Tribunal: TJMT
Processo: 1018004-69.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA EM PARTE DA SEGURANÇA – RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – TEMA 201/STF - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão agravada, a manutenção desta é medida que melhor representa a aplicação da Justiça.
2 - Recurso de agravo interno conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018004-69.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA - CNPJ: 36.894.574/0001-06 (AGRAVADO), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA EM PARTE DA SEGURANÇA – RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – TEMA 201/STF - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão agravada, a manutenção desta é medida que melhor representa a aplicação da Justiça.

2 - Recurso de agravo interno conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT nos autos de no 1018004-69.2017.8.11.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (Id.77368545), o apelante alega a inadequação da via eleita, uma vez que o direito almejado pela apelada demandaria dilação probatória.

Sustenta que, a apelada não comprovou o preenchimento dos pré-requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional e no art. 1.018 do RICMS/MT/2014, bem como não comprovou a existência de ICMS pago indevidamente, bem como a necessidade de obediência à legislação local. (Id 187720656)

Pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas no Id. 191398160.

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Eminentes pares:

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA., contra decisão unipessoal desta Relatora que manteve, em parte, a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 1018004-69.2017.8.11.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada.

O recorrente sustenta a inadequação da via eleita, e que a Recorrente/Impetrante não comprovou o pagamento a maior para justificar o pedido de compensação, além da ilegitimidade ativa para pleitear a restituição do pagamento supostamente a maior, e a necessidade de observância à legislação local.

Sem razão a Recorrente.

Com relação a inadequação da via eleita, a Jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que é viável o reconhecimento do direito à compensação ou restituição administrativa do indébito na via mandamental.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3.
Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.
4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2o, faculta
ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça,
inclusive já sumulado (Súmula no 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei no 8.383/1991 e 74 da Lei no 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).
6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical. (REsp 1642350 / SP , Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017)

Sobre a matéria de mérito, o E. Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao analisar o Recurso Extraordinário 593.849/MG, estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS nas hipóteses de o fato gerador presumido ter aspecto quantitativo da regra matriz (base de cálculo) maior do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária.

Nesse aspecto pontuei o seguinte:

“A respeito da matéria, impende mencionar que a constitucionalidade da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7o, da CF, foi discutida pelo colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em 19-10-2016, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), restando estabelecido que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, § 7o, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.

2. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral ( RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".

3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em desconformidade com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda.

4. Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento.” (RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019).

E dos tribunais pátrios:

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/ST. EMPRESA DE COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS. Substituição tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior. Art. 66-B, § 3o, LE 6.374/89 que acaba por vedar a restituição, restringindo-a somente aos casos em que a base de cálculo é presumida com base no artigo 28 da lei. Violação ao disposto no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000. STF que já reconheceu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201). Direito líquido e certo demonstrado. Sentença de procedência mantida. Remessa necessária e apelação não providas.” (TJ-SP - APL: 10201985220188260053 SP 1020198-52.2018.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 14/5/2020, 10a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/5/2020).

Ademais, ao final, sublinhei que não compete ao Poder Judiciário declara se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados, ficando ressalvada à Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

Portanto, serão compensados os créditos desde que comprovada a diferença a maior entre o ICMS pago e o valor efetivamente devido.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter inalterada a decisão ora embargada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023