Tribunal: TJMT
Processo: 1026559-28.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXECUÇÃO PENAL – PROCESSAMENTO EXCEPCIONAL DA IMPETRAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF - EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS AO CONCEITO DE HEDIONDEZ – NÃO AFASTADO – ENTENDIMENTO DO TJMT – UNIFICAÇÃO DE PENAS – CRIMES DE NATUREZAS DISTINTAS – FRAÇÕES DE CUMPRIMENTO DE PENA – ARESTO DO STJ - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - LIÇÃO DOUTRINÁRIA – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA NECESSÁRIO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PROCEDA A ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO DA PENA.
[...] O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...] (STJ, HC 535.711/SP – 19.12.2019).
“[...] na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente [...]” (STJ, HC no 272.405/RJ - 23.5.2014).
“Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum. Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6. Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns [...]” (Guilherme Souza Nucci, Curso de execução penal. 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026559-28.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO DOS SANTOS - CPF: 351.119.846-15 (ADVOGADO), LUIZ RENATO GOMES FILHO - CPF: 065.878.546-05 (PACIENTE), 2o juizo criminal da comarca de sorriso mt (IMPETRADO), CARLOS ALBERTO DOS SANTOS - CPF: 351.119.846-15 (IMPETRANTE), JUIZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA APARECIDA LEMOS BATISTA - CPF: 574.006.446-53 (ADVOGADO), MARIA APARECIDA LEMOS BATISTA - CPF: 574.006.446-53 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
- TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXECUÇÃO PENAL –
PROCESSAMENTO EXCEPCIONAL DA IMPETRAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF -
EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS AO CONCEITO DE HEDIONDEZ
– NÃO AFASTADO – ENTENDIMENTO DO TJMT – UNIFICAÇÃO DE PENAS – CRIMES DE NATUREZAS DISTINTAS – FRAÇÕES DE CUMPRIMENTO DE PENA – ARESTO DO STJ - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - LIÇÃO DOUTRINÁRIA – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA NECESSÁRIO -
ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA
DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PROCEDA A ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO DA PENA.

[...] O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...]
(STJ, HC 535.711/SP – 19.12.2019).

“[...] na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente [...]”
(STJ, HC no 272.405/RJ - 23.5.2014).

“Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum. Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6. Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns [...]”
(Guilherme Souza Nucci, Curso de execução penal. 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No 1026559-28.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
SORRISO

IMPETRANTE(S):

DR. CARLOS ALBERTO DOS SANTOS E DRA. MARIA APARECIDA LEMOS BATISTA

PACIENTE(S):

LUIZ RENATO GOMES FILHO

RELATÓRIO

Habeas Corpus
impetrado em favor de LUIZ RENATO GOMES FILHO contra ato comissivo do Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos de execução penal (SEEU 2000117-82.2022.8.11.0040), que indeferiu o pedido de aplicação frações individualizadas para progressão de regime, em condenações por tráfico de drogas e associação para o tráfico a pena unificada de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e

1.316 (mil trezentos e dezesseis) dias multa, em regime inicial fechado – art. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006 – (ID 154319669).

Os impetrantes sustentam que: 1) “
não há que se falar em aplicação de patamar único para a progressão de regime
” dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico; 2) o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo, de modo a justificar a aplicação dos percentuais previstos para os delitos comuns para fins de progressão de regime.

Requer a concessão da ordem “
para que o paciente seja colocado imediatamente em liberdade, até a realização da audiência admonitória do regime semiaberto
” (ID 154319665).

O pedido liminar foi deferido parcialmente pelo i. Des. Orlando de Almeida Perri para a elaboração de novo cálculo da pena, em plantão judiciário (ID 154322160).

O Juízo singular prestou informações (ID 154874664).

A i. 1a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo conhecimento parcial. No mérito, pela concessão da ordem, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS – MATÉRIA RELACIONADA À EXECUÇÃO PENAL: PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO (PGJ) QUANTO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MATÉRIA QUE NÃO CONSTITUI FLAGRANTE ILEGALIDADE, DEVENDO SER ANALISADA PELA VIA RECURSAL PRÓPRIA. NO MÉRITO – APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA À CONDENAÇÕES PELOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ILEGALIDADE VERIFICADA -- CÁLCULO EM SEPARADO PARA CRIMES HEDIONDOS E COMUNS, NA FORMA COMO DETERMINA O ART. 84 DO CÓDIGO PENAL E DA LEP, MANTENDO-SE A LIMINAR DEFERIDA. PELO PARCIAL CONHECIMENTO E, NA PARTE CONHECIDA, PELA CONCESSÃO DA ORDEM E CONSEQUENTE MANUTENÇÃO DA LIMINAR.”
(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça – ID 155299163).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A presente impetração foi manejada como sucedâneo recursal contra decisão proferida no dia 22.9.2022, não impugnada por agravo à execução (SEEU 2000117-82.2022.8.11.0040).

De toda sorte, o c. STF firmou entendimento de que, em situações excepcionais, afigura-se cabível a impetração de
habeas corpus
em face de decisões definitivas, por ser
“a impugnatória mais célere e benéfica ao condenado”
(RHC no 146327/RS – Relator: Min. Gilmar Mendes – 16.3.2018).

No caso, a pretensão do paciente [
reconhecimento da não hediondez do tráfico de drogas e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime
] recomenda o conhecimento desta impetração.

Dito isso, vejamos.

Em decisão liminar, foi determinada a elaboração de novo cálculo de pena pelo Juízo de Execução Penal, nos seguintes termos:

“De proêmio, esclareço que a jurisprudência dos Tribunais Superiores restringe a utilização do habeas corpus nos casos em que o ato acoimado de ilegal é passível de impugnação pela via recursal própria, ressalvando apenas a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, quando há flagrante ilegalidade.

Nesse sentido:

[...] O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...] (STJ, HC 535.711/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

No presente caso, a impetração volta-se contra constrangimento ilegal supostamente ocasionado pelo juízo da execução penal, que, a teor do que estabelece o art. 197 da LEP, deve ser impugnada por meio de agravo.

Assim, passo a analisar se há ilegalidade a ser coibida por meio desta impetração.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU) observei que o paciente cumpre condenação que totaliza 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Na decisão prolatada em 12 de agosto de 2022, o juízo da execução penal fixou fração única sobre a totalidade da pena [...]

No que concerne ao reconhecimento da não hediondez do Tráfico de Drogas e a consequente aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime, o pedido não comporta acolhimento.

Como bem destacado na decisão objurgada, o Pacote Anticrime não afastou o caráter hediondo do crime tipificado no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Aliás, o tratamento diferenciado ao crime de tráfico de drogas decorre da própria Constituição Federal em seu artigo 5o , XLIII.

De fato, o constituinte não classificou o tráfico de drogas – nem a tortura e o terrorismo – como crime hediondo, porém, definiu que a eles se aplicam as mesmas regras.

Assim, “para o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, não poderá a lei deixar de concederlhes tratamento mais severo, pois o próprio constituinte já engessou a atividade do legislador nesse ponto” (Andrey Borges de Mendonça, Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo, 3a edição, Ed. Forense, pág. 210).

A jurisprudência dos Tribunais Superiores reafirma, diuturnamente, a equiparação hedionda do crime tipificado no artigo 33, da Lei de Drogas [conf. STF, HC n. 183610, Rel. Edson Fachin, 2a Turma, julgado em 19.10.2021; STJ, HC n. 577.404/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 4.8.2020].

A Lei n. 13.964/2019 transferiu para a LEP os requisitos para a progressão de regime em caso de crime hediondo ou equiparado e estabeleceu distinção quanto à natureza da reincidência no cômputo do benefício (LEP, art. 112).

Ainda que o Pacote Anticrime tenha revogado o art. 2o da Lei n. 8.072/90, prevalece a equiparação estabelecida no ordenamento constitucional, sendo, portanto, inviável a retificação do índice estipulado para a progressão de regime. [...]

Por sua vez, a unificação de penas não tem o condão de fazer com que crimes de naturezas distintas, como são os comuns e os hediondos, passem a ter a mesma fração de cumprimento de pena, ainda mais porque tal situação prejudica o reeducando.

Nesse sentido

“[...] na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente [...]” STJ, HC no 272.405/RJ – Relator: Min. Moura Ribeiro - 23.5.2014).

Não por outra razão que merece acolhimento a alegação acerca da elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Em outras palavras: em observância ao princípio da legalidade, havendo execução concomitante de condenações, por crimes tidos como comuns e hediondos, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum. Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6. Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente. Deve-se atender às duas necessidades: quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar, o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6. Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum. Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável.” (Curso de execução penal. 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Nesse contexto, com razão os impetrantes ao requererem a retificação do cálculo de pena, com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime sobre a pena aplicada para o delito de associação para o tráfico, por se tratar de crime comum.

Ademais, o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU) permite o cadastramento particularizado delas para o cômputo da progressão de regime do reeducando.
”
(ID 154322160).

Inalterado o quadro jurídico-processual, impõe-se converter a decisão liminar em provimento definitivo.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem

para determinar ao Juízo da execução penal que proceda a elaboração de novo cálculo da pena, “
adotando frações diferenciadas em relação ao crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e ao crime comum (associação para o tráfico) de maneira individualizada”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023