Tribunal: TJMT
Processo: 1007293-34.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:
E M E N T A
CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO – PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – SÚMULA N. 431/STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – ARTIGO 47, DA LEI N. 7.098/1998 – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – DESCONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITO TRIBUTÁRIOS CONSTITUÍDOS DE FORMA ILEGAL – SENTENÇA INFRA PETITA – APELO PROVIDO EM PARTE E APELAÇÃO ADESIVA PROVIDA.
É ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública, por meio de pauta fiscal, conforme dispõe a Súmula n. 431, do STJ.
O valor a ser restituído pelo Estado de Mato Grosso deve ser acrescido de correção monetária, com base no IPCA e dos juros moratórios, com incidência a partir do trânsito em julgado da sentença.
O reconhecimento da ilegalidade da utilização dos preços da pauta fiscal, como base de cálculo do ICMS, implica a desconstituição dos créditos tributários constituídos ilegalmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007293-34.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TEMPLARIUM AGROINDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 06.977.744/0001-47 (APELADO), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), TEMPLARIUM AGROINDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 06.977.744/0001-47 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO – PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – SÚMULA N. 431/STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA – ARTIGO 47, DA LEI N. 7.098/1998 – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – DESCONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITO TRIBUTÁRIOS CONSTITUÍDOS DE FORMA ILEGAL – SENTENÇA
INFRA PETITA
– APELO PROVIDO EM PARTE E APELAÇÃO ADESIVA PROVIDA.

É ilegal a
cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública, por meio de pauta fiscal, conforme dispõe a Súmula n. 431, do STJ.

O valor a ser restituído pelo Estado de Mato Grosso deve ser acrescido de correção monetária, com base no IPCA e dos juros moratórios, com incidência a partir do trânsito em julgado da sentença.

O reconhecimento da ilegalidade da utilização dos preços da pauta fiscal, como base de cálculo do ICMS, implica a desconstituição dos créditos tributários constituídos ilegalmente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso e de Apelação Adesiva, manejada pela pessoa jurídica Templarium Agroindustrial Ltda., contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que julgou parcialmente procedente o pedido, formulado nos autos da Ação de Procedimento Ordinário, proposta pela empresa Recorrente (id. 156275433, págs. 01/07).

O Estado de Mato Grosso pretende a reforma da sentença recorrida, defendendo a inaplicabilidade da Súmula n. 431, do Superior Tribunal de Justiça, já que a adoção da Lista de Preços Mínimos está em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, na medida que a fixação dos valores teve como base as informações fornecidas pelos revendedores e institutos de pesquisa de preços e não de forma aleatória por meio de autoridades fiscais.

Aduz que a Lei n. 7.098/1998 prevê a fixação de preços mínimos para a apuração do imposto (art. 12), bem assim o Regulamento do ICMS – Decreto n. 2.212/2014 – no seu artigo 88.

Salienta que, havendo discordância do contribuinte, o valor da operação poderá ser a base de cálculo do imposto, desde que comprove a veracidade do valor declarado, por meio de documentos idôneos para tanto.

Por fim, assegura que a correção monetária deve ser com base no Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna – IGP-DI – e que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões, pugnando por seu desprovimento, com a majoração dos honorários advocatícios (id. 156275438, págs. 01/07).

A pessoa jurídica Templarium Agroindustrial Ltda. interpôs Apelação Adesiva, sustentando que o Juízo singular deixou de apreciar o pedido de desconstituição dos créditos tributários já constituídos que tiveram como base de cálculo o preço definido em pauta fiscal, configurando o caso de sentença
infrapetita.

O Estado de Mato Grosso não apresentou contrarrazoes ao Apelo (id. 173141684, pág. 01).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, deixou de emitir parecer, por entender que inexiste interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 156895156, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso e de Apelação Adesiva, manejada pela pessoa jurídica Templarium Agroindustrial Ltda., contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que julgou parcialmente procedente o pedido, formulado nos autos da Ação de Procedimento Ordinário, proposta pela empresa Recorrente.

Denota-se dos autos que a empresa Templarium Agroindustrial Ltda. propôs a Ação de Procedimento Ordinário, contra o Estado de Mato Grosso, sustentando a ilegalidade da utilização dos valores da pauta fiscal, como base de cálculo para a cobrança do ICMS.

Defendeu, na inicial, que a base de cálculo deve ser o valor da operação que a aplicação da pauta fiscal é medida extraordinária, admitida somente quando houver substituição tributária, em que a aferição do real valor da operação se revele difícil ou quando existe justo receio de que as informações prestadas pelo contribuinte não gozem de verossimilhança.

Afirmou que somente por lei complementar é possível definir a base de cálculo do ICMS e, ao final, requereu a concessão da tutela de urgência, para que o Requerido se abstenha de autuá-la, em decorrência da utilização como base do cálculo do ICMS o valor da operação.

O Julgador singular negou o pedido de tutela de urgência (id. 156275410, págs. 01/04), o que motivou a interposição do RAI n. 1015183-16.2020.8.11.0000 que obteve a concessão do pedido de antecipação da tutela recursal (id. 156275426, págs. 01/07).

Posteriormente, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido inicial, cuja parte dispositiva foi assim redigida:

“
Ex positis
”,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inicial, com fundamento com o art. 487, I, do Código de Processo Civil e, por consequência convolo em definitivo a TUTELA DE URGÊNCIA outrora concedida. Com efeito,
CONDENO
a parte ré a restituir o indébito tributário referente aos valores já pagos respeitando o prazo prescricional quinquenal, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros nos moldes fixados no Tema 905/STJ, a partir da data de cada pagamento indevido, mediante expedição de precatório e/ou compensação com débitos futuros.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que nos termos do art. 85, §2o, do CPC, fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(Sic).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível e a empresa Templarium Agroindustrial Ltda. a Apelação Adesiva.

Do Apelo do Estado de Mato Grosso

O Recorrente defende, em síntese, a legalidade da utilização dos valores da pauta fiscal, como base de cálculo do ICMS.

Analisando os autos, observo que a Portaria n. 200/2018-SEFAZ/MT determina a aplicação da pauta fiscal ou lista de preços como base de cálculo do ICMS.

Ocorre que a alteração da base de cálculo do imposto, por meio de instrumento infralegal, não se mostra possível, segundo as regras do ordenamento jurídico brasileiro.

Com efeito, os artigos 146, inciso III, letra “a” e 155, inciso II
, § 2
o
, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, são claros nesse sentido:

Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

I – (...);

III –
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária
, especialmente sobre:

a)
definição de tributos
e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,
base de cálculo
e contribuintes; (Negritei).

Art. 155.
Compete aos Estados
e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre
:

I - (...);

II -
operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...);

§ 2o - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (Destaquei).

Os
artigos 12 e 13, ambos da
Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), são expressos no sentido de que
a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação. Veja-se:

Art. 12.
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento
:

I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte
, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - (...);

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; (Negritei).

Art. 13.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
; (Destaquei).

A
Lei Estadual n. 7.098/1998, nos artigos 3
o
e 6
o
, apresenta idêntica previsão,
in verbis
:

Art. 3o. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - (...);

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza
;

Art. 6o
- A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
; (Negritei).

Vê-se, portanto, que a base de cálculo do ICMS deve ser, por força do princípio da legalidade, o valor da operação que decorrer da saída da mercadoria.

A matéria, inclusive, encontra-se sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 431-
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
(Destaquei).

Corroborando o entendimento, perfilho arestos do STJ e desta Corte de Justiça,
in verbis
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NA ORIGEM. MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE
. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA TÃO SOMENTE O RECONHECIMENTO DO DIREITO. SÚMULA N. 213 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REEXAME. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, APENAS PARA FINS DE ESCLARECIMENTO.
I - Os embargos merecem parcial acolhimento, apenas para fins de esclarecimento.
Ao contrário do que defende o embargante, o acórdão recorrido foi expresso no sentido de que a fixação de preços mínimos pela Resolução n. 0023/2019 - GSEFAZ trata-se, na verdade, de pauta fiscal, o que atrairia a incidência da Súmula n. 431/STJ: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
Desse modo, reexaminar o conteúdo da Resolução n. 0023/2019 - GSEFAZ para se concluir, eventualmente, que se trata de pauta mínima de preços ou pauta fiscal e que tais expressões, na verdade, tratam da mesma sistemática de alteração da base de cálculo do imposto, ou não, por uma base presumida, exige o reexame de normativo local, vedada em sede de recurso especial."
II – (...). (EDcl no AgInt no REsp n. 1.951.264/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). (Negritei).

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PAUTA DE VALORES OU PREÇOS (PAUTAS FISCAIS) – BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude da Portaria no 34/2017 e suas modificações posteriores, que institui lista de preços mínimos (pauta fiscal), para fins de determinação da base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário (entre outros),

é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da Impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF.

2- O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal (Súmula 431/STJ).

3- Mostra-se acertada a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato coator, pois resta contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (N.U 1008868-48.2017.8.11.0041, Relatora Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/11/2021, publicado no DJE 16/12/2021). (Destaquei).

Frise-se que se
tem admitido, em caráter de excepcionalidade, a tributação com base nos preços de referência, cuja admissibilidade torna-se possível apenas nas hipóteses de substituição tributária ou naquelas previstas no artigo 148, do Código Tributário Nacional, em que a verificação do valor da operação mostra-se excessivamente difícil ou quando existir justo temor de que as informações oferecidas pelo contribuinte não mereçam credibilidade, não sendo aptas a gozar de probabilidade e, ainda assim, mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Hipóteses ausentes no caso em questão
.

Diante de tais considerações, entendo que a tese de legalidade da utilização da pauta fiscal como base de cálculo do ICMS não merece acolhimento e, portanto, a sentença, neste ponto, não merece reforma.

Entremente, com relação à correção monetária e aos juros de mora, tenho que o Recurso merece parcial provimento, porque o artigo 47-A, da Lei n. 7.098/1998, sofreu alteração.

Nessa quadra, a correção monetária deve ser feita com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA –, incidindo a partir do pagamento indevido e os juros moratórios devem ter como termo inicial a data em que houver o trânsito em julgado da sentença.

Por tais considerações, o provimento parcial do Apelo do Estado de Mato Grosso é medida que se impõe.

Em vista do provimento parcial, deixou de condenar o ente público estadual ao pagamento dos honorários advocatícios recursais.

Da Apelação Adesiva

A pessoa jurídica Templarium Agroindustrial Ltda. interpôs Apelação Adesiva, sustentando que o Juízo singular deixou de apreciar o pedido de desconstituição dos créditos tributários já constituídos que tiveram como base de cálculo o preço definido em pauta fiscal, configurando o caso de sentença
infra petita.

Sabe-se que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

A sentença será
infra petita
, no seu aspecto objetivo, quando o Juiz ficar aquém do pedido do autor ou deixar de enfrentar e decidir causa de pedir ou alegação de defesa apresentada pela parte requerida.

No caso em tela, verifico que a Recorrente fez o seguinte pedido:

(b) por consequência,
a desconstituição dos lançamentos tributários
, com a base legal inconstitucional/ilegal supracitada, realizados nos últimos cinco anos, homologados ou não à data da propositura desta demanda, inclusive os constantes na conta corrente fiscal ou remetidos à inscrição em dívida ativa; (Sic).

Entrementes, o Julgador singular, ao proferir o ato sentencial recorrido, embora tenha reconhecido a ilegalidade da utilização dos preços da pauta fiscal, como base do imposto, deixou de apreciar este requerimento.

Dessa forma, considerando o reconhecimento da ilegalidade da adoção da pauta fiscal como base de cálculo do ICMS, é evidente que tal pedido deve ser acolhido.

Sendo assim, o Apelo da empresa Templarium Agroindustrial Ltda. deve ser provido.

Forte nessas razões,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, tão somente para determinar que
a correção monetária seja feita com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA –, incidindo a partir do pagamento indevido e que os juros moratórios incidam a partir da data em que houver o trânsito em julgado da sentença
e
DOU PROVIMENTO
à Apelação, da pessoa jurídica Templarium Agroindustrial Ltda. para
desconstituir os créditos tributários constituídos que tiveram como base de cálculo o preço definido em pauta fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2023