Tribunal: TJMT
Processo: 1005907-12.2021.8.11.0004
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WALICO DE MATOS OLIVEIRA - CPF: 047.540.431-97 (APELADO), ELIO CLEITON ROSA - CPF: 695.131.121-87 (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE VALDEZ BRITO NEVES - CPF: 052.900.521-27 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. COMPOSIÇÃO: DR. JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA (RELATOR) DR VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS (1o VOGAL) DRA HANAE YAMAMURA DE OLIVEIRA (2a VOGAL) Ministério Público: O Dr. Aurélio René Arrais, Promotor de Justiça, manifestou oralmente pelo provimento do recurso.

Recurso Inominado:

1005907-12.2021.8.11.0004

Data do Julgamento:

06/06/2023

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças

Recorrente:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido:

WALICO DE MATOS OLIVEIRA

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO COMO MEDIDA ADEQUADA. SEM PARECER ESCRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, objetivando seja afastada a declaração
incidenter tantum
da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, bem como seja dado prosseguimento ao processo do feito para a designação de audiência para a oferta de transação penal em favor do Recorrido
WALICO DE MATOS OLIVEIRA
.

2.
Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

3.
O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.

4.
O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social, o qual é extremamente nocivo a sociedade em geral.

5.
Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada.

6.
Retorno dos autos à origem para regular processamento.

7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, objetivando seja afastada a declaração
incidenter tantum
da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, bem como seja dado prosseguimento ao processo do feito para a designação de audiência para a oferta de transação penal em favor do Recorrido
WALICO DE MATOS OLIVEIRA
.

Em suas razões recursais, a parte recorrente invoca argumentos fático-jurídicos, tendentes a demonstrar a constitucionalidade do citado dispositivo legal.

O Recorrido, por meio da Defensoria Pública, apresentou as Contrarrazões ao Apelo (Id no 161608631).

Sem parecer escrito.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do Recurso por preencher aos requisitos de admissibilidade.

No mérito, entendo que a sentença comporta reforma.

Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

Nesse contexto, assim dispõe o art. 28 da Lei n.o 11.343/206:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

A posse de droga para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06 constitui figura típica e, como tal, deve ser punida.

A tese absolutória com base na atipicidade da conduta não merece prosperar, uma vez que a conduta da parte apelada se amolda ao tipo penal prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, ao menos nessa fase sumária.

Não é outro o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) o delito inscrito no art. 16, da Lei n.o 6.368/76 (posse ilegal de substância entorpecente) é delito de perigo presumido ou abstrato, não importando, para sua caracterização, a quantidade apreendida em poder do infrator, esgotando-se o tipo simplesmente no fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente. (STJ - Acórdão RHC 9.483/SP - Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ DATA: 04/09/2000 - PG: 00169 - RDTJRJ -VOL.: 00045 - PG: 00109).

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida com a parte apelada, não afasta a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A norma, portanto, visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

Assim, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta” (STJ - HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011). (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO 1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado. 2. O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AREsp 56002/MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada, e se assentou no mesmo sentido, vejamos:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05/04/2011).

Em virtude do perigo a que expõe a saúde pública, é clarividente que o artigo 28 da Lei de Drogas incrimina, não é o uso de entorpecentes, conforme afirmou o juízo sentenciante, mas as condutas descritas no tipo penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, drogas ilícitas. Vale dizer, o que a norma visa coibir é o perigo social representado pela detenção da droga, evitando facilitar sua circulação pela sociedade, expondo em perigo a saúde da coletividade, bem jurídico difuso tutelado pelo tipo penal em comento.

O tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, portanto, tem como função precípua diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública e a segurança coletiva, vez que essa circulação é, sem sombra de dúvidas, prejudicial à saúde, fomenta, sustenta e financia o tráfico de drogas e, consequentemente, a violência no seio familiar e na sociedade. Constitui, assim, crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

Nesse sentido, o STF já decidiu, vejamos:

“Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente. DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação. A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA. DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011)

Ademais, é de se rememorar que a Constituição Federal brasileira não estabelece direitos fundamentais absolutos, estando todos os direitos sujeitos às restrições impostas pela convivência social, devendo haver interpretação harmônica com os princípios constitucionais e demais direitos de igual dignidade e, notadamente, aqueles de interesse público. Como cediço, nem mesmo a VIDA é um direito fundamental inatingível, já que a Carta Magna autoriza a pena de morte em situações excepcionais, é verdade. Nesse sentido:

Art. 28 da Lei 11.343/06 – constitucionalidade reconhecida – recurso conhecido e provido. [...] Pelo contrário, o art.28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais pertinentes e autonomia privada, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados a vida e a dignidade da pessoa humana. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. [...] Ademais, o bem jurídico tutelado pelo art.28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário. (TJMG – Segunda Turma Recursal – Relator: Kenea Márcia Damato de Moura Gomes – apelação 0327602-90.2014 – julg. 04/06/2014)

Dessa forma, a criminalização das condutas descritas no artigo 28 da Lei no. 11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública, e sendo norma de interesse social, não afronta a garantia constitucional da liberdade individual, sendo considerada típica a conduta.

Também, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em crimes que envolva entorpecente, mesmo sendo pequena a quantidade apreendida devida a sua natureza nociva.

Por fim, apesar de existir pendente de finalização de julgamento o Recurso Extraordinário no 635.659 de repercussão geral, anoto que o mesmo está paralisado há muito tempo e, quando o julgamento for finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, basta o Juízo a quo aplicá-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau.

Registra-se, ainda, que, inclusive o FONAJE, no Enunciado Criminal no 126, decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

Enunciado 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Portanto, praticando a parte apelada uma das condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/06, não há que se falar em atipicidade e, consequentemente, inviável a tese absolutória apresentada no bojo da r. sentença recorrida, razão pela qual a decisão merece reforma.

Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação, pois tempestivo, e no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade declinada na sentença.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WALICO DE MATOS OLIVEIRA - CPF: 047.540.431-97 (APELADO), ELIO CLEITON ROSA - CPF: 695.131.121-87 (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE VALDEZ BRITO NEVES - CPF: 052.900.521-27 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. COMPOSIÇÃO: DR. JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA (RELATOR) DR VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS (1o VOGAL) DRA HANAE YAMAMURA DE OLIVEIRA (2a VOGAL) Ministério Público: O Dr. Aurélio René Arrais, Promotor de Justiça, manifestou oralmente pelo provimento do recurso.

Recurso Inominado:

1005907-12.2021.8.11.0004

Data do Julgamento:

06/06/2023

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças

Recorrente:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido:

WALICO DE MATOS OLIVEIRA

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO COMO MEDIDA ADEQUADA. SEM PARECER ESCRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, objetivando seja afastada a declaração
incidenter tantum
da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, bem como seja dado prosseguimento ao processo do feito para a designação de audiência para a oferta de transação penal em favor do Recorrido
WALICO DE MATOS OLIVEIRA
.

2.
Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

3.
O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.

4.
O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social, o qual é extremamente nocivo a sociedade em geral.

5.
Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada.

6.
Retorno dos autos à origem para regular processamento.

7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, objetivando seja afastada a declaração
incidenter tantum
da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, bem como seja dado prosseguimento ao processo do feito para a designação de audiência para a oferta de transação penal em favor do Recorrido
WALICO DE MATOS OLIVEIRA
.

Em suas razões recursais, a parte recorrente invoca argumentos fático-jurídicos, tendentes a demonstrar a constitucionalidade do citado dispositivo legal.

O Recorrido, por meio da Defensoria Pública, apresentou as Contrarrazões ao Apelo (Id no 161608631).

Sem parecer escrito.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do Recurso por preencher aos requisitos de admissibilidade.

No mérito, entendo que a sentença comporta reforma.

Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

Nesse contexto, assim dispõe o art. 28 da Lei n.o 11.343/206:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

A posse de droga para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06 constitui figura típica e, como tal, deve ser punida.

A tese absolutória com base na atipicidade da conduta não merece prosperar, uma vez que a conduta da parte apelada se amolda ao tipo penal prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, ao menos nessa fase sumária.

Não é outro o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) o delito inscrito no art. 16, da Lei n.o 6.368/76 (posse ilegal de substância entorpecente) é delito de perigo presumido ou abstrato, não importando, para sua caracterização, a quantidade apreendida em poder do infrator, esgotando-se o tipo simplesmente no fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente. (STJ - Acórdão RHC 9.483/SP - Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ DATA: 04/09/2000 - PG: 00169 - RDTJRJ -VOL.: 00045 - PG: 00109).

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida com a parte apelada, não afasta a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A norma, portanto, visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

Assim, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta” (STJ - HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011). (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO 1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado. 2. O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AREsp 56002/MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada, e se assentou no mesmo sentido, vejamos:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05/04/2011).

Em virtude do perigo a que expõe a saúde pública, é clarividente que o artigo 28 da Lei de Drogas incrimina, não é o uso de entorpecentes, conforme afirmou o juízo sentenciante, mas as condutas descritas no tipo penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, drogas ilícitas. Vale dizer, o que a norma visa coibir é o perigo social representado pela detenção da droga, evitando facilitar sua circulação pela sociedade, expondo em perigo a saúde da coletividade, bem jurídico difuso tutelado pelo tipo penal em comento.

O tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, portanto, tem como função precípua diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública e a segurança coletiva, vez que essa circulação é, sem sombra de dúvidas, prejudicial à saúde, fomenta, sustenta e financia o tráfico de drogas e, consequentemente, a violência no seio familiar e na sociedade. Constitui, assim, crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

Nesse sentido, o STF já decidiu, vejamos:

“Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente. DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação. A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA. DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011)

Ademais, é de se rememorar que a Constituição Federal brasileira não estabelece direitos fundamentais absolutos, estando todos os direitos sujeitos às restrições impostas pela convivência social, devendo haver interpretação harmônica com os princípios constitucionais e demais direitos de igual dignidade e, notadamente, aqueles de interesse público. Como cediço, nem mesmo a VIDA é um direito fundamental inatingível, já que a Carta Magna autoriza a pena de morte em situações excepcionais, é verdade. Nesse sentido:

Art. 28 da Lei 11.343/06 – constitucionalidade reconhecida – recurso conhecido e provido. [...] Pelo contrário, o art.28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais pertinentes e autonomia privada, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados a vida e a dignidade da pessoa humana. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. [...] Ademais, o bem jurídico tutelado pelo art.28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário. (TJMG – Segunda Turma Recursal – Relator: Kenea Márcia Damato de Moura Gomes – apelação 0327602-90.2014 – julg. 04/06/2014)

Dessa forma, a criminalização das condutas descritas no artigo 28 da Lei no. 11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública, e sendo norma de interesse social, não afronta a garantia constitucional da liberdade individual, sendo considerada típica a conduta.

Também, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em crimes que envolva entorpecente, mesmo sendo pequena a quantidade apreendida devida a sua natureza nociva.

Por fim, apesar de existir pendente de finalização de julgamento o Recurso Extraordinário no 635.659 de repercussão geral, anoto que o mesmo está paralisado há muito tempo e, quando o julgamento for finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, basta o Juízo a quo aplicá-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau.

Registra-se, ainda, que, inclusive o FONAJE, no Enunciado Criminal no 126, decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

Enunciado 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Portanto, praticando a parte apelada uma das condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/06, não há que se falar em atipicidade e, consequentemente, inviável a tese absolutória apresentada no bojo da r. sentença recorrida, razão pela qual a decisão merece reforma.

Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação, pois tempestivo, e no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade declinada na sentença.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023