Tribunal: TJMT
Processo: 1008495-72.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DA MORADORA – VÍCIO NÃO CONSTATADO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em ingresso forçado na casa do apelante, porquanto os policiais militares condutores do flagrante foram uníssonos ao afirmar que o ato foi precedido de permissão da moradora – mãe do recorrente – não havendo qualquer elemento de convicção que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
4. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008495-72.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAWAN EMANUEL MARTINS - CPF: 071.969.211-35 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VICTOR VENANCIO BARBOSA LEMES DE OLIVEIRA - CPF: 025.887.441-41 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO NUNES DE SOUSA - CPF: 040.829.181-83 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO,DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE
DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA
PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA D
O
APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DA MORADORA – VÍCIO NÃO CONSTATADO – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
MÉRITO
:

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
DITA

LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL
DA DROGA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE D
O
APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRI
O
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3
. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
AO
APELANTE –
NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA
–
4.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Não há que se falar em ingresso forçado
na casa d
o
apelante
,
porquanto
os policiais militares condutores do flagrante foram uníssonos ao afirmar que o ato
foi precedid
o
de permissão da moradora
–
mãe
do
recorrente
–
não havendo
qualquer elemento
de convicção
que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.

2
. É inviável o acolhimento da pretensão
almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante
do apelante
, devendo, pois, ser mantida
sua
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

3.
Em sintonia com a atual
jurisprudência
do
Supremo

Tribunal
Federal
,
é
poss
í
vel
considerar inquéritos policiais e ações penais
em andamento
para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4.
Preliminar de nulidade rejeitada.
Recurso des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rawan
Emanuel Martins
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1008495-72.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/MT
, conden
ando-a
,

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
5 (cinco) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão e 5
5
0
(quinhentos
e cinquenta
) dias-multa
, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos,

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
138879739
, postula
, preliminarmente
: (i)

a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de
seu
domicílio
;

e
mérito:
(
ii
)

a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
,

(
i
ii
)

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
.
E, por
fim,
(
i
v
)
prequestion
a
a matéria envolvida
neste
recurso.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
138879742
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
139673697
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste

processo,
em razão de a
prova
ter
sido obtida por meio
ilícito
,
mediante
violação
do
domicílio
d
o
apelante

Como dito no relatório
,
o
apelante sustenta a nulidade
do

vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca

realizada
seu domicílio
é
nula
, porqu
e
os policiais militares
a
teriam realizado sem
autorização ou

o devido
mandado judicial.

Acerca da matéria,
o entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
é sabido
a prática de crime permanente, cuj
o estado de
flagran
te
se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.

Daí por que a
interpretação da garantia constitucional prevista no art.5o,XI, daConstituição Federaldeve

compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais,

o atual
entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A propósito, a
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida
privada das
pessoas
, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social.
Logo
, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado
nas residências
, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade,
aquela Corte Superior
destacou que o consentimento do morador, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária
aos integrantes da
s
forças de segurança
.

No caso destes autos,
os p
olicia
is
militar
es

Rodrigo Nunes de Souza e Victor Venancio Barbosa Lemes de Oliveira afirmaram
na fase inquisitiva
que
o apelante se
encontrava em fundada suspeita
no interior do seu veículo,
momento em que foi abordado
em via pública
.
Em revista pessoal e no automóvel
,
foram localizadas
duas grandes porções de maconha,
tendo,
R
awan
Emanuel,
confess
ado
informalmente
aos
agentes públicos
que estava ali comercializando entorpecentes e

que em sua residência t
inha
mais drogas
.

Diante
disso
,
os
integrantes da Polícia Militar

foram até a casa da
apelante,

tendo
, sua
mãe
,
autoriz
ado
a entrada
deles
e acompanhado a revista
,
oportunidade em que
fo
ram
encontrada
s
,
no
quarto
do recorrente:

mais 18 (dezoito) porções pequenas e outras 2 (duas) porções grandes de maconha.

Registre-se
, ainda nesse diapasão,
que as declarações dos policiais militares
acima nominados
foram ratificadas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Aliás, não obstante o
apelante
negue que sua
mãe
tenha franqueado o acesso dos policiais militares ao interior da residência, nenhuma prova foi produzida nesse sentido,
não tendo aquela
sequer
sido
arrolada como testemunha, razão pela qual a palavra dos agentes da lei deve ser tida como idônea.
Além do mais
,

não há quaisquer indícios, mínimos que sejam, de que os policiais
militares
usaram de ardil para obter o consentimento
da mãe
d
o

recorrente
para entrarem
na residência.

Ademais,
a mãe do
apelante,
ao autorizar a entrada em sua casa, sabia que se tratava de policiais
militares
que apuravam
o
s

delito
s
que
acabava
m
de ser
cometido
s
. E mais
:
sabia até
a
onde
as buscas
iam dar.
Assim,

n
ão
restou
configurada

qualquer
coação ou constrangimento
ao

recorrente, muito menos a
entrada forçada
na moradia.

Acerca da matéria
, veja-se o

atual
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O crime atribuído ao agravante tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
.

2.
Neste caso, a entrada dos policiais foi autorizada pelo próprio agravante e, ainda que a permissão tenha sido dada após os policiais mencionarem suspeita de crime diverso do tráfico de drogas, o agravante, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial
.

3.
Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade
.

4.
Portanto, na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação
.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC: 691332 DF 2021/0283668-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/09/2021)

Destacamos

Diante
do
exposto
,
a
preliminar
deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
138879677
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 24 de maio de 2021, por volta das 17h10min, na rua L, em frente
a
casa n.o 32, bairro Jardim Califórnia, e na residência situada na avenida P, próximo a mercearia Carvalho, bairro Parque Atalaia, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
RAWAN EMANUEL MARTINS DE SOUZA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a equipe Força Comando estava em patrulhamento tático pelo bairro Jardim Califórnia, quando avistou o veículo Corsa Classic, de cor branca, placa NJH-8530, em fundada suspeita; de imediato foi realizada abordagem no condutor, ora denunciado, sendo verificado que ele portava
02 (duas) porções grandes de substância análoga a maconha
.

Em seguida, foi feita busca no denunciado e no veículo, mas nada mais de ilícito foi encontrado.

Durante entrevista com o denunciado, ele disse aos policiais que estava vendendo entorpecentes e que havia mais drogas em sua residência no bairro Parque Atalaia.

Ato contínuo, a equipe deslocou para a residência do denunciado, onde logrou êxito em encontrar
mais porções de maconha
no quarto dele, sendo que a busca domiciliar foi acompanhada por sua genitora, que autorizou a entrada dos agentes no imóvel.

O laudo pericial n.o 3.14.2021.75960-01, acostado às fls. 13/18- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo
18 (dezoito) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
200,12 g
(duzentos
gramas e doze centigramas),
04 (quatro) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
940 g
(novecentos e quarenta gramas) e
01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
15,07 g
(quinze gramas e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
, da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a abordagem realizada motivada pela fundada suspeita, o encontro de expressiva quantidade de maconha, em porções individuais, prontas para a venda ilícita, aliada a confissão do denunciado para os policiais, evidenciam que o denunciado comercializa drogas para auferir renda fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas
destinavam-se
ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado.
[...]

A

materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito
(ID
138879650
,
p.
2
);
boletim de ocorrência (ID 138879650, p. 6/7);
termo de exibição e apreensão (ID 138879650, p. 12);
e L
audo
P
ericial n. 3.14.2021.75960-01
(
ID
138879667
), que
confirmou o
resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L.
(maconha)
nas três porções
de droga submetidas
à
análise
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne
à autoria delitiva,
o
apelante
asseverou
que
a droga apreendida
com ele
e na sua residência
se destinava ao seu consumo pessoal
durante todo o mês, negando, todavia, a prática do comércio malsão
, conforme se infere
da
parte das
declarações
que

o recorrente

prest
ou

em juízo,
assim
reproduzida na sentença
condenatória
:

[...]
Que tenho 21 anos; (...) Que [sou]
calheiro
e metalúrgico; (...) Que trabalho com o meu pai; (...) Que recebo 20% de cada serviço; (...) Que não tenho uma renda fixa; (...) Que uns R$ 2.000,00 [mais ou menos que recebo]; (...) Que eu uso maconha, fumo maconha diariamente; (...) Que eles me pararam lá em frente da firma do meu pai, estava saindo do meu serviço; Que eu estava com o carro da firma do meu pai; Que como eles relataram que era
insufilmado
, não era
insufilmado
, e ele (carro) também é adesivado da firma; Que eles me enquadraram lá e acharam duas porções de maconha; Que um policial da Força Tática, ele já sabia onde eu morava; Que na hora que eles me enquadraram, já disseram: ‘eu já sei onde é sua casa’, e me levaram até lá em casa; (...) Que chegando lá em casa, minha genitora não estava lá em casa; Que eles entraram sem a autorização dela; Que pegaram a chave do meu bolso, e entraram dentro da casa, porque lá é uma quitinete, na verdade; (...) Que eles pegaram e entraram dentro de casa; (...)
Que eles tinham me perguntado se eu tinha mais porções de maconha, e eu falei para eles que tinha umas porções de maconha do meu uso debaixo da minha cômoda, onde era a televisão no meu quarto; (...) Que peguei e entreguei para eles já; (...) Que falei trouxinhas de droga que tinha lá em casa, mas em

nenhum momento eu disse que era para minha venda, para venda de

droga;
(...) Que eles relataram que tinham a autorização da minha genitora,

mas, na verdade, não tinham autorização dela, que ela não estava em casa;

Que depois que nós estávamos quase saindo lá de casa, aí que minha mãe

estava chegando junto com a minha irmã, que mora junto com a gente; (...)

Que isso, [estava saindo da firma do meu pai quando fui abordado]; (...) Que

é Satélite Calhas [o nome da empresa]; (...) Que eu tinha acabado de pegar

essa porção de droga para o meu uso; Que eu tinha acabado de chegar do

serviço, e no meio do caminho, eu fui pegar a porção de droga para eu usar;

Que tinha acabado a porção e eu só tinha mais um pouquinho lá em casa,

só um pouco lá em casa; Que eu tinha pegado para eu usar; (...) Que na

hora que eu fui no meu pai para poder descarregar as ferramentas, tirar a

escada de cima do carro, e quando eu estava saindo de lá, aí veio o carro,

um Fiesta Branco; (...) Que não foi nem a viatura da Força Tática, foi um

carro, achava até que era policial civil lá na hora; (...)
Que lá no Planalto

[que comprei a droga]; (...) Que paguei R$ 650,00, R$ 680,00; (...) Que tinha

uma base de 450g; (...) Que não [estava comercializando]; (...) Que era para

o meu uso; (...) Que sim, nunca comercializei droga
; (...) Que Parque Atalaia

[onde moro]; (...)
Que tinha uma porção pequena lá em casa (...) que era

para o meu uso; (...) Que eram duas porções de duzentos e poucos gramas

[que estavam no carro]; (...) Que eram duas porções médias; (...) Que eu não

costumo ficar indo em ‘boca de fumo’ para poder pegar, porque eu

trabalho o dia todo;
(...) Que eu compro mensalmente, (...) porque não é

todo dia que tenho dinheiro

[...]

Além disso
, infere-se
destes
autos que
os
policiais militares
Victor Venancio Barbosa Lemes de Oliveira e Rodrigo Nunes de Souza
afirmaram
em juízo
que estavam patrulhando com sua viatura quando
avistaram o veículo
Corsa Classic
cujo condutor apresentou comportamento suspeito, razão pela qual procederam
sua
abordagem e, em revista n
o automóvel, encontraram duas porções de maconha.

Os citados agentes públicos declararam
, outrossim, que em entrevista informal com o motorista,
no caso, o

apelante
, este
afirmou que possuía mais entorpecente guardado em sua casa
e que a droga era destinada à comercialização
, consoante se depreende destes fragmentos dos depoimentos das referidas testemunhas:

[...]
Que em patrulhamento ali pelo bairro Jardim Califórnia, foi visualizado um veículo, acho que um Corsa Classic, e foi dado voz de abordagem e, durante a abordagem, foi verificado que no veículo tinha porções grandes de substância análoga à maconha;
Que aí foi feita a prisão, detenção do suspeito aí;
Que, durante a entrevista, ele falou que estava fazendo o comércio de entorpecentes e que em sua casa teria mais algumas porções de entorpecentes
;
(...) Que não [conhecia o réu], estávamos em patrulhamento; (...) Que ele estava com veículo parado, com carro desligado e estacionado na rua, e na hora que visualizou a equipe, ele demonstrou um certo nervosismo; (...) Que era substância análoga à maconha [a encontrada no veículo]; (...) Que estava em cima
do banco do veículo; (...)
Que foi encontrado mais entorpecente [na casa dele]; (...) Que estava no quarto dele, nos móveis lá, acho que na cômoda, na roupa suja; (...) Que foi uma quantidade considerável até [a droga encontrada no quarto]; (...)
Que era maconha; (...) Que sim, [ele admitiu que estava comercializando]; (...) Que [na casa] eram porções menores, só que eram mais, maior quantidade
;
(...) Que exato, ela (mãe do réu) estava chegando
do serviço [e autorizou a entrada da equipe]; (...) Que creio que ele não estava sob efeito de entorpecente não; [...]
(PM Victor Venancio Barbosa Lemes de Oliveira
–
ID
138879725
)
Destacamos.

[...]
Que a gente estava de serviço nesse dia; (...) Que a gente avistou esse carro,

esse veículo; Que eu não lembro qual era o veículo, mas era um veículo

branco; Que ele estava
insufilmado
; Que a gente fez a abordagem do

veículo, e foi feita a busca (...) no carro e (...) no indivíduo, e foi localizado

[droga]; (...) Que pelo que me lembro, foi apenas fundada suspeita mesmo,

por
o veículo estar totalmente
insufilmado
; (...) Que a gente fez a abordagem

e localizado com o mesmo (...) duas quantidades de substância análoga à

entorpecente
; Que o comandante da viatura fez entrevista com ele, ele

falou que tinha mais droga no quarto dele;
Que aí a gente se deslocou até a

casa dele, e a mãe dele estava chegando no mesmo momento; Que aí ela

autorizou a entrada, inclusive, ela falou que não sabia se tinha ou não tinha

[droga], porque ela não entrava no quarto dele; Que a gente entrou no

quarto dele, fez a busca; (...) Que dentro de um vidro tinha bastante

entorpecente
; Que foi mostrado para a mãe dele, e a gente fez a

condução; (...) Que sim, [ele falou que tinha mais droga] no quarto dele; (...)

Que aparentava ser maconha [a droga encontrada no carro]; (...) Que foi

exatamente no quarto, tanto exposto ali, dentro de um vidro, quanto debaixo

(...) do colchão [que encontramos os entorpecentes]; (...) Que pelo que me

recordo, era maconha também [o entorpecente encontrado no quarto

dele]; (...) Que tinham pequenas e grandes [porções]; Que era uma

quantidade expressiva de alguém que realmente faz a venda das drogas;

(...) Que lembrando a quantidade, daria, realmente, quase 01 kg; (...) Que os

entorpecentes, a maioria já estava embalado; (...) Que não me recordo se

tinha balança de precisão, mas o papel
insufilme
, quase certeza que tinha

sim; (...) Que não [conhecia o réu]; (...)
Que com certeza ele admitiu [que

estava realizando a venda], uma vez que o comandante, ele faz uma

entrevista, e faz ela várias vezes até a pessoa admitir ou até saber que ela

realmente está falando a verdade, que, então, ele admitiu; (...) Que sim, [ele

admitiu a venda
];

(PM Rodrigo Nunes de Souza -
ID 138879725
) Destacamos.

C
omo se sabe, o
simples fatode
o
apelantenegar que
tenha confessado que a droga se destinava ao comércio
,

não
macula
os

depoimentos
dos policiais militares
como

testemunhas,

porqu
e

na

condição

de

funcionários

públicos

que

são
,

gozam

de

fé

pública

e

suas

declarações

presumem-se

verdadeiras,

até prova em contrário.
A
demais
disso, está claro que

o
recorrentetenta

se esquivar da autoria delitiva, haja vista que não
há qualquer evidêncianestes autosde que osagentes públicospoderiam ter plantado a
droga a
fim de incriminá-l
o
injustamente,
pois
,
tal como

asseverado linhas
volvidas,
eles
sequer estavam investigando o crime de tráfico de drogas
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
a
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza
de forma clara e insofismável
que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim,
quepara configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia,eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Ainda
nessa linha intelectiva
,
impende-se registrar que
as particularidades do flagrante
d
o
apelante
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudoem razão
daquantidadeda droga
apreendida
(
mais de
um
quilo de maconha
) eda forma deseuacondicionamento(divididas em
porções de tamanhos variados
)se mostramincompatíveiscom afigurado usuário comum.

Isso porque, c
onformeestudosda Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo,“
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
” (Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico.O Globo.Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.Publicada em: 19.08.2015.Acesso em: 06.10.2021).

Por consequência
,estando
demonstrado
que a droga
apreendida

no carro e
na casa d
o
apelante
era de
sua
propriedade
, bem como que
destinava
ao comércio malsão, deve ser mantida
sua condenaçãopelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
posto que é
inviávelseu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em
relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
o
apelante é usuári
o
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo
, tal como
entendeu
a Turma
de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça

ao
aprov
ar
o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

Por
outro lado
,
vê-se que

o

Ministério Público
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pel
o
apelante
,
ao contrário del
e
, que
, como dito acima,
al
egou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas,
mas, todavia, não
consegui
u
demonstrar
essa

condição
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
não é demais repetir:
ficando
evidenciado que a droga apreendida
tinha como destino
à
mercancia,
é imperativa a
manutenção da condenação da
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
pel
o
apelante
, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
. Ademais, impõe-se
ressalta
r
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Deveras
, s
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar
a não aplicação
da minorante
em favor d
o
apelante
, asseverou que
:

[..]
não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica à atividade criminosa, pois, apesar de alegar que comprou as duas porções grandes de maconha, que foram localizadas dentro do carro, no bairro Planalto, em nenhum momento o mesmo colaborou no sentido de identificar o suposto traficante que lhe vendeu, demonstrando, com isso, sua expertise na prática delitiva.

Somado a isso, há de se ressaltar que o réu, além de não comprovar que, de fato, tinha

vínculo empregatício na empresa de seu genitor, também responde a outra ação penal nesta Comarca e, por

não ter sido localizado para ser citado, encontrada arquivada provisoriamente.

E mais, destaca-se que, além da expressiva quantidade de entorpecente que ele trazia

consigo e tinha em depósito em sua residência, também foi apreendido petrecho, evidenciando, com isso,

sua dedicação na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado
.
[...]

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão
ao
apelante, porquanto

a
magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em
alusão
, visto que
ele
não só responde a outra ação penal
,
como foi
flagrad
o
com grande quantidade de droga na
sua
residência
, fracionada em porções de tamanhos variados
.

Além do mais, ficou
comprovado
, nestes autos,
que
o recorrente

estava fazendo da comercialização de entorpecentes seu meio de vida, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa,
motivo pelo qual não se pode
admitir a
aplicação
a seu favor

da
aludida causa de
diminuição de pena, diante do não preenchimento

dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

E
m situação semelhante, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUÍZO DE FATO FIRMADO NA ORIGEM DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO CRIME. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Na hipótese, verifica-se que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram, expressamente, que o agravante fazia do tráfico seu meio de vida, haja vista não apenas a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 38 porções de cocaína, pesando 4,2 gramas; 33 porções de crack, contendo 23 gramas e 14 porções de maconha, pesando 21,2 gramas (e-STJ, fl. 19) -, mas, principalmente, devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, havendo, inclusive, a confissão informal da traficância como meio de vida.

- Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

- Apesar de o montante da sanção definitiva - 5 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, a qual justificou o incremento da pena-base em 1/5, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in
casu
, ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

- A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é inviável por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC n. 727.463/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022,
DJe
de 31/3/2022.)

Destacmaos

Posto isso, em sintonia
com o
parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade
deste
processo
em
decorr
ência
de violação de domicílio
da apelante, quando da realização da busca e apreensão.

E
, no mérito,
nego
provimento
ao recurso de apelação
de
Rawan
Emanuel Martins
, mantendo inalterado

o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023