Tribunal: TJMT
Processo: 1007534-29.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-04-06
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1007534-29.2022.8.11.0000
EMENTA:
REVISÃO CRIMINAL – PRETENSÃO AMPARADA NO ART. 621, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – REQUERENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – REVOLVIMENTO DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPA – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – ARGUMENTO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – EXIGÊNCIAS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDAS – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Excepcionalmente, se admite o manejo da revisão criminal para corrigir erro técnico ou manifesta ilegalidade na dosimetria da pena.
“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” – Tese com Repercussão Geral n. 712/ STF.
“O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria” (STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).
Isoladamente, a quantidade de entorpecentes não basta para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas.
A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga) recomenda a manutenção do regime semiaberto (CP, art. 33, §§ 2o e 3o) e inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (CP, art. 44, II).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1007534-29.2022.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EGLENIO BARROS SOARES - CPF: 732.968.992-00 (ADVOGADO), ANTONIO MARCOS MIRANDA DOS SANTOS - CPF: 062.084.801-40 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES PEDRO SAKAMOTO, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA E GILBERTO GIRALDELLI.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1007534-29.2022.8.11.0000

EMENTA:

REVISÃO CRIMINAL – PRETENSÃO
AMPARADA NO
ART. 621, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– REQUERENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
– REVOLVIMENTO DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE

DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E

NA TERCEIRA ETAPA –

BIS IN IDEM
CARACTERIZADO –

ARGUMENTO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL

– EXIGÊNCIAS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDAS –
AÇÃO JULGADA

PARCIALMENTE PROCEDENTE
.

Excepcionalmente, se admite o manejo da revisão criminal para corrigir erro técnico ou manifesta ilegalidade na dosimetria da pena.

“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” –
Tese com Repercussão Geral n. 712/ STF.

“O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria”

(STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

Isoladamente, a
quantidade de entorpecentes não basta para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas.

A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga) recomenda a manutenção do regime semiaberto (CP, art. 33, §§ 2o e 3o) e inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (CP, art. 44, II).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1007534-29.2022.8.11.0000

REQUERENTE:
ANTÔNIO MARCOS MIRANDA DOS SANTOS

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Turma:

Trata-se de revisão criminal proposta por Antônio Marcos Miranda dos Santos, com
fundamento no art. 621, incisos I e II, do Código de Processo Penal, na
qual questiona a condenação proveniente da ação penal n. 0004253-78.2016.8.11.0037, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, assevera que: 1) tem direito a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), assim como ao regime aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos; 2) “
a época, as defesas deixaram de observar que o juízo de primeiro grau não poderia fundamentar [a negativa] com base na quantidade da droga apreendida
” (sic); 3) “
a pluralidade e quantidade de droga apreendida foram utilizadas como fundamento único para classificar o revisionando como agente habitual na prática da narcotraficância, o que não restou demonstrado nos autos
” (sic); 4) “
em relação à suposta dedicação do recorrente ao tráfico, desde já se ressalta não haver nenhuma comprovação
” (sic); 5) a quantidade de droga foi utilizada na primeira e na terceira fase, o que é vedado; 6) “
considerando que o revisionando cumpriu a pena em regime semiaberto com uso de tornozeleira eletrônica, seja abatido o tempo de pena cumprida nos autos do Executivo de Pena SEEU n.o 0008438-91.2018.8.11.0037, devendo o Juízo da Execução realizar novo cálculo de pena a ser abatido na pena
” (sic).

(Id. 125412689 - pág. 1-11).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pela parcial procedência do pedido revisional, para que seja reconhecido o “bis in idem”, ante a utilização imprópria da quantidade de droga na primeira e terceiras fases da dosagem da pena, mantendo-se incólume, de outro lado, os demais termos do parecer
” (Id.

134031662 - pág. 1
-3 e
158284658 - pág. 1-4
).

É o relatório.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1007534-29.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como visto, o revisionando busca rediscutir a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, imposta na ação penal n. 0004253-78.2016.8.11.0037, ante condenação pelo crime do art.
33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

No que diz respeito à dosimetria, doutrina e jurisprudência admitem, excepcionalmente, o manejo de revisão criminal para reajustá-la em caso de
erro técnico
ou
manifesta ilegalidade
.

No tocante à matéria em debate, Guilherme de Souza Nucci esclarece:

Revisão criminal para alterar a pena fixada: entendemos ser prática excepcional, somente justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou texto expresso da lei penal (ex. reconhece a reincidência aumentando a pena, para quem não se encaixa na figura prevista no art. 63 do Código Penal), ou a evidência dos autos (ex. reconhece péssima conduta social, aumentando a pena-base, fundado em presunções, não comprovadas pela prova escolhida). Entretanto, simplesmente alterar o quantum da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é de todo irregular [...]
(Código de Processo Penal, 12a ed., Ed. Revista dos Tribunais, pág. 1093).

Em complemento, esta é a doutrina de Carlos Roberto Barros Ceroni:

Todavia, dentro de uma interpretação mais liberal, não se pode descartar a revisão quando o objetivo é de rever os critérios de convicção do juiz, que gradua a pena com fulcro nas circunstâncias subjetivas do art. 59 do Código Penal. Nesse caso, a justificativa de cabimento da revisão é que tais circunstâncias só podem ser revistas através de análise total da prova dos autos.

[...]

Nossos tribunais, reiteradamente, manifestam-se pela admissibilidade da revisão criminal, como meio adequado para redução da pena imposta, máxime quando há ocorrência de erro técnico ou burla a preceito legal, reveladores de autêntica injustiça, máxime quando são desprezadas certas circunstâncias favoráveis ao réu [...]
(Revisão Criminal – Características, Consequências e Abrangência, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira: 2005, págs. 67-68).

Da jurisprudência colaciono os seguintes julgados:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, caso evidenciada ilegalidade na sentença, admite-se o ajuizamento de ação revisional, com vistas ao reexame da dosimetria da pena, com fulcro no art. 621, I, do CPP. Precedentes. [...] (
STJ, HC 378.059/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017).

[...] Verificando-se flagrante injustiça na dosimetria da pena é possível sua reestruturação em sede de revisão criminal. [...]
(TJ/MT, N.U 1003794-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PAULO DA CUNHA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 05/08/2021, Publicado no DJE 12/08/2021).

Fixada essa premissa, resta analisar se há ilegalidade na pena imposta ao requerente.

Consta nos autos que o requerente foi denunciado junto com outras pessoas pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em razão dos seguintes fatos:

No dia 19 de maio de 2016, por volta das 16h00min, na residência localizada à Rua São Tomé, n. 469, Bairro São Cristóvão, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados Sérgio Henrique Lopes, Antônio Marcos Mirada dos Santos, Lucas Beltrão Santos, Veronica Helen Abreu da Silva e Angélica dos Santos Machado foram detidos em flagrante delito por se associarem, em caráter permanente, aliada a estabilidade, para o fim de cometerem tráfico de entorpecentes, pois tinham em depósito drogas, consistentes em 86,32g (oitenta e seis gramas e trinta e dois decigramas) de cocaína e 5887,92 g (cinco mil, oitocentos e oitenta e sete gramas e noventa e dois centigramas) de maconha, droga capas de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fls. 32.

É igualmente certo que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado Sérgio Henrique Lopes adquiriu e portava arma de fogo e munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com a determinar legal ou regulamentar.

Na ocasião, policiais civis após receberem informações que havia drogas na residência localizada à Rua São Tomé, Bairro São Cristóvão, se deslocaram ao local onde estavam os denunciados Sérgio, Antônio Lucas, Veronica e Angélica, sendo encontrada uma grande quantidade de drogas e uma balança de precisão.

Consta ainda que os policiais obtiverem a informação de que um pedaço de droga já havia sido vendido e no momento das buscas verificou que um dos tijolos de drogas estava pela metade.

Ainda constatou que a entrega dos entorpecentes era feita com uma Honda Biz, de cor vermelha, sendo que no momento da abordagem a denunciada Angélica estava de posse dessa motocicleta. [...]
(Id.
157562669 - Pág. 7 a 157562671 - pág. 4).

A ação penal foi julgada
parcialmente
procedente “
a fim de condenar Sergio Henrique Lopes como incurso nas sanções do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003; absolver Sergio Henrique Lopes, Lucas Beltrão dos Santos, Verônica Helen Abreu da Silva e Angélica dos Santos Machado do cometimento dos crimes previstos no artigo 33, caput, c/c o artigo 35, ambos da Lei de Drogas, com fulcro no art. 386, VII, do CPP;
condenar Antônio Marcos Miranda dos Santos, devidamente qualificado nos autos, às penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
e absolvê-lo do cometimento do crime previsto no art. 35 da LT
” (sic) (Id.
157571183 - pág. 1 a 157571189 - pág. 4) (sem destaque no original).

Na dosimetria, o magistrado sentenciante exasperou a pena-base em razão da quantidade de droga apreendida e, em seguida, embasado no mesmo argumento, afastou a minorante do art. art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
verbis:

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42da LT e do art. 59 do CP,
destaca-se a grande quantidade de droga apreendida, consistente em
86,32g (de cocaína e 5887,92g de maconha,
razão pela qual fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Atenuo a pena em 1 ano e 100 dias-multa em decorrência da confissão do réu (CP, art. 65, III, d).

Outrossim, deixo de diminuir a pena em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da LT,
diante da elevada quantidade de droga apreendida em seu poder
,
circunstância que leva a crer que se dedica a atividades delituosos.

A propósito:

[Jurisprudência]

Assim, perfaz-se o total de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, pena esta que torno definitivo.
(Id. 157571188 - pág. 4).

A sentença transitou em julgado em 4-3-2019,
sem
a interposição de apelo (Id.
157573694 - pág. 59).

Em razão dos fundamentos elencados no
decisum,
o reconhecimento da minorante em benefício do réu é impositivo.

A utilização da quantidade de droga na primeira e na terceira fase da delimitação da pena caracteriza o vedado
bis in idem
.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, editou o Tema n. 712, segundo o qual
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

No mesmo sentido, colho da doutrina:

“Embora inicialmente a jurisprudência pátria considerasse válida a aplicação dos critérios previstos no art. 42 desta Lei, para estabelecer o percentual da redução a ser aplicado no caso concreto ou mesmo para negar o direito à redução e, concomitantemente, a observância dos mesmos critérios para fixar a pena-base para o agente, houve uma contundente alteração dessa visão, passando a preponderar o entendimento que veda essa dupla valoração das condições do art. 42. O entendimento majoritário, construído pela jurisprudência do STF, é de que as condições referidas no mencionado artigo 42 somente devem ser valoradas para a fixação da pena-base, ou, alternativamente, para fixar o percentual da redução abaixo do máximo,
jamais para os dois momentos da dosimetria
, sob pena de importar em incabível bis in idem”
(Sérgio Ricardo de Souza. Lei antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, p. 75).

“(...) a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e
não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena
”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei de Drogas anotada e interpretada. 10a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 150).

Cito ainda os seguintes julgados:

[...] A conclusão das instâncias ordinárias de que o agravante se dedica à atividade criminosa está alicerçada, precipuamente, na quantidade de droga, elemento que foi considerado, também, na pena-base, configurando, assim, indevido bis in idem. [...] (
STJ, AgRg no HC n. 755.391/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

[...] O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP). [...]
(TJ/MT, N.U 1016508-80.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 07/11/2022).

Ademais, diante do entendimento adotado pela Corte Maior, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria. Confira-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas –
para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

Ainda que não fosse o caso, isoladamente, a
quantidade de entorpecentes não basta para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido:

[...] Os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que houve menção apenas a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria da droga apreendida e o fato do acusado receber pagamento para o transporte da droga, sem qualquer comprovação do fato, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam a não aplicação do tráfico privilegiado. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. [...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.229.470/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

[...] A dedicação do agente a atividades criminosas, apta a afastar a incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
,
deve se pautar em elementos concretos além da quantidade de droga, ainda que grande
,
e no fato de efetuar o seu transporte, mesmo que entre estados da Federação, pois no caso não ficou demonstrado, pela prova colhida nos autos, que o transporte não se deu de maneira eventual. Na hipótese, sendo motorista, o réu foi contratado para o transporte da droga da cidade de Ponta Porã/MS para Cascavel/PR, tendo se deslocado de sua cidade natal, Foz do Iguaçu/PR, de ônibus, e lá recebido a carreta carregada com o entorpecente, juntamente com a nota fiscal, tendo acordado que pelo transporte receberia a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A carreta não era de sua propriedade e não constam dos autos conversas, entre o réu e outras pessoas envolvidas no esquema criminoso, aptas a demonstrar sua participação em organização criminosa. [...]
(STJ, EDcl no AgRg no HC n. 731.003/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

No contexto, a revisional deve ser acolhida para que “
o benefício [seja] aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primário, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso” [...]
(STJ, AgRg no HC n. 765.229/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

Passo à dosimetria.

Tal como definido na sentença, mantenho a pena-base de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, assim como o desconto de 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa aplicado na fase intermediária, em decorrência da confissão.

Pelas razões alhures expostas, o revisionando tem direito a minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), que resulta na pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, que torno definitiva por inexistirem outras situações que interfiram na delimitação dela.

A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga) recomenda a manutenção do regime semiaberto (CP, art. 33, §§ 2o e 3o), e inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (CP, art. 44, II):

[...] Apesar de o novo montante da reprimenda - 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), a qual justificou a exasperação da basilar em 1 ano e 6 meses, autoriza a manutenção do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto. Precedentes. Pelas mesmas razões acima, ressaltei ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 794.094/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

[...] A quantidade de entorpecentes (art. 42 da Lei de Drogas), utilizada pela Jurisdição ordinária para exasperar a pena-base, foi devidamente considerada para justificar a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto de acordo com o quantum da pena reclusiva, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, além de amparar a negativa de substituição da pena, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 779.319/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023).

Quanto ao pedido de ‘abatimento da pena no executivo n. 0008438-91.2018.811.0037”, deverá ser submetido ao juízo da execução penal, pois descabe apreciá-lo, sob pena de indevida supressão de instância:

[...] “Por força do art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/89, a apreciação da matéria de progressão de regime é privativa do Juízo das Execuções Criminais, não cabendo, portanto, sua análise em sede de revisão criminal, sob pena de caracterizar supressão de instância” (TJMT, RvC 13838/2016). No mesmo sentido: TJMT, RvC 16813/2011.
(TJ/MT, N.U 1007669-41.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 02/02/2023, Publicado no DJE 09/02/2023).

Com essas considerações, julgo

parcialmente procedente
o pedido deduzido na revisão criminal e reconheço a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), na fração de 2/3 (dois) terços, em favor de Antônio Marcos Miranda dos Santos, na condenação proveniente da ação penal n. 0004253-78.2016.8.11.0037, ficando sua pena definitiva ajustada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sem alteração de regime.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Desembargador Pedro Sakamoto
(Vogal)

Egrégia Turma:

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que o caso é de improcedência da ação revisional.

Quantidades de droga da ordem retratada nos autos – quase 6kg (seis quilogramas de maconha), além de pouco menos de 100g (cem gramas) de cocaína – não surgem “do nada”, mas são, invariavelmente, o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções criminosas dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, seja promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País, seja armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”, como fizeram o requerente e seus comparsas.

A minorante ora discutida foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do requerente.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas desencarcerantes dissociadas da realidade – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o verificado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e poder.

Os recentes julgados das Cortes Superiores acerca da matéria, enxergando
bis in idem
na dosimetria da pena nos moldes em que levada a efeito pelo juízo sentenciante, com a devida vênia, não refletem adequadamente a realidade fática; na verdade, mostram um preocupante descolamento dessa realidade e uma certa idealização da figura do criminoso.

Não é crível que um suposto iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de droga, de considerável “valor de mercado”, sem o respaldo de uma grande organização criminosa dedicada a esse tipo de atividade ou sem se dedicar, pessoal e profissionalmente, a esse tipo de prática.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que concerne especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do benefício dosimétrico almejado, sobretudo quando se tem em perspectiva a circunstância de o requerente já ter sido agraciado, na própria sentença, com o regime semiaberto, a meu ver demasiado brando para a gravidade concreta do fato.

Esta Corte Estadual, inclusive, consolidou o entendimento de que “
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecente, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
” (enunciado sumular n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Trago à colação precedente da Segunda Câmara Criminal:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ALIADAS À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, SOB A LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006, AUTORIZAM O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EMBORA PRIMÁRIO, AS PECULIARIDADES DOS AUTOS COMPROVAM QUE ESTAVA INSERIDO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APELO MINISTERIAL PROVIDO.

O transporte de drogas no interior de ônibus coletivo de viagem expõe maior número de pessoas em contato direto com a substância entorpecente, e permite dizer que as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao sentenciado.

Consoante inteligência do artigo 42, da lei n. 11.343/2006, a natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes, de modo que a apreensão de 2kg de pasta-base de cocaína autoriza o recrudescimento da reprimenda basilar.

Deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida
” (TJMT, Apelação n. 0007005-52.2018.8.11.0037,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2019; data da publicação: 6.12.2019).

Tal orientação também já foi adotada por esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM ARESTO DE STF, PROFERIDO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO – CASOS NÃO ANÁLOGOS – AÇÃO REVISIONAL QUE NÃO SE PRESTA PARA DISCUTIR ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS – MINORANTE DEVIDAMENTE AFASTADA PELO JUÍZO SINGULAR E NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL – ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE, POR POLICIAIS FEDERAIS, TRANSPORTANDO MAIS DE 41 KG DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – JULGADOS DO STJ E TJMT – AÇÃO REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A revisão criminal não se presta a discutir mudanças de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

A expressiva quantidade de droga transportada impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado inserta no art. 33, § 4o, da lei 11.343/2006, por evidenciar que o agente está envolvido com a traficância de larga escala, integrando organização criminosa
” (TJMT, Revisão Criminal n. 1009877-71.2017.8.11.0000, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Turma de Câmaras Criminais Reunidas; data do julgamento: 7.12.2017; data da publicação: 11.12.2017).

Diante do exposto,
julgo improcedente
a revisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2023