Tribunal: TJMT
Processo: 1026081-28.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – SENTENÇA RATIFICADA.
O Deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em distintos Estados da Federação, não ensejam a incidência de ICMS, por ausência de transferência da titularidade ou a realização de ato mercantil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026081-28.2021.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADAMA BRASIL S/A - CNPJ: 02.290.510/0001-76 (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), ADAMA BRASIL S/A - CNPJ: 02.290.510/0001-76 (RECORRIDO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – SENTENÇA RATIFICADA.

O Deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em distintos Estados da Federação, não ensejam a incidência de ICMS, por ausência de transferência da titularidade ou a realização de ato mercantil.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1026081-28.2021.811.0041, concedeu a ordem pretendida, nos seguintes termos (ID. 147287676):

“Vistos.

ADAMA BRASIL S/A, pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou o presente remédio heroico contra ato praticado pelo SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT referente à exigência de recolhimento de ICMS em operações de transferência de mercadoria entre unidades de mesmo proprietário. Atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00. Encartou documentos com a inicial. Liminar deferida, sem oposição. Ausente as informações pelo impetrado. Ministério Público comunicou inexistir motivos para sua intervenção nestes autos.

É a síntese necessária.

FUNDAMENTO

A Constituição Federal em seu art. 5o, LXIX, preconiza, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentação apresentada pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do mandamus, ou seja, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória.

No caso em tela, ação está restrita à verificação da (i) legalidade da conduta da autoridade impetrada em exigir recolhimento do ICMS referente na operação de transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte/impetrante.

Entretanto, a matéria quanto ao justo receio de lesão ao direito líquido e certo da impetrante, foi regularmente apreciada e seu mérito esgotado por ocasião da decisão ID 61228886 nos seguintes termos:

“(...)

In casu, pelo que consta dos autos, a autoridade impetrada exige da empresa impetrante o recolhimento do ICMS na mera transferência de bens e mercadorias, ainda que ausente o fato gerador da circulação econômica.

A espécie em exame está sumulada (n° 166/STJ) e possui corrente majoritária nos Tribunais Superiores da não incidência de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que agregado valor econômico ao produto.

Compartilho com o mesmo entendimento adotado pelo STJ e STF que se refere a não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, por não caracterizar, na espécie, qualquer ato de atividade mercantil. Veja-se:

“ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. DIREITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EXORDIAL QUE PEDE A DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO, DESCONTADOS OS VALORES APROVEITADOS JUNTO AO ESTADO DE DESTINO. MONTANTE A SER APURADO. LIQUIDAÇÃO. 1. 2. 3. 4. O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria. 5. 6. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial” (Ag. em REsp 581.679 RS, DJ 04/02/2019). [Grifo nosso]

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE UMA FILIAL A OUTRA DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA A INCIDIR IMPOSTO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO NA SAÍDA DO PRODUTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 239 DO STF. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. A transferência de mercadoria entre filiais de uma mesma empresa não configura o fato gerador a incidir o ICMS, posto que não há circulação de produtos. (...) (ARE 0149996-45.2009 BA; Dje 28/6/2018, Relator Dias Toffoli). [Grifo nosso]

Atento às considerações antes mencionadas e às especificidades da situação fática processual, a suspensão do ato coator da forma pleiteada é medida que justa e adequada ao caso concreto, ante a presunção de ilegalidade do ato administrativo.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO o pedido liminar e, via de consequência, determino ao impetrado que se abstenha de cobrar o ICMS nas operações de transferência de bens e materiais para outros estabelecimentos da empresa impetrante, bem como ordem que se abstenha de praticar medidas de coação ao pagamento do imposto, até julgamento do mérito, pena de multa. ”

Nestas condições, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado, porquanto ausente o fato gerador na transferência de bens entre propriedades de mesma titularidade, ainda que situada em outros Estados, para incidência do tributo.

DECIDO

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA do presente mandamus.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei no 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1o Lei 12.016/09).

PRIC.

Expeça-se o necessário.

Às providências.

Cuiabá, 21 de fevereiro de 2022.

ONIVALDO BUDNY

Juiz de Direito”

.

Sem recurso voluntário (ID. 147287685), o feito foi encaminhado a este Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ratificação da sentença (ID. 149430655).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1026081-28.2021.811.0041, concedeu a ordem pretendida.

Da análise do autuado, verifica-se que ADAMA BRASIL S/A impetrou o presente
mandamus
contra ato tipo por coator do “
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO”,
visando à concessão da segurança “
para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não ter de destacar e recolher o ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre seu estabelecimento sediado neste Estado do Mato Grosso e seus estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação, na medida em que não há mudança de propriedade das mercadorias, ordenando, ainda, à Autoridade Coatora, que se abstenha de praticar atos com intuito de cobrar o imposto sobre as referidas operações”.

Na petição inicial, em apertada síntese, a parte impetrante sustenta que, por questões de mercado e logística, frequentemente transfere mercadorias de sua filial no Estado de Mato Grosso para outros estabelecimentos de sua propriedade, em outros estados da Federação. No entanto, a autoridade coatora exige o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais.

A liminar foi concedida, para determinar à autoridade coatora que “
se abstenha de cobrar o ICMS nas operações de transferência de bens e materiais para outros estabelecimentos da empresa impetrante, bem como ordem que se abstenha de praticar medidas de coação ao pagamento do imposto, até julgamento do mérito, pena de multa
”.
(ID. 147287661).

Posteriormente, ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
concedeu a segurança, ratificando a liminar anteriormente deferida
(ID. 147287676).

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

In casu, o
cerne da controvérsia consiste na incidência ou não do ICMS em operações de transferência de mercadorias realizadas entre unidades do mesmo proprietário, sem que haja troca da titularidade do bem.

Com efeito, a Súmula n.° 166, do STJ, enuncia que o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem que haja ato mercantil, não constitui fato gerador do ICMS,
in verbis:

“Súmula no 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar do Recurso Extraordinário n.° 1255885 (Tema n.° 1.099), em sede de repercussão geral, firmou a tese no sentido de que o simples
deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...]. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020). (Grifo nosso).

No mesmo sentido,
colacionam-se julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

(N.U 1001735-92.2020.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 28/03/2022). (Grifo nosso).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 -
O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade
(Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos”.

(N.U 0005002-15.2017.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 21/09/2021). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – NULIDADE DO TAD – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, haja vista que, para caracteriza-lo é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas.

2.
“(...) O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, Acórdão Eletrônico DJe-116 divulg. 06-06-2016, public. 07-06-2016)

3. O Mandado de Segurança, dada a sua própria natureza processual, não é a via adequada para cassação do termo de Apreensão e Depósito de Mercadorias.

4. Apelo desprovido e sentença parcialmente retificada”.

(TJMT. Apelação/Remessa Necessária 176093/2016, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2017, publicado no DJE 24/07/2017).

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se a ratificação da sentença que concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que se abstenha de praticar medidas de coação ao pagamento do imposto.

Por fim, ressalto que a ordem mandamental concedida não deve impedir que o Fisco continue a fiscalizar as operações realizadas pela parte impetrante, vez que se trata de um dever legal a ser mantido em todas as operações que são realizadas, pois, caso contrário, estar-se-ia concedendo um verdadeiro salvo-conduto, o que é veemente vedado, conforme entendimentos da doutrina e jurisprudência neste sentido.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023