Tribunal: TJMT
Processo: 1001320-85.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – NORMA DO EDITAL – VIOLAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001320-85.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, Recursos Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), ROSEMEIRE TANGANELI LTDA - CNPJ: 39.971.313/0001-22 (AGRAVANTE), MEZZA CLIN - FONOAUDIOLOGIA E ESPACO INTEGRADO MULTIDISCIPLINAR LTDA - CNPJ: 45.951.069/0001-39 (AGRAVADO), Silvio Aparecido Fidelis (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LAIS CAROLINE OLIVEIRA PINTO - CPF: 036.413.421-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – NORMA DO EDITAL – VIOLAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Rosemeire Tanganeli Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que deferiu o pedido liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1036159-67.2022.8.11.0002, determinando a suspensão do Processo Licitatório – Pregão Eletrônico n. 17/2022 e do Contrato Administrativo n. 428/2022, até o julgamento do mérito do
mandamus
.

Inconformada, Rosimeire Tanganeli Ltda. interpôs recurso de agravo de instrumento, alegando que a decisão singular merece ser reformada, uma vez que participou e sagrou-se vencedora do Pregão Presencial n. 17/2022, que tinha por objeto futura e eventual contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de fonoaudiologia, psicologia e fisioterapia, para atender aos alunos do Centro Municipal de Atendimento Especializado e apoio à inclusão e apoio à inclusão “João Ribeiro Filho”, vinculado à Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, de Várzea Grande, conforme se verifica da ata de sessão pública de 13/10/2022.

Assevera que, uma vez adjudicado o objeto da licitação e assinado o contrato administrativo, encerra-se a possibilidade de suspensão ou anulação da concorrência pública por meio de Mandado de Segurança, pois não é o meio processual adequado para assegurar o pretenso direito, ante a necessidade de dilação probatória própria de ação de conhecimento; logo, é de rigor a extinção do feito sem resolução do mérito.

Aduz que a ilegalidade apontada na ação de base seria a existência da Certidão de Débitos Gerais n. 543321/2022, perante o Município de Cuiabá, que violaria o dever de Regularidade Fiscal previsto no artigo 43, §§1o e 2o da Lei 123/2006, bem como, os itens 9.3.6 e 9.3.7, 9.3.7.1, 9.3.8, 9.3.9 do Edital. Circunstância que, no entender do Juízo Singular, torna indevida a adjudicação e homologação do certame.

Argumenta que, ao contrário do que está consignado na decisão objurgada, não há ilegalidade alguma no seu agir, tampouco risco de prejuízo financeiro à Administração Pública, porquanto, comprovou que ostenta boa saúde financeira, capacidade operacional e expertise para a execução do contrato. Ademais, encontra-se com a situação fiscal regular, conforme Certidão Negativa de Débitos Gerais juntada nos autos.

Pontua que, de fato, na data do Pregão Presencial, havia a Certidão Positiva de Débitos Gerais n. 543321/2022, no valor de R$ 694,64 (Seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta e quatro centavos). Ocorre que, por se enquadrar na categoria das microempresas e empresas de pequeno porte, é beneficiária da Lei 123/2006, a qual autoriza (artigo 43) a regularização posterior ao ato.

Enfatiza que, nada obstante a existência da sobredita certidão, na sessão em que foram analisados os documentos de habilitação no procedimento licitatório, aliás, a mesma em que a Agravada foi desclassificada, o Pregoeiro a habilitou, declarando-a vencedora, inexistindo intimação para a regularização da Certidão de Débitos.

Ressalta que, impedir a continuidade do contrato administrativo, já assinado, obstaculiza a prestação de serviço público essencial, em prol de apego excessivo à tecnicalidade. Além do mais, o débito em questão, na quantia de R$ 694,64 (seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta e quatro centavos), que já foi integralmente quitado, era insignificante frente ao objeto do certame, conjuntura que não denota qualquer risco de insolvência ou de prejuízo aos cofres públicos.

Afiança que, “consoante faz prova a inclusa certidão negativa de débitos expedida pela Prefeitura Municipal de Cuiabá MT, no momento que tomou conhecimento da pendência, imediatamente promoveu a quitação e regularização”.

Com base nestas razões e, afirmando a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da Agravada, que foi desclassificada do certame por infração insanável (balanço patrimonial não averbado) ao item 9.4.4.3 do Edital, pugna pelo provimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, a fim de reformar a decisão agravada e indeferir a liminar mandamental.

O pedido de efeito suspensivo postulado foi indeferido (id. 156983670).

Devidamente intimados, os agravados Município de Várzea Grande. e Mezza Clin – Fonoaudiologia e Espaço Integrado Multidisciplinar Ltda., não apresentaram contrarrazões (Id. no 164265695, pág. 01).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em judicioso parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça,
PAULO FERREIRA ROCHA,
manifestou-se pelo desprovimento do Recurso
(id.

164418690).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Rosemeire Tanganeli Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que deferiu o pedido liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1036159-67.2022.8.11.0002, determinando a suspensão do Processo Licitatório – Pregão Eletrônico n. 17/2022 e do Contrato Administrativo n. 428/2022, até o julgamento do mérito do
mandamus
.

Contra essa decisão, o Agravante interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento,
pretendendo reformar a decisão agravada e, de consequência, obter a concessão da liminar postulada, sob o fundamento de que
inexiste direito líquido e certo a amparar a pretensão da agravada, que foi desclassificada do certame por infração insanável, balanço patrimonial não averbado, ao item 9.4.4.3 do Edital, o que sustenta reforçar a injustificável suspensão do certame.

Salientou que
não há ilegalidade no seu agir, tampouco risco de prejuízo financeiro à Administração Pública, pois comprovou que

ostenta boa saúde financeira, capacidade operacional e expertise para a execução do contrato, se encontrando com situação regular, conforme Certidão Negativa de Débitos Gerais juntada aos autos.

Alega que, não obstante a data do Pregão Presencial havia a Certidão Positiva de Débitos Gerais no 543321/2022 no valor de R$ 694,64 (seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta e quatro centavos), contudo, que por se enquadrar na categoria de microempresa e empresa de pequeno porte, se enquadra no que dispõe a Lei no 123/2006, que autoriza, em seu artigo 43, a regularização posterior do ato.

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente recurso de agravo de instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos no inciso III do art. 7
o
da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

No caso em comento, verifico que a relevância jurídica
mostra-se duvidosa, pois, a Agravante
não cumpriu com a norma que determina a regularização fiscal, nos termos do art. 43 da Lei no 123/2006, bem como, do itens 9.3.6 e 9.3.8 do Edital do Certame.

O Edital de Licitação – Pregão Presencial n. 17/2022 –, dispôs:

9.3.6. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação neste certame, deverão apresentar toda a documentação exigida para fins de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que está apresente alguma restrição. (Art. 43 da lei 123/2006)

A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, preceitua que:

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Vê-se, portanto, que
o artigo 43, § 1o, da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar n. 155, de 27 de outubro de 2016, não autoriza a microempresa a apresentar a prova da regularidade fiscal em momento posterior ao estabelecido no edital do certame, mas tão somente a regularização de eventual restrição existente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Frise-se que tal norma era de conhecimento prévio da empresa Recorrente, pelo que, não se pode alegar desconhecimento do seu teor.

Na Ata da Sessão Pública do Pregão Presencial n. 17/2022, ocorrida no dia 13 de outubro de 2022, está registrado:

[...] O Pregoeiro passou a abertura dos envelopes com documentos de habilitação da empresa Mezza Clin – Fonoaudiologia e Espaço Integrado Multidisciplinar Ltda., e após a conferência da documentação o Pregoeiro declarou inabilitada, por apresentar o balanço patrimonial em desacordo com o item 9.4.4.3, pois apresentou o balanço patrimonial de abertura, sem registro na Junta Comercial. Em ato contínuo passou à análise de habilitação da empresa Rosaclin Rosimeire Tanganeli, e após a conferência, informou aos presentes que
a certidão municipal está positiva, porém, a empresa é beneficiária da Lei n. 123/2006 e, conforme constante em edital no item 9.3.6 concomitante com o item 9.3.8
, os demais documentos apresentados estão conforme as exigências edilícias, portanto, o Pregoeiro declara habilitada e vencedora por atenderem aos requisitos editalícios e terem apresentado a melhor proposta, classificando-se em primeiro lugar no presente certame. [...]. (negritei)

Ademais disso, a consequência em razão do não cumprimento do disposto no parágrafo primeiro do art. 43 da Lei no 123/2006 está disposta no parágrafo segundo do mesmo diploma, que determina a decadência do direito de contratação, veja-se:

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. (...)

§ 2
o
A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
(destaquei)

Daí decorrente, é de se constatar que a empresa Rosaclin Rosimeire Tanganeli, declarada vencedora do processo licitatório em 10 de outubro de 2022, tinha o prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação da certidão de regularização fiscal, todavia, não o fez. A Certidão Negativa de Débitos Gerais n. 640620/2022 (id. 156311685), juntada neste recurso, foi emitida tão somente na data de 19 de dezembro de 2022.

Sendo assim, não é possível que se relativize as regras do edital para uma das empresas concorrentes, em respeito aos princípios da licitação supracitados, de forma que, não tendo a agravante atendido a exigência de um dos requisitos do edital não há como contestar a sua desabilitação.

Ressalto, ainda, que eventual insurgência quanto às disposições do edital deveria ter sido realizada em momento oportuno, qual seja, no momento da publicação do edital, não podendo a agravante se insurgir contraregra editalícia quando o certame já se encontrava em andamento, no presente caso, finalizado.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Egrégio tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EDITAL QUE REGULAMENTA CONCORRÊNCIA PÚBLICA - NÃO APRESENTAÇÃO - DOCUMENTO IMPRESCINDÍVEL - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL - PREVISÃO LEGAL NA PRÓPRIA LEI DE LICITAÇÕES - DIREITO ADQUIRIDO NÃO COMPROVADO - SEGURANÇA DENEGADA. 1. Ao se ajuizar Mandado de Segurança, a violação de direito líquido e certo deve ser suficientemente comprovada. 2. Quando o objeto do Mandado de Segurança envolve Concorrência Pública, torna-se imperiosa a juntada de seu Edital, já que este é imprescindível para averiguar as regras que regulamentam o processo licitatório. 3. A exigência de apresentação de Balanço Patrimonial, não ofende direito líquido e certo, posto que amparada na Lei 8.666/93, como condição de aferição da capacidade econômico-financeira das empresas concorrentes.” (TJ/MT. MS 90050/2010, DR. GILBERTO GIRALDELLI, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO)

Desse modo, não obedecendo o requisito do edital, penso que não há ato coator a ser combatido e, por isso, não verifico

a presença da relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial.

Diante das considerações, tenho que a manutenção da decisão se impõe, por não terem sido demonstrados os requisitos legais para o deferimento da liminar mandamental pleiteada.

Ante o exposto,

DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2023