão somente, suprir três vagas em ampla concorrência para o cargo almejado pelos requerentes, estando, então, em cadastro de reserva, aguardando o surgimento de novas vagas e a contratação a depender do interesse e necessidade do ente público.

É pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria que o controle externo da Administração Pública pelo Poder Judiciário deve-se ater somente quanto à legalidade de seus atos, não podendo, à evidência, adentrar no mérito administrativo, ou seja, nos critérios escolhidos pelo poder público.

Verifico que o próprio edital, sendo lei entre as partes, fixa que
a classificação final não assegura o direito de ingresso ao cargo
, sendo esta mera expectativa de contratação. Senão, vejamos o que dispõe o “item 19.7” do Edital n22/2015/GSCP:

19.7 A classificação no Concurso Público não gera direito à nomeação, reservando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso o direito de nomear os candidatos aprovados na medida das suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente.

Ora, quando a Administração torna público edital de concurso, tendo os cidadãos submetidos aos regramentos do edital, que, repise-se, faz lei entre as partes, presume-se que àqueles que decidem se inscrever e participar do certame público devem atuar de forma a observar às normas do edital pautando-se no princípio da boa-fé e da confiança. Assim, os candidatos classificados possuíam prévio conhecimento acerca das regras do edital, dentre elas o número de vagas previamente estipuladas, além da ausência de direito subjetivo em relação aos classificados fora do número de vagas.

Ademais, é cediço que a Administração Pública não está obrigada a nomear candidatos classificados fora do limite de vagas previsto no edital, pois a classificação em concurso público não gera direito adquirido ao provimento do cargo para o candidato classificado fora do número de vagas, mas, sim, mera expectativa de direito à nomeação.

Esse é o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), no qual fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
;
II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018).

Existem, portanto, três contextos principais nos quais passará o candidato aprovado a possuir direito subjetivo de ver-se nomeado: a) caso figure dentro do quantitativo de vagas previsto no edital de abertura do certame; b) em caso de inobservância da ordem de classificação; e c)
caso haja preterição arbitrária e imotivada de candidatos classificado em posição inferior àquela das vagas ofertadas, durante o período de validade do concurso, quando revelar a Administração necessidade do provimento de novas vagas ou em razão da realização de novo certame para o mesmo cargo.

Excetuadas essas hipóteses, tem-se que as nomeações submetem-se ao poder discricionário da Administração Pública, que deve exercer seu juízo de conveniência e oportunidade segundo a realidade administrativa e financeira da instituição, o que não cabe ao Judiciário avaliar, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes.

Conforme interpretação feita pelos autores a Administração estaria obrigada a suprir todas as vacâncias surgidas ao longo do período de validade do concurso público realizado.

Ocorre que inexiste evidência da hipótese de arbitrária preterição dos autores, cuja classificação, fora no número de vagas, ficou além das vagas adicionais que a Administração entendeu de preencher no prazo de validade do concurso.

O direito subjetivo à nomeação somente poderia decorrer da efetiva e inconteste demonstração de que, no prazo do edital, a Administração, havendo candidatos (remanescentes em relação às vagas ofertadas) selecionados por concurso, teria burlado os princípios da impessoalidade e da moralidade, mediante contratação direta ou através de terceirização, arregimentando pessoal para o exercício das mesmas funções permanentes, em número que alcançasse a colocação dos autores, pressupostos, porém, que os autos não evidenciam.

A mera existência de cargos vagos, não sendo comprovada a preterição arbitrária e imotivada, esbarra na discricionariedade administrativa para o provimento dos cargos.

Nesse cenário, não se viabiliza, a despeito de eventual necessidade, a contratação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas inicialmente previsto no edital.

Cabe à Administração Pública escolher o momento mais oportuno e conveniente para proceder às nomeações dentro do período de validade do concurso.

II – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA:

Superada a questão inicial acerca da ausência de subsunção dos candidatos às hipóteses que poderiam ensejar o direito subjetivo à nomeação, as requerentes sustentam que o demandado possui dotação orçamentária suficiente para realizar as nomeações pretendidas.

Em que pese os argumentos das Recorrentes não se deve perder de vista o devido respeito aos limites orçamentários a que se submetem os Tribunais, os quais devem ser observados de forma prudente a fim de se evitar a responsabilização de seu gestor, mormente porque o efetivo provimento dos cargos criados requer inclusão no planejamento orçamentário do requerido com o competente estudo de impacto financeiro feito pelo Tribunal para a contratação de novos servidores efetivos.

Portanto, ainda que comprovada a existência de cargos vagos, o seu provimento deverá ocorrer de forma gradativa e de acordo com o cronograma financeiro e limite orçamentário do requerido em atenção à necessidade da Administração Pública.

Com efeito, como bem pontuou o Superior Tribunal de Justiça, citando decisão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho no Conselho Nacional de Justiça:

Se não há dotação orçamentária para fazer frente às nomeações, mesmo tendo-se buscado, não se pode brandir o direito subjetivo à nomeação, haja vista a
responsabilização a que se submete o gestor, nos termos das leis orçamentárias e das disposições constitucionais, e que o reconhecimento da existência de necessidade de servidores não garante, por si só, a nomeação de candidatos, se o orçamento desse ano não suporta o acréscimo de despesas.
(Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000 -CNJ)

Por isso mesmo, o Superior Tribunal Justiça reconheceu a possibilidade de a Administração Pública escusar-se à nomeação de candidato classificado já que não se pode opor à supremacia do interesse público um interesse meramente individual.

Ademais, não prospera o argumento que o provimento das vagas não acarretaria maiores despesas, uma vez que já fazem parte do quadro de comissionados, uma vez que a Administração fica vinculada a dotação orçamentária própria e previamente fixada nas leis e atos correspondentes ao edital do certame, mormente porque, é cediço que se trata de carreiras totalmente distintas, seja na forma de provimento, aposentadoria, e progressão na carreira.

III – DISCRICIONARIEDADE E AUTONOMIA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS:

A fim de melhor exercer a prestação jurisdicional que lhes incumbe, é assegurado aos Tribunais a autonomia para a prática de atos destinados à sua organização e estrutura interna, desde que não ofendam os princípios da Administração Pública.

A autonomia conferida aos tribunais encontra limite no devido respeito aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, assim, o livre arbítrio dos Tribunais nas matérias referentes a sua auto-organização, só podem ser relativizados ou afastados se ocorrer ofensa a um dos princípios preconizados pelo Constituinte.

Deste modo, somente ao Administrador Público que conhece a realidade e necessidade do órgão/poder é conferida a autonomia para realizar nomeações nos seus quadros seja em primeiro ou segundo grau.

Aliás, eventuais irregularidades e abusividades cometidas pelo Administrador deverá ser declarada tão somente pelos órgãos de controle interno e externo, da Administração, ou em situações que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público, ou ainda sendo o caso de flagrante ilegalidade, o que justificaria a atuação do Poder Judiciário

Não se tratando dos casos acima, a Constituição Federal conferiu ao Conselho Nacional de Justiça a missão de controlar e fiscalizar as atividades do Poder Judiciário:

Art. 103-B. § 4o Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

II -
zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário
, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

Portanto,
não é dado ao Judiciário avançar no espaço reservado a discricionariedade administrativa, assim, eventuais descumprimentos e inobservâncias aos atos normativos expedidos devem ser fiscalizados através de seu órgão de controle.

IV - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINITRAÇÃO PÚBLICA:

Registre-se, de igual modo, que, durante o prazo de validade do concurso público, e, mesmo, após seu encerramento, não restou aberta nova seleção para o cargo.

A circunstância de o Poder Judiciário noticiar eventual necessidade para a nomeação de mais servidores caracteriza-se como mera indicação, não podendo, por si só, ser considerado como comprovação concreta da existência das vagas, especialmente pela ausência de manifestação do chefe do poder quanto à viabilidade da solicitação.

Ademais, voltando ao caso concreto, por nenhum caminho há como se reconhecer o suposto direito das autores em serem nomeadas por força de medida judicial, isso porque, ainda que comprovada a preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso em questão a classificação das requerentes, em ordem crescente, é a seguinte: 96a, 97o e 112a, e, conforme informações apresentadas, o último candidato convocado ocupava a 38a posição.

As autoras sequer figuram como próximas candidatas na lista de classificados, assim, em caso de procedência dos pedidos, com a efetiva nomeação dos postulantes, aí sim, estaria configurada a preterição dos candidatos mais bem classificados.

Deste modo, considerando que o pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no TEMA 784 referentes ao direito subjetivo à nomeação, não estando presentes as condições que o STF impõe para convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, de forma revela-se indevida a intromissão do Poder Judiciário em ato discricionário, que não se mostre abusivo ou ilegal.

A jurisprudência deste Estado é remansosa neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

(N.U 1000965-70.2022.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO - NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

A contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, não gera automaticamente direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, segundo entendimento da jurisprudência pátria.

(N.U 1010270-36.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - CADASTRO RESERVA - PLEITO DE NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, pois a questão debatida pelas partes se configura exclusivamente de direito, sendo desnecessária a produção de outras provas.

2. O magistrado está autorizado a julgar antecipadamente a lide quando já existentes elementos suficientes para seu convencimento, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC/15.

3. No caso, o recorrente foi aprovado no concurso para cadastro reserva no cargo de Procurados do Município de Várzea Grande.

4. O candidato classificado em concurso público para a formação de cadastro reserva possui mera expectativa de direito a ser nomeado durante o prazo de validade do certame, somente podendo se compelir a Administração a proceder à investidura se comprovada a sua efetiva preterição.

5. Assente é o entendimento do Superior Tribunal Justiça de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que no período de validade do concurso surjam novas vagas por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração (RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015) (EDcl no RMS 51345/PI).

6. Recurso conhecido e improvido.

(N.U 1017523-87.2021.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 31/03/2023, Publicado no DJE 03/04/2023)

Por fim, já se manifestou o TJMT sobre eventual preterição de candidato envolvendo o
mesmo Edital

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO ABERTO PELO EDITAL No 22/2015/GSCP – TÉCNICO JUDICIÁRIO DA SECRETARIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS, EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS EM DECORRÊNCIA DE EXONERAÇÕES, DESISTÊNCIAS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Consoante pacífica jurisprudência pátria, o candidato classificado fora do número de vagas ofertada no edital do concurso público ou que integre cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa desse direito.

2. Para que essa expectativa possa se convolar em direito à nomeação é necessária a demonstração inequívoca de inobservância da ordem de classificação ou do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior e que haja, nestes casos, preterição arbitrária e imotivada da administração, nos moldes da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784/STF.

3. Ainda que no período de validade do certame novas vagas sejam criadas por lei ou decorram de vacância, o seu preenchimento está sujeito ao juízo de discricionariedade da administração pública, não configurando hipótese de preterição imotivada.

4. Não há direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado em concurso público sob a alegação de desistência e não comparecimento de outros convocados para a posse, se já houve a nomeação de candidatos melhores classificados nas vagas abertas.

4. A contratação temporária que acarreta a preterição imotivada de candidatos classificados em concurso público é a ilegal, não podendo ser assim considerada aquela que decorre de decisão judicial, sobretudo quando, mesmo que contabilizada, não alcance a classificação da impetrante.

(N.U 1010416-61.2022.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 20/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO [EDITAL No 22/2015/GSCP] – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS NEGROS ALÉM DO PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL; DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO POR DESISTÊNCIA E/OU EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS CONVOCADOS – PEDIDO DE NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NEGRO – PREENCHIMENTO DE VAGA A CANDIDATO COM IDÊNTICO REQUISITO – REGRA EDITALÍCIA – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – PREMISSA DO STF - JULGADOS DO TJMT, TJRS - CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS QUE O IMPETRANTE – PRETERIÇÃO ELIDIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

A desistência, após regular convocação, do candidato aprovado no âmbito das cotas destinadas às pessoas negras ou pardas, enseja a destinação da vaga ao classificado subsequente que preenche idêntico requisito (TJRS, Apelação Cível no 70071962807), não se estendendo àqueles que concorrem por ampla concorrência, segundo previsão editalícia.

“4. Tendo a forma adotada para a preenchimento das vagas reservadas a pessoas negras observado o
Edital n° 22/2015/GSCP e a Resolução n° 203/2015-CNJ
e, principalmente, a regra de alternância e proporcionalidade ali prevista, não há falar-se em extrapolação do percentual de 20% previsto em tais atos normativos e muito menos na necessidade de novas convocações dos candidatos à ampla concorrência, a fim de atingir a igualdade de nomeações. 5. Hipótese em que, não configurada preterição imotivada e arbitrária da administração em nomear a impetrante, impõe-se a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo a ser protegido na via mandamental.” (TJMT, MS no 1010304-92.2022.8.11.0000 – Relatora: Des.a Maria Aparecida Ribeiro)

A nomeação de candidatos, além das vagas previstas no edital, constitui ato discricionário da Administração Pública, sendo que a existência de vaga na unidade judiciária ou a aposentadoria/exoneração de servidores não são capazes de convolar a expectativa de direito do impetrante em direito líquido e certo (STF, MS 34062)

“O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.” (TJMT, MS 1017911-64.2019.8.11.0000 - Rel. Des. Márcio Vidal)

Se existem outros quatro candidatos classificados em melhores posições que o impetrante, resulta elidida a preterição e o direito liquido e certo alegado (TJMG, Mandado de Segurança 1.0000.20.003584-8/000). (
N.U 1015505-65.2022.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARCOS MACHADO, Órgão Especial, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023

Assim, após análise das razões recursais declinadas pelas Recorrentes em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95 por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 27 da Lei n 12.153/2009:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Pelo exposto, CONHEÇO o recurso interposto, ante a sua tempestividade e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Condeno as Recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL - CPF: 383.987.101-87 (RECORRENTE), ROGERIO ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 011.358.271-41 (ADVOGADO), NADHIA FIGUEIREDO - CPF: 017.363.311-08 (RECORRENTE), SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO - CPF: 896.498.421-87 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.535.606/0003-81 (RECORRIDO), TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.535.606/0003-81 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

Recurso Inominado:

1019723-13.2022.8.11.0041

Data do Julgamento:

23/06/2023

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrentes:

ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL / NADHIA FIGUEIREDO / SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO

Recorrido:

ESTADO DE MATO GROSSO

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO NO QUAL FORAM CLASSIFICADOS. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta em face do Estado de Mato Grosso em que as autoras buscam a nomeação em concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Edital no 22/2015/GSCP, para o cargo de “Técnico Judiciário”, em que foram classificados em cadastro de reserva para as 96a, 97a e 112a posições, respectivamente.

2.

O pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no TEMA 784 referente ao direito subjetivo à nomeação. Assim, não estão presentes as condições que o STF impõe para convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação, de forma que se apresenta indevida a intromissão do Poder Judiciário em ato discricionário, que não se mostre abusivo ou ilegal.

3.

Assim, após análise das razões recursais declinadas pelas Recorrentes em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95 por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 27 da Lei n 12.153/2009.

4.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de reclamação proposta por
ELIANE REGINA SGUARIZI MACIEL, NADHIA FIGUEIREDO e SILVANETE PAULINA DA SILVA CARDOZO
em face do ESTADO DE MATO GROSSO.

Em síntese, alegam as requerentes que participaram do concurso regido pelo Edital no 22/2015/GSCP, para composição dos quadros de servidores do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no cargo de técnico judiciário – secretaria, com número total de 3 vagas previstas no edital para Secretaria do TJ/Cuiabá (sendo, 1 ampla concorrência, 1 PCD e 1 negros). O referido certame foi homologado em 12/08/2016 e prorrogado, tendo como prazo final o dia 29/05/2022.

Afirmam que foram classificados no certame nas seguintes posições:
Eliane Regina Sguarizi Maciel
(96o),
Nadhia Figueiredo
(97o) e
Silvanete Paulina da Silva Cardozo
(112o) e, que, muito embora tenham sido aprovadas fora do número de vagas previstas no edital, possuem direito subjetivo à nomeação.

Fundamentam que houve a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas e de inúmeros classificados no cadastro de reserva. Sustentam que em consulta ao Portal Transparência do e. TJMT constataram um significativo aumento de vagas decorrente de vacância, sendo 111 cargos vagos para Técnico Judiciário – PTJ; 20 cargos vagos para Analista Judiciário – PTJ e 40 cargos vagos para Analista de Tecnologia da Informação e Comunicações – PTJ.

Afirmam que é indiscutível a existência de vagas e a necessidade de servidores no Poder Judiciário, apontam, ainda, a existência de recursos orçamentários e financeiros para nomeação dos candidatos, de modo que com base na documentação apresentada na inicial, a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação dos requerentes aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

Contestado o feito, o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Irresignadas, as autoras apresentaram recurso inominado. Em suas razões recursais reforçam os argumentos apresentados na inicial, ainda, apontam o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, óbitos, exonerações, no decorrer da instrução processual, de modo que até a data de 13/09/2022 existiam 157 cargos vagos de Técnico Judiciário – PTJ. Deste modo, buscam a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, com as respectivas nomeações.

Não aportaram aos autos as contrarrazões, tampouco o parecer ministerial.

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Conforme consta no Edital no 22/2015/GSCP foram ofertadas 3 vagas para o cargo de Técnico Judiciário - Secretaria do TJ/Cuiabá, assim divididas: 01 destinada à ampla concorrência, 01 à cota de negro e 1 à pessoa com deficiência (PcD). Durante o prazo de validade do concurso, foram convocados 38 candidatos classificados por ampla concorrência.

Deste modo, os autores apontando a existência de vagas, a necessidade de nomeação e a existência de dotação orçamentária, buscam a procedência dos pedidos iniciais para que sejam também nomeados para ocuparem os cargos existentes na função de técnico judiciário – Secretaria TJ, nível médio, ampla concorrência.

A questão tratada nos autos foi devidamente analisada quando do indeferimento da tutela de urgência e sentença de mérito proferida pela magistrada de origem, desse modo, após análise do caderno processual, entendo que o convencimento inicial deve ser mantido também em fase recursal pelos argumentos que passo a expor a seguir.

I - TEMA 784 STF – Ausência de Preterição dos Classificados:

O Supremo Tribunal Federal, no tema 784 de Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que apenas a abertura
“de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
”,
ressalvadas
as

hipóteses excepcionalíssimas de preterição arbitrária e imotivada.

De proêmio, consigno que o Edital em questão previa, tão somente, suprir três vagas em ampla concorrência para o cargo almejado pelos requerentes, estando, então, em cadastro de reserva, aguardando o surgimento de novas vagas e a contratação a depender do interesse e necessidade do ente público.

É pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria que o controle externo da Administração Pública pelo Poder Judiciário deve-se ater somente quanto à legalidade de seus atos, não podendo, à evidência, adentrar no mérito administrativo, ou seja, nos critérios escolhidos pelo poder público.

Verifico que o próprio edital, sendo lei entre as partes, fixa que
a classificação final não assegura o direito de ingresso ao cargo
, sendo esta mera expectativa de contratação. Senão, vejamos o que dispõe o “item 19.7” do Edital n22/2015/GSCP:

19.7 A classificação no Concurso Público não gera direito à nomeação, reservando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso o direito de nomear os candidatos aprovados na medida das suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente.

Ora, quando a Administração torna público edital de concurso, tendo os cidadãos submetidos aos regramentos do edital, que, repise-se, faz lei entre as partes, presume-se que àqueles que decidem se inscrever e participar do certame público devem atuar de forma a observar às normas do edital pautando-se no princípio da boa-fé e da confiança. Assim, os candidatos classificados possuíam prévio conhecimento acerca das regras do edital, dentre elas o número de vagas previamente estipuladas, além da ausência de direito subjetivo em relação aos classificados fora do número de vagas.

Ademais, é cediço que a Administração Pública não está obrigada a nomear candidatos classificados fora do limite de vagas previsto no edital, pois a classificação em concurso público não gera direito adquirido ao provimento do cargo para o candidato classificado fora do número de vagas, mas, sim, mera expectativa de direito à nomeação.

Esse é o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), no qual fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
;
II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018).

Existem, portanto, três contextos principais nos quais passará o candidato aprovado a possuir direito subjetivo de ver-se nomeado: a) caso figure dentro do quantitativo de vagas previsto no edital de abertura do certame; b) em caso de inobservância da ordem de classificação; e c)
caso haja preterição arbitrária e imotivada de candidatos classificado em posição inferior àquela das vagas ofertadas, durante o período de validade do concurso, quando revelar a Administração necessidade do provimento de novas vagas ou em razão da realização de novo certame para o mesmo cargo.

Excetuadas essas hipóteses, tem-se que as nomeações submetem-se ao poder discricionário da Administração Pública, que deve exercer seu juízo de conveniência e oportunidade segundo a realidade administrativa e financeira da instituição, o que não cabe ao Judiciário avaliar, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes.

Conforme interpretação feita pelos autores a Administração estaria obrigada a suprir todas as vacâncias surgidas ao longo do período de validade do concurso público realizado.

Ocorre que inexiste evidência da hipótese de arbitrária preterição dos autores, cuja classificação, fora no número de vagas, ficou além das vagas adicionais que a Administração entendeu de preencher no prazo de validade do concurso.

O direito subjetivo à nomeação somente poderia decorrer da efetiva e inconteste demonstração de que, no prazo do edital, a Administração, havendo candidatos (remanescentes em relação às vagas ofertadas) selecionados por concurso, teria burlado os princípios da impessoalidade e da moralidade, mediante contratação direta ou através de terceirização, arregimentando pessoal para o exercício das mesmas funções permanentes, em número que alcançasse a colocação dos autores, pressupostos, porém, que os autos não evidenciam.

A mera existência de cargos vagos, não sendo comprovada a preterição arbitrária e imotivada, esbarra na discricionariedade administrativa para o provimento dos cargos.

Nesse cenário, não se viabiliza, a despeito de eventual necessidade, a contratação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas inicialmente previsto no edital.

Cabe à Administração Pública escolher o momento mais oportuno e conveniente para proceder às nomeações dentro do período de validade do concurso.

II – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA:

Superada a questão inicial acerca da ausência de subsunção dos candidatos às hipóteses que poderiam ensejar o direito subjetivo à nomeação, as requerentes sustentam que o demandado possui dotação orçamentária suficiente para realizar as nomeações pretendidas.

Em que pese os argumentos das Recorrentes não se deve perder de vista o devido respeito aos limites orçamentários a que se submetem os Tribunais, os quais devem ser observados de forma prudente a fim de se evitar a responsabilização de seu gestor, mormente porque o efetivo provimento dos cargos criados requer inclusão no planejamento orçamentário do requerido com o competente estudo de impacto financeiro feito pelo Tribunal para a contratação de novos servidores efetivos.

Portanto, ainda que comprovada a existência de cargos vagos, o seu provimento deverá ocorrer de forma gradativa e de acordo com o cronograma financeiro e limite orçamentário do requerido em atenção à necessidade da Administração Pública.

Com efeito, como bem pontuou o Superior Tribunal de Justiça, citando decisão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho no Conselho Nacional de Justiça:

Se não há dotação orçamentária para fazer frente às nomeações, mesmo tendo-se buscado, não se pode brandir o direito subjetivo à nomeação, haja vista a
responsabilização a que se submete o gestor, nos termos das leis orçamentárias e das disposições constitucionais, e que o reconhecimento da existência de necessidade de servidores não garante, por si só, a nomeação de candidatos, se o orçamento desse ano não suporta o acréscimo de despesas.
(Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000 -CNJ)

Por isso mesmo, o Superior Tribunal Justiça reconheceu a possibilidade de a Administração Pública escusar-se à nomeação de candidato classificado já que não se pode opor à supremacia do interesse público um interesse meramente individual.

Ademais, não prospera o argumento que o provimento das vagas não acarretaria maiores despesas, uma vez que já fazem parte do quadro de comissionados, uma vez que a Administração fica vinculada a dotação orçamentária própria e previamente fixada nas leis e atos correspondentes ao edital do certame, mormente porque, é cediço que se trata de carreiras totalmente distintas, seja na forma de provimento, aposentadoria, e progressão na carreira.

III – DISCRICIONARIEDADE E AUTONOMIA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS:

A fim de melhor exercer a prestação jurisdicional que lhes incumbe, é assegurado aos Tribunais a autonomia para a prática de atos destinados à sua organização e estrutura interna, desde que não ofendam os princípios da Administração Pública.

A autonomia conferida aos tribunais encontra limite no devido respeito aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, assim, o livre arbítrio dos Tribunais nas matérias referentes a sua auto-organização, só podem ser relativizados ou afastados se ocorrer ofensa a um dos princípios preconizados pelo Constituinte.

Deste modo, somente ao Administrador Público que conhece a realidade e necessidade do órgão/poder é conferida a autonomia para realizar nomeações nos seus quadros seja em primeiro ou segundo grau.

Aliás, eventuais irregularidades e abusividades cometidas pelo Administrador deverá ser declarada tão somente pelos órgãos de controle interno e externo, da Administração, ou em situações que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público, ou ainda sendo o caso de flagrante ilegalidade, o que justificaria a atuação do Poder Judiciário

Não se tratando dos casos acima, a Constituição Federal conferiu ao Conselho Nacional de Justiça a missão de controlar e fiscalizar as atividades do Poder Judiciário:

Art. 103-B. § 4o Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

II -
zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário
, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

Portanto,
não é dado ao Judiciário avançar no espaço reservado a discricionariedade administrativa, assim, eventuais descumprimentos e inobservâncias aos atos normativos expedidos devem ser fiscalizados através de seu órgão de controle.

IV - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINITRAÇÃO PÚBLICA:

Registre-se, de igual modo, que, durante o prazo de validade do concurso público, e, mesmo, após seu encerramento, não restou aberta nova seleção para o cargo.

A circunstância de o Poder Judiciário noticiar eventual necessidade para a nomeação de mais servidores caracteriza-se como mera indicação, não podendo, por si só, ser considerado como comprovação concreta da existência das vagas, especialmente pela ausência de manifestação do chefe do poder quanto à viabilidade da solicitação.

Ademais, voltando ao caso concreto, por nenhum caminho há como se reconhecer o suposto direito das autores em serem nomeadas por força de medida judicial, isso porque, ainda que comprovada a preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso em questão a classificação das requerentes, em ordem crescente, é a seguinte: 96a, 97o e 112a, e, conforme informações apresentadas, o último candidato convocado ocupava a 38a posição.

As autoras sequer figuram como próximas candidatas na lista de classificados, assim, em caso de procedência dos pedidos, com a efetiva nomeação dos postulantes, aí sim, estaria configurada a preterição dos candidatos mais bem classificados.

Deste modo, considerando que o pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no TEMA 784 referentes ao direito subjetivo à nomeação, não estando presentes as condições que o STF impõe para convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, de forma revela-se indevida a intromissão do Poder Judiciário em ato discricionário, que não se mostre abusivo ou ilegal.

A jurisprudência deste Estado é remansosa neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

(N.U 1000965-70.2022.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO - NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

A contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, não gera automaticamente direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, segundo entendimento da jurisprudência pátria.

(N.U 1010270-36.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - CADASTRO RESERVA - PLEITO DE NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, pois a questão debatida pelas partes se configura exclusivamente de direito, sendo desnecessária a produção de outras provas.

2. O magistrado está autorizado a julgar antecipadamente a lide quando já existentes elementos suficientes para seu convencimento, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC/15.

3. No caso, o recorrente foi aprovado no concurso para cadastro reserva no cargo de Procurados do Município de Várzea Grande.

4. O candidato classificado em concurso público para a formação de cadastro reserva possui mera expectativa de direito a ser nomeado durante o prazo de validade do certame, somente podendo se compelir a Administração a proceder à investidura se comprovada a sua efetiva preterição.

5. Assente é o entendimento do Superior Tribunal Justiça de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que no período de validade do concurso surjam novas vagas por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração (RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015) (EDcl no RMS 51345/PI).

6. Recurso conhecido e improvido.

(N.U 1017523-87.2021.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 31/03/2023, Publicado no DJE 03/04/2023)

Por fim, já se manifestou o TJMT sobre eventual preterição de candidato envolvendo o
mesmo Edital

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO ABERTO PELO EDITAL No 22/2015/GSCP – TÉCNICO JUDICIÁRIO DA SECRETARIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS, EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS EM DECORRÊNCIA DE EXONERAÇÕES, DESISTÊNCIAS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Consoante pacífica jurisprudência pátria, o candidato classificado fora do número de vagas ofertada no edital do concurso público ou que integre cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa desse direito.

2. Para que essa expectativa possa se convolar em direito à nomeação é necessária a demonstração inequívoca de inobservância da ordem de classificação ou do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior e que haja, nestes casos, preterição arbitrária e imotivada da administração, nos moldes da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784/STF.

3. Ainda que no período de validade do certame novas vagas sejam criadas por lei ou decorram de vacância, o seu preenchimento está sujeito ao juízo de discricionariedade da administração pública, não configurando hipótese de preterição imotivada.

4. Não há direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado em concurso público sob a alegação de desistência e não comparecimento de outros convocados para a posse, se já houve a nomeação de candidatos melhores classificados nas vagas abertas.

4. A contratação temporária que acarreta a preterição imotivada de candidatos classificados em concurso público é a ilegal, não podendo ser assim considerada aquela que decorre de decisão judicial, sobretudo quando, mesmo que contabilizada, não alcance a classificação da impetrante.

(N.U 1010416-61.2022.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 20/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO [EDITAL No 22/2015/GSCP] – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS NEGROS ALÉM DO PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL; DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO POR DESISTÊNCIA E/OU EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS CONVOCADOS – PEDIDO DE NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NEGRO – PREENCHIMENTO DE VAGA A CANDIDATO COM IDÊNTICO REQUISITO – REGRA EDITALÍCIA – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – PREMISSA DO STF - JULGADOS DO TJMT, TJRS - CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS QUE O IMPETRANTE – PRETERIÇÃO ELIDIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

A desistência, após regular convocação, do candidato aprovado no âmbito das cotas destinadas às pessoas negras ou pardas, enseja a destinação da vaga ao classificado subsequente que preenche idêntico requisito (TJRS, Apelação Cível no 70071962807), não se estendendo àqueles que concorrem por ampla concorrência, segundo previsão editalícia.

“4. Tendo a forma adotada para a preenchimento das vagas reservadas a pessoas negras observado o
Edital n° 22/2015/GSCP e a Resolução n° 203/2015-CNJ
e, principalmente, a regra de alternância e proporcionalidade ali prevista, não há falar-se em extrapolação do percentual de 20% previsto em tais atos normativos e muito menos na necessidade de novas convocações dos candidatos à ampla concorrência, a fim de atingir a igualdade de nomeações. 5. Hipótese em que, não configurada preterição imotivada e arbitrária da administração em nomear a impetrante, impõe-se a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo a ser protegido na via mandamental.” (TJMT, MS no 1010304-92.2022.8.11.0000 – Relatora: Des.a Maria Aparecida Ribeiro)

A nomeação de candidatos, além das vagas previstas no edital, constitui ato discricionário da Administração Pública, sendo que a existência de vaga na unidade judiciária ou a aposentadoria/exoneração de servidores não são capazes de convolar a expectativa de direito do impetrante em direito líquido e certo (STF, MS 34062)

“O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.” (TJMT, MS 1017911-64.2019.8.11.0000 - Rel. Des. Márcio Vidal)

Se existem outros quatro candidatos classificados em melhores posições que o impetrante, resulta elidida a preterição e o direito liquido e certo alegado (TJMG, Mandado de Segurança 1.0000.20.003584-8/000). (
N.U 1015505-65.2022.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARCOS MACHADO, Órgão Especial, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023

Assim, após análise das razões recursais declinadas pelas Recorrentes em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95 por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 27 da Lei n 12.153/2009:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Pelo exposto, CONHEÇO o recurso interposto, ante a sua tempestividade e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Condeno as Recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2023