Tribunal: TJMT
Processo: 0047401-22.2019.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-18

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CRIME DE FURTO SIMPLES – RECORRENTE CITADO POR EDITAL – 1. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA – OITIVA DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E DA VÍTIMA – TEMPERAMENTO A SÚMULA 455 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA – 2. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há dúvida de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova testemunhal; e, considerando a suscetibilidade a falhas da memória das testemunhas, principalmente em casos em que a principal prova é proveniente de agentes policiais que, pela natureza de sua atuação profissional e pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, torna imperiosa sua pronta oitiva, para evitar prejuízo na busca da verdade real dos fatos que poderia, inclusive, prejudicar o próprio investigado.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0047401-22.2019.8.11.0042
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SELSO OLIVEIRA COZENDEY - CPF: 052.687.771-57 (RECORRENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FLAMBOYANT MODAS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FLAMBOYANT MODAS (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
CRIME DE FURTO
SIMPLES –

RECORRENTE
CITADO POR EDITAL
–

1.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVA
TESTEMUNHAL DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA
–
OITIVA DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E DA VÍTIMA
–
TEMPERAMENTO A SÚMULA 455 DO S
UPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA
–

2.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
Não há dúvida de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova testemunhal
;
e,
considerando a suscetibilidade a falhas da memória das testemunhas, principalmente em casos em que a principal prova é proveniente de agentes policiais que, pela natureza de sua atuação profissional e pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, torna imperiosa sua pronta oitiva, para evitar prejuízo na busca da verdade real dos fatos que poderia, inclusive, prejudicar o próprio investigado.

2. Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Selso
Oliveira
Cozendey
visando à reforma da decisão pro
latada
pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido de produção antecipada de prova testemunha
l
formulado pelo
Ministério Público
,
na ação penal em que
está
incurso nas penas do art. 155,
caput,
do Código Penal.

O
recorrente
nas
razões recursais encontradiças no ID 141367810,
postula a
reforma da
decisão reprochada
, sob o argumento de que não foi demonstrada a urgência da medida determinada pelo juízo
de primeiro grau
;
asseverando, ainda, que os argumentos lançados naquele
decisum
consubstanciam meras especulações que não justificam a imprescindibilidade da produção antecipada de provas.

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no ID 141367813, rebate as asserções do recorrente, requerendo o desprovimento do
presente
recurso.

Em sede de juízo de retratação exteriorizado no ID
141367814
,
o magistrado manteve o
édito judicial
vergastado por seus próprios fundamentos
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
145662695
, opinou pelo desprovimento deste recurso.

É
o relatório
.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 141370281
, p. 01/02
, narra os fatos desta forma
:

[...]
No dia 28 de novembro de 2019, por volta das 10h30min, no estabelecimento comercial denominado “Lojas Flamboyant”, situada na Av. Getúlio Vargas, 264, Bairro Centro, nesta Capital, o denunciado SELSO, subtraiu para si, 04 (quatro) calças jeans, avaliadas indiretamente às fls. 22 no valor de R$ 800,00 (oitocentos) reais, pertencentes ao referido comércio.

Segundo restou apurado, no dia e hora dos fatos, o implicado adentrou ao comércio “Lojas Flamboyant” e, imbuído de animus
furandi
, subtraiu diversas mercadorias, após deixou o local sem efetuar o pagamento.

Entrementes, toda a empreitada delitiva foi percebida pela Gerente do comércio apenas quando o alarme do estabelecimento disparou, instante que o denunciado já havia deixado o comércio lesado, saindo correndo.

A vítima saiu no seu encalço e logrou
alcança-lo
, efetuando sua prisão, momento em que o denunciado confessou a prática delituosa e devolveu os objetos subtraídos do estabelecimento.

Os policiais abordaram o SELSO após a Gerente ter acionado a Guarnição relatando a
pratica
do delito.

Conduzido à presença da autoridade policial e interrogado às fls. 12/14, o implicado CONFESSOU a autoria delitiva

[...]
.

Os autos revelam que, por se encontrar em local incerto e não sabido, foi promovida a citação por edital
do recorrente
(
ID
141370293
/
141370294)
,
tendo
ele
deixado
de apresentar sua defesa escrita (
ID
141370299), motivo pelo qual
o Ministério Público
deduziu os seguintes pedidos:
a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal
; a
produção antecipada da prova testemunhal para evitar que o transcurso do tempo inviabilizasse a instrução processual
; e a decretação da prisão cautelar
do insurgente
com a expedição de mandado de prisão preventiva em
seu
desfavor.

A
presidente do feito determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional, com base no preceito normativo acima referido,
no entanto

in
deferi
u
a medida cautelar requestada pelo órgão ministerial
uma vez que não vislumbrou a existência dos requisitos elencados no art. 312
do Código de Processo Penal
.

Inconformado com a referida decisão,
Selso
Oliveira
Cozendey
, dela recorreu, alegando, em síntese, que não há qualquer urgência na colheita antecipada da prova oral
.

Sem razão, no entanto, o recorrente.

É sabido que somente
se sujeitam à produção antecipada, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, as provas consideradas urgentes mediante a prudente avaliação, no caso concreto, realizada pelo juízo processante, cumprindo ressaltar que o art. 225 do
referido
C
odex
, ao
dispor

sobre
a
prova

testemunhal
, fornece os
parâmetros

que
autorizam a medida
.

Veja-se a redação do aludido preceptivo:

Art. 225.

Se
qualquer

testemunha
houver de ausentar-se,
ou
,
por

enfermidade

ou

por
velhice,
inspirar

receio
de
que
ao
tempo
da
instrução
criminal
já

não
exista, o
juiz
poderá, de
ofício

ou
a
requerimento
de
qualquer
das
partes
, tomar-lhe antecipadamente o depoimento
.

Destacamos

Vê-se, pois, que a
determinação da produção antecipada de provas decorre das circunstâncias peculiares do caso, aptas a justificar a medida excepcional, em virtude do risco concreto de perecimento ou dificuldade de obtenção da prova.

Como visto, o
órgão ministerial
afirma que seu pedido não se sustenta exclusivamente na possibilidade de esquecimento dos fatos pelas
testemunhas pelo decorrer do tempo, mas
também
, em virtude
da
atuação profissional
daqueles que serão ouvidos
.

Conforme se extrai da redação do art. 366, do
Código de Processo Penal
, a produção antecipada de provas é exceção, não regra
, motivo pelo qual,
Guilherme de Souza Nucci, doutrinando sobre a matéria assevera
que:
“
S
omente
as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu, ainda que lhe seja nomeado defensor dativo ou indicado defensor público”
(Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 711-712).

Aliás,
tal excepcionalidade
já foi sedimentad
a
pel
a

Súmula
455 do Superior Tribunal de Justiça, segundo
a
qual
:
“
A
decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo
.”

No entanto, a
jurisprudência
mais recente do
Superior Tribunal de Justiça
caminha no
sentido de que o decurso do tempo, especialmente em caso de testemunhas policiais, configura fundamento para justificar a antecipação da prova testemunhal, visto que a memória humana é suscetível de falhas, podendo as vítimas e as testemunhas esquecerem pontos importantes sobre os fatos, de modo a comprometer a instrução criminal
, tal como se infere do julgado abaixo resumido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. SUSPENSÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. SÚMULA 455/STJ. RISCO DE PERECIMENTO DE PROVA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. FATOS DELINEADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

I -
A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da
necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível
.

II -
Na espécie, como visto, a produção antecipada de provas de fato se justifica pela urgência, já que no exercício de suas atividades laborais, por estarem constantemente sujeitas a crimes semelhantes, e pelo decurso do tempo, o depoimento das testemunhas poderia ser prejudicado pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos, fatos esses de extrema relevância para o esclarecimento do ocorrido.

III - A análise do apelo nobre não demandou a incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, mas tão-somente a
revaloração
jurídica dos fatos expressamente admitidos e delineados no acórdão objurgado
.

Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.840.837/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe
de 5/12/2022.)

Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – RÉU CITADO POR EDITAL – PROCESSO SUSPENSO, COM FUNDAMENTO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – POSSIBILIDADE – RISCO CONCRETO DE PERECIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL – FATOS OCORRIDOS HÁ APROXIMADAMENTE 3 (TRÊS) ANOS – PREJUÍZOS À DEFESA NÃO DEMONSTRADOS – NECESSIDADE E URGÊNCIA DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA CARACTERIZADA – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Diante do risco concreto de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, mostra-se justificável sua produção antecipada.

A produção antecipada de provas não acarreta qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que, além de o ato ser realizado na presença de defensor público, nada impede que, retomado futuramente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas novas provas consideradas úteis à defesa, ou repetidas, se indispensável, as provas produzidas antecipadamente
.

(N.U 0045197-05.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022,
Publicado
no DJE 08/12/2022)
.

Destacamos

No caso destes autos
,
dentre
as testemunhas que o Ministério Público busca ouvir antecipadamente
, duas

delas
são policiais militares, os quais, por dever d
o
ofício, acompanham inúmeras ocorrências, o que naturalmente traz dificuldades para se lembrar
de to
dos
os
fatos, o que indiscutivelmente prejudica a reconstrução histórica dos fatos em
j
uízo. Essa peculiaridade da profissão exercida pelas testemunhas policiais, na linha do entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, autoriza a produção antecipada da prova testemunhal, não
se podendo
falar em
violação à Súmula

455
.

Por conta do exposto
, restam
i
dôneos os fundamentos da decisão objurgada
visto que, n
ão se mostra viável atribuir à testemunha o encargo de guardar em sua mente os detalhes dos fatos eventualmente presenciados, enquanto o acusado permanece alheio à persecução penal deflagrada em seu desfavor.

Ademais, não se pode olvidar que os fatos ocorreram há mais de dois anos, o que
demonstra
a necessidade e urgência da antecipação deferida na origem.

Ademais, impõe-se
consignar
que o deferimento da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa do
recorrente
, exercida pela Defensoria Pública. A colheita da prova oral dar-se-á, por certo, na presença
de um de seus integrantes;
e, c
aso
ele
compareça aos autos no futuro, poderá requerer a produção de outras provas que entenda necessárias para a comprovação de sua inocência e/ou das teses defensivas que venha a sustentar.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo
recorrente
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Selso

Oliveira
Cozendey
, mantendo irretocável
a decisão objurgada
.

É como voto.

V O T O V O G A L D I V E R G E N T E
(
D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O)

Consoante relatado, trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Selso
Oliveira
Cozendey
,
assistido pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0047401-22.2019.811.0042, deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas.

Em suas razões recursais, a defesa descreve que o recorrente não foi encontrado para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Sob a ótica do recorrente, o pedido ministerial e a decisão judicial são desprovidos de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória (Id. 141367810).

Nas contrarrazões recursais, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 141367813).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 141367814).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. João Batista de Almeida, opina pelo conhecimento do recurso e pelo seu
desprovimento,
sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“
Sumário
: Acusado denunciado nas penas do artigo 155, caput, do Código Penal – Recurso defensivo – Inconformismo quanto a decisão que deferiu o pedido de produção antecipada de provas – Pleito improcedente – Necessidade da antecipação da prova justificada face a real possibilidade de perecimento da prova pelo relevante decurso do tempo desde a data dos fatos (mais de 02 anos) – Com o decurso do prazo, fica cada vez mais difícil manter atualizadas as localizações das vítimas e testemunhas –
Pelo desprovimento do recurso.”

Iniciado o julgamento, o relator, eminente Desembargador Luiz Ferreira da Silva, proferiu
voto
negando provimento

ao recurso defensivo
por entender, em síntese, que
“no caso destes autos, dentre as testemunhas que o Ministério Público busca ouvir antecipadamente, duas delas são policiais militares, os quais, por dever do ofício, acompanham inúmeras ocorrências, o que naturalmente traz dificuldades para se lembrar de todos os fatos, o que indiscutivelmente prejudica a reconstrução
histórica dos fatos em juízo
”
e que a produção antecipada da prova testemunhal não viola à Sumula n. 455 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo,
peço vênia para divergir do ilustre Relator.

O caderno processual revela que, diante do não atendimento ao chamado da citação editalícia por parte do recorrente foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescriciona
l, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Por oportuno, transcrevo trecho da decisão na parte que interessa. Veja-se:

“No que
pertine
ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de períc
ias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

(...)

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva do réu, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para o acusado SELSO OLIVEIRA COZENDEY.

DEFIRO o pedido de antecipação de provas
, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto, NOMEIO a Defensoria Pública para defesa técnica do acusado.”

Diante do transcrito, constato que a decisão objurgada está fundamentada apenas no efeito do decurso do tempo e na possibilidade abstrata de que as testemunhas mudem de endereço e dificultem sua localização.

No caso em comento, entendo que não ficou demonstrada a urgência necessária para autorizar a colheita antecipada da prova oral. Como é de trivial sabença, apenas se sujeitam à produção antecipada (art. 366 do Código de Processo Penal), as provas consideradas urgentes mediante a prudente avaliação, no caso concreto, realizada pelo juízo processante, cumprindo ressaltar que o art. 225 do Código de Processo Penal, ao dispor sobre a prova testemunhal, fornece os parâmetros que autorizam o deferimento da medida, até porque os fatos
não são
de longa data – 28.11.2019, além do que não existe nenhum indicativo de que eventuais testemunhas possuem idade avançada, ou padecem de alguma enfermidade, razão pela qual, dizer que por serem policiais que atendem diversas ocorrências poderão esquecer-se dos fatos é divagar em presunção.

Acerca do tema, trago os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que assim disserta:

“
(...) Não se deve banalizar o disposto neste artigo, crendo ser regra o que vem a ser exceção.
Somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu, ainda que lhe seja nomeado defensor dativo ou indicado defensor público.
Dentre as que demandam maior controvérsia, está, inequivocamente, a prova testemunhal. Alguns defendem que a testemunha deve ser ouvida, porque pode esquecer o que viu ou sabe com o passar do tempo - por isso, é sempre urgente. Outros, preservando a excepcionalidade estabelecida em lei, preferem crer que somente o prudente critério do juiz poderá decidir e discernir acerca da prova testemunhal urgente, de outra, que irrelevante se apresenta. Ouvir uma criança, que tenha visto um crime, é urgente, pois o próprio desenvolvimento físico e psicológico do informante pode alterar-se, comprometendo relevantes dados armazenados em sua memória. Entretanto, ouvir uma pessoa que, na fase policial, já declarou que apenas ouviu dizer a respeito de quem seria o autor do crime, sem fornecer nenhum outro dado relevante, é indevido. Assim, sustentamos que cabe ao prudente critério do magistrado decidir a respeito da urgência da prova, sem haver qualquer tipo
degeneralização
.

(...)

A antecipação das provas constitui uma medida de natureza cautelar, que deve ser adotada mediante a apreciação de certos pressupostos, a fim de se assegurar os elementos probatórios contra a ação do tempo, sendo que, apenas o perigo do perecimento de suas fontes autoriza tal providência.
A antecipação de provas é uma medida excepcional, que, para ser aplicada, deverá ser devidamente justificada.
”
(In Código de Processo Penal Comentado, 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 712-713) – destaquei.

Nesse sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL. NÃO COMPARECIMENTO. SUSPENSÃO DO PROCESSO.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA NECESSIDADE DA MEDIDA. URGÊNCIA NÃO COMPROVADA.
ANULAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS POR ANTECIPAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. Hipótese em que o acusado, citado por edital, deixou de comparecer à audiência de instrução, tendo sido aplicada a regra do art. 366 do Código de Processo Penal, com a determinação de produção antecipada das provas testemunhais. II.
A produção antecipada da prova prevista no art. 366 do CPP é medida excepcional que deve ser devidamente justificada, não podendo ser utilizada como rotina em todos os casos em que haja suspensão do processo diante da ausência do réu citado por edital.
A providência deve ser resultante de uma avaliação do risco concreto de perecimento da prova, e de impossibilidade de sua obtenção futura caso não seja realizada antecipadamente. III. Hipótese em que foi determinada a produção antecipada das provas, com oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público em despacho desprovido de qualquer fundamentação acerca de sua eventual urgência. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.”
(STJ,
REsp
n. 1224120/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.2.2011,
DJe
9.3.2011) – destaquei.

Aliás, esse assunto já foi sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em verbete sumular n. 455, segundo o qual,
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”

A propósito, quanto à medida cautelar de produção antecipada de provas, pela relevância, faço transcrição das abalizadas palavras proferida pela ilustre Ministra Maria Thereza de Assis Moura no precedente do
Habeas Corpus
n. 242882/DF, julgado em 8.6.2016. Veja-se:

“Ora, todas as testemunhas de qualquer processo podem, em tese, mudar de endereço. Se essa justificativa fosse válida, a antecipação da prova sempre seria possível, e não mais uma exceção.”
– destaquei.

Dessa forma, entendo que somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do acusado. E, no caso em questão, como dito, não foi demonstrada essa real necessidade de antecipação probatória, bem como nenhum motivo concreto que indicasse a sua imprescindibilidade, uma vez que a simples ilação sobre a probabilidade de mudança de endereço não é fundamento suficiente.

Portanto, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentos suficientes para justificar a aplicação da produção antecipada de provas, medida constritiva ao direito à ampla defesa, faz-se mister a cassação do
decisum
e a extirpação da prova produzida dos autos.

Diante do exposto, e sem mais delongas, com a devida vênia do eminente relator, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento ao recurso
manejado pela defesa do recorrente
Selso
Oliveira
Cozendey
,
para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a colheita antecipada de provas.

É como voto.

V O T O V O G A
L (
D E S E M B A R G A D O R
R
U I R A M O S R I B E I R O)

Como relatado, trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Selso
Oliveira
Cozendey
, assistido pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0047401-22.2019.811.0042, deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas.

Em resumo, nas razões recursais, alegou-se que o recorrente não foi encontrado para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Asseverou que a decisão judicial é desprovida de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória (Id. 141367810).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 141367813).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 141367814).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou pelo
desprovimento do recurso,
sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado denunciado nas penas do artigo 155, caput, do Código Penal – Recurso defensivo – Inconformismo quanto a decisão que deferiu o pedido de produção antecipada de provas – Pleito improcedente – Necessidade da antecipação da prova justificada face a real possibilidade de perecimento da prova pelo relevante decurso do tempo desde a data dos fatos (mais de 02 anos) – Com o decurso do prazo, fica cada vez mais difícil manter atualizadas as localizações das vítimas e testemunhas –
Pelo desprovimento do recurso.”

Pois bem.

Emerge dos autos que diante do não comparecimento do acusado foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“No que
pertine
ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

(...)

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva do réu, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para o acusado SELSO OLIVEIRA COZENDEY.

DEFIRO o pedido de antecipação de provas
, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto, NOMEIO a Defensoria Pública para defesa técnica do acusado.”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”

(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"

(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 09/12/2016).

In
casu
, como consignado na decisão agravada, a produção antecipada de provas foi determinada em razão da urgência, já que no exercício de suas atividades laborais, por estarem constantemente sujeitas a crimes semelhantes, e pelo decurso do tempo, o depoimento das testemunhas poderia ser prejudicado pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos, fatos esses de extrema relevância para o esclarecimento do ocorrido, estando de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
DJe
de 2/8/2017)...”
(HC 165581
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
DJe
de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (
pas
de
nullité

sans

grief
).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”

(HC 165581
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
047 DIVULG
08-03-
2019 PUBLIC
11-03-2019).

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Selso
Oliveira
Cozendey
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023