Tribunal: TJMT
Processo: 0014664-08.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS CORRÉUS RECONHECIDA – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DA UNIDADE IMOBILIÁRIA – EXCLUDENTES – NÃO CONFIGURAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – INJUSTA PRIVAÇÃO DO USO DO BEM PELA DEMORA – LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL – NÃO CUMULABILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DO REQUERIDO EXCLUÍDO POR ILEGITIMIDADE – APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO ART. 85, §2o DO CPC – CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – NÃO SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA CONSTRUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA EXCLUÍDA DA LIDE POR ILEGITIMIDADE – PROVIDO – RECURSO DO AUTOR – NÃO PROVIDO.
O entendimento jurisprudencial é no sentido de que a Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento.
Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, porquanto, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsp Repetitivo n. 1635428/SC).
O atraso o atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente.
Reduzido o quantum indenizatório do dano moral, para valor razoável, condizente com a realidade fática.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que no caso de extinção do processo apenas quanto a um dos demandados, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a regra geral do artigo 85, parágrafo 2o, do Código de Processo Civil.
O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0014664-08.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DAMBROS ANDRE SBIZERO - CPF: 667.521.401-20 (APELADO), CLAUDIO AREDES TAVARES - CPF: 328.007.971-34 (ADVOGADO), VANIA CAROLINA STOCK SBIZERO - CPF: 993.726.491-04 (APELADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELANTE), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), AMARO DE OLIVEIRA FALCAO - CPF: 001.707.871-76 (ADVOGADO), MIKE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 030.160.901-20 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), AMARO DE OLIVEIRA FALCAO - CPF: 001.707.871-76 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), MIKE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 030.160.901-20 (ADVOGADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELADO), CLAUDIO AREDES TAVARES - CPF: 328.007.971-34 (ADVOGADO), DAMBROS ANDRE SBIZERO - CPF: 667.521.401-20 (APELANTE), VANIA CAROLINA STOCK SBIZERO - CPF: 993.726.491-04 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA GOLD YELLOW E PDG - PARCIALMENTE PROVIDO, DA GINCO - PROVIDO E DOS AUTORES - NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS CORRÉUS RECONHECIDA – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DA UNIDADE IMOBILIÁRIA
– EXCLUDENTES – NÃO CONFIGURAÇÃO –
DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – INJUSTA PRIVAÇÃO DO USO DO BEM PELA DEMORA – LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL – NÃO CUMULABILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – DANOS MORAIS DEVIDOS –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DO REQUERIDO EXCLUÍDO POR ILEGITIMIDADE – APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO ART. 85, §2o DO CPC
– CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – NÃO SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS
– SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA CONSTRUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA EXCLUÍDA DA LIDE POR ILEGITIMIDADE – PROVIDO – RECURSO DO AUTOR – NÃO PROVIDO.

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que a Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento.

Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, porquanto, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsp Repetitivo n. 1635428/SC).

O atraso o atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente.

Reduzido o
quantum
indenizatório do dano moral, para valor razoável, condizente com a realidade fática.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
no caso de extinção do processo apenas quanto a um dos demandados, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a regra geral do

artigo 85, parágrafo 2o, do Código de Processo Civil
.

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 0014664-08.2015.8.11.0041

APELANTE: GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A., PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, GINCO URBANISMO LTDA., DAMBROS ANDRE SBIZERO, VANIA CAROLINA STOCK SBIZERO

APELADO: GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A., PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, GINCO URBANISMO LTDA., DAMBROS ANDRE SBIZERO, VANIA CAROLINA STOCK SBIZERO

Proc. referência
:

Ação Indenizatória de Danos Morais e Danos Materiais por Descumprimento Contratual, Lucros Cessantes n. 0014664-08.2015.811.0041 Código: 981125 - 11a Vara Cível de Cuiabá.

RELATÓRIO

Apelações
interpostas por Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações, Ginco Urbanismo Ltda. e por Dambros Andre Sbizero e Vania Carolina Stock Sbizero.

AÇÃO
: Indenizatória de Danos Morais e Danos Materiais por Descumprimento Contratual e Lucros Cessantes, ajuizada por Dambros Andre Sbizero e por Vania Carolina Stock Sbizero, em desfavor de Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários Spe S.A., de PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações e Ginco Urbanismo Ltda.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo pelo 11a Vara Cível de Cuiabá) reconheceu a ilegitimidade passiva da requerida Ginco Urbanismo Ltda. e, no mérito, julgou parcialmente procedente os pedidos da demanda, para:
1)
inverter a cláusula penal 6.1 do contrato em favor dos autores e, por conseguinte, condenar as requeridas solidariamente ao pagamento da multa contratual no percentual de 2% (dois por cento) do preço atualizado do imóvel, acrescido de juros de mora de 1% a partir da citação;
2)
condenar as requeridas ao pagamento de 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso;
3)
condenar as requeridas ao pagamento de alugueis que os autores deixaram de receber no período de atraso na entrega do imóvel, qual seja, de setembro de 2012 até maio de 2013, no valor mensal de R$1.200,00, corrigido pelo INPC a partir da sentença e de juros de 1% ao mês a partir do evento danoso e
4)
condenou as requeridas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Julgou extinto
o processo sem resolução do mérito em relação à requerida Ginco Empreendimentos Imobiliários Ltda. e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$3.5000,00 (três mil e quinhentos reais).

APELAÇÕES
: as requeridas
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A.
e
PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações
sustentam que estão impossibilitadas de adimplir qualquer obrigação em razão da natureza concursal, bem assim que eventuais créditos deverão ser habilitados nos autos da Recuperação Judicial, assim, pugna pela extinção do feito.

Sustentam, ainda, a não demonstração do prejuízo material a ensejar a condenação em lucros cessantes na forma de alugueis, bem assim a impossibilidade de inversão das cláusulas contratuais e, ainda, a impossibilidade de cumulação da referida cláusula penal e os lucros cessantes.

Argumentam também a não demonstração do dano moral e a vultosa quantia da condenação.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença impugnada, subsidiariamente que seja reduzido o valor da condenação a titulo de dano moral.

Ginco Urbanismo Ltda.
recorre para majorar os honorários advocatícios arbitrados em seu favor, a fim de que sejam fixados entre 10% a 20% sobre o valor atualizado da causa.

Os autores
Dambros Andre Sbizero e por Vania Carolina Stock Sbizero
sustentam, em síntese, a legitimidade da requerida Ginco Urbanismo Ltda. para figurar no polo passivo da demanda, ao argumento de que esta participou do negócio jurídico, porquanto cabível a sua responsabilidade solidária na conduta ilícita e na condenação por danos materiais e morais.

CONTRARRAZÕES
: apresentadas somente pela Ginco Urbanismo Ltda. no Id. 147075757 (Certidão de Id. 151505163).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso da Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações
é saber se cabe reformar a sentença a fim de afastar a inversão da cláusula penal e a condenação em lucros cessantes, bem como a sua cumulação e, ainda, saber se é caso de afastar a condenação por dano moral ou, subsidiariamente, saber se cabe reduzir o valor arbitrado.

O cerne do recurso da Ginco Urbanismo Ltda.
é saber se cabe majorar os honorários advocatícios arbitrados em seu favor, a fim de que sejam fixados entre 10% a 20% sobre o valor atualizado da causa.

Por sua vez,

o cerne do recurso dos autores Dambros Andre Sbizero e Vania Carolina Stock Sbizero
é saber se comporta reformas a parte da sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da requerida Ginco Urbanismo Ltda.

Na origem, a lide advém do contrato de compra e venda firmado pelas partes em outubro de 2011, para a aquisição do imóvel na planta localizado no Condomínio Village do Bosque, Quadra 07, Lote 07, no valor de R$319.500,00, cujo prazo de entrega da obra estava previsto para março de 2012, com cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias prevista para setembro 2012.

Narra a inicial que a entrega ocorreu somente em 20 de maio de 2013, bem como que não foi liberada a matrícula porque o imóvel encontra-se
sub judice
em razão de venda anterior ao terceiro André Luís Torres Baby, sem que tenha havido distrato.

A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos da demanda, por entender que ficou demonstrado o atraso na entrega do imóvel objeto da lide.

De início, dos documentos colacionados, não ficou demonstrada a aventada intermediação da empresa
Ginco Urbanismo Ltda.
na compra e venda do imóvel.

Realça-se, não há demonstração de vínculo jurídico entre os autores e a requerida Ginco Urbanismo Ltda., porquanto não há falar em sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda,
com razão a sentença e não comporta reforma nesta parte.

No mais, do conjunto fático-probatório, tem-se que a previsão contratual para a entrega da unidade imobiliária foi março de 2012, com cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, que findaria em setembro 2012, todavia, a emissão dos autores na posse do imóvel, com a efetiva entrega das chaves, ocorreu em 20 de maio de 2013 (Id. 147075747 - pág. 144).

Logo,
demonstrada a responsabilidade das requeridas
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A.
e
PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações
pelo atraso na entrega do imóvel, resta configurado o dever de indenizar.

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o atraso na
entrega
do
imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício
, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em Recurso Repetitivo do STJ).

No que concerne à cláusula penal moratória, o STJ igualmente definiu o tema em Recurso Repetitivo, em que assentou que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor - TEMA 971 - REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019.

Como se vê, a jurisprudência consolidada garante a reversão da multa contratual em prol do comprador, a fim de fixar a indenização pelo inadimplemento do vendedor.

Por outro lado, quanto à impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa contratual, o STJ também já pacificou que
a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se, assim, a sua cumulação com lucros cessantes
– TEMA 970 - REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019.

Nesse sentido:
Apelação Cível - N.U 0014066-54.2015.8.11.0041, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, julgado em 18/12/2019, publicado no DJE 22/01/2020.

Dessa forma, indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel. Portanto,
comporta reforma a sentença, nesta parte.

Assim, afastada a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor, conforme entendimento jurisprudencial, nesse sentido:
AP n.
1025685-90.2017.8.11.0041.

Com relação aos danos morais, não há dúvidas que a demora na entrega das chaves do imóvel trouxe grandes frustrações à parte autora, de modo que a espera na entrega do apartamento, ultrapassa o mero aborrecimento e/ou transtornos da vida cotidiana, sendo passível de indenização.

Frisa-se, o fato gerador do dano moral se mostra bem marcante, porquanto o descumprimento da obrigação, revelado no atraso da entrega do imóvel em quase um ano ultrapassa a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico, ao frustrar a expectativa de se realizar o sonho da moradia própria, dá ensejo à obrigação de indenizar.

Por deveras conhecida a via crucis que esse comportamento da empreendedora causa na vida daqueles que, quase sempre, a duras penas, busca a satisfação psicológica de obter a tranquilidade que o abrigo da causa própria lhe proporciona.

Dizer que esse injustificado atraso fica apenas no conceito de dissabor, é negar, a não mais poder, nossos valores culturais.

Assim, em conformidade com a jurisprudência consolidada pelo STJ, tenho que a sentença não merece reforma quanto à condenação pelo dano moral.

No que tange ao
quantum
arbitrado para o dano moral, considerada a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente, bem como respeitado o critério da razoabilidade.

Na hipótese, é de ser reduzido o valor de R$50.000,00, para R$10.000,00, porquanto se mostra razoável e condizente com a situação fática.

Quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência em favor da empresa
Ginco Urbanismo Ltda
. observa-se que a sentença fixou a verba honorária em patamar reduzido.

Sucede que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
no caso de extinção do processo apenas quanto a um dos requeridos, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a regra geral do

artigo 85, parágrafo 2o, do Código de Processo Civil

e não em patamar reduzido, como previsto no

parágrafo único do

artigo 338
.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS CO-EXECUTADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL. ART. 85, § 2o, DO CPC
.

1. Execução de título extrajudicial ajuizada em 09/01/2018. Recurso especial interposto em 11/03/2020 e concluso ao Gabinete em 21/10/2020. Julgamento: Aplicação do CPC/2015.

2. O propósito recursal consiste em dizer, para além da negativa de prestação jurisdicional, se é adequada, na hipótese dos autos, a fixação dos honorários advocatícios em 3% do valor da execução, em razão da extinção do processo quanto a um dos co-executados, declarado parte ilegítima.

3. Devidamente analisada e discutida a questão controvertida, e fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15.

4.
A incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15.

5.
Hipótese dos autos em que foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de um dos dois executados, prosseguindo o processo, no entanto, em face do outro, sem "substituição" da parte ré. Aplicabilidade da regra geral de fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 2o, do CPC/15.

6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.895.919/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021) (g.n)

Ainda:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DE COEXECUTADO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM BASE NO ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR A REGRA DO ART. 85, § 2o, DO CPC/2015. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Com efeito, a Terceira Turma do STJ já decidiu que "a incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu", razão pela qual se "ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15" (REsp 1.800.330/SP, 3a Turma, DJe 04/12/2020).

2. Além disso, a Quarta Turma do STJ já teve a oportunidade de afirmar que "a previsão de redução do percentual dos honorários advocatícios somente se aplica quando, invocada pelo requerido sua ilegitimidade passiva, realizar o autor a substituição da parte" (AgInt no AREsp 1.317.147/PR, 4a Turma, DJe 04/05/2020).

3.
O entendimento jurisprudencial da Segunda Seção do STJ, firmado por ocasião do julgamento do REsp 1.746.072/PR em 13/2/2019, afirma que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2o, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1o) com base no valor da condenação; 2o) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3o) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa.

4. Conforme entendimento desta Corte: "a aplicação das multas por litigância de má-fé ou por interposição de recurso manifestamente inadmissível não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do recurso. No caso concreto, a parte recorrente interpôs os recursos legalmente previstos no ordenamento jurídico, sem abusar do direito de recorrer" (AgInt no AREsp 1.163.437/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020).

5. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.912.926/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021) (g.n)

Dessa forma, é mesmo o caso de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor da requerida Ginco Urbanismo Ltda., excluída da lide por ilegitimidade passiva, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2o e §11 do CPC).

Por derradeiro, é entendimento assente na jurisprudência que os créditos apurados em momento posterior ao deferimento da recuperação judicial e/ou após a prolação de sentença de encerramento da recuperação judicial, devem ser executados diretamente em desfavor do devedor, neste caso as requeridas/apelantes
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A.
e
PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações
, não se sujeitando ao procedimento da recuperação judicial.

A propósito, ao julgar caso análogo, esta Egrégia Quarta Câmara decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO JÁ APRECIADA NESTA CORTE – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA - ATRASO EM OBRA – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NESTE TRIBUNAL - PRECLUSÃO - RESSARCIMENTO DE TAXA DE EVOLUÇÃO – SENTENÇA ULTRA PETITA - DECOTE DO DECISUM – CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO NÃO É AUTOMÁTICA – INÍCIO DA MORA – DATA PREVISTA PARA ENTREGA DO IMÓVEL –
CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – NÃO SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS
– APLICAÇÃO DA TAXA SELIC EM SUBSTITUIÇÃO AOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONSIGNADOS NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – TERMO FINAL DA FRUIÇÃO – ENTREGA DAS CHAVES – MULTA E LUCROS CESSANTES MANTIDOS – APLICAÇÃO DA TR EM SUBSTITUIÇÃO AO INPC SOBRE O SALDO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Se esta Corte já reconheceu que as empresas são do mesmo grupo econômico, está preclusa a questão da ilegitimidade passiva.

A questão do atraso da obra já foi enfrentada nesta Corte, estando preclusa a matéria.

A cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não exime a construtora de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do ajuste, que neste caso nada demonstrou, motivo pelo qual deve a mora incidir desde a data inicial prevista para a entrega do imóvel (março de 2012).

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

De acordo com o artigo 406 do CC, a taxa SELIC se aplica quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, o que não é o caso desse contrato.

O termo final da fruição correspondente às parcelas mensais, relativas aos lucros cessantes, deve ser a data da entrega efetiva da unidade em questão ao autor.

Se os lucros cessantes já foram deferidos em tutela antecipada, confirmados por este Tribunal e ratificado na sentença, não é possível a sua modificação.

Se nenhum dos recorrentes pediu a exclusão da multa aplicada na sentença, ainda que cumulada com os lucros cessantes – o que é vedado - essa decisão não pode ser modificada de ofício pelo Tribunal, motivo pelo qual deve ser mantida, porém, adequada ao valor postulado pelo autor na petição inicial e pela ré na Apelação.

“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.” (REsp n. 1.729.593/SP) (N.U 0015482-28.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 18/11/2022) (g.n)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DECISÃO QUE DETERMINA A SUSPENSÃO OU HABILITAÇÃO DO CRÉDITO JUNTO À RECUPERAÇÃO - MEDIDA INADEQUADA - DECISÃO REVOGADA - RECURSO PROVIDO.

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

O credor tem direito de prosseguir no cumprimento de sentença, máxime porque sequer fez parte do plano homologado e, ainda, se constado o enceramento, por sentença, da recuperação judicial da devedora, agravada. (TJ-MT - AI: 00804213820168110000 MT, Relator GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento - 14/09/2016, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação - 19/09/2016).

Posto isso,

dá-se parcial provimento ao recurso interposto por Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações
, para afastar a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, devendo prevalecer o que for mais favorável à parte consumidora, a ser apurado na liquidação da sentença, bem como para reduzir o valor arbitrado para o dano moral de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), para R$10.000,00 (dez mil reais).

Dá-se provimento ao recurso interposto Ginco Urbanismo Ltda.
para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em seu favor no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o e §11 do CPC).

Nega-se provimento ao recurso dos autores Dambros Andre Sbizero e Vania Carolina Stock Sbizero.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023