Tribunal: TJMT
Processo: 1024576-91.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – PEDIDO INDEFERIDO – REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS – RECURSO DESPROVIDO.
O pedido de concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento condiciona-se a presença dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso ou de risco de dano grave ou difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, §4o, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024576-91.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVANTE), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (AGRAVADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – PEDIDO INDEFERIDO – REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS – RECURSO DESPROVIDO.

O pedido de concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento condiciona-se a presença dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso ou de risco de dano grave ou difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, §4o, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno proposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra a decisão monocrática que indeferiu o pedido de efeito suspensivo nos autos do recurso de agravo de instrumento, através do qual se pretendia a suspensão da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado para reconhecer a inexigibilidade do crédito decorrente de ISSQN referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018 (CDA no 561/2021), bem como a cobrança de
alvará

relativo a 2014 a 2018 (CDA no 134/2021).

Inconformada, a parte agravante alega, em síntese, que
“com fulcro no art. 1019, I, do NCPC, torna-se iniludível a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ativo ao presente recurso, uma vez que, seguindo o trâmite processual ordinário, estará o agravante impedido de efetuar atualização dos débitos em execução e perceber corretamente o crédito que lhe é devido”.

Afirma que
“o ajuizamento da ação de execução em tela se deu única e exclusivamente pela inadimplência do executado e, gozando as CDA’s que ora a instruem da presunção de liquidez e certeza, não há como, data venia, lhe dar prosseguimento sem ao menos se aferir com exatidão o valor exequendo. Assim, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é de que até a presente data, embora, o Município de Rondonópolis tenha distribuído a Execução Fiscal para o fim de arrecadar recursos, até o presente momento não conseguiu satisfazer seu crédito e, devido a decisão ora agravada, teve o reconhecimento da inexigibilidade do crédito pelo MM. Juiz a quo”.

Com essas considerações, requer
“o recebimento e provimento do presente o Agravo Interno em todos os seus termos, para o fim de reformar a decisão de ID 102309706, e conceder o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento”.

O agravado, RAFAEL RODRIGUES SOARES, apresentou contraminuta no id. 164613184.

Não tendo sido por mim exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.021, §2o, do Código de Processo Civil, por força desse mesmo dispositivo, ficou automaticamente submetida a discussão,
ad referendum
, ao colegiado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme consignado no relatório, pretende o agravante a reforma da decisão que negou a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu a exceção de pré-executividade e, consequentemente, seja reconhecida a inexigibilidade do crédito decorrente de ISSQN referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018 (CDA no 561/2021), bem como a cobrança de alvará relativo ao período de 2014 a 2018 (CDA no 134/2021).

Ao apreciar o pedido de liminar, consignou-se o seguinte:

“(...) No caso em estima, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão do efeito suspensivo ao presente recurso não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.

Extrai-se que o Município de Rondonópolis ajuizou em desfavor do agravado a execução fiscal no 1029684-29.2021.811.0003, que foi proposta em 1o/12/2021, objetivando a cobrança da dívida inscrita nas Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) no 134/2021 e 561/2021, referente à ausência de recolhimento de ISSQN e Taxa de Alvará, cujo valor, à época, totalizava a quantia de R$ 23.322,96 (vinte e três mil trezentos e vinte e dois reais e noventa e seis centavos).

Por seu turno, ao analisar a exceção de pré-executividade apresentada, o magistrado de piso afastou as alegações de decadência e prescrição e acolheu a alegação de bitributação, nos seguintes termos:

“(...)DA ALEGAÇÃO DE BITRIBUTAÇÃO.

O fato gerador do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN é a efetiva prestação de serviço.

Logo, a inscrição em cadastro municipal gera a presunção sobre a prestação do serviço naquele local. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante da existência de prova em contrário.

É fato incontroverso nos autos que o executado possuía cadastro no Município de Rondonópolis como contribuinte individual, desde 2014 (inscrição 3108407 – id. 91198245).

O executado, por sua vez, juntou documento comprovando que, desde 28/11/2014, participa da sociedade de profissionais Moreno, Paulino & Soares Advogados (id. 9444864).

Desse modo, a cobrança será indevida somente se o ISSQN já tiver sido recolhido pela sociedade profissional de que faz parte o executado (Moreno, Paulino & Soares Advogados), hipótese em que configura “bis in idem”.

E no caso, o executado comprovou que a sociedade recolheu os valores devidos a título de ISSQN referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, por meio do simples nacional (id. 94443865 a 9444868).

Assim, demonstrou o executado, advogado, que participava de sociedade de profissionais e que esta recolhia o ISSQN, de modo que e inexigível o ISSQN apenas referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, sob pena de se incorrer no vedado bis in idem. (...)

Quanto ao ISSQN de 2014, como não há prova quanto ao pagamento, segue a execução apenas em relação ao refeito exercício.

De outro norte, é indevida a cobrança de alvará, no caso, tendo em vista que o executado demonstrou que

não utilizou alvará de autônomo no período de 2014 a 2018.

Quanto ao ISSQN de 2014, como não há prova quanto ao pagamento, segue a execução apenas em relação ao refeito exercício.

De outro norte, é indevida a cobrança de alvará, no caso, tendo em vista que o executado demonstrou que

não utilizou alvará de autônomo no período de 2014 a 2018. (...)

No caso, não ficou demonstrado que o executado requereu ao fisco a baixa/suspensão de sua inscrição de profissional autônomo e nem mesmo de que a sociedade de advogado Moreno, Paulino & Soares Advogados esteja com o cadastro ativo.

Assim, considerando que o executado se encontrava com o cadastro fiscal ativo de prestador de serviço autônomo desde 2014, deixando de cumprir com a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal.

Com essas considerações, ACOLHO a exceção de pré-executividade, para reconhecer a inexigibilidade do crédito decorrente de ao ISSQN referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018 (CDA no 561/2021), bem como da cobrança de ALVARÁ relativo a 2014 a 2018 (CDA no 134/2021).

A execução fiscal prosseguirá tão somente em relação ao crédito de ISSQN referente ao exercício de 2014 (CDA no 561/2021).” (Id. 102309706 – autos de origem).

Nesse aspecto, sem embargo dos argumentos vertidos pelo agravante, nesta primeira abordagem dos autos, verifico que a decisão recorrida, que acolheu parcela das alegações apresentadas na exceção de pré-executividade apresentada pelo agravado, encontra-se suficientemente fundamentada e merece ser mantida.

Com efeito, o embargado demonstrou haver formado sociedade civil de advogados com Kleber Paulino de Almeida e Rafael Rodrigues Soares, sendo que, conforme certidão emitida pela OAB/MT, a sociedade teve o pedido deferido em 28/11/2014 (Id. 94443864 – autos de origem). Além disso, o executado demonstrou que a sociedade recolheu os valores devidos a título de ISSQN referente aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, por meio do simples nacional (id. 94443865 a 9444868 – autos de oirgem).

Assim sendo, tais fatos levam à conclusão de que, apesar de não haver realizado baixa de seu cadastro de contribuinte individual, o executado exerce suas atividades através da sociedade. A partir da inscrição dessa última, passou a pagar o ISSQN relativo aos serviços por ela prestados, de modo que não é possível gerar tributo em duplicidade sobre a mesma atividade.

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN-FIXO. ADVOGADO. TRIBUTAÇÕES INDIVIDUAL E ATRAVÉS DA SOCIEDADE PROFISSIONAL

DA QUAL PARTICIPA. BITRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE BAIXA CADASTRAL NÃO SE SOBREPÕE AOS FATOS. HONORÁRIOS. CUSTAS. BITRIBUTAÇÃO. Apesar de não haver pedido administrativo de baixa da inscrição individual de advogado, o embargante demonstra que passou a exercer a atividade através de sociedade registrada na OAB, sendo o ISSQN por essa recolhido. As provas contidas nos autos são suficientes à demonstração do encerramento das atividades do embargante de forma autônoma. A ausência de baixa do contribuinte não pode se sobrepor à realidade. (...)” (Apelação Cível, No 70066570771, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em: 07-10-2015) [Destaquei].

“APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS EXERCÍCIOS DE 2000 A 2004 SOCIEDADE DE ADVOGADOS TRIBUTAÇÃO COMO AUTÔNOMO. Recolhimento do ISS como sociedade uniprofissional de advogados nos termos do art. 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68. Cobrança do ISS como profissional autônomo e recebimento do mesmo tributo recolhido pela sociedade uniprofissional de advogados de que faz parte o executado. Impossibilidade. Cobrança que pode configurar bitributação. Recurso desprovido.” (TJSP;

Apelação Cível 0062431-95.2009.8.26.0506; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2015; Data de Registro: 16/04/2015) [Destaquei].

Assim, nesse momento processual, não se verifica a presença da probabilidade do direito invocado. No mesmo sentido, não se vislumbra a possibilidade de a decisão recorrida causar ao agravante lesão grave ou de difícil reparação que não possa aguardar o julgamento de mérito do recurso".

Pois bem, como se sabe, o efeito suspensivo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, §4o, do CPC, requisitos estes cuja presença não se vislumbra neste momento processual.

Ao negar a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, o relator convocado à época, Dr. Alexandre Elias Filho, entendeu que, nesta primeira abordagem dos autos, a decisão recorrida, que acolheu parcela das alegações apresentadas na exceção de pré-executividade apresentada pelo agravado, encontra-se suficientemente fundamentada e merece ser mantida.

Logo, conforme consignado na decisão ora agravada, neste momento não é possível vislumbrar os requisitos necessários para concessão do efeito suspensivo, o que não impede a adoção de entendimento diverso quando do exame do mérito recursal pelo colegiado da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo.

Ante o exposto, com base nos fundamentos supramencionados, nego provimento ao agravo interno, mantendo inalterada a decisão que indeferiu o efeito suspensivo.

Sem custas recursais.

É com o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2023