Tribunal: TJMT
Processo: 1011757-25.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011757-25.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A - CNPJ: 49.669.856/0001-43 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), EDUARDO DE CARVALHO BORGES - CPF: 158.057.308-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022.

Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em mandado de segurança preventivo impetrado por
Restoque Comércio e Confecções de Roupas S/A
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
,
deferiu a liminar
.

Assegura que, quanto ao diferencial de alíquota (DIFAL), “
é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia
”.

Assevera que, “
com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto
”.

Afiança que, “
se já havia legislação estadual ou distrital possibilitando a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota), não há de se falar em criação ou aumento de tributo. O tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades. Como os mandamentos da anterioridade geral e nonagesimal referem-se expressa e literalmente à lei que institui ou majora tributo, assoma óbvio e evidente que a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que, mister repisar, ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL (Diferencial de Alíquota)
”.

Requer a suspensão da eficácia da decisão.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 132248670).

Contra essa decisão o agravante interpôs agravo interno (Id. 133988872).

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Naume Denise Nunes Rocha Müller (Id. 137599168), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Na petição (id. 83542032) a parte impetrante postulou a suspensão da exigibilidade do DIFAL mediante depósito judicial, mensal e em dinheiro dos valores sub judice.

Pois bem. Versam os autos sobre Mandado de Segurança impetrado por Restoque Comércio e Confecções de Roupas S/A contra suposto ato coator praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Sefaz e outro correspondentes à exigência do recolhimento de ICMS-DIFAL.

A análise do pedido liminar foi prejudicada, pois, a matéria sub judice foi afetada (diretamente) pela decisão proferida pela Presidente do e. TJMT, Desembargadora Maria Helena G. Póvoas nos autos do ‘
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n° 1004168-79.2022.8.11.0000
’.

Não obstante, a pretensão averbada na petição está vinculada ao depósito prévio do valor integral e em dinheiro, correspondente ao valor impugnado pelo requerente.

Oportuno ressaltar, consoante disposto no art. 151, II do Código Tributário Nacional, a suspensão do crédito tributário, se dá mediante o depósito de seu montante integral.

Comprovado pelo requerente o depósito integral do crédito tributário, vê-se que a própria Lei garante ao contribuinte a suspensão da exigibilidade do tributo.

Nesse sentido: A.I. 0037289-28.2016.8.11.0000, TJMT - 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela Desa Maria Aparecida Ribeiro, julgado em 26.02.2018, publicado DJe de 05.3.2018.

Nestas condições, nos termos do artigo 151, II e V/CTN, autorizo o depósito dos valores a serem apurados, mensalmente, a título de DIFAL, e consequentemente, a suspensão da exigibilidade e vedação da inclusão em dívida ativa.

Ordeno ainda que os créditos tributários de correntes da DIFAL e amparados por depósito judicial, não sejam motivos para a vedação da emissão de certidão de regularidade fiscal.

Determino a intimação da impetrante para, no prazo de até 05 (cinco) dias, promover o depósito dos valores correspondentes a DIFAL. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1013327-20.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 83979867).

De início, pontuo que a decisão proferida pela eminente Presidente deste Tribunal suspendeu a eficácia da liminar, todavia a suspensão não obsta o Estado de Mato Grosso requerer a reforma da decisão.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no artigo 3o, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Nada obstante a referida lei não tenha instituído novo imposto, muito menos majorado a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que se limitou a tratar das normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota, o Tribunal Mais Alto, no julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, apesar de não concluído o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes na data de 11 de novembro de 2022, formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
),
(informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na data de 29 de novembro de 2022).

Eis o resultado provisório do julgamento: “
Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022
” (STF, Tribunal Pleno, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, ata de julgamento do plenário virtual do dia 4 a 11 de novembro de 2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico na data de 16 de novembro de 2022), observado que, na sessão do dia 30 de setembro de 2022 o Ministro Relator já havia proferido voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

Logo, a divergência, a princípio, estaria na aplicação do princípio da anterioridade anual (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
) — se no exercício de 2022 ou somente no de 2023 —, visto que há cinco (5) votos pela aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal e dois (2) votos pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para
manter hígida a disposição do artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022 (observância do princípio da anterioridade nonagesimal)
:
“
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Dessa forma, ainda que existente lei local válida e vigente, no caso, a
Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, deve ser observado o artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação.

Essas, as razões por que
voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para limitar os efeitos da decisão liminar ao período de noventa (90) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado
.

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que não atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento (Id. 132248670).

Assegura que “
o novo diploma normativo (LC 190/2022) apenas regulamenta as regras de rateio do ICMS entre os Estados de origem e de destino da mercadoria ou bem, em cumprimento ao disposto no art. 146, I, e III, ‘a’ da CF/88 e ao decidido pelo STF na ADI no 5.464/DF.
”.

Assevera que “
sendo o ICMS imposto de competência dos Estados e Distrito Federal, é a lei estadual que institui o tributo, que, em Mato Grosso se materializou com a lei 10.337, publicada em 16.11.2015. Logo, não se pode atribuir à LC 190/2022 a criação ou majoração de carga tributária e, consequentemente, sujeição à anterioridade geral e/ou nonagesimal. Consequência disso é a legalidade da cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022.
”.

Não há contrarrazões.

É o relatório.

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em mandado de segurança preventivo impetrado por
Restoque Comércio e Confecções de Roupas S/A
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
,
deferiu a liminar
.

Assegura que, quanto ao diferencial de alíquota (DIFAL), “
é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia
”.

Assevera que, “
com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto
”.

Afiança que, “
se já havia legislação estadual ou distrital possibilitando a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota), não há de se falar em criação ou aumento de tributo. O tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades. Como os mandamentos da anterioridade geral e nonagesimal referem-se expressa e literalmente à lei que institui ou majora tributo, assoma óbvio e evidente que a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que, mister repisar, ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL (Diferencial de Alíquota)
”.

Requer a suspensão da eficácia da decisão.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 132248670).

Contra essa decisão o agravante interpôs agravo interno (Id. 133988872).

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Naume Denise Nunes Rocha Müller (Id. 137599168), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Na petição (id. 83542032) a parte impetrante postulou a suspensão da exigibilidade do DIFAL mediante depósito judicial, mensal e em dinheiro dos valores sub judice.

Pois bem. Versam os autos sobre Mandado de Segurança impetrado por Restoque Comércio e Confecções de Roupas S/A contra suposto ato coator praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Sefaz e outro correspondentes à exigência do recolhimento de ICMS-DIFAL.

A análise do pedido liminar foi prejudicada, pois, a matéria sub judice foi afetada (diretamente) pela decisão proferida pela Presidente do e. TJMT, Desembargadora Maria Helena G. Póvoas nos autos do ‘
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n° 1004168-79.2022.8.11.0000
’.

Não obstante, a pretensão averbada na petição está vinculada ao depósito prévio do valor integral e em dinheiro, correspondente ao valor impugnado pelo requerente.

Oportuno ressaltar, consoante disposto no art. 151, II do Código Tributário Nacional, a suspensão do crédito tributário, se dá mediante o depósito de seu montante integral.

Comprovado pelo requerente o depósito integral do crédito tributário, vê-se que a própria Lei garante ao contribuinte a suspensão da exigibilidade do tributo.

Nesse sentido: A.I. 0037289-28.2016.8.11.0000, TJMT - 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela Desa Maria Aparecida Ribeiro, julgado em 26.02.2018, publicado DJe de 05.3.2018.

Nestas condições, nos termos do artigo 151, II e V/CTN, autorizo o depósito dos valores a serem apurados, mensalmente, a título de DIFAL, e consequentemente, a suspensão da exigibilidade e vedação da inclusão em dívida ativa.

Ordeno ainda que os créditos tributários de correntes da DIFAL e amparados por depósito judicial, não sejam motivos para a vedação da emissão de certidão de regularidade fiscal.

Determino a intimação da impetrante para, no prazo de até 05 (cinco) dias, promover o depósito dos valores correspondentes a DIFAL. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1013327-20.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 83979867).

De início, pontuo que a decisão proferida pela eminente Presidente deste Tribunal suspendeu a eficácia da liminar, todavia a suspensão não obsta o Estado de Mato Grosso requerer a reforma da decisão.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no artigo 3o, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Nada obstante a referida lei não tenha instituído novo imposto, muito menos majorado a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que se limitou a tratar das normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota, o Tribunal Mais Alto, no julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, apesar de não concluído o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes na data de 11 de novembro de 2022, formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
),
(informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na data de 29 de novembro de 2022).

Eis o resultado provisório do julgamento: “
Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022
” (STF, Tribunal Pleno, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, ata de julgamento do plenário virtual do dia 4 a 11 de novembro de 2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico na data de 16 de novembro de 2022), observado que, na sessão do dia 30 de setembro de 2022 o Ministro Relator já havia proferido voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

Logo, a divergência, a princípio, estaria na aplicação do princípio da anterioridade anual (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
) — se no exercício de 2022 ou somente no de 2023 —, visto que há cinco (5) votos pela aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal e dois (2) votos pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para
manter hígida a disposição do artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022 (observância do princípio da anterioridade nonagesimal)
:
“
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Dessa forma, ainda que existente lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação.

Essas, as razões por que
voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para limitar os efeitos da decisão liminar ao período de noventa (90) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022.

[com negrito e itálico no original]

Dessa forma, voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023