Tribunal: TJMT
Processo: 1020662-19.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC.
2. Embargos de Declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020662-19.2022.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANDRE ALVES DE MELO - CPF: 088.427.257-57 (ADVOGADO), ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0001-52 (EMBARGADO), RODRIGO BEVILAQUA DE MIRANDA VALVERDE - CPF: 099.097.207-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC.

2. Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra o Acórdão de Id 181547687, que deu provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto por ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A, para suspender a exigibilidade do ICMS na transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado da Agravante à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL.

Sustenta que o acórdão embargado é omisso em relação à modulação de efeitos da ADC 49, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal determinou que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Assim, argumenta que como a presente ação foi protocolada após 29/04/2021, conclui-se pela legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.

Requer, ao final, seja sanado o vício, atribuindo-se efeitos infringentes ao recurso para denegar a segurança, garantindo-se a cobrança do ICMS até 31/12/2023, conforme decidido nos Embargos de Declaração na ADC 49.

O Embargado apresentou contrarrazões no Id 184323187, aduzindo que o pleito do Estado não se aplica ao presente caso, por não se tratar do mesmo tema objeto da ADC 49, pugnando pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, os Embargos de Declaração se destinam, especificamente, a corrigir falha do comando judicial que comprometa seu entendimento, o que pode decorrer das seguintes hipóteses: contradição (fundamentos inconciliáveis entre si, dentro do próprio julgado), omissão (falta de enfrentamento de questão posta), obscuridade (ausência de clareza), ou correção de erro material.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. (...) 3. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 4 . Embargos de declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1768343 MG 2018/0245605-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2022)

Ao analisar a decisão embargada, atenta ao recurso oposto, verifica-se que as argumentações esposadas buscam a reapreciação da matéria, o reexame do que foi decidido, já que inexiste contradição, omissão, obscuridade ou erro material.

Sobre a alegada omissão, assim consta no acórdão embargado:

“(...) Desta forma,
o caso em discussão diz respeito à incidência ou não do ICMS na transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado da Agravante para empresa diversa
, em atendimento a determinação da Agência Reguladora e o objeto do presente recurso, por sua vez, se restringe à verificação da presença dos requisitos autorizadores à concessão da medida liminar no mandado de segurança.

Portanto, não adentrando ao mérito da questão, mas apenas na verificação do acerto da decisão agravada, quanto à concessão da medida liminar, passo à análise dos requisitos autorizadores da medida liminar.

Em relação ao
fumus boni iuris
,
como já destacado, o caso diz respeito à incidência ou não do ICMS em transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado para empresa diversa, por determinação de Agência Reguladora.

Como sabido, o ICMS é imposto estadual incidente sobre a circulação (jurídica) de mercadoria, a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sendo contribuinte qualquer pessoa física ou jurídica, que realize as operações com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial.

Por circulação jurídica de mercadoria, entende-se a troca de titularidade da mercadoria, razão pela qual não incide o ICMS nos simples deslocamentos de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166/STJ).

No caso concreto, todavia, não se trata de transferência de mercadoria, tampouco para estabelecimento do mesmo contribuinte
, uma vez que a Agravante é concessionária do serviço público de transmissão de energia elétrica, não tendo dentre suas atividades a comercialização de equipamentos de transmissão de energia elétrica e o objeto da cessão à empresa Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A. é o autotransformador 500/230 kV, de 3x 133,33 MVA, da Subestação Ribeirãozinho, para ser instalado e operado na Subestação Sinop, que faz parte de seu ativo imobilizado.

Nesse sentido, entendo que restaria preenchido o requisito da fumaça do bom direito, ao passo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a venda de bens do ativo imobilizado não constitui hipótese de incidência do ICMS, como recentemente reiterado pelo STF no julgamento do Tema no 1.012, nos termos da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TEMA 1012 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA LEGÍTIMA DE ICMS SOBRE A VENDA DE AUTOMÓVEIS, POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS, ANTES DE UM ANO DE SUA AQUISIÇÃO DAS MONTADORAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g, da Constituição Federal, compete à lei complementar regulamentar a forma como os Estados e o Distrito Federal deliberarão sobre a instituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS. A LC 24/1975 efetiva o mandamento constitucional e retrata o alcance dos convênios celebrados pelos Estados e Distrito Federal, formalizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

2. É legítima a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora,
uma vez que, nessa hipótese, os bens perdem a característica de ativo imobilizado
,
passando a assumir o caráter de mercadoria
, nos termos do Decreto Estadual 29.831/2006, que tratou apenas de regulamentar internamente as disposições aprovadas pelo Convênio CONFAZ 64/2006.

3. Recurso Extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.”

(RE 1025986, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020)

Esclareça-se que ao afirmar a incidência do imposto nas hipóteses em que os bens perdem a característica de ativo imobilizado e passam a assumir o caráter de mercadoria, o Supremo Tribunal também afirma, por interpretação lógica, que mantido o caráter de ativo imobilizado, não há incidência do imposto.

Vale dizer que, além disso,
no caso sob análise sequer se trata de venda
, dado o caráter não oneroso da operação, o que reforça a probabilidade do direito.

E passando ao
periculum in mora
, inobstante a decisão agravada tenha apontado a não demonstração de prova do ato coator praticado, ou ao menos, que esteja na iminência de praticar, a solução de consulta respondida pela Autoridade Fazendária enfaticamente afirmou a incidência tributária na operação que se pretende praticar, o que autoriza à Agravante o justo receio de ser tributada em caso de concretização da cessão.

Além do mais, vale dizer que restou demonstrada a necessidade de transferência do equipamento para sua instalação e operacionalização em outra Subestação, o que caso não seja realizado pode trazer prejuízos à coletividade, dado o caráter essencial do serviço prestado pelas concessionárias de transmissão de energia elétrica, nos termos do art. 10, I, da Lei no 7.783/89. ” (Id 181547687) (N. G.)

Àquela ocasião, esclareceu-se, portanto, que o caso em comento diz respeito à
transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado da Agravante para empresa diversa
, em atendimento a determinação da Agência Reguladora. Além disso, restou expresso que por tal razão, não se aplicam ao caso os julgados relacionados com transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Como dito, os Embargos de Declaração não se prestam para corrigir os fundamentos de uma decisão, reexaminar a matéria ou corrigir interpretação, ainda que equivocada.

Dessa forma, não restam dúvidas de que, ao fundo, a pretensão da parte Embargante é o reexame da causa, a qual deve ser repelida.

Ademais, o Código de Processo Civil consagra o princípio do livre convencimento motivado, de forma que dá ao Julgador, a plena liberdade de analisar as questões trazidas a sua apreciação, desde que fundamentado o seu posicionamento.

Destarte, em decorrência da não configuração das hipóteses previstas, no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, incomportável, na espécie, a pretensão do Embargante, até porque são incabíveis os Embargos de Declaração utilizados, com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre questão jurídica já apreciada pelo Julgador.

Diante do exposto, CONHEÇO E REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023