Tribunal: TJMT
Processo: 1017957-95.2017.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – APLICAÇÃO DO CDC – NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DANOS MATERIAIS SUPORTADOS PELO CONSUMIDOR – VALORES COBRADOS QUE NÃO CORRESPONDEM AO PERÍODO DE ENTREGA DO BEM – ENCARGO QUE DEVE SER ASSUMIDO PELA CONSTRUTORA – ILEGALIDADE DE REPASSE DO ÔNUS AO ADQUIRENTE – PRECEDENTE DO STJ JULGADO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (TEMA 996) – MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – RESP N. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF E 1.631.485/DF – DANOS MATERIAIS – REEMBOLSO DOS ALUGUÉIS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA – TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE – TESE AFASTADA – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA RECONVENÇÃO – CUMULAÇÃO COM OS HONORÁRIOS DA DEMANDA PRINCIPAL – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.
“É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.” (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 27/9/2019).
O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes, mas mantendo os danos emergentes. In casu, acolhida pretensão à cláusula penal moratória, impõe-se indeferir o pleito à condenação a indenização dos lucros cessantes.
A teoria fato do príncipe é inaplicável quando a relação jurídica discutida nos autos é de natureza privada. Na hipótese, a revogação do alvará de construção, ensejando a paralisação da obra, não pode ser considerada fato do príncipe, capaz de afastar o nexo de causalidade entre o inadimplemento da obrigação e o dano, a fim de eximir as apelantes da responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel adquirido pelo consumidor.
O §1o, do art. 85, do CPC, fixa expressamente que são devidos honorários advocatícios na reconvenção cumulativamente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017957-95.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ato / Negócio Jurídico, Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[LAMONIER DE FIGUEIREDO SALES - CPF: 707.352.711-00 (APELADO), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), TENARESSA APARECIDA ARAUJO DELLA LIBERA - CPF: 040.461.736-02 (ADVOGADO), JEONATHAN SUEL DIAS - CPF: 016.662.601-50 (ADVOGADO), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (APELADO), FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 14.051.271/0001-80 (APELANTE), MARCELO ZAINA DE OLIVEIRA - CPF: 031.289.601-86 (ADVOGADO), ALBERTO VIETO MACHADO SCALOPPE - CPF: 008.906.841-62 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS NUNES RAMALHO - CPF: 005.887.181-06 (ADVOGADO), FABIOLA CASSIA DE NORONHA SAMPAIO - CPF: 534.854.911-87 (ADVOGADO), PRISCILA DAUDT SOUSA RIBEIRO - CPF: 008.324.731-97 (ADVOGADO), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 14.051.271/0001-80 (APELANTE), FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A - CNPJ: 12.398.880/0001-85 (APELANTE), FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A - CNPJ: 12.398.880/0001-85 (APELANTE), GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 12.419.872/0001-78 (APELANTE), GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 12.419.872/0001-78 (APELANTE), EMPRESA IMOBILIARIA SENHOR DOS PASSOS LIMITADA - ME - CNPJ: 10.383.455/0001-97 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE –
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – APLICAÇÃO DO CDC
– NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DANOS MATERIAIS SUPORTADOS PELO CONSUMIDOR – VALORES COBRADOS QUE NÃO CORRESPONDEM AO PERÍODO DE ENTREGA DO BEM – ENCARGO QUE DEVE SER ASSUMIDO PELA CONSTRUTORA – ILEGALIDADE DE REPASSE DO ÔNUS AO ADQUIRENTE – PRECEDENTE DO STJ JULGADO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (TEMA 996) – MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – RESP N. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF E 1.631.485/DF – DANOS MATERIAIS – REEMBOLSO DOS ALUGUÉIS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA – TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE – TESE AFASTADA – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA RECONVENÇÃO – CUMULAÇÃO COM OS HONORÁRIOS DA DEMANDA PRINCIPAL – PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.

“É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 27/9/2019).

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes, mas mantendo os danos emergentes.
In casu
, acolhida pretensão à cláusula penal moratória, impõe-se indeferir o pleito à condenação a indenização dos lucros cessantes.

A teoria fato do príncipe é inaplicável quando a relação jurídica discutida nos autos é de natureza privada. Na hipótese, a revogação do alvará de construção, ensejando a paralisação da obra, não pode ser considerada fato do príncipe, capaz de afastar o nexo de causalidade entre o inadimplemento da obrigação e o dano, a fim de eximir as apelantes da responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel adquirido pelo consumidor.

O §1o, do art. 85, do CPC, fixa expressamente que são devidos honorários advocatícios na reconvenção cumulativamente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S. A. e OUTROS contra a sentença de ID 153114401 proferida no PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE de no 1017957-95.2017.8.11.0041, que tramitou perante o Juízo da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, movida em seu desfavor por LAMONIER DE FIGUEIREDO SALES, na qual o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a demanda para:

“1) ao pagamento de prevista no item 8.3 do Contrato com início em 16/05/2016, valor médio do aluguel é de R$ 3.887,50 (três mil oitocentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos) mensal, até a data da efetiva imissão na posse, a ser apurado em liquidação de sentença;

2) CONDENAR as Requeridas ao pagamento no percentual de 0,8% ao mês sobre o valor atualizado do contrato [R$ 439.687,11 (quatrocentos e trinta e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e onze centavos)], a partir de 15 de maio de 2016, prazo para a entrega, até a data da efetiva entrega das chaves do imóvel aos autores, a titulo de lucros cessantes, a ser apurado em fase de liquidação de sentença;

3) CONDENAR as Requeridas ao pagamento de danos emergentes no importe de R$12.000,00 (doze mil reais), acrescido de juros demora de 1 % (por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC/IGP-DI, a partir da data do efetivo prejuízo;

4) DEFERIR o afastamento dos encargos moratórios incidentes em desfavor dos autores durante o período de mora das rés, com o fornecimento de extratos financeiros indicativos do saldo com os abatimentos, sem prejuízo da atualização monetária incidente no período;

5) CONDENAR as Requeridas ao pagamento no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir deste decisum, a título de danos morais;

Face a sucumbência mínima do Autor, CONDENO os Requeridos ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do r. causídico da parte Autora que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o do CPC.

Ainda, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos Reconvencionais, condenando os Reconvintes ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do r. causídico da parte Reconvinda que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da reconvenção, nos termos do artigo 85, §2o do CPC.”

Em sentença de ID 153114409, dos embargos declaratórios apresentados pelo ora apelado, o Juízo
a quo
acrescentou ao item 1 do dispositivo transcrito que o valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Os recorrentes, em suas razões de ID 153114410, alegam a impossibilidade da inversão do ônus da prova. Arguem a inexistência de comprovação de pagamento de aluguel, motivo pelo qual o recorrido não faz jus a essa indenização, não devendo incidir o tema 996, do STJ. Aduzem a impossibilidade de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes, conforme fixa o tema 970, do STJ, protestando pela extirpação desta condenação e também dos danos emergentes, posto que não comprovados. Informam que o atraso e vícios da obra não são de sua responsabilidade, mas de terceiros, ou seja, defendem a aplicação da teoria do fato do príncipe. Defendem que os honorários sucumbenciais da demanda principal não podem ser cumulados com os honorários sucumbenciais da reconvenção.

Requerem, ao final, o provimento do seu recurso para que seja julgada improcedente a pretensão inicial do recorrido e procedente a sua reconvenção.

Sem contrarrazões recursais, a teor certidão de ID 161992699.

Tentada conciliação, esta restou inexitosa, conforme o termo de ID 157764660.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Conforme relatado, trata-se de apelo cível com diversas teses interposto por FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S. A. e OUTROS em face da sentença que julgou parcialmente procedente a demanda a demanda apresentada por LAMONIER DE FIGUEIREDO SALES em decorrência deste ter adquirido uma casa em residencial de propriedade dos apelantes (RESIDENCIAL PACEM), contudo, houve um atraso de mais de dois anos na entrega do empreendimento e das chaves da unidade que adquiriu.

Pois bem.

Inicialmente, sobre a tese de impossibilidade da inversão do ônus da prova, imperioso destacar que, sendo as apelantes empresa de construção e venda de imóveis, enquadra-se no conceito de fornecedor, nos termos do artigo 3o, § 2o do Código de Defesa do Consumidor, confira:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Nesse viés, o legislador previu a dificuldade do consumidor em produzir prova acerca das alegações, nos termos do artigo 6o, inciso VIII do mesmo Códex. Isso significa que ao consumidor cabe o ônus de provar a existência do fato e, segundo a inversão do ônus da prova, cabe aos fornecedores a comprovação de que agiu em estrita legalidade.

Desse modo, tratando-se de relação de consumo, em que a parte requerida/apelante figura como fornecedora, responderá objetivamente pelos eventuais danos que causar, inclusive por defeito no serviço, independentemente de culpa ou dolo, nos ditames do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.

No tocante à indenização por danos materiais, os apelantes arguem a inexistência de comprovação de pagamento de aluguel, motivo pelo qual o recorrido não faz jus a essa indenização, não devendo incidir o tema 996 do c. STJ.

Sobre o assunto, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça editou o tema 996 com a seguinte redação:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM.RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: (...) 1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
. (...). 2. Recursos especiais desprovidos” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Portanto, somente se reputa válida a cobrança de juros de mora se a entrega do imóvel se deu dentro do período previsto no contrato, fato que não ocorreu no caso em análise, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Os recorrentes sustentam que deve ser extirpada a condenação em danos emergentes e lucros cessantes, posto que não comprovados, bem como a sua cumulação com cláusula penal contratual.

Os danos emergentes devem ser mantidos, eis que não houve impugnação específica pelas apelantes em primeiro grau.

Acerca da impossibilidade de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes, conforme fixa o tema 970 do e. STJ, O c. Superior Tribunal de Justiça definiu a tese acerca da aplicação da cláusula penal pelos Temas 970 e 971, com o seguinte teor:

Tema 970:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (grifo nosso)

Tema 971:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (grifo nosso)

Da leitura, verifica-se que a cláusula penal não está autorizada, a rigor, a sua simples inversão em favor do comprador, já que a sua aplicação está atrelada à demora na entrega do bem e, por possuir natureza indenizatória, à possibilidade de utilizá-la como parâmetro ao cômputo de aluguéis que o imóvel renderia no tempo de atraso, como recepcionado no Tema 970.

Na hipótese em exame, extrai-se da sentença atacada que as recorrentes foram condenadas “
ao pagamento de prevista no item 8.3 do Contrato com início em 16/05/2016, valor médio do aluguel é de R$ 3.887,50 (três mil oitocentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos) mensal, até a data da efetiva imissão na posse, a ser apurado em liquidação de sentença”.

Elas também foram condenadas
“ao pagamento no percentual de 0,8% ao mês sobre o valor atualizado do contrato [R$ 439.687,11 (quatrocentos e trinta e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais e onze centavos)], a partir de 15 de maio de 2016, prazo para a entrega, até a data da efetiva entrega das chaves do imóvel aos autores, a título de lucros cessantes, a ser apurado em fase de liquidação de sentença”.

Portanto, deve ser reformada a sentença no ponto, excluindo a condenação ao pagamento dos lucros cessantes (danos materiais) fixados, visto que estes não podem ser cumulados, consoante paradigmas acima mencionados.

Assim, como em primeiro grau foi acolhida pretensão à cláusula penal moratória, impõe-se indeferir o pleito à condenação a indenização dos lucros cessantes.

Os recorrentes informam, ainda, que o atraso e vícios da obra não são de sua responsabilidade, mas de terceiros, afirmando, em outras palavras, a ocorrência do “
fato do príncipe”
, o que, todavia, não merece acolhimento.

Dúvidas não restam de que a construtora atrasou a entrega da unidade imobiliária, extrapolando o prazo, não podendo, dessa forma, o consumidor suportar o ônus do atraso de mais de dois anos, porquanto não é razoável que a construtora desconheça os riscos do mercado imobiliário e, portanto, do negócio.

Ao contrário do sopesado pelas recorrentes, o ato de terceiro que exclui a responsabilidade do fornecedor é tão somente aquele que esteja fora da linha de desdobramento do fornecimento do produto/serviço, sendo o embargo da obra/construção e a sua revogação/anulação ato administrativo inerente à própria atividade de incorporação imobiliária, não podendo ser qualificado como ato estranho à atividade empresarial explorada, a ponto de ser caracterizada como fato exclusivo de terceiro.

O embargo da obra/construção e a sua revogação/anulação é ato administrativo inerente à própria atividade de incorporação imobiliária, caso em que não se pode afirmar que seja ato qualificado como estranho à atividade empresarial explorada pelas apelantes.

No caso dos autos, o inadimplemento contratual assumido perante o consumidor é relação de direito material a ser travada, tão somente, entre o fornecedor do serviço e o Poder Público, restando inaplicável, portanto, o chamado
“fato do príncipe”
eis que o embargo da obra constitui situação fática que encontra respaldo na legislação atinente ao poder da Administração Pública, qual seja fiscalizar e, a bem do interesse público, quando houver necessidade.

Destarte, impossível excluir a responsabilidade das apelantes pelo significativo atraso para a conclusão das obras, eis que não se podem transferir ao consumidor os riscos inerentes ao ramo de construção civil, assumidos pelas recorrentes na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis.

Nesse sentido, este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA – TEORIA DO FATO DE PRÍNCIPE – TESE AFASTADA – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA - DANOS MORAIS DEVIDOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – VALOR MANTIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VERBA MAJORADA – ART. 85, § 11, CPC/2015 – RECURSO DESPROVIDO. 1- A teoria fato do príncipe é inaplicável quando a relação jurídica discutida nos autos é de natureza privada. Na hipótese, a revogação do alvará de construção, ensejando a paralisação da obra, não pode ser considerada fato do príncipe, capaz de afastar o nexo de causalidade entre o inadimplemento da obrigação e o dano, a fim de eximir as Apelantes da responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel adquirido pelo consumidor. 2- O atraso prolongado na entrega do imóvel (três anos) destoa de qualquer patamar de razoabilidade na espera ou expectativa de obter o objeto contratual - imóvel próprio e gera dano moral indenizável. 3- A indenização por danos morais deve ser fixada em quantia que signifique efetiva satisfação ao lesado, sem que incorra em enriquecimento ilícito. O valor deve, ao mesmo tempo, produzir no causador do mal um real impacto econômico a dissuadi-lo de praticar novo atentado à dignidade de outras possíveis vítimas, mas não pode gerar enriquecimento sem causa da vítima. Verba mantida em R$ 15.000,00. 4- O § 11, do art. 85 do CPC/2015, possibilita a majoração da verba honorária advocatícia em sede recursal. Ante o desprovimento do apelo, verba majorada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.” (Ap 168962/2016, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/04/2017, Publicado no DJE 10/04/2017)

Por fim, os apelantes defendem que os honorários sucumbenciais da demanda principal não podem ser cumulados com os honorários sucumbenciais da reconvenção.

Contudo, o §1o, do art. 85, do CPC, fixa expressamente que são devidos honorários advocatícios na reconvenção cumulativamente.

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça assim fixou:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
HONORÁRIOS. CAUSA PRINCIPAL E RECONVENÇÃO. CABIMENTO
. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. OFENSA AO ART. 85 DO CPC. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. O Tribunal de origem, embora tenha afirmado no acórdão da apelação estar fixando os honorários com base no art. 85, § 2o, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da causa, acrescentou em embargos declaratórios que a referida verba correspondia a 5% para a causa principal e 5% para a reconvenção. 2.
Conquanto a reconvenção seja processada em conjunto, e no caso concreto tenha-se registrado o caráter singelo da demanda, o tempo exigido para o serviço e o exíguo tempo da causa, é certo que o art. 85, § 1o, do Código de Processo Civil afirma expressamente serem devidos honorários advocatícios na reconvenção.
3. Impõe-se, dessa forma, aplicar o entendimento firmado por esta Corte Superior, nos autos do REsp 1.746.072/PR, no sentido de que o artigo 85, § 2o, do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória (ordem de preferência) de que os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20%: (i) do valor da condenação; ou (ii) do proveito econômico obtido; ou (iii), não sendo possível mensurar o proveito econômico, do valor atualizado da causa. 4. Agravo interno provido para que seja conhecido o agravo e provido o recurso especial para se fixar honorários em 10% sobre a causa principal e 10% sobre a reconvenção.” (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1569399 - SP, Relatora Ministra Maria isabel Gallotti, j. em 18.05.2020) (grifo nosso)

Dispositivo.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação cível interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença parcialmente, excluindo apenas a condenação das apelantes ao pagamento dos lucros cessantes (danos materiais) fixados.

Inaplicável na espécie o § 11o, o art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023