Tribunal: TJMT
Processo: 0000336-16.2010.8.11.0052
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - ICMS POR ESTIMATIVA - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO - - ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 - LEGALIDADE - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO.
1. O fato de constar em CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.o 7.098/98, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.o 87/96.
2. No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.
3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000336-16.2010.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), M DA GLORIA SILVA COMERCIO - CNPJ: 03.023.167/0001-66 (APELADO), ADAILTON DA SILVA PERES - CPF: 336.150.711-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
-
EXECUÇÃO FISCAL
-

COBRANÇA DE CRÉDITO
S
TRIBUTÁRIO
S
- ICMS POR ESTIMATIVA

- INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA
DE OFÍCIO
- - ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98
-
LEGALIDADE -
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA
O
REGULAR PRO
SSEGUIMENTO
.

1. O fato de constar
em
CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30,
inciso III, da Lei
Estadual
n.o 7.098
/98
, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.o 87
/96
.

2.
N
o julgamento de
R
ecurso
E
xtraordinário, com repercussão geral,
o
Supremo Tribunal Federal
não afirmou que a criação
de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é
inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de
D
ecreto,
exigindo-se
a edição de
L
ei em sentido estrito.

3.
Recurso
de Apelação
provido. Sentença
desconstituída
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença
que se vê no id.
162031853
-
p
p
. 40/41
, proferida
pel
o
Dr.

Marcos André da Silva
, MM. Ju
iz
de Direito da

Vara
Única da Comarca
de Rio Branco
nos autos
Ação de Execução Fiscal
ajuizada
em desfavor
de

M DA GLORIA SILVA COMERCIO

e

M
ARIA
DA GLORIA SILVA
,

pela qual
foi r
econhec
ida
a inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão da inconstitucionalidade, em consonância
com o entendimento do STF, STJ e TJMT
e,
por consequência,
extinto o feito, com fundamento nos art. 924, inc.
II
I, e 925, ambos do CPC
, sendo
o
ente estatal
condenado
ao pagamento dos honorários advocatícios no
valor de
0,5 URH (R$ 511,89)
.

Em suas razões recursais (
id. 162031853
-

p
p. 45
/
48
), o Apelante
argui
que não se trata de estimativa simplificada ou estimativa desconto, mas de
“falta de recolhimento – ICMS estimativa”
, não havendo qualquer semelhança entre as cobranças de ICMS por estimativa simplificada, tão somente o nome, não sendo, portanto, ilegal/inconstitucional,
por se
tratar
de
lançamentos
diferentes
.

Por tais motivos,
ao final

requer o
provimento do
recurso
e
a
reforma da
sentença,
a fim de seja reconhecida a regularidade da cobrança

do
ICMS
estimativa
.

Sem
contrarrazões

pel
a
s Apelad
a
s
,
apesar de
devidamente
intimad
a
s
(id.
162031857
).

Recurso tempestivo
(id. 162031854
-
p. 04) e
dispensado do preparo (id.

162336161
).

Desnecessária
a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais
, consoante
Súmula n
.
o 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id.

174856193
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Co
nforme
relatado
, trata-se de Apelação Cível interpost
a
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra
a
sentença
pela qual,
nos termos do art.
924
, inc. I
II
,
e art. 925,
do CPC,
foi declarada extinta a Execução Fiscal ajuizada contra

M DA GLORIA SILVA COMERCIO

e

M
ARIA
DA GLORIA SILVA
, concluindo-se
pela inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão de sua inconstitucionalidade, consoante entendimentos jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Tribunal.

Verifico, de início, que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso
de Apelação interposto
; logo,
dele
conheço.

Extrai-se dos autos que
em
24
/0
3
/201
0
(id.
162031850
-
p.
105
),
o
Estado de Mato Grosso
,
Exequente/Apelante
, ajuizou
A
ção
E
xecutiva contra
as ora
Apelad
a
s
, objetivando o recebimento de créditos oriundos da Certid
ão
de Dívida Ativa n.o
20096128
(id.

162031850

-

p
.
107
),
concernentes à

falta de recolhimento ICMS
por
estimativa
, no valor atualizado à época de
R$ 1.388,35 (um mil e trezentos e oitenta e oito reais e trinta e cinco centavos)
.

O despacho inicial foi proferido em
07/04/2010
(id.

162031850
-
p.
110
) e
as
citaç
ões pelo correio
restaram
parcialmente frutífera
s
,
sendo

devolvido o aviso de recebimento (AR) em nome da
E
mpresa Executada pelo motivo “mudou-se”
(id. 162031850 - p. 111)
.

Em
26/07/2013
,
o magistrado
a quo
deferiu a desconsideração da personalidade jurídica da
E
xecutada
,
solicitada em id. 162031851
-
p
p
. 21/22, bem como determinou a citação por edital dos sócios.

Diante da ausência de manifestação
, o ente estatal
postulou a penhora
on

line
de ativos financeiros em nome d
a
s
Apelad
a
s, o que restou indeferido pelo Juízo

a quo
,

face a ausência de curador especial
, razão pela qual, no mesmo ato, procedeu
-se
a nomeação de advogado dativo
para
defesa
d
a
s Executad
a
s (id. 162031852
-

p
p. 04/05)
, tendo estas, e
m
23/06/2014
e
por meio de curador especial,
peticionado
indicando que aguardariam a efetivação de penhora para posterior manifestação nos autos

(
id. 162031852
-
p. 06
)
.

Em
17/07/2014
, foi
realizada penhora via bacenjud, restando constrito o valor de R$ 971,07
(
id. 162031852
-
p
p
. 12/13
)
e e
m 26/05/2015, foi realizada nova busca de ativos finaceiros em nome das Executadas, desta vez, sem sucesso (
id. 162031852
-
p. 24)

Em
02/03/2017
, foi determinada a intimação do Exequente para
que
em
48 (quarenta e oito) horas

promovesse o andamento do feito, sob pena de extinção
(id.
162031853
-
p. 04
).

Certificada, em
09/05/2017
,
a carga dos autos a
o
Exequente
,
foi por este requerida
a expedição d
e
mandado de penhora
de eventuais
veículo
s de propriedade d
a
s devedor
a
s,
com restrições de licenciamente e circulaçao, via RENAJUD,
bem como
solicitada a
pesquisa de declarações de imposto de renda, pelo Sistema INFOJUD (id. 162031853
-
p. 06
)
, o
que restou deferido
, entretanto,
com resultado ineficaz (id. 162031853
-
p
p
. 11
e 17
).

Por fim, a parte Apelante pugnou por novas buscas via SerasaJud (id. 162031853
-
p. 26), o que foi deferido, mas insuficiente
consoante in
f
o
r
mação de id. 162031853
-
p. 38.

Em
14/10/2022
, sobreveio a sentença extintiva de reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão da inconstitucionalidade da cobrança de crédito tributário
advindo dos regimes de
Estimativa por Operação e Estimativa Simplificada (
id. 162031853
-
p
p
. 40/41
).

Pois bem.

Do
detido
exame dos
autos,
é

possível concluir que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n
.
o 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, como restou decidido, como se pode observar da sentença que ora transcrevo, na parte de interesse:

“
No caso dos autos, o crédito tributário foi lançado com base em disposições contidas em decreto (espécie normativa

inferior à lei em sentido estrito), em dissonância com a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), que é

hierarquicamente superior.

Assim, não obstante haja autorização legal para a cobrança do ICMS por estimativa, cujo procedimento deve ser

regulamentado por lei complementar, tal fato não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária,

segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese em análise,

esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por estimativa simplificada

(Antigo RICMS/MT, artigos 87-J-6 e 87-J-7; Novo RICMS/MT, artigos 157 e 158), foi fixada pelo fisco estadual com

supedâneo
em norma infralegal, correspondente aos Decretos n. 1.944/1.989 e 2.212/2014
.

(...)

Por tais razões, constatada a inconstitucionalidade da cobrança do crédito tributário, por ausência de previsão legal, a presente a presente execução fiscal deve ser extinta
”
.
(id. 162031853 - pp. 40/41).

De fato, na certidão de dívida ativa n.
o
20096128 consta que os fatos geradores ocorreram nos meses de 01/2003 a 11/2003 e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em 07/05/2008. Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n
.
o 2.734, de 13 de agosto de 2010,
pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral,
o Supremo Tribunal Federal
não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional,
mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de
D
ecreto, porque exige-se a edição de
L
ei em sentido estrito
.

É esta a ementa do acórdão:

“
TRIBUTO
-
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça

-
artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS
-
REGIME DE APURAÇÃO
-
ESTIMATIVA
-
DECRETO
-
IMPROPRIEDADE
.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior,
deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto
, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Rel
ator:
Min
.
Marco Aurélio
,
publ
. 05/12/2015) (
g.n
.)

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que o contribuinte
deixou de recolher as parcelas de estimativa referente
s
aos meses de
01/2003 a 11/2003
.

A circunstância de
constar

n
a certidão de dívida ativa que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa
não torna ilegal a exação
, ante a expressa previsão no
s
artigo
s
21 e 34, §§1o e 2o da Lei
Estadual
no 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional n
.
o 87, de 13 de setembro de 1996
,
in
verbis
:

“
Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2o do artigo 34.
(...)”

“
Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I -
por
período;

II -
por
mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1o Para os efeitos deste artigo considera-se:

I -
imposto
devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II -
imposto
anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e
acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2o Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I -
se
favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II -
se
favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento.
(...)”

“
Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
(...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e in
staurar processo contraditório.”

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Assim, não se verifica a existência
de manifesta ilegalidade da ex
ação
que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário.
Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL
-

EXECUÇÃO FISCAL
-
ICMS POR ESTIMATIVA
-
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR
-

LEGALIDADE
-
ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98
-
SENTENÇA REFORMADA
-
RECURSO PROVIDO
. 1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2.
Não há como confundir crédito executado
(ICMS
–
DIFERANÇA DE ESTIMATIVA)
com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato
Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF
.

3. Recurso provido, sentença reformada.”
(TJ/MT,
N.U 0007884-06.2011.8.11.0037,
Rel
atora: Desa.

Maria Aparecida Ferreira Fago
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
j
ulg
ado
:
10/10/2023,
p
ubl
icado
:
23/10/2023)
(
g.n
.)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente
R
ecurso de Apelação, para desconstituir a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento
do feito executivo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023