Tribunal: TJMT
Processo: 1004535-06.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
2. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004535-06.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), LUIZ EDUARDO ABARNO DA COSTA - CPF: 993.447.420-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), PAQUETA CALCADOS LTDA - CNPJ: 01.098.983/0001-03 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA,DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

2. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Onivaldo Budny, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.o 1002126-31.2022.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
deferiu a liminar
para determinar à autoridade impetrada suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL no período entre 01.01.2022 a 31.12.2022, sob as penas da lei.

Aduz a parte agravante que inexiste o direito de fundo invocado pela parte agravada nos autos de origem, quanto à alegada ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar n.o 190/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade, pois a competência tributária, em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte, já estava vigente desde o ano de 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional n.o 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o, do art. 155, do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Argumenta que a exigência imediata do ICMS-DIFAL pelo Estado de Mato Grosso não desrespeita o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.o 5469 e do RE n.o 1287019, pois a única condicionante fixada nos referidos julgados foi a edição de lei complementar veiculando norma geral acerca da matéria, o que foi suprido pela LC n.o 190/2022.

Assevera que a contagem dos 90 (noventa) dias deve ter início a partir da data de publicação da lei que instituiu/aumentou o tributo, e não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Pontua, ademais, que
“não há de se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal”
(
sic
– ID. 121221965 - Pág. 18).

Verbera, ainda, que as empresas que já se encontravam submetidas à exação em comento vinham recolhendo regularmente o ICMS/DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Acrescenta que, se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS-DIFAL, já encontra-se em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei e, se em 05.01.2022 estavam satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, deve ser tratado apenas o disposto no §4o, do artigo 24-A, da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar n.o 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL do consumidor final, não contribuinte.

Apregoa que a ausência da probabilidade do direito alegado encontra-se demonstrada por tais argumentos, bem como que a manutenção da decisão combatida ocasionará
periculum in mora
inverso, o que não se vislumbra com relação à parte agravada, que poderá recuperar os valores pagos.

Nesse ponto, destaca que a decisão de origem causará graves impactos na arrecadação do Estado de Mato Grosso, caso mantida, haja vista que, segundo informações da Secretaria de Fazenda, as arrecadações do DIFAL, para o ano de 2022, estão estimadas em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões e quatrocentos e um mil e quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos).

Noticia, inclusive, que a Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos n.o 1004168-79.2022.811.0000, em decisão datada de 11.03.2022, afastou as liminares que suspendiam a cobrança do diferencial de alíquota.

Por essas razões, requer (ID. 121221965 - Pág. 29):

a) Seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja intimada a parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c) No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.

O pedido de efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 125006187).

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 125673668).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso de agravo de instrumento (ID. 131669188).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Onivaldo Budny, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.o 1002126-31.2022.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
deferiu a liminar
, nos seguintes termos (ID. 75241029 dos autos de origem):

“Vistos.

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por PAQUETÁ CALÇADOS LTDA, pessoa jurídica qualificada na peça inicial, sediada na cidade de Itapajé/CE, contra ato do SECRETÁRIO DE RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT, correspondente a exigência do recolhimento de ICMS-DIFAL. Requereu concessão de liminar para que não seja recolhido referido tributo no período entre janeiro a dezembro de 2022, mas somente a partir do exercício de 2023. No mérito pugnou, para que seja confirmado a liminar e a concessão da segurança. Atribuiu à causa o valor de R$ 20.000,00. Juntou documentos para sedimentar o pleito.

É a síntese.

Fundamento e Decido.

Na peça inaugural o impetrante informou atuar na industrialização e comércio de calçados em larga escala, sendo que nas operações industriais a varejistas, realiza vendas interestaduais de mercadorias para não contribuintes do ICMS, nos diversos Estados da Federação, dentre eles o Estado de Mato Grosso.

Acrescentou que “... mesmo depois da edição da Lei Complementar no 190, somente no ano de 2022, combinada com o julgamento do Tema 1.093, pelo STF, está sendo ilegitimamente obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (Difal)”.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

A Lei no 12.016/2009 dispõe ainda em seu art. 7o inciso, III, os requisitos necessários para a concessão de medida liminar.

No presente caso, o conjunto probatório demonstra – nesta fase de cognição sumária – a boa aparência do direito do impetrante e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência, destinada à suspensão de ato coator.

O Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2021 julgou inconstitucional estabelecer o diferencial de alíquota por meio de ato administrativo, mormente diante da ausência de Lei Complementar para definir regras gerais sobre a matéria.

Porém, somente em 04 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar no 190/2022 que trata das regras gerais sobre o ICMS-Difal para não contribuintes.

Desse modo, o fummus boni iuris está presente diante da aparente ofensa ao principio constitucional da anterioridade anual, pois, elementar que leis instituidoras ou que aumentam impostos, só devem produzir efeitos no ano seguinte à sua publicação.

Sobre a matéria em tela, recente entendimento jurisprudencial: A.I. Pje no 3000383-58.2022.8.26.0000 TJSP - Órgão Julgador 7a Câmara de Direito Público - Rel. Des. Eduardo Gouvêa, julgado em 28.01.2022.

Presente ainda o periculum in mora, pois, a cobrança do ICMS-Difal na forma indicada, provoca prejuízo de ordem econômica e produz reflexos restritivos para o regular exercício da atividade comercial da impetrante.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO o pedido liminar e com base na Lei Complementar no 190 publicada em 05.01.2022, determino à autoridade impetrada suspender a exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 01.01.2022 a 31.12.2022, sob as penas da lei.”

Por sua vez, na decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, foi
deferido
o pedido de efeito suspensivo sob os seguintes fundamentos (ID. 125006187):

“(...)A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015do CPC/2015.

Quanto ao pedido de antecipação da tutela recursal, a priori, tem-se que referida medida merece o acolhimento pretendido, visto que restou demonstrado o
periculum in mora.

Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de
“risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”.
(ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).

Com efeito, a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral
(Tema 1093),
firmou a tese no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”

Pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFALICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Com a publicação da LC n. 190/2002 o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anteriorirade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.

Sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anteriorirade.

Não obstante, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de mato Grosso, ao analisar a medida de urgências pleiteada pelo Estado de Mato nos autos do
“Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000,
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:

(...)

In casu
, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, com vistas que de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.

Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Dessa forma, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado nas razões recursais.

Igualmente, verifica-se que a decisão ora recorrida, ao deferir a liminar concedendo a suspensão da cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final no ano de 2022 pode ensejar prejuízo irreparável para Fazenda Pública Estadual, bem como para toda coletividade, restando, dessa forma, demonstrado a presença do requisito do “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”.

Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo recursal vindicado, para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente recurso.” (destaques no original)

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em mandado de segurança faz-se necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7o, inciso III, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330 (Tema n.o 1.094), fixou a tese no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral tornar-se vigente. Eis a tese fixada
:

“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

No caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança da diferença de alíquota do ICMS está prevista na Lei Estadual n.o 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n.o 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n.o 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, com base no entendimento da Suprema Corte, que a Lei Estadual n.o 10.337/2015 passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida pelo fisco mostra-se válida, observando-se, no entanto a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL que postergou a sua incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do respectivo portal.

Demais disso, a douta Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato, nos autos do
“Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000
,
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022
, da seguinte forma:

“
Cuida-se de
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela
apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 120730456) com o objetivo de suspender as liminares deferidas pelos Juízos da 1a, 2a, 3a e 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, [...]que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

[...]

É o relatório.

Decido
.

Pelo regime legal de contracautela (Leis n. 7.347/1985, 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do CPC e art. 35, XLVII, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso), esta Presidente dispõe de competência para determinar providências a fim de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada/provisória deferidas contra o Poder Público.

O que se deve ter em foco no requerimento de suspensão é se decisão proferida pelo Poder Judiciário em sede cautelar provoca risco de lesão aos valores tutelados na legislação de contracautela, dispostos em linhas volvidas.

Com efeito, não se impõe ou se autoriza o exame aprofundado da demanda subjacente nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos ao cuidado da instância de piso.

Noutras palavras: não se analisa nos pedidos de estilo o mérito das ações em trâmite na Primeira Instância, mas tão somente a existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei.

Deve-se ponderar, não bastasse, que não se presta o pedido de suspensão para exame de
error in procedendo
ou de
error in judicando
, o que deve ser perseguido nos recursos previstos na legislação processual (cf. STJ: AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n. 1.323-ES, DJU 26.5.2003, p. 242).

Cabe dizer aqui, ademais, que as suspensões não se caracterizam como ato discricionário do Presidente do Tribunal. Ao contrário. Somente são permitidas quando comprovado o risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e/ou à economia pública.

Fixadas tais premissas, passo à análise da controvérsia, com base nos pressupostos legais para a suspensão perquirida.

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.

Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

[...]

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos:

[...]

Ante o exposto e em sede liminar,
defiro
o pedido de suspensão da decisão liminar [...]

Comunique-se

imediatamente
ao Juízo da 1a, 2a, 3a e 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital acerca desta decisão,
inclusive para que dê ciência dela aos respectivos Impetrantes.

Dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para que se manifeste em 05 (cinco) dias.

Transcorrido o prazo, conclusos.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se
.

Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.

Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS
,

Presidente do Tribunal de Justiça”
(destaques no original)

Desse modo, a questão sob exame deve submeter-se aos efeitos da decisão proferida pela Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, anoto que, a
suspensão de liminar
deferida pela Desembargadora Presidente nas causas relativas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) não obsta o julgamento do mérito do recurso pela Câmara.

De fato, o deferimento de
suspensão de liminar
pela Desembargadora Presidente deste Tribunal suspende tão somente a eficácia da decisão do Juízo de Primeiro Grau que defere medida cautelar contra o Poder Público, até o julgamento do mérito da pretensão.

A Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, que
dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências
, estabelece que:

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

[...]

§ 6o
A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 7o
O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
.

[...]

§ 9o
A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal
. [sem negrito no original]

Já a Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, que
disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências
, preceitua:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

[...]

§ 3o
A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 4o
O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
. [...]. [sem negrito no original]

Assim, vê-se que “
a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde, ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado
” (MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.
Mandado de segurança e ações constitucionais
. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2016, p. 116).

Portanto, fica evidenciado que a Câmara não está vinculada aos fundamentos da medida de contracautela deferida em sede de
suspensão de liminar
, visto que “
os fundamentos da decisão que se busca suspender não podem ser revistos no âmbito do pedido de suspensão, pois este não se presta à discussão do acerto ou desacerto da decisão impugnada, devendo se limitar, como já ressaltado, à verificação de potencial lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas
” (Trecho do voto condutor do acórdão: STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 2049/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de dezembro de 2016).

Dito isso, passo ao exame do recurso.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no retrocitado artigo 3o, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Quanto ao julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE que tratam da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, por ofensa, em tese, ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
e
c
), anoto que, com o
pedido de destaque
feito pela eminente Ministra Rosa Weber na data de 17 de dezembro de 2022, o julgamento, o qual havia iniciado no plenário virtual em 23 de setembro de 2022, será reiniciado de forma presencial, nos termos do artigo 4o, § 2o, da Resolução do Supremo Tribunal Federal no 642, de 14 de junho de 2019, com a redação dada pela Resolução no 669, de 19 de março de 2020.

Art. 4o Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito:

I - por qualquer ministro;

II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator;

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.

§ 2o
Nos casos de destaques
,
previstos neste artigo
,
o julgamento será reiniciado
. [sem negrito no original]

Portanto, ausente deferimento de medida cautelar a sustar a eficácia do artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022 nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 164/165).

Dessa forma, peço vênia à eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para dar provimento, em parte, ao recurso e limitar os efeitos da decisão liminar ao período de noventa (90) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023