Tribunal: TJMT
Processo: 0006467-42.2016.8.11.0037
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 0006467-42.2016.8.11.0037
RECORRENTE: LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO DE PRONÚNCIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – PRELIMINARES – NULIDADE PROCESSUAL – SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA – POSSIBILIDADE – REJEIÇÃO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO RECURSAL – MÉRITO – DESPRONÚNCIA – PERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA PRESENÇA DO ANIMUS NECANDI – DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL – DEPOIMENTO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA BASEADO EM OUVIR DIZER – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
“Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar.
A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3o do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço” [STJ, RHC n. 96.948/BA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018].
A alegação de que o maculado reconhecimento fotográfico foi utilizado para subsidiar a pronúncia, deve ser analisada na fase de mérito recursal, oportunidade em que será examinado todo o arcabouço probatório coligido durante a instrução processual, e não apenas um meio de prova isoladamente.
“No Estado Democrático de Direito, a força argumentativa das convicções dos magistrados deve ser extraída de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal.
A prova produzida extrajudicialmente é elemento cognitivo destituído do devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal.
Sob o pálio de se dar máxima efetividade ao sistema de íntima convicção dos jurados, consagrado na norma insculpida no inciso III do art. 483 do CPP, não se pode desprezar a prova judicial colhida na fase processual do sumário do Tribunal do Júri. Em análise sistemática do procedimento de apuração dos crimes contra a vida, observa-se que o juízo discricionário do Conselho de Sentença, uma das últimas etapas do referido procedimento, não apequena ou desmerece os elementos probatórios produzidos em âmbito processual, muito menos os equipara à prova inquisitorial.
Diante da possibilidade da perda de um dos bens mais caros ao cidadão - a liberdade -, o Código de Processo Penal submeteu o início dos trabalhos do Tribunal do Júri a uma cognição judicial antecedente. Perfunctória é verdade, mas munida de estrutura mínima a proteger o cidadão do arbítrio e do uso do aparelho repressor do Estado para satisfação da sanha popular por vingança cega, desproporcional e injusta.
No caso dos autos, verifica-se que a pronúncia se baseou exclusivamente em depoimentos prestados na fase inquisitorial, porque as testemunhas ouvidas em juízo nada souberam esclarecer sobre a autoria delitiva.
O testemunho de ‘ouvir dizer’ (hearsay) não é suficiente para fundamentar a pronúncia. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas” [STJ, AgRg no HC n. 668.407/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 27/10/2021].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006467-42.2016.8.11.0037
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS - CPF: 007.944.201-33 (RECORRENTE), CARLOS ROGERIO PINTO BRASIL - CPF: 709.644.911-68 (ADVOGADO), FABIANO DALLOCA DE PAULA - CPF: 061.162.109-61 (ADVOGADO), SANDY NAGELA ANDRADE CEDRO - CPF: 062.511.755-75 (ADVOGADO), DANIEL ERMELINDO NERI - CPF: 848.703.891-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), WESLLEN FELIPE VIEIRA (VÍTIMA), WESLLEN FELIPE VIEIRA - CPF: 055.319.661-80 (VÍTIMA), MARIA HONOFRA VIEIRA DELMONIS (ASSISTENTE), VALDIRENE PAULA PADILHA (ASSISTENTE), CLAUDIO ANDRÉ PADILHA (ASSISTENTE), Testemunha "sem rosto" (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 0006467-42.2016.8.11.0037

RECORRENTE: LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO DE PRONÚNCIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA –
PRELIMINARES
– NULIDADE PROCESSUAL – SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA – POSSIBILIDADE – REJEIÇÃO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO RECURSAL –
MÉRITO
– DESPRONÚNCIA – PERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA PRESENÇA DO
ANIMUS NECANDI
– DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL – DEPOIMENTO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA BASEADO EM OUVIR DIZER –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

“Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar.

A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3o do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço”
[STJ, RHC n. 96.948/BA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018].

A alegação de que o maculado reconhecimento fotográfico foi utilizado para subsidiar a pronúncia, deve ser analisada na fase de mérito recursal, oportunidade em que será examinado todo o arcabouço probatório coligido durante a instrução processual, e não apenas um meio de prova isoladamente.

“No Estado Democrático de Direito, a força argumentativa das convicções dos magistrados deve ser extraída de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal.

A prova produzida extrajudicialmente é elemento cognitivo destituído do devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal.

Sob o pálio de se dar máxima efetividade ao sistema de íntima convicção dos jurados, consagrado na norma insculpida no inciso III do art. 483 do CPP, não se pode desprezar a prova judicial colhida na fase processual do sumário do Tribunal do Júri. Em análise sistemática do procedimento de apuração dos crimes contra a vida, observa-se que o juízo discricionário do Conselho de Sentença, uma das últimas etapas do referido procedimento, não apequena ou desmerece os elementos probatórios produzidos em âmbito processual, muito menos os equipara à prova inquisitorial.

Diante da possibilidade da perda de um dos bens mais caros ao cidadão - a liberdade -, o Código de Processo Penal submeteu o início dos trabalhos do Tribunal do Júri a uma cognição judicial antecedente. Perfunctória é verdade, mas munida de estrutura mínima a proteger o cidadão do arbítrio e do uso do aparelho repressor do Estado para satisfação da sanha popular por vingança cega, desproporcional e injusta.

No caso dos autos, verifica-se que a pronúncia se baseou exclusivamente em depoimentos prestados na fase inquisitorial, porque as testemunhas ouvidas em juízo nada souberam esclarecer sobre a autoria delitiva.

O testemunho de ‘ouvir dizer’ (hearsay) não é suficiente para fundamentar a pronúncia. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas”
[STJ, AgRg no HC n. 668.407/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 27/10/2021].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 0006467-42.2016.8.11.0037

RECORRENTE: LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por Leandro Miranda dos Santos, em face da decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal de Primavera do Leste, que o pronunciou como incurso nas sanções do art. 121, § 2o, inciso IV, do Código Penal [homicídio qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa da vítima], submetendo-o a julgamento perante o Tribunal Popular do Júri.

A defesa suscita, em preliminar, nulidade do processo em razão da substituição de testemunha “sem rosto” pelo policial civil, Agrício Canabrava, porquanto, a seu entender, houve nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, requestando o desentranhamento da mídia dos autos.

Assevera, também, a nulidade do reconhecimento fotográfico, por se tratar de “elemento crucial” para a pronúncia.

No mérito, aduz a ausência de indícios suficientes de autoria a comprovar a participação do recorrente na empreitada delituosa, uma vez que
“nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo disse que Leandro teria cometido este homicídio”
, pleiteando sua despronúncia.

Subsidiariamente, postula o decote da qualificadora, ante a absoluta falta de fundamentação.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal de Primavera do Leste requer a manutenção da decisão hostilizada.

O juízo de origem manteve a decisão hostilizada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Rosana Marra, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 0006467-42.2016.8.11.0037

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA “SEM ROSTO” PELO ESCRIVÃO DE POLÍCIA AGRÍCIO CANABRAVA – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

A defesa alega que a substituição da testemunha,
no ato da audiência
, a impediu de formular perguntas substanciais e estratégicas em favor do réu, uma vez que ela não constava no rol apresentado na exordial acusatória.

Assevera, ainda, que a Promotoria de Justiça não requereu antecipadamente sua substituição.

Argumenta que tal manobra foi utilizada pela acusação porque não foi produzida nenhuma prova na instrução a demonstrar a participação do recorrente na empreitada delituosa.

Para melhor compreensão dos fatos, convém traçar um breve resumo dos fatos ocorridos no curso da ação penal.

De início, importa destacar que a 1a Promotoria de Justiça Criminal de Primavera do Leste, em 23/8/2019, ofereceu a exordial acusatória em desfavor do acusado, Leandro Miranda dos Santos, vulgo “Leo do Chevette”, arrolando 10 [dez] testemunhas, sendo elas: Maria Honofra Vieira Delmonis, Valdirene Paula Padilha, Cláudio André Padilha, além de 7 [sete] testemunhas sem rosto.

A denúncia foi recebida em 14/10/2019.

Após regular citação, o denunciado apresentou resposta em 26/7/2022, arrolando as mesmas testemunhas de acusação.

A audiência de instrução foi designada para 26/9/2022.

Foram intimadas as testemunhas Cláudio André Padilha e Maria Honofra Vieira Delmonis.

A testemunha Valdirene Paula Padilha não foi localizada [certidão Id. 168173983].

Segundo se infere da certidão datada de 23/9/2022 [Id. 168173996],
duas
testemunhas sem rosto não foram encontradas
[1]
.

Na audiência realizada em 26/9/2022, foi colhido o depoimento de Maria Honofra Vieira Delmonis [mãe da vítima].

Na oportunidade, a acusação desistiu da inquirição de Valdirene Paula Padilha, e insistiu na oitiva das demais não encontradas, pugnando, ainda, pela condução coercitiva de Cláudio André Padilha e da testemunha “sem rosto” identificada pelas iniciais C. J. S.

A acusação manifestou-se nos autos apresentando o endereço das testemunhas “sem rosto” identificadas por M. R. D. R. e A. R. D.
[2]
, cujo pleito foi acolhido pelo juízo de origem.

Consta dos autos a certidão noticiando a intimação apenas da testemunha “sem rosto” M. R. D. R., uma vez que a outra de iniciais A. R. D. não foi localizada
[3]
.

A continuidade da instrução ocorreu em 31/10/2022, sendo que no aludido ato processual o Ministério Público requereu a
substituição
da testemunha
não encontrada
pelo Policial Civil Agrício Júnior, cuja pretensão foi acolhida pelo juízo de primeira instância, não obstante a manifestação defensiva em sentido contrário.

Nas alegações finais a defesa postulou o reconhecimento da nulidade da substituição da testemunha, alegando possível
surpresa
.

O juízo de origem, por sua vez, rechaçou a preliminar suscitada, mantendo a decisão proferida em audiência.

Conquanto o juízo singular tenha deferido a substituição da testemunha arrolada pela acusação, com fundamento no art. 397 do CPP, convém salientar que tal dispositivo foi revogado em 2008.

Assim, a dúvida que emerge dos autos é: testemunha não localizada,
ainda
pode ser substituída no processo penal?

A indagação acima é de singeleza ímpar, dispensando-se maiores digressões.

A jurisprudência é pródiga em admitir a substituição da testemunha não localizada, aplicando-se, por analogia
[4]
, o art. 451 do CPC, segundo o qual,
“depois de apresentado o rol, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; e, III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada”
.

Na hipótese vertente, não se põe dúvida que a testemunha “sem rosto”, identificada pelas iniciais A. R. D., não foi localizada, razão pela qual se mostra perfeitamente admissível sua substituição, consoante se depreende do aresto abaixo:

“Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar.

A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3o do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço”
[5]
.

Além disso, ainda haveria a possibilidade – embora não tenha sido este o caso em apreço – de a aludida testemunha ser ouvida como testemunha do juízo, consoante faculdade prevista no art. 209 do CPP, segundo o qual
“o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”
.

O fato de a aludida testemunha não ter sido referida [mencionada] pelas testemunhas não impediria que o juiz, se reputasse conveniente, ouvisse o escrivão de polícia a fim de que esclarecesse os fatos, com base no
princípio da verdade real
.

Nesse sentido:

“Embora aplicável, de forma subsidiária, o art. 451 do CPC (são causas admitidas para substituição de testemunha: o falecimento, a enfermidade que a impeça de depor e a sua não localização), não se pode perder de vista que, diante da imprescindibilidade do depoimento da testemunha não arrolada pelas partes, eventual oitiva se dará como testemunha do Juízo.

Ainda que se possa considerar o requerimento de oitiva de testemunha pela acusação intempestivo, visto que apresentado após o oferecimento da denúncia, o certo é que a simples possibilidade de tal pessoa ser ouvida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada pela defesa. Além disso, não se verificou a ocorrência de qualquer dano à defesa do acusado, que teve a oportunidade de se contrapor às declarações do testigo até o término da fase instrutória, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada, fazendo incidir no caso o princípio
pas de nullité sans grief
, insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que
‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’
. (APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/8/2018, DJe 29/8/2018)

Outrossim, segundo entendimento deste Superior Tribunal, não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real (RHC 99.949/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019)”
[6]
.

Porém, o que mais chamou minha atenção foram os argumentos aduzidos pela defesa, quando instada a se manifestar sobre o pleito de substituição da testemunha formulado pela acusação.

Digo isso porque, em momento algum foi alegada possível
“surpresa”
na substituição da testemunha. Se assim o fosse, caberia à defesa pedir o adiamento daquele ato processual, para que pudesse se preparar melhor e, sobretudo, elaborar questionamentos a serem feitos ao escrivão de polícia.

Entretanto, as alegações defensivas para se insurgir contra a substituição da testemunha foram: 1) – preclusão; 2) que a testemunha era conhecida da acusação e, portanto, poderia ter sido arrolada na exordial acusatória; e, 3) não se tratar do caso de testemunha do juízo, uma vez que não foi referida pelas partes.

No atinente à propalada preclusão, convém salientar que, conforme acima alinhavado, não se trata de apresentação extemporânea do rol de testemunhas, e sim de substituição em razão da não localização de uma delas.

No respeitante à alegação de que a testemunha era conhecida da acusação e, portanto, poderia ter sido arrolada na exordial acusatória, de fato, assiste razão à defesa.

Conforme se extrai dos autos, o escrivão de Polícia Civil, Agrício Júnior Rodrigues Canabrava, participou de toda investigação envolvendo a morte de Wesllen Felipe Vieira.

O aludido escrivão participou da inquirição de todas as testemunhas, incluindo aquelas “sem rosto”, bem como do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial.

Portanto, ainda que se tratasse de testemunha conhecida pela acusação, de igual forma também o era pela defesa.

Não se trata de testemunha absolutamente desconhecida que pudesse causar surpresa ou prejuízo à defesa.

E mesmo se assim o fosse, caberia à defesa, conforme dito linhas atrás, pedir o adiamento da audiência, o que não aconteceu.

Conquanto a defesa tenha optado em não formular perguntas à testemunha, por não concordar com a substituição, não visualizo demonstrada qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sobretudo porque, se quisesse, os dois defensores que participaram da audiência de instrução poderiam perfeitamente ter formulado indagações ao escrivão de polícia, Agrício Canabrava, notadamente no dizente a aspectos ligados à investigação, os motivos pelos quais chegaram até à pessoa do recorrente, além de outras questões pertinentes ao reconhecimento fotográfico.

Nesse diapasão, não demonstrado concretamente o aventado cerceamento de defesa, uma vez que os advogados não requereram o adiamento do ato, tampouco a concessão de prazo para análise dos autos, inexistindo, com isso, a comprovação do efetivo prejuízo ao acusado, não há falar em nulidade do processo, muito menos em desentranhamento da mídia dos autos, conforme requestado pela defesa.

À vista do exposto,
rejeito
a aludida preliminar.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

A defesa suscitou, nas alegações finais, a tese de nulidade do reconhecimento fotográfico, sustentando a inobservância do rito previsto no art. 226 do CPP.

O juízo de primeira instância rejeitou a alegação defensiva, aduzindo que a questão havia sido apreciada durante a audiência realizada em 31/10/2022, mantendo a decisão proferida.

Além disso, o juízo destacou que
“ainda que tenha ocorrido a inobservância do procedimento previsto no artigo 226 do CPP, tal fato não enseja nulidade da prova, haja vista que não é o único elemento probatório que lastreou o oferecimento da denúncia em desfavor de Leandro, a qual se encontra amparada em outras provas independentes”
.

Consignou, em reforço, que
“além do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva por várias testemunhas não identificadas, a denúncia se baseou também no boletim de ocorrência (Id. núm. 36948309 – p. 7), laudo de necropsia (Id. núm. 36948309 – p. 17), e informações colhidas na fase investigativa, de modo que não há falar em nulidade”
.

O STJ já se posicionou no sentido de que não se patenteia admissível a pronúncia quando baseada
exclusivamente
no reconhecimento sem a observância do regramento contido no art. 226 do CPP, como se vê no aresto abaixo:

“Hipótese em que o reconhecimento pessoal dos recorrentes não obedeceu aos ditames do precedente mencionado (HC 598.886/SC) e, mais grave ainda, à própria norma processual em causa (art. 226 – CPP), porquanto consideradas desnecessárias pelo Tribunal de origem,
tendo a pronúncia sido baseada no reconhecimento pessoal em causa
, não tendo havido, ademais, flagrante (próprio) do crime praticado, nem outras provas independentes a corroborar a acusação”
[7]
.

Portanto, a existência de possíveis máculas no reconhecimento feito na fase inquisitorial, não autoriza a nulidade da prova produzida, quando ela não for a
única
utilizada para subsidiar a pronúncia.

Nesse sentido:

“Nesse caso, não é cabível a despronúncia do recorrente, porque o reconhecimento (fotográfico e pessoal), ainda que, porventura, contenha algum vício,
não se afigura como um único elemento probatório que lastreia a denúncia
, que se encontra amparada em outras provas independentes
(independent source)
, reclamando-se, assim, a aplicação da ressalva contida no próprio
leading case
da Sexta Turma desta Corte, firmado no julgamento do HC n. 598.886/SC”
[8]
.

Embora a defesa tenha suscitado a nulidade do reconhecimento fotográfico como questão
preliminar
, tal alegação deve ser enfrentada no mérito recursal, notadamente porque, de acordo com a defesa,
“a sentença afasta a nulidade, mas cita o reconhecimento nulo como meio de embasar o depoimento de uma testemunha, a qual é a única que cita Leandro como suposto autor do crime”
.

Assim, para se concluir se a pronúncia foi baseada
apenas e tão-somente
no reconhecimento fotográfico, convém analisar todo o arcabouço probatório coligido durante a instrução processual, e não apenas um meio de prova isoladamente.

Por essa razão,
postergo
o exame da tese de nulidade do reconhecimento fotográfico para a fase do mérito recursal.

DO MÉRITO

Pesa contra o recorrente,
Leandro Miranda dos Santos
, vulgo
“Leo do Chevette”
, a prática do crime de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido [CP, art. 121, § 2o, inciso IV], consoante se extrai de excerto da exordial acusatória,
verbis
:

“
FATO DELITUOSO:

No dia
12 de outubro de 2014
, por volta das 21h50min, na Rua Massao Sakakima, n. 6, Cohab Jaime Campos, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado
LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS
, vulgo
‘LEO DO CHEVETTE’
, em comunhão de esforços e conjunção de valores com ALEX FERREIRA DE SOUZA (falecido), matou a vítima
WESLLEN FELIPE VIEIRA LIMA
, desferindo-lhe, com
animus necandi
, disparos de arma de fogo (não apreendida), atingindo-o com
4 tiros
, nas regiões infraclavicular direita, dorsal esquerda, entre outras, que foram a causa eficiente de sua morte por choque hipovolêmico, consoante Laudo de Necropsia n. 113/2014.

Na ocasião, a vítima estava sentada na calçada em frente à sua casa, mas mais próximo do portão da casa da vizinha, VALDIRENE PAULA PADILHA, quando o denunciado a teria confundindo com a pessoa de ‘RATINHO’, que costumava frequentar a casa vizinha, com quem LEANDRO tinha desavenças.

Ato contínuo, o denunciado desceu da moto em que estava na garupa e passou a atirar contra a vítima. A vítima ainda correu para o quintal e entrou em sua casa, porém o denunciado foi ao seu encalço, entrou na casa e continuou atirando contra a vítima, que caiu no banheiro já morta.

Após, o denunciado fugiu do local na mesma moto em que chegou, como carona, cujo piloto foi identificado como ALEX, já falecido.

O denunciado, para perpetrar o crime, utilizou-se de recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que efetuou os disparos de inopino, sem que a vítima esperasse a agressão, prejudicando a possibilidade de reação”.

Encerrada a fase do
judicium accusationis
, o juízo de origem pronunciou o recorrente, assim fundamentando:

“Os indícios de autoria de decorrem dos
depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo
, conforme se observa nos seguintes trechos de seus depoimentos.

A informante
Maria Honofra Vieira
prestou as seguintes declarações:

‘meu filho estava na frente de casa, aí eu chamei ele pra dentro de casa, aí de repente ele veio correndo para dentro da minha casa e o cara veio atrás atirando nele; ele entrou pra dentro atirou no meu filho dentro da minha cozinha; eu estava no corredor da minha casa e aí eu vi ele e falei moço o que está acontecendo; e eu ainda falei para ele não me matar e aí ele escorregou no caco de vidro da mesa e saiu correndo; meu filho estava na frente de casa; eu vi um rapaz na moto e outro montado nele;
eu vi que o rapaz atirou, mas eu estava sem óculos, e ele estava de capacete
; Wesllen era tranquilo, trabalhava, servia a Deus; eu lembro que o rapaz que atirou era meio
‘zaroio’
; me
mostraram foto na delegacia, mas não sei quem era
; só
lembro que ele era meio vesgo
; ele estava de capacete; ele é magro, estatura baixa; o olho parece que é;
é difícil dizer se esse homem é o que atirou
;
o que eu vi hoje acho que não é
; o homem que entrou estava de capacete;
esse de amarelo eu acho que não é, não consigo fazer o reconhecimento
’ (registro audiovisual).

O Policial Civil
Agrício Canabrava
contou como se deram as investigações e verbalizou:

‘eu lembro que eu cheguei no local; lembro que ouvi umas pessoas no local junto com a equipe e
dentro das linhas de investigação nós chegamos até o Leandro
; a gente ouviu umas testemunhas que viram a cena do crime; familiares da vítima, vizinhos da vítima; e
algumas testemunhas sem rosto e houve o reconhecimento do Leandro
; eu lembro que foi por
meio de fotografias
; eu lembro que essa vítima que foi morta não era a pretendida; ele estava atrás de uma outra pessoa que foi confundida com a vítima; tentamos localizar a pessoa que seria a vítima, vulgo ‘Ratinho’, que assemelhava um pouco com a vítima; e até que a gente chegou nas testemunhas tanto as oculares quanto as que ficaram sabendo a respeito do caso; e lembro que
a mãe viu o suspeito deu as característica que batiam junto a do Leandro
e foram ouvidas as
testemunhas sem rosto que reconheceram o Leandro como o autor dos fatos
; nesse caso a gente teve bastante dificuldade porque Leandro era bastante temido e as pessoas tinham medo de prestar qualquer informação à Polícia e sofrer alguma represália depois;
na época ele já era suspeito de outros homicídios
; a vítima não tinha passagem pela polícia; havia uma força tarefa para localizar ele e sei que ele foi encontrado em Goiânia; ele estava sendo investigado pelo envolvimento com Comando Vermelho’ (registro audiovisual).

A testemunha
Monica Rodrigues
contou o seguinte:

‘Eu não estava no momento dos fatos;
não posso dizer que foi o Leandro
; não o conheço e nunca nem vi; eu era prima da vítima; ele morava com a mãe dele, ele tinha chegado do retiro da igreja; a Maria Honofra estava na casa no dia; ela ficou muito em choque e não consegue falar direito dos fatos; ela só fala que teve um rapaz que veio atirando da rua; ela não fala como ele era porque ele estava de capacete; eu não conhecia o Leo do Chevette; eu não sei nada demais dele’ (registro audiovisual).

O informante
Claudio André Padilha
relatou o seguinte:

‘disse que estava com a vítima no dia dos fatos; de repente veio uma moto e disparou uns tiros nele; ele correu para dentro da casa e eu corri para o outro lado; e o cara correu atrás dele; a Valdirene também estava; era por volta das nove horas, dez da noite; a gente estava conversando; tinha duas pessoas na moto; o da garupa que atirou; quando ele chegou atirando;
não deu tempo de ver nada
; eu entrei na casa da vizinha e fiquei escondida lá; eu não conhecia o ‘Leo do Chevette’;
ele estava de capacete e estava meio escuro
; Weslen era trabalhador e nunca teve problema com nada; eu conhecia o Ratinho; uns povo lá falou que era para matar o Ratinho; foi o que o povo falou; o Ratinho não saía da minha casa; ele era meu melhor amigo; eu sabia que Ratinho era envolvido com trem errado; ele vendia droga, não lembro; ele falava que tinha uns povo querendo matar ele; aí ele foi embora; o Ratinho morava na esquina de casa’ (registro audiovisual).

Ouvido em Juízo, o réu negou o cometimento do crime descrito na denúncia, aduzindo em síntese que sequer conhece Alex e a vítima, conforme se infere por meio do registro audiovisual.

Como se vê, muito embora o acusado negue qualquer participação no crime descrito na denúncia, de outro norte, verifica-se também que
a versão da acusação também encontra suporte mínimo nos elementos dos autos
, na medida em que emergem do caderno processual elementos apontando para o fato de ter executado o crime,
tendo sido inclusive reconhecido por fotografias pelas testemunhas sem rosto durante a fase inquisitiva
.

Note-se que o Policial Civil Agrício, que foi um dos responsáveis pelas investigações à época dos fatos, disse em juízo que logo após o crime, se dirigiu até o local e após indagar
algumas pessoas
que estavam próximas
ouviu delas de que Leandro seria o autor disparos
. Ressaltou que durante as investigações
ouviram testemunhas presenciais
dos fatos e que estas
fizeram o reconhecimento de Leandro
por meio de fotografias.

Além, disso,
embora não tenham sido ouvidas em Juízo
, as testemunhas não identificadas constantes no id. Num. 36948309 - Pág. 34, Num. 36948309 - Pág. 44, Num. 36948309 - Pág. 47 e Num. 36948309 - Pág. 59
reconheceram Leandro como sendo o autor do crime em tela
.

Dessa forma, verifica-se que há a existência de versões adversas de quem seria o responsável pelo crime descrito na denúncia, de forma que não se pode, em nome de pretensa dúvida, afastar dos competentes julgadores a análise e a subsequente decisão sobre os fatos, pois
nessa fase a dúvida se resolve em favor da sociedade
”.

Pelo que se infere dos autos, na
fase inquisitorial
foram ouvidas várias testemunhas
“sem rosto”
, que prefeririam não se identificar por medo de represálias, por se tratar o acusado de pessoa temida e com envolvimento em práticas delituosas.

As aludidas testemunhas esclareceram a dinâmica dos fatos, bem como a participação do acusado na empreitada criminosa, tendo sido, inclusive, reconhecido por
fotografia
como o autor dos disparos que ceifaram a vida da vítima.

Transcrevo, abaixo, as declarações extrajudiciais prestadas pelas testemunhas
“sem rosto”
, que subsidiariam a exordial acusatória ofertada pelo Ministério Público Estadual, conforme destacado nas contrarrazões recursais,
verbis
:

“A testemunha ‘sem rosto’, ouvida na fase inquisitorial às fls. 54/55 do Id n. 36948309 – págs. 48/49, afirmou: ‘QUE CONHECIA A VÍTIMA WESLLEN, MORTO NO ANO PASSADO EM FRENTE DA CASA DO MESMO; QUE SEI PRECISAR QUE QUEM ATIROU NELE FOI A PESSOA DE
‘LEO DO CHEVETE’
; QUE no dia dos fatos, o LEO e outro cara, sendo este o piloto chegaram em frente da casa da vítima e ainda falou: ‘OLHA O RATINHO ALI’ e já desferiu um tiro contra o mesmo; QUE neste momento uma pessoa jogou um objeto que atingiu o braço do mesmo e o LEO derrubou a arma e em seguida a pegou e correu para dentro da casa da vítima atrás da mesma; QUE após estes fatos LEO foi para Goiás, para onde o CARLINHOS residia e posteriormente eles foram presos; QUE não sei precisar o motivo do crime, mas sei que o objetivo seria matar o RATINHO; QUE RATINHO e a vítima parecem muito na fisionomia; QUE um dia antes o RATINHO esteve na casa ao lado da casa da vítima, e acredito que a vítima morreu por erro: QUE não sei quem seja o rapaz que pilotava a moto no momento do crime’. (Destacou-se).

A testemunha ‘sem rosto’ ouvida na fase inquisitorial a fl. 65 do Id n. 36948309 – pág. 59, afirmou: ‘QUE me recordo dos fatos relacionados à vítima WESLLEN FELIPE VIEIRA LIMA; QUE MATARAM WESLLEN EQUIVOCADAMENTE, POIS NA VERDADE QUEM ERA PARA MORRER ERA UM TAL DE VULGO ‘RATINHO’; QUE como a vítima estava conversando em frente da casa junto com o amigo do RATINHO e aparentava as características de RATINHO, foi assassinado; QUE vi o suspeito que atirou no WESLLEN e desde aquela época já tinha os rumores da pessoa que o havia matado; QUE a pessoa da garupa pelo que soube é um tal de ALEX, um menor que foi morto no Vale Verde; QUE quem reconheceu ALEX o conhecia, mas o lembro que o piloto da moto era um rapaz alto, magro e de pele escura; QUE as demais testemunhas disseram que era o ALEX, QUE NESTE MOMENTO FORAM MOSTRADAS AS FOTOGRAFIAS IDENTIFICADAS COM AS LETRAS A, B, C e D, SENDO A e B (fls. 45/46) e C e D (9/10) DOS AUTOS: QUE reconheço sem sombra de dúvida a pessoa descrita na fotografia A e B como a mesma que atirou na vítima WESLLEN na data do crime; QUE ratifico o reconhecimento prestado na época de fls. 8’. (Destacou-se).

A testemunha ‘sem rosto’, ouvida na fase inquisitorial as fls. 40/41 do ID n. 36948309 – págs. 34/35, afirmou: ‘QUE estava na rua quando ocorreram os fatos envolvendo uma vítima na Cohab Jaime Campos, nesta cidade; QUE aproximou dois homens em uma moto e um deles começou a atirar, correndo atrás da vítima dentro da casa dela; QUE conheço o RATINHO, sendo que este no mês de setembro foi embora daqui por que estava sendo ameaçado de morte; QUE RATINHO retornou para Primavera um dia antes da morte da vítima, ao passo que ele soube que a vítima foi confundida por ele e por isso foi morta, e novamente no dia seguinte ele foi embora desta cidade; QUE RATINHO nunca falou sobre o teor da ameaça,
apenas disse que era um tal de LEO quem queria matá-lo
; QUE quando ele disse isso, estávamos na pracinha do bairro, sendo que RATINHO mora perto da mesma; QUE RATINHO disse que não conhecia esse tal de LEO, apenas ouviu os boatos; QUE
também não conheço a pessoa desse tal de LEO, que apenas ouvi falar dele pela pessoa de RATINHO antes dos fatos
; QUE
nunca o vi pessoalmente e nem imagino como seja fisicamente
; QUE vi a pessoa que atirou no WESLLEN na data dos fatos, pois, conforme mencionei estava naquela rua; QUE NESTE MOMENTO FOI MOSTRADA AO DECLARANTE AS 3 (TRÊS) FOTOGRAFIAS CONSTANTES NOS AUTOS PARA RECONHECIMENTO, AO PASSO QUE ELE DISSE: QUE a pessoa da fotografia 8 é a pessoa que desceu da moto e atirou contra a vítima na data dos fatos; QUE pelo que ouvi falar, a vítima também era amiga de RATINHO e ambos já andaram juntos’. (Destacou-se).

Tem-se, ainda, as declarações da testemunha ‘sem rosto’ das fls. 51/53 do Id n. 36948309 – págs. 45/47, que afirmou: ‘(...) QUE CARLINHOS começou a trazer pessoas de fora para Primavera para auxiliá-lo nos crimes, principalmente em homicídios; QUE ele começou a mandar matar várias pessoas, por qualquer desavença, mínima que seja; QUE inclusive fiquei sabendo que ele no ano passado havia pedido ao ‘LEO DO CHEVETE’ matar o ‘RATINHO’, um rapaz que morava próximo da casa da Teresa Padilha: QUE acredito que seu interesse na morte do RATINHO era por conta desse trabalhar para a Teresa, e por conta dele ter sido preso no pedágio com armas, ou seja, parece que ela e RATINHO estavam envolvidos; QUE
LEO FOI ATÉ A CASA DA TERESA PEGAR O RATINHO MAS CONFUNDIU O MESMO COM OUTRO RAPAZ QUE ESTAVA NA FRENTE E ATIROU CONTRA O MESMO
, SENDO QUE ESTE MORREU POR ENGANO; QUE não sei quem era a pessoa que estava pilotando a moto para o LEO naquele dia; QUE LEO DO CHEVETE é comparsa de CARLINHOS, mas agora está preso e então CARLINHOS traz pessoas de fora para cá para ajudá-lo; QUE não sei ao certo dos trabalhos do CARLINHOS, mas sei que ele agencia mortes de pessoas aqui em Primavera; QUE uns 15 dias antes do KIDÃO morrer, foram quatro homens em duas motos pretas na minha casa me procurando; QUE eu não estava em casa; QUE havia uma pessoa em casa e tais homens perguntaram por mim; QUE eles estavam em duas motos, de cor preta, e todos com jaquetas pretas; QUE como eu não estava foram embora e não sei até hoje quem eram; QUE eles pararam em frente de casa e um deles falou: ELE MORA AQUI, ELE NÃO ESTÁ AQUI AGORA, MAS É SO ESPERAR ELE CHEGAR; QUE acredito que eles deduziram que eu não estaria pois meu carro não estava; QUE depois disso narrei tais fatos ao KIDÃO e ele me aconselhou a ficar esperto, pois, podiam retornar (...)’. (Destacou-se).

A testemunha ‘sem rosto’ também ouvida na fase inquisitorial as fls. 58/60 do Id. n. 36948309 – págs. 52/54, afirmou: ‘QUE
SEI QUE LEO MATOU UM RAPAZ NO ANO PASSADO
; QUE SEI QUE O OBJETIVO DELE ERA MATAR A PESSOA DE RATINHO E CONFUNDIU COM ESTA VÍTIMA; Que não conheço a vítima’. (Destacou-se).

Conquanto várias testemunhas
sem rosto
tenham sido ouvidas no âmbito inquisitorial, imputando a autoria do delito ao recorrente, nenhuma delas ratificou o depoimento na fase judicial.

Além disso, não obstante uma testemunha sem rosto tenha realizado o reconhecimento fotográfico do acusado na fase extrajudicial, tal prova não foi confirmada em juízo.

Vale dizer: nenhuma testemunha inquirida em juízo conseguiu reconhecer o autor dos disparos.

A declaração mais próxima de um possível reconhecimento do acusado diz respeito à afirmação prestada pela genitora da vítima,
Sra. Maria Honofra Vieira Delmonis
, segundo a qual o autor dos disparos era “zarolho”, característica esta ostentada pelo recorrente.

Neste particular, transcrevo abaixo excertos das contrarrazões recursais, as quais faz referência ao depoimento prestado por Maria Honofra Vieira Delmonis,
ipsis litteris
:

“A informante
MARIA HONOFRA VIEIRA DELMONIS
, genitora da vítima, quando inquirida em juízo (mídia, Id n. 106083555), disse que na data dos fatos quando chegou em casa e a vítima estava na frente da residência conversando com os vizinhos CLÁUDIO e VALDIRENE e ali ficou. Que passados alguns minutos a vítima entrou correndo para dentro de casa e atrás dele veio um rapaz atirando, tendo disparado de três a quatro vezes e que dentro de casa um tiro acertou de raspão o braço da vítima, porém quando a mesma adentrou a casa já tinha sido alvejada por disparo. Afirmou que
o autor dos disparos ficou bem próximo da informante
e que ainda chegou a pedir ao mesmo que não a matasse. Que o autor dos disparos escorregou nos cacos da mesa de vidro que quebrou e logo em seguida levantou-se e saiu correndo.
Confirmou que chegou a fazer um reconhecimento na Depol, porém em sede de audiência ao ser compartilhada uma imagem recente do réu LEANDRO, foi questionada se o reconhecia como sendo a pessoa que adentrou sua casa e atirou na vítima, respondeu a informante que não pode afirmar se é ou não, tendo alegado que o autor dos disparos estava de capacete e que os olhos parecem com os da pessoa que atirou em seu filho
. Disse que:

PROMOTORA
: O QUE QUE A SENHORA PODERIA RELATAR, O QUE QUE A SENHORA SABE SOBRE ESSE CRIME?

INFORMANTE
: É, EU SEI QUE O QUE ACONTECEU FOI ISSO, NÉ, EU CHEGUEI DA IGREJA E MEU FILHO TAVA NA FRENTE DA CASA, NÉ, E EU FUI ATÉ LÁ, CHAMEI ELE PRA ENTRAR PRA DENTRO E ELE, AÍ FUI PRA DENTRO, AÍ QUANDO EU ESCUTEI FOI QUE ELE VEIO CORRENDO PRA DENTRO DA MINHA CASA, IA E O RAPAZ VEIO ENTRANDO, VEIO ENTRANDO AQUELE CARA, ATIRANDO NELE, ATIROU TRÊS, QUATRO VEZES, SÓ QUE PEGOU UMA DE RASPÃO NO BRAÇO, MAS ELE JÁ TINHA ATIRADO NELE LÁ NA FRENTE, NÉ, E ELE ENTROU PRA DENTRO, ATIROU DENTRO DA MINHA COZINHA, NÉ, A BALA CAIU, QUEBROU MINHA MESA, E ELE PEGOU CONTINUOU VINDO, AÍ EU TAVA NA PORTA, NO CORREDOR DA MINHA CASA, NÉ, DENTRO DA MINHA CASA, NO CORREDOR,
E AÍ EU VI ELE ASSIM
, AÍ FALEI, MOÇO QUE TÁ ACONTECENDO, EU NÃO SEI DE NADA PORQUE EU TAVA NA IGREJA, ASSIM, FALEI BEM ASSIM PRA ELE AINDA, ME MATA NÃO QUE EU SOU UMA SERVA DE DEUS, PORQUE EU NÃO, NÃO SEI PORQUE FIZERAM ISSO COM ELE, NÉ, AÍ EU PEDI PRA ELE NÃO ME MATAR, NÉ, DAÍ EU, ELE ESCORREGOU NO CACO DE VIDRO DA MESA, NÉ, E SAIU CORRENDO.

PROMOTORA
: Então isso foi em frente à residência da senhora, e do filho da senhora, da vítima?

INFORMANTE
: Sim.

PROMOTORA
: Tá. A vítima tava sentada, aí a senhora disse em frente à casa, ela estava com quem?

INFORMANTE
: Ele tava com um vizinho lá da frente.

PROMOTORA
: A senhora lembra se os vizinhos eram a Valdirene e o Cláudio?

INFORMANTE
: Sim.

PROMOTORA
: Eram esses dois?

INFORMANTE
: Sim.

PROMOTORA
: As pessoas que atiraram nele estavam de moto, estavam a pé, o que que a senhora viu?

INFORMANTE
: Eu vi o a moto parada na frente e o outro rapaz na moto.

PROMOTORA
: E a senhora viu quem que desceu atirando, se foi o piloto ou se foi o garupa?

INFORMANTE
: Não vi, não sei, porque eu tava dentro da casa fechada, né, ele rodeou pela cozinha.

PROMOTORA
: Quando a senhora foi na delegacia, eu não entendi, a senhora fez ou não fez algum reconhecimento?

INFORMANTE
: Então igual eu falei pra senhora, porque eu tava sem o óculos, né, e, e eu tava sem o óculos (...) na minha mente assim, expressão se ele olhava assim meio zarolho.

PROMOTORA
: Mas mostraram pra senhora na delegacia alguma foto, alguém, ou não mostraram?

INFORMANTE
: É mostrou, mas eu não, falei, ó, eu não,
eu não posso afirmar certinho 100%
, porque igual eu tô falando,
eu uso óculos
, né, e eu tenho,
eu sou um pouco cega
, pra falar a verdade assim, então é difícil, né.

PROMOTORA
: Tá, então mostraram, mas a senhora não fez reconhecimento, é isso?

INFORMANTE
: É. Eu falei pra ele, ó,
eu não posso falar 100%
, porque eu não, não, eu uso óculos, só que eu sei, até o que sei, só isso aí,
ELE OLHA UM POUCO ZAROLHO
.

PROMOTORA
: VESGO, É ISSO?

INFORMANTE
: ISSO.

PROMOTORA
: Tá. E a senhora viu que características dessa pessoa, além de que ele tava de capacete, e que era uma pessoa meia vesga, o que mais que a senhora viu?

INFORMANTE
: Tava com capacete branco, camisa, camiseta branca e uma camiseta por cima xadrez,
ele é magro
,
estatura baixa
.

(Foi realizado o compartilhamento de uma foto do acusado durante a audiência)

INFORMANTE
: É que eu falo assim, que
tá bem diferente
, né,
ele é bem magro
e
aqui parece que não tá bem magrinho
, né?

PROMOTORA
: E a questão dos olhos, a senhora consegue identificar?

INFORMANTE
: É, o olho dele parece que é’ (Destacou-se).

Apesar da [pequena] relevância da informação prestada pela mãe da vítima, não se pode imputar a alguém a prática do gravíssimo crime de homicídio qualificado apenas e tão somente pelo fato de a pessoa possuir um aparente defeito nos olhos.

O simples fato de o acusado e o suspeito serem vesgos não autoriza concluir, indene de dúvidas, que o recorrente efetivamente tenha participação na empreitada delituosa, máxime porque a informante não mencionou outros traços característicos ou identificadores do suspeito, suficientes para apontá-lo como o autor dos disparos.

Entretanto, o mais relevante, é que na audiência de instrução a genitora da vítima afirmou que
“não tinha condições de fazer o reconhecimento em decorrência do transcurso do tempo e do nervosismo, além de ter o executor utilizado um capacete”
, consoante asseverado pelo juízo de origem em decisão proferida nos autos [Id. 168174016].

Em suma: o fato de o acusado ser vesgo, conforme fotos acostadas nas contrarrazões recursais, não se mostra prova suficiente para afirmar sua participação no homicídio, sobretudo porque a genitora da vítima, presente no momento do crime, não o apontou, de maneira segura, como o responsável pelos disparos.

A outra testemunha que também presenciou os fatos,
Cláudio André Padilha
, de igual forma,
não
reconheceu o recorrente como o autor dos disparos, como se vê de trechos das contrarrazões recursais,
verbis
:

“O informante
CLÁUDIO ANDRÉ PADILHA
, QUANDO OITIVADO EM JUÍZO (mídia, Id. n. 106083555), TAMBÉM PRESENCIOU O FATO E RATIFICOU O MODO DE EXECUÇÃO relatado pelas testemunhas ‘sem rosto’ na fase policial. Afirmou ter presenciado o fato, pois o mesmo estava sentado na calçada junto com a vítima e viu quando uma moto se aproximou com dois indivíduos e o garupa, passou a efetuar disparos de arma de fogo contra a vítima. Que já no primeiro disparo saiu correndo para dentro da residência de uma vizinha, enquanto a vítima adentrou a casa dela correndo. Que ficou sabendo pela mãe da vítima que o autor do fato adentrou a casa correndo e disparando mais tiros contra a vítima. Afirmou, ainda, que
não conseguiu ver nenhuma característica do autor dos disparos porque estava escuro e como disse
, já quando o garupa, ainda em cima da moto, efetuou o primeiro disparo em face da vítima, já saiu correndo. Disse que:

PROMOTORA
: O SENHOR ESTAVA JUNTO, PRESENCIOU ESSE FATO?

CLÁUDIO
: ESTAVA JUNTO COM ELE SIM.

PROMOTORA
: O que que o senhor poderia relatar que aconteceu?

CLÁUDIO
: Ah, eu não sei moça, NOIS TAVA NA FRENTE DA NOSSA CASA, NÉ, ELE TAVA DO MEU LADO E EU TAVA SENTADO NA CALÇADA E DO OUTRO LADO, AÍ VIROU UMA MOTO E DISPAROU TIRO NELE (...) aí correu pra dentro da casa e eu corri pra outro lado, né, (...) o cara foi atrás dele, não lembro; (...) e a minha irmã (...) a Valdirene (...) era por volta das nove e meia dez horas (...) era meu vizinho (...) passou uns vinte minutos já virou essa moto (...).

PROMOTORA
: Quantas pessoas tinham nessa moto?

CLÁUDIO
: Duas.

PROMOTORA
: Tá. O senhor escutou um tiro e já correu? Informante: Já, no primeiro tiro eu já corri já, aí depois acho que eu escutei uns dois, não lembro.

PROMOTORA
: Quando eles chegaram, já chegou atirando?

CLÁUDIO
: Já.

PROMOTORA
: Não teve discussão, nada?

CLÁUDIO
: Não deu tempo de fazer nada, já chegaram e atirando.

PROMOTORA
: O senhor chegou a dizer aqui na delegacia, que o senhor jogou, chegou a jogar um skate?

CLÁUDIO
: É, tava com skate do lado, né, eu joguei pro rumo assim, né, aí saí correndo só.

PROMOTORA
: O senhor jogou pro rumo dessas pessoas?

CLÁUDIO
: É, da moto, né, e já saí correndo.

PROMOTORA
: E o senhor aqui na delegacia disse que na época o senhor viu o garupa descer e atirar na direção do Wesllen.

CLÁUDIO
: Não, ele já tirou de cima da moto, de cima da moto mesmo, ele já acho que disparou, disparo, né, de que ele já ficou sentado, aí ele acho que ele levantou e correu, né, não sei o que aconteceu na hora, hora que eu vi, com os cara parou e deu o primeiro tiro, eu já corri pra vizinha, saí correndo, aí minha irmã correu pro outro lado também, aí diz a mãe dele que o cara entrou dentro da casa dela, né, atrás dele também.

PROMOTORA
: Quando o senhor jogou skate, chegou a pegar no braço e derrubar a arma, ou não?

CLÁUDIO
: Aqui, eu não lembro, né, mas minha irmã tinha falado, parece, tinha acertado no cara (...) foi o tempo que deu pra nós correr, né, mas eu não lembro direito se acertou mesmo, né, porque eu não vi mesmo, né, eu corri.

PROMOTORA
: É porque o senhor disse isso na delegacia, que o senhor jogou o skate e ele deixou a arma cair no chão.

CLÁUDIO
: Sim, é minha irmã falou, tinha falado isso, né, na hora ela falou lá porque eu joguei o skate, ela falou que foi o tempo que deu pra nós correr, não tem, que eu não vi muito direito, que hora que que eu olhei assim, olhei pro lado da moto, né, aí a moto já parou, eu já, ele já sacou o revólver, eu já corri já.

PROMOTORA
: E depois as pessoas saíram de lá nessa moto, o senhor ficou acompanhando?

CLÁUDIO
: Não, eu entrei na vizinha, ela me escondeu até dentro do banheiro da casa dela ainda, porque a vizinha disse que o cara da moto tinha até voltado atrás, não sei.

PROMOTORA
: O senhor
conseguiu identificar alguma característica dessas pessoas que estavam na moto?

CLÁUDIO
:
Não deu pra ver moça, tava tudo bem, bem de preto, né, capacete de viseira fechada, tudo fechado, moto parecia que era preta, moto, não sei também, a rua lá era meio escura
, né, que
tava com a com a luz meio que queimada
, primeiro ali da esquina, aí só tinha um outro poste, aí a luz lá é laranjada, né, aí não dava pra ver muito direito.

PROMOTORA
: E o Wesllen, ele tinha algum problema, alguma inimizade?

CLÁUDIO
: Não, o menino era trabalhador, quando desde quando eu conheço ele, né, ele sempre foi um menino trabalhador.

PROMOTORA
: O senhor conhecia uma pessoa chamada é, de apelido Ratinho?

CLÁUDIO
: Conhecia, tinha um amigo chamado Ratinho.

PROMOTORA
: E teve alguma, algum comentário que Wesllen teria sido morto por engano, que era para matar esse Ratinho? (...) O senhor disse isso lá na delegacia.

CLÁUDIO
: Ah do Ratinho assim, né, no começo lá uns povo falou que era, né, mas não sei (...). Porque eu sempre assim, eu andava mas, meu amigo mesmo era o, o Gilmar, né, que é o Ratinho, não tem, ele era meu amigo, agora aí falava assim, que era pra ter matado ele, né, que ele era mais envolvido, né, aí foi o que os povo falou, que ele era mais envolvido, né, assim com, com malandragem, aí falaram, como o guri era trabalhador ele era envolvido, como eu andava com o guri, era pra ter matado o guri, né, esse foi o que falaram, né, mais eu não sei, né (...) chegou no meu ouvido isso.

PROMOTORA
: Então, e o Ratinho então, costumava frequentar a casa do senhor?

CLÁUDIO
: Sim, ele não saia da minha casa, nós éramos melhores amigos.

PROMOTORA
: E o senhor morava ali, o senhor estava na frente da casa do Wesley nesse dia?

CLÁUDIO
: Não, ele mora do lado da minha casa (...) nós tava na calçada entre minha casa e a dele.

PROMOTORA
: E o Ratinho, já tinha falado pro senhor que estava ameaçado de morte, jurado de morte?

CLÁUDIO
: Não, não ele nem conversava sobre esses negócios, né, mais eu já sabia que ele era mais envolvido, né.

PROMOTORA
: Esse Ratinho era envolvido com o quê?

CLÁUDIO
: Ah, na época ele era envolvido, né, assim com esses trem errado, né.

PROMOTORA
: Mas que tipo de trem errado?

CLÁUDIO
: Ah, ele acho que vendia droga, não lembro.

PROMOTORA
: Porque o senhor disse aqui na delegacia, que o Ratinho sempre ia na casa do senhor, contudo, este ano ele foi embora porque disse que estava sendo jurado de morte.

CLÁUDIO
: É, ele falou que tinha uns povo querendo matar ele, né, aí ele ia até embora, mas aí eu não sei, né, se ele foi embora por causa disso mesmo, né (...). (Destacou-se).

O único depoimento
judicial
que mostra
indícios
da participação do recorrente na empreitada delituosa consiste na versão apresentada pelo escrivão de polícia,
Agrício Júnior Rodrigues Canabrava,
que, embora não tenha presenciado o crime, participou das investigações e também esteve presente na colheita das declarações extrajudiciais prestadas pelas testemunhas sem rosto, e no reconhecimento fotográfico levado a efeito na fase inquisitorial.

Para melhor ilustrar o teor de seu depoimento, novamente trago à baila excertos das contrarrazões recursais,
verbis
:

“Corroborando as declarações das testemunhas sem rosto acima citadas, tem-se o depoimento do policial civil
AGRÍCIO JÚNIOR RODRIGUES CANABRAVA
, que quando inquirido EM JUÍZO (mídia Id n. 106083555), disse que
durante as investigações ouviu testemunhas ‘sem rosto’
, as quais por medo de represálias por parte do réu não quiseram ser identificadas, contudo
relataram à polícia que presenciaram os fatos e após reconheceram (por meio de reconhecimento fotográfico) o acusado como sendo autor do crime
. Disse que durante as investigações também obtiveram a informação de que o acusado confundiu a pessoa da vítima com o vulgo ‘Ratinho’, o qual era seu alvo. Relatou que:

PROMOTORA
: O senhor participou de diligências envolvendo esse crime?

AGRÍCIO
: Eu me lembro não muito bem do caso, mas lembro de ter participado sim.

PROMOTORA
: O que que o senhor se recorda, o que que o senhor poderia relatar?

AGRÍCIO
: Eu lembro que eu cheguei aí no local, não sei se na mesma data do crime ou após, é, e
lembro de ter ouvido algumas outras pessoas junto com a equipe
, a respeito dos fatos, lembro também que a gente tava investigando, tendo algumas linhas de investigação e dentre elas, a gente chegou até o Leandro.

PROMOTORA
: Como que os senhores chegaram até o Leandro, que que a polícia coletou de provas sobre ele?

AGRÍCIO
: A gente ouviu
algumas testemunhas
que viram uma cena do crime, e familiares da vítima, vizinhos lá da vítima, e
algumas testemunhas sem rosto
, em dentre essas pessoas aí foram ouvidas.

PROMOTORA
: E DENTRE ESSAS PESSOAS, HOUVE RECONHECIMENTO DO LEANDRO, COMO QUE FOI FEITO ESSE PROCEDIMENTO?

AGRÍCIO
: SIM, SIM, HOUVE.

PROMOTORA
: Como que na época foi feito, foi por meio de fotografias, o senhor se recorda?

AGRÍCIO
: Eu lembro que foi por meio de fotografias.

PROMOTORA
: E por que que nesse caso foram ouvidas pessoas como testemunhas sem rosto, por qual motivo?

AGRÍCIO
: Assim é, eu lembro que a essa vítima que foi morta não era a pretendida, por ele, ele tava atrás de uma outra pessoa, que foi confundida com a vítima, e a vítima por tá ali no local, que é em frente à sua residência, acabou sendo morta por conta desta, desta outra pessoa (...) lembro que a gente tentou localizar essa outra vítima, que seria o vulgo Ratinho, eu acho que se assemelha um pouco com a vítima, e até que a gente chegou nas testemunhas, tanto oculares quanto as que ficaram sabendo a respeito do caso, e lembro também que a mãe que viu o suspeito, ela deu as características que batiam junto com as do Leandro, e foram, foi ouvidas também algumas testemunhas sem rosto, que reconheceram Leandro, como sendo o autor dos fatos.

PROMOTORA
: E porque que elas foram ouvidas como sem rosto, elas tinham algum temor?

AGRÍCIO
: Então, é nesse caso eu lembro que a gente teve bastante dificuldade, o Leandro nessa época, (...) ele era bastante temido, e as pessoas tinham medo de prestar qualquer tipo de informação à polícia e sofrer alguma represália depois.

PROMOTORA
: Por que ele seria temido, o que que havia contra ele, havia outros procedimentos, qual que era essa motivação?

AGRÍCIO
: Ele era suspeito de outros casos de homicídio.

PROMOTORA
: O senhor confirma então, ter participado de reconhecimentos fotográficos, e também da oitiva dessas testemunhas sem rosto, nesse feito?

AGRÍCIO
: Sim.

PROMOTORA
: A vítima Wesllen, que em tese teria sido morta por engano no lugar desse Ratinho, ela tinha algum problema com a polícia, ou alguma inimizade?

AGRÍCIO
: Não, não, ela não tinha nenhum tipo de problema com a polícia, e nem passagem, pelo que eu lembro (...)’. (Destacou-se).

Percebe-se, claramente, que estamos diante de típico caso de testemunha de ouvir dizer [
hearsay testimony
], que – consoante assente entendimento jurisprudencial –, isoladamente, não possui força suficiente para autorizar a pronúncia.

Digo isso porque, ao ser indagada pela Promotora de Justiça como a polícia civil descortinou a participação do recorrente na empreitada delituosa, o escrivão afirmou que foram ouvidas
“algumas testemunhas que viram a cena do crime e familiares da vítima”
, assim como
“algumas testemunhas sem rosto”
.

De fato, conquanto algumas testemunhas sem rosto tenham sido ouvidas na fase inquisitorial, apontando o recorrente como o autor do delito, tais depoimentos não foram ratificados em juízo.

Some-se a isso que nenhuma testemunha ocular – nem mesmo a genitora da vítima – reconheceu o acusado como a pessoa que desferiu os disparos de arma de fogo.

Conquanto Agrício tenha assinalado que foram ouvidas “outras pessoas” a respeito dos fatos, não há nos autos a identificação delas, tampouco a forma como foram inquiridas.

Ao que parece, e aqui menciono apenas a título de suposição, os policiais chegaram até o recorrente porque, conforme asseverado pelo escrivão de polícia, ele também era suspeito de participação em outros casos de homicídio naquela cidade, razão pela qual diversas testemunhas preferiram ser ouvidas sem identificação.

Nesse diapasão, por mais que Agrício tenha efetivamente participado das investigações, da colheita de declarações das testemunhas “sem rosto”, e do reconhecimento fotográfico realizado, seu depoimento foi baseado único e exclusivamente naquilo que foi asseverado por outras pessoas, ou seja, por “ouvir dizer”.

Não há também nenhuma prova técnica ou científica que comprove ser o recorrente o autor dos disparos efetuados.

O único elemento informativo produzido diz respeito ao depoimento das testemunhas
“sem rosto”
que, lamentavelmente, não foram inquiridas na fase judicial para ratificar a versão inquisitorial.

Forte em tais razões, certo é que
“O testemunho indireto ou por ‘ouvir dizer’ (
hearsay testimony
) não é apto a embasar a pronúncia. Precedentes”
[9]
.

A meu viso, a acusação deveria ter insistido na oitiva das testemunhas “sem rosto” identificadas nos autos, uma vez que suas declarações [em juízo] não poderiam ser substituídas pelo depoimento do escrivão de polícia, que apenas
ratificou
o que foi produzido na esfera inquisitorial.

Por mais que o depoimento de Agrício tenha seu valor, obviamente que ele não possui força probatória suficiente para pronúncia, notadamente porque pronunciar um acusado sem a existência de
provas judicializadas
– ou seja, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa –, é correr o risco seríssimo de submetê-lo perante o Tribunal do Júri, e ser condenado com base apenas nas informações do inquérito policial, em face do sistema da íntima convicção e da soberania dos veredictos.

A despeito de entendimentos em sentido contrário, filio-me à corrente segundo a qual a decisão de pronúncia não pode estar sedimentada
única
e
exclusivamente
na prova inquisitorial, sem nenhuma confirmação, ainda que mínima, durante a fase judicial.

Neste sentido, aliás, foi o posicionamento adotado pela Segunda Turma do STF, no julgamento do HC n. 180.144, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, como se vê:

“O sistema jurídico-constitucional brasileiro
não admite nem tolera a possibilidade de prolação de decisão de pronúncia com apoio exclusivo em elementos de informação produzidos, única e unilateralmente, na fase de inquérito policial ou de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público
, sob pena de frontal violação aos postulados fundamentais que asseguram a qualquer acusado o direito ao contraditório e à plenitude de defesa. Doutrina. Precedentes. –
Os subsídios ministrados pelos procedimentos inquisitivos estatais não bastam, enquanto isoladamente considerados, para legitimar a decisão de pronúncia e a consequente submissão do acusado ao Plenário do Tribunal do Júri
. – O processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes. –
A regra
‘in dubio pro societate’
– repelida pelo modelo constitucional que consagra o processo penal de perfil democrático –
revela-se incompatível com a presunção de inocência
, que, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, tem prevalecido no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana”
[10]
.

Trago à baila outros importantes e relevantes precedentes do STJ:

“
[...] 1. Em que pese ao acórdão consignar que há indícios de autoria aptos a pronunciar o ora paciente, diante da prova testemunhal ouvida em juízo,
observa-se que se trata de testemunhos indiretos
, na medida em que não foram ouvidas testemunhas presenciais do fato.

2. Esta Corte Superior possui entendimento de que
a pronúncia não pode se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial
, nem em depoimentos testemunhais indiretos, como no presente caso. Assim sendo,
os testemunhos indiretos não autorizam a pronúncia, porque são meros depoimentos de ‘ouvir dizer’ - ou
hearsay
, na expressão de língua inglesa
-, que
não têm a força necessária para submeter um indivíduo ao julgamento popular
.

3. Consoante a bem fundamentada decisão de impronúncia, verifica-se que a única versão em juízo apontando os autores do delito é de um informante, pai da vítima, ou seja, que presta apenas declarações, na medida em que não é compromissado e que não presenciou o fato.

Contudo, essa não é a melhor posição para o deslinde da controvérsia dos autos, pois, no Estado Democrático de Direito,
a força argumentativa das convicções dos magistrados deve ser extraída de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa
. Isso porque
o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência
, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal.

4. Importa registrar que a prova produzida extrajudicialmente é elemento cognitivo destituído do devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal.

Com efeito, sob o pálio de se dar máxima efetividade ao sistema de íntima convicção dos jurados, consagrado na norma insculpida no inciso III do art. 483 do CPP, não se pode desprezar a prova judicial colhida na fase processual do sumário do Tribunal do Júri.

Em análise sistemática do procedimento de apuração dos crimes contra a vida, observa-se que o juízo discricionário do Conselho de Sentença, uma das últimas etapas do referido procedimento, não apequena ou desmerece os elementos probatórios produzidos em âmbito processual, muito menos os equipara à prova inquisitorial.

5. Na hipótese em foco, optar por solução diversa implica inverter a ordem de relevância das fases da persecução penal, conferindo maior juridicidade a um procedimento administrativo realizado sem as garantias do devido processo legal em detrimento do processo penal, o qual é regido por princípios democráticos e por garantias fundamentais. Em outras palavras, entender em sentido contrário seria considerar suficiente a existência de prova inquisitorial para submeter o réu ao Tribunal do Júri sem que se precisasse, em última análise, de nenhum elemento de prova a ser produzido judicialmente.

Todavia, essa não foi a opção legislativa. Diante da possibilidade da perda de um dos bens mais caros ao cidadão - a liberdade -, o Código de Processo Penal submeteu o início dos trabalhos do Tribunal do Júri a uma cognição judicial antecedente. Perfunctória é verdade, mas munida de estrutura mínima a proteger o cidadão do arbítrio e do uso do aparelho repressor do Estado para satisfação da sanha popular por vingança cega, desproporcional e injusta. Precedentes”
[11]
.

“1. O recente entendimento adotado pela Sexta Turma do STJ, firmado com observância da atual orientação do Supremo Tribunal Federal,
é de que não se pode admitir a pronúncia do réu, dada a sua carga decisória, sem qualquer lastro probatório produzido em juízo, fundamentada exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase inquisitorial
.

2. Na hipótese, o paciente foi pronunciado e condenado por quatro homicídios qualificados - três deles consumados e um tentado. O Tribunal estadual entendeu que a decisão dos jurados era manifestamente contrária à prova dos autos, porquanto não havia provas judicializadas a respaldarem a versão acusatória.

3. Consoante afirmou a Corte local,
havia apenas fracos indícios de autoria presentes unicamente na fase pré-processual, além de depoimentos judiciais prestados por policiais militares que não presenciaram os fatos e se limitaram a narrar o que teriam ouvido das vítimas e das testemunhas, as quais não corroboraram em juízo a versão supostamente apresentada aos agentes públicos
. Com efeito, os ofendidos negaram peremptoriamente o envolvimento do paciente no crime. O Tribunal de Justiça explicitou, inclusive, haver ‘completa anemia de provas judicialmente constituídas’.

4. A constatação de evidente vulneração ao devido processo legal, a incidir na inobservância dos direitos e das garantias fundamentais, habilita o reconhecimento judicial da patente ilegalidade, sobretudo quando ela enseja reflexos no próprio título condenatório.
A decisão de pronúncia foi manifestamente despida de legitimidade, sobretudo porque, na espécie, o réu foi submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri com base exclusivamente em elementos informativos produzidos no inquérito e não confirmados em juízo
.

5. É necessário ponderar a fragilidade da investigação policial apoiada apenas em depoimentos testemunhais, facilmente suscetíveis a mudanças de rumos causadas, eventualmente, por receio de represálias, mormente em casos envolvendo disputa de poder ou atos de vingança entre grupos rivais. As investigações precisam investir em outros meios probatórios que, independentemente dos depoimentos ou de confissões, possam dar maior robustez à versão acusatória.

6. A solução mais acertada para o presente caso é não apenas desconstituir o julgamento pelo Conselho de Sentença, como também anular o processo desde a decisão de pronúncia - pois não havia como submeter o paciente ao Tribunal do Júri com base em declarações colhidas no inquérito policial e não corroboradas em juízo - e impronunciar o acusado.

7. O art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal preceitua que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia em desfavor do ora impronunciado se houver prova nova”
[12]
.

“2. Nos termos do Código de Processo Penal, a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (art.413, § 1o), devendo ser devidamente fundamentada (art. 93, IX - CF).

3.
‘O recente entendimento adotado pela Sexta Turma do STJ, firmado com observância da atual orientação do Supremo Tribunal Federal, é de que não se pode admitir a pronúncia do réu, dada a sua carga decisória, sem qualquer lastro probatório produzido em juízo, fundamentada exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase inquisitorial’
(REsp 1.932.774/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021).

4.
Hipótese em que os testemunhos produzidos na fase inquisitiva, já de si pouco consistentes em relação à autoria do crime, não foram confirmados em juízo
. Interrogados, três dos acusados negaram os fatos, enquanto o quarto optou por permanecer em silêncio. A pronúncia está arrimada em prova exclusivamente inquisitorial, de resto pouco conclusiva”
[13]
.

Seguindo a mesma esteira, cito arestos deste Sodalício:

“Não se mostra admissível
‘a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em [...] informativos obtidos na fase inquisitorial’
(STJ, REsp n. 1591768/RS).

O juízo de probabilidade inerente a pronuncia não autoriza, em si, o
‘imenso risco de submeter alguém ao júri, quando não houver elementos probatórios suficientes (verossimilhança) de autoria e materialidade’
(JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume II, Lúmen Júris Editora, 2009, Rio de Janeiro, p. 261/262).

‘
‘A ausência de qualidade probatória no contraditório é inválida para sustentação de qualquer convencimento, seja para condenar, seja para – nos crimes dolosos contra a vida – pronunciar o réu e submetê-lo a julgamento pelo Tribunal do Júri, onde, enfatize-se, o veredito é alcançado sem explicitação de motivos pelos juízes populares, o que incrementa o risco de condenações sem o necessário lastro em provas colhidas sob o contraditório judicial (REsp 1444372/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016)’’
(TJMT, RSE NU 1004909-27.2019.8.11.0000)”
[14]
.

“A submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri lastreada em elementos de convicção colhidos exclusivamente durante o inquérito policial, sem qualquer amparo em provas produzidas em juízo, fere o modelo constitucional vigente, por relegar a segundo plano garantias constitucionais como o contraditório e a ampla defesa e a presunção de não culpabilidade (art. 5o, inc. LV e LVII).

Uma vez demonstrado que a pronúncia impugnada se funda em elementos derivados da fase investigatória sem respaldo algum nas provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, é imperiosa a sua reforma para despronunciar os recorrentes. Precedentes dos Tribunais Superiores”
[15]
.

De mais a mais, convém salientar que não procede duas afirmações contidas na decisão hostilizada.

A primeira delas diz respeito à utilização das declarações prestadas na fase inquisitorial – sem ratificação em juízo – como provas hábeis a demonstrar os indícios suficientes de autoria
[16]
.

A segunda consiste na velha e surrada máxima no sentido de que,
“nessa fase a dúvida se resolver em favor da sociedade”
.

Digo isso porque, na fase de pronúncia, o juiz deve atuar como
“um filtro selecionador de julgamentos pelo Júri, só remetendo a este caso com prova séria de autoria e de materialidade”
, consoante se extrai de profícua lição de Walfrido Cunha Campos:

“Com base nessa terminologia infeliz do Código ao mencionar
‘indícios suficientes de autoria’
para a pronúncia, criou-se um mito, o do
in dubio pro societate
, qual seja: se, terminada a instrução da primeira fase do rito escalonado do Júri, houver
dúvida
a respeito da autoria, o juiz deve remeter o caso para que seja decidido pelo tribunal leigo, preservando, assim, a competência constitucional do Júri.

Em primeiro lugar, no campo puramente jurídico e lógico,
nunca o juiz decide embasado em dúvida(s)
. Ou ele tem certeza de que existem as condições para se remeter o caso a julgamento pelo Júri, ou ele tem certeza de que tais requisitos não se encontram presentes. Ele não fica em dúvida.

Em segundo lugar, analisando-se a finalidade do nosso procedimento do Júri, chegamos à conclusão de que o rito só é escalonado em duas fases, porque o legislador entendeu que
remeter alguém a julgamento por seus pares não é um passeio dominical, mas algo muito sério
, constrangedor ao extremo para o réu, que ocupa o banco da ignomínia e, por que não, constrangedor também para a sociedade, que vê um integrante seu em posição vexatória, expondo até às vísceras as mazelas daquele agrupamento humano.

Sendo assim, para se evitar constrangimentos, humilhações e vexames inúteis (para o acusado, principalmente, mas também para a comunidade),
em processos que não tenham provas ou sejam elas raquíticas, deve o juiz atuar como um filtro selecionador de julgamentos pelo Júri
,
só remetendo a este caso com prova séria de autoria e de materialidade
. Ensina Inocêncio Borges da Rosa:

‘O artigo 408 do Código de Processo Penal não exige, para a pronúncia, expressamente, que haja indícios veementes de ser o acusado o autor da infração penal. Fala só em indícios, mas fica subentendido que
a pronúncia não deverá ser decretada com apoio em indícios fracos, remotos, vagos, de maneira a ocorrer a dúvida séria de autoria
[...]. Pondo de lado o vigor da expressão veementes, dizemos que os indícios devem ser ‘suficientes’ para gerar a presunção-convicção de ter sido o acusado o autor ou coautor do crime, exigindo muito esforço de raciocínio ou de argumentação admitir não ser isto verdadeiro’
.

E arremata o mestre:

‘A lei, porém, exige indícios veementes, presunções fortes, e como tais se consideram os fatos conhecidos que, pela sua força e precisão, são capazes de determinar uma só e única conclusão: isto é, de que não foi outro senão o indiciado o autor ou cúmplice do fato criminoso’
.

(O artigo atual é o 413 do CPP).

Não discrepa desse entendimento a lição de Ary Azevedo Franco, ao estudar em que bases pode ser pronunciado o acusado:

‘Indícios veementes, pois, e não simples indícios, porque isto constituiria a entrega de uma arma perigosíssima ao juiz e ficariam continuadamente periclitantes a liberdade e a honra do cidadão [...].
Nenhum magistrado, culto e compenetrado de suas responsabilidades constantes, seria capaz de pronunciar alguém por simples suspeita, vaga, incerta, por simples indício duvidoso’
”
[17]
.

Forte em tais razões, dada a
relevância da decisão de pronúncia
, nossos tribunais estão cada vez mais cautelosos ao analisar os indícios suficientes de autoria delitiva, abandonando, gradativamente, a parêmia
in dubio pro societate
, assim como extirpando o entendimento de se admitir a pronúncia apenas com lastro em elementos probatórios produzidos na fase policial, sem a confirmação em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Esta medida, qual seja, a não admissão de pronúncia apenas com elementos pré-processuais soa de todo adequada, justamente para se evitar a “aberração jurídica” de submeter o réu ao júri popular sem prova judicializada e, pior ainda, vê-lo condenado sem elemento probatório colhido no âmbito do devido processo legal.

Sobre o tema, trago à baila trecho de decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, em 8/3/2019, no Agravo em Recurso Especial n. 1.271.772/MG,
verbis
:

“Ademais, é cediço que a Constituição Federal determinou ao Tribunal do Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida e os a eles conexos, conferindo-lhe a soberania de seus veredictos.

É que,
a fim de reduzir o erro judiciário
(art. 5o, LXXV, CF),
seja para absolver
,
seja para condenar
,
exige-se uma prévia instrução
,
sob o crivo do contraditório e com a garantia da ampla defesa
,
perante o juiz togado
,
com a finalidade de submeter a julgamento no Tribunal do Júri somente os casos em que se verifiquem a comprovação da materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria
, nos termos do art. 413, § 1o do CPP, que encerra a primeira etapa do procedimento previsto no Código de Processo Penal.

Nesses termos, tem essa primeira etapa do procedimento bifásico do Tribunal do Júri o objetivo de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado ao seu juízo natural. O juízo da acusação (
iudicium accusationis
)
funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis, idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa
(
iudicium causae
).

Além dessa função voltada a preservar o réu contra acusações infundadas,
a instrução preliminar do juízo de acusação objetiva preparar o julgamento a ser realizado pelo Conselho de Sentença
. Ao contrário dos atos do inquérito policial, que não se consideram atos de processo judicial, mas atos preparatórios extrajudiciais, ou meramente informativos’, as evidências recolhidas durante o
iudicium accusationis
terão plena eficácia e validade perante o órgão julgador da causa, por terem sido produzidas na presença das partes e do juiz, pelo método contraditório.

Logo, em minha compreensão, muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular,
não se pode admitir a pronúncia do réu, dada a sua carga decisória, sem qualquer lastro probatório colhido em juízo, fundamentada exclusivamente em prova obtida na fase inquisitorial
, mormente quando essa prova está isolada nos autos.

Com efeito, merece destaque a lição de
Aramis Nassif
, que, com propriedade, expõe a matéria aqui discutida:

3.7.2. Pronúncia e prova inquisitorial. Severos debates desenvolvem-se em torno da pronúncia no tanto que trata da valorização da prova exclusivamente inquisitorial. Existem correntes que defendem, em nome do princípio
in dubio pro societate
, a pronunciação, e outros que rejeitam esta possibilidade. Estou que é mais correta a segunda. Acontece que,
se é verdade que a dúvida opera em favor da sociedade
,
não é menos verdadeiro que a ausência de qualidade probatória no contraditório é inválido para sustentação de qualquer convencimento para o magistrado
. Aqui concorrem princípios fundamentais do homem: devido processo legal, ampla defesa, etc. Não há, ética ou juridicamente, base de sustentação para a tese que admite a prova exclusiva do inquérito para pronúncia.

(O Júri Objetivo. 2 ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 44).

O raciocínio é simples, diz
Guilherme de Souza Nucci
:

‘o juiz da fase da pronúncia remete a julgamento em plenário o processo que ele, em tese, poderia condenar, se fosse o competente.

Não é questão de se demandar certeza de culpa do réu. Porém, deve-se reclamar provas suficientes. Havendo a referida suficiência, caberá ao Conselho de Sentença decidir se condena ou absolve’.

[...]
Não se remete ao Tribunal do Júri a causa perdida
, aquela que
juiz togado algum teria condições de julgar procedente
, condenando o réu desde que respeitadas a teoria da prova e o sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais (Tribunal do Júri. Revista dos Tribunais Ltda., 2008, p. 62).

Assim, em um Estado Democrático de Direito,
a ausência de qualidade probatória no contraditório é inválida para sustentação de qualquer convencimento
,
seja para condenar
,
seja para nos crimes dolosos contra a vida pronunciar o réu e submetê-lo a julgamento pelo Tribunal do Júri
.

Com maior razão até porque não são exteriorizadas as razões que levam os jurados a decidir por eventual condenação,
a submissão do réu a julgamento pelos seus pares deve estar condicionada à produção de prova mínima
e, diga-se, judicializada,
na qual tenha sido garantido o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa que lhe são inerentes
.

Dessarte, é no Tribunal do Júri que mais se justifica a regra impeditiva do art. 155 do Código de Processo Penal, porquanto os jurados, podendo formar sua convicção sem explicitar seus motivos racionais, não devem ser influenciados por elementos informativos não submetidos ao crivo do contraditório judicial”.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo para despronunciar
LEANDRO MIRANDA DOS SANTOS
, com fundamento no art. 414 do CPP, por não visualizar a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, ressalvada a possibilidade – enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade – de ser formulada nova denúncia caso haja prova nova [CPP, art. 414, parágrafo único] e, de consequência,
REVOGO
a prisão preventiva decretada na presente ação penal.

De toda sorte, delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do recorrente, notadamente diante das informações constantes dos autos de que o acusado possui prisão decretada em outras ações penais, além de possuir Processo Executivo de Pena n. 0004707-11.2015.8.11.0064, no qual cumpre pena total de 69 anos, 9 meses e 23 dias em regime fechado, restando pendente cumprimento mais de 59 [cinquenta e nove] anos.

É como voto

[1]

Id. 168173996
: Certifico que, em cumprimento ao MANDADO DE INTIMAÇÃO, Processo n.o 0006467- 42.2016.8.11.0037 - PJE, dirigi-me no dia 22/9/2022, ao endereço indicado no mandado, e ali estando,
NÃO FOI POSSÍVEL PROCEDER À INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS SEM ROSTO, A.R.D E M.R.D.R
, sendo que no local reside atualmente, o Sr. Jonathan, o qual informou residir no endereço há 1 mês e alegou desconhecer as testemunhas. Certifico ainda, que dirigi-me no dia 22/9/2022, ao endereço constante do mandado, e lá estando, às 14h00min, PROCEDI À INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA SEM ROSTO, C.J.S da S., o qual, após tomar conhecimento do conteúdo do mandado, exarou seu ciente no anverso e recebeu cópia.

[2]
Id. 168174000.

[3]
Id. 168174009.

[4]
CPP,
Art. 3o
:
A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[5]
STJ, RHC n. 96.948/BA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018.

[6]
STJ, AgRg no HC n. 730.187/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.

[7]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.910.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.

[8]
STJ, AgRg no HC n. 779.678/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 30/11/2022.

[9]
STJ, AgRg no HC n. 703.960/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.

[10]
STF, HC 180144, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020.

[11]
STJ, AgRg no HC n. 751.046/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.

[12]
STJ, HC n. 712.098/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.

[13]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.956.053/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.

[14]
TJMT, N.U 1003720-09.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 3/5/2022, Publicado no DJE 9/5/2022.

[15]
TJMT, N.U 1002793-77.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/1/2022, Publicado no DJE 7/2/2022.

[16]
Trecho da pronúncia: “Além disso, embora não tenham sido ouvidas em Juízo, as testemunhas não identificadas constantes no Id. num. 36948309 – p. 34, num. 36948309 – p. 44, num. 36948309 – p. 47 e num. 36948309 – p. 59, reconheceram Leandro como sendo autor do crime em tela”.

[17]
Tribunal do Júri, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 140 e 141.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2023