Tribunal: TJMT
Processo: 1064505-31.2022.8.11.0001
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-24
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1064505-31.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Cancelamento de vôo]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[VANDER EDUARDO TEIXEIRA - CPF: 010.328.241-66 (RECORRENTE), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA - CNPJ: 33.136.896/0001-90 (RECORRIDO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO INOMINADO. NULIDADE PROCESSUAL.
AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECON
H
ECIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTICA. DESTINATÁRIO FINAL.
RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. ALTERAÇÃO DE VOO POR INICIATIVA DO TRANSPORTADOR. AUSÊNCIA DE REMARCAÇÃO E DE DEVOLUÇÃO DO VALOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. TRANSPORTE AÉREO.
INDISPONIBILIDADE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DE FIDELIDADE. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. CONSIDERAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR. MULTA ASTREINTE. VALOR MANTIDO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Haverá nulidade apenas quando: (a) não foi observada a formalidade do ato processual impugnado; (b) não alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276 do CPC); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277 do CPC); (d) alegada na primeira oportunidade (art. 278 do CPC); (e) ocasionar efetivo prejuízo
à
uma das partes (art. 283, parágrafo único, CPC).A ausência de fundamentação da sentença não gerou prejuízo
par
a parte recorrente, visto que
os fundamentos deste acórdão suprirão
eventual deficiência.

2.
Segundo
a Teoria Finalística, adotada pelo CDC,
caracteriza-se
a relação de consumo, quando há fornecimento de produtos ou serviços ao destinatário final, com intuito lucrativo.
No caso, a
r
elação de consumo
está
caracterizada
porquanto
o reclamante é o destinatário final e a parte reclamada t
em o intuito lucrativo.

3. O passageiro de companhia aérea tem direito ao reembolso integral do valor já pago ou reacomodação em outro voo, quando a
passagem
é alterada ou
cancelada por iniciativa do transportador
. A alteração deverá ser informada ao passageiro com antecedência de 72 horas e a alteração não poderá ser superior a 30 minutos para voos domésticos e a 1 hora para voos internacionais em relação aos horários originalmente contratados.

4. Nas relações de consumo, o fornecedor de produtos e o prest
ador de serviço possuem responsabilidade civil objetiva (culpa presumida), que pode ser excluída quando a culpa for exclusiva do consumidor e/ou de terceiros, bem nas hipóteses de caso fortuito e força maior. No caso de transporte aéreos, caracterizam caso fortuito ou força maior, os eventos comprovados que são supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis.

5.

A indisponibilidade de pontuação de programa de fidelidade caracteriza dano moral, porquanto, sem dúvida, gera desconforto, aflição e transtornos, que excedem ao mero aborrecimento, considerando que frustram as expectativas da parte reclamante quanto a programação de suas viagens.

6
. O
quantum
indenizatório do dano moral deve ser fixado tendo como base a capacidade econômica da vítima e do ofensor, bem como a extensão da culpa e do dano, satisfazendo o caráter compensatório e desincentivando a repetição da conduta ilícita. Tendo como base a capacidade econômica da vítima e do ofensor e a quantidade de pontos indisponibilizados (200.000 mil milhas), a indenização fixada em
R$4.000,00
é razoável e suficiente para a reparação do dano moral.

7
. O juiz pode modificar ou excluir o valor ou a periodicidade da multa, inclusive de ofício, se esta tornar-se insuficiente ou excessiva, bem como se a obrigação foi cumprida parcial ou supervenientemente ou se houver justa causa para o seu descumprimento.
A multa fixa de astreinte estabelecida em R$5.000,00 para o caso de descumprimento de obrigação de fazer em restabelecer a pontuação perdida é razoável e deve ser mantida.

8.
Recurso conhecido e não provido.

9
. Custas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% sobre o valor da condenação, p
ela parte recorr
ente.

R E L A T Ó R I O

Recurso Inominado:
1064505-31.2022.8.11.0001

Origem:
181302172

Recorrente:
TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA

Recorrido:
VANDER EDUARDO TEIXEIRA / CAMILA SAMPAIO LOBÃO

RELATÓRIO:

Egrégia Turma.

VANDER EDUARDO TEIXEIRA ajuizou reclamação indenizatória em face TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA.

Sentença proferida no
ID 181302172 /PJe2
. Entendeu que: a) restou incontrovers
a
nos autos a
existência da relação de consumo entre as partes, a viagem não utilizada e as milhas perdidas; b) restou demonstrado que os autores utilizaram 200.000 milhas em 16/03/2021; c) não há nos autos evidências de que os autores tenham solicitado o cancelamento das passagens, ainda que tenham recebido restituição dos valores
pagos pelas taxas acrescidos em 10%;
d
) a restituição desse valor não deve contemplar o dano material, sob pena de enriquecimento ilícito, vez que já restituído à parte autora;
e
) apesar de haver cláusula negocial pela perda das milhas em caso de cancelamento pelo consumidor, in
casu
, não restou demonstrado o pedido do cancelamento, razão pela qual verifica-se a falha na prestação do serviço;
f
) há decisão liminar para que a parte ré fornecesse as passagens aéreas aos autores, mas n
ão foi cumprida; e) ainda que ultrapassad
a
a data da viagem pretendida, considerando que as milhas não contemplam expiração, é imperios
a
a restituição de 200.000 (duzentos mil) milhas não utilizadas em favor do autor. Julgou parcialmente procedente
s
os pedidos, revogou a tutela liminar concedida nos autos, condenou a parte reclamada a restitu
i
r
200.000 (duzent
a
s mil) milhas não utilizadas em favor do autor Vander;
a
paga
r
R$ 4.000,00 (
quatro mil reais) pelos danos morais sofridos, para cada autor,
e
majorou a pena de multa por descumprimento da ordem judicial liminar
para
R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A parte
reclamadainterpôs Recurso Inominado no ID 181302176/PJe2.
Sustentou que: a) seja declarada a nulidade da sentença, com o retorno dos autos para o fim de que a petição de reconsideração da recorrente seja devidamente analisada pelo julgador singular; b) seja afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor; c) no caso dos autos o Código de defesa do consumidor não é aplicável; d) verifica-se que o recorrido sequer junta qualquer documento comprovando suas alegações, apenas anexa e-mail enviado pela
companhia na qual é informado de que sua reserva havia sido cancelada; e) o pedido de reembolso fora realizado em 05.04.2021; f) não há que se falar em condenação a título de danos morais; g) seja minorada a astreinte; h) a recorrente já realizou o reembolso dos valores por ela recebidos, através de vouchers que foram majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor pago; i) a recorrente TAP já efetuou o reembolso integral dos valores que recebeu pelas passagens. Ao final, requereu
a
declar
a
ção de
nulidade da sentença
,
ou
o total
provi
mento
do
recurso,
para reformar a sentença.

A part
e reclamante apresentou contrarrazões no ID 182084652/PJe2.
Argumentou que: a) o pedido de reconsideração é anterior a contestação; b) além disto, a sentença reconheceu o pedido dos recorridos e revogou a liminar concedida pois houve a sua ratificação tácita e a perda de seu efeito, em razão do tempo; c) diante disto, temos que a não apreciação do pedido de reconsideração não trouxe ao recorrente qualquer prejuízo processual; d) cuidando-se de responsabilidade por danos morais, devem ser aplicadas as normas
do direito positivo brasileiro, inclusive as do Código de Defesa do Consumidor. Ao final, requereu o não provimento do recurso.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos Pares.

Passo a análise das teses recursais devolvidas à apreciação do Poder Judiciário.

Nulidade de atos processuais.

Segundo as regras processuais, previstas no CPC, será decretada a nulidade apenas quando: (a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1a parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2a parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).

No presente caso, a par
te reclamada alega nulidade da sentença com o argumento de que não houve análise da petição de reconsideração da recorrente pelo juízo
singular (ID 107940368/PJe1).

Em análise dos autos, nota-se que a sentença reconheceu o pedido dos recorridos.Todavia, isso não ocasionou prejuízo à parte reclamada.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. (...)
2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
.
(...)
(
STJ
AgRg
no HC 508.987/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019,
DJe
17/09/2019)

Portanto, considerando queo juízo singular revogou a tutela liminar concedida nos
autos, não
há como reconhecer a nulidade arguida.

Relação de consumo.

Nos termos dos artigos 2° e 3° do CDC, há relação de consumo quando o fornecedor presta serviço ou vende produto ao destinatário final, com o intuito de auferir lucro.

Em regra, a caracterização da relação de consumo é feita mediante a aplicação da Teoria Finalista. Todavia, em situações excepcionais essa teoria pode ser mitigada, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou financeira, aplicando-se então a Teoria Finalista Mitigada.

Neste sentido:

(...) 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica (...) (
AgInt
no
AREsp
2289498/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, TERCE
IRA TURMA, julgado em 23/10/2023,
DJe
25/10/2023).

Em análise do caso concreto, nota-se que o reclamante é destinatário final d
o serviço/produto e a
parte reclamada possui intuito lucrativo, caracterizando naturalmente uma relação de consumo, devendo ser aplicadas, no caso concreto, as regras protetivas do Código de Defesa do Consumido.

Alteração ou resilição do contrato por parte da companhia aérea.

Nos termos do artigo 229 do Código Brasileiro de Aeronáutica, o passageiro tem direito ao reembolso integral do valor já pago quando a alteração ou resilição ocorrer por iniciativa do transportador.

Quanto ao reembolso da passagem, a Resolução 400/2016 da ANAC prevê que as alterações, em especial quanto ao horário e itinerário, deverão ser informadas ao passageiro com antecedência de 72 horas e as alterações não poderão ser superior a 30 minutos para voos domésticos e de 1 hora (60 min) para voos internacionais em relação aos horários originalmente contratados.

Caso não haja observância destes limites, o passageiro poderá optar pela reacomodação em outro voo ou pelo reembolso integral do valor já pago.

Estas são as regras previstas no artigo 12 da Resolução 400/2016 da ANAC:

Art. 12. As alterações realizadas de forma programada pelo transportador, em especial quanto ao horário e itinerário originalmente contratados, deverão ser informadas aos passageiros com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas. § 1o O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação e reembolso integral, devendo a escolha ser do passageiro, nos casos de: I - informação da alteração ser prestada em prazo inferior ao do caput deste artigo; e II - alteração do horário de partida ou de che
gada ser superior a 30 (trinta) minutos nos voos domésticos e a 1 (uma) hora nos voos internacionais em relação ao horário originalmente contratado, se o passageiro não concordar com o horário após a alteração. § 2o Caso o passageiro compareça ao aeroporto em decorrência de falha na prestação da informação, o transportador deverá oferecer assistência material, bem como as seguintes alternativas à escolha do passageiro: I - reacomodação; II - reembolso integral; e III - execução do serviço por outra modalida
de de transporte.

Em exame do conjunto fático probatório
disponível,
nota-se que a parte reclamada cancelou voo em
11/04/2021 (ID 181301090/PJe2)
e não trouxe evidência de que oportunizou um novo voo dentro dos limites regulamentados ou que restituiu integralmente o valor pago.

Ainda,
não houve comprovação de que o cancelamento tenha sido solicitado pelo reclamante
, conforme alegado.

A sentença do juízo a quo abordou e bem elucidou essa questão, conforme se infere do trecho abaixo:

De fato, restou demonstrado que os autores utilizaram 200.000 milhas em 16/03/2021. Portanto, cabe analisar se houve abuso na prática da parte ré, sobretudo em relação a perca das milhas pagas. As milhas possuem valor em real, e são comercializadas no site da própria parte reclamada.

Os autores alegaram que não solicitaram o cancelamento. De outro lado, a parte ré alegou que os autores solicitaram o cancelamento e, portanto, válido e legítimo a perda das 200.000 milhas.

Em que pese as alegações das partes, não há nos autos evidências de que os autores tenham solicitado o cancelamento das passagens, ainda que tenham recebido restituição dos valores pagos pelas taxas acrescidos em 10%. Ademais, a restituição desse valor não deve contemplar o dano material, sob pena de enriquecimento ilícito, vez que já restituído à parte autora.

Deste modo, apesar de haver cláusula negocial pela perda das milhas em caso de cancelamento pelo consumidor, in
casu
, não restou demonstrado o pedido do cancelamento, razão pela qual verifica-se a falha na prestação do serviço.

Vale lembrar que, no presente caso, o ônus probatório pertence ao fornecedor dos serviços, visto que deve ser proporcionad
a
ao consumidor a facilitação d
a
prova de seus direitos (art. 6o, VIII, CDC).

Desse modo, pela insuficiência de provas, aplicam-se as regras de hermenêutica, segundo as quais, nesses casos, decide-se em desfavor da parte que possui o encargo probatório, concluindo que houve conduta ilícita da parte reclamada.

Portanto,
ante
o cancelamento do voo
,
sem o reagendamento em nova data obedecendo osprazos para a remarcação,
está
caracteriza
da a
conduta ilícita.

Dano moral. Indisponibilidade de pontuação em programa de fidelidade.

A indisponibilidade
de pontuação em programa de fidelidade equivale à indisponibilidade de
recursos financeiros

e
caracteriza dano moral, porquanto, sem dúvida, gera desconforto, aflição e transtornos, que excedem ao mero aborrecimento
.

No caso concreto,
a indisponibilidade dos pontos impossibilitou a parte reclamante de adquirir novas passagens aéreas, situação que dimensiona o transtorno suportado pelo consumidor.

A propósito:

DANO MORAL IN RE IPSA – PERDA DE PONTOS DE PROGRAMA DE FIDELIDADE. A falha na prestação dos serviços que ocasiona perda de pontos em programa de fidelidade, decorrente de fraude, é suficiente para a caracterização do dano moral (TJ-RS - Recurso Cível: 71003034972 RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Data de Julgamento: 19/12/2011, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/01/2012).

Portanto, é devido o dano moral.

Quantum
indenizatório do dano moral.

Em relação ao
quantum
indenizatório do dano moral, este deve atender a uma dupla finalidade: compensação e repressão.

Assim, há que se observar tanto a capacidade econômica da vítima quanto do ofensor, evitando o enriquecimento injustificado e garantindo o viés pedagógico da medida.

Ademais, deve ser considerada também a extensão da culpa e do dano (subjetivo e/ou objetivo), para que não sejam violados os
Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Confira-se a jurisprudência do STJ:

(...) 1. A revisão do valor fixado a título de danos morais e estéticos para os autores em razão de acidente de trânsito provocado por agente estatal, encontra óbice na Súmula 07/STJ, uma vez que fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, a exemplo,
da capacidade econômica do ofensor e do ofendido, a extensão do dano, o caráter pedagógico da indenização
. 2. Somente é possível rever o valor a ser
indenizado quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, o que não se observa no presente caso. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA desprovido. (STJ
AgRg
no
AREsp
253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013,
DJe
11/04/2013)

Nesse contexto, o valor indenizatório deve satisfazer ao caráter compensatório, servindo, ainda como desincentivo à repetição da conduta ilícita.

Portanto, sopesando estes critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, mormente a quantidade de pontos indisponibilizados (200.000 milhas), entendo como razoável e suficiente para a reparação do dano moral a quantia de
R$4.000,00

fixada na sentença
, pois certamente satisfaz ao caráter reparatório, serve como desincentivo à repetição da conduta ilícita e está conforme os precedentes desta Turma Recursal em casos semelhantes

Valor da
s
astreinte
s
.

O juiz pode modificar ou excluir o valor ou a periodicidade da multa, inclusive de ofício, se esta tornar-se insuficiente ou excessiva, bem como se a obrigação fo
r
cumprida parcial ou supervenientemente
,
ou
ainda
se houver justa causa para o seu descumprimento, conforme preconiza o artigo 537, § 1o, do Código de Processo Civil:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Neste sentido é o entendimento
pacificado no STJ
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
- ASTREINTES
FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. A
jurisprudência do

Superior Tribunal

de Justiça
firmou o entendimento de que o artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 (
correspondente ao
art.
537 do

NCPC) permite
ao magistrado, de
ofício ou

a requerimento
da parte, afastar ou alterar o valor da
multa quando
este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois
de transitada
em julgado a sentença, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada. Precedentes. (...)
4. Agravo interno desprovido. (
AgInt
no REsp 1396065/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2017,
DJe
15/02/2017)

No caso concreto em análise, o valor
d
as astreinte
s

mostra-se
adequado e
suficiente para
desincentivar
e punir
o descumprimento da ordem judicial
, que é o principal objetivo do ins
tituto
.

Dispositivo.

Posto isso,
conheço
do recurso, mas
nego-lhe provimento
.

Nos termos do artigo 55 da Lei no 9.099/95 e diante do não provimento do recurso,
condeno
a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da
condenação
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1064505-31.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Cancelamento de vôo]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[VANDER EDUARDO TEIXEIRA - CPF: 010.328.241-66 (RECORRENTE), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA - CNPJ: 33.136.896/0001-90 (RECORRIDO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO INOMINADO. NULIDADE PROCESSUAL.
AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECON
H
ECIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTICA. DESTINATÁRIO FINAL.
RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. ALTERAÇÃO DE VOO POR INICIATIVA DO TRANSPORTADOR. AUSÊNCIA DE REMARCAÇÃO E DE DEVOLUÇÃO DO VALOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. TRANSPORTE AÉREO.
INDISPONIBILIDADE PONTUAÇÃO EM PROGRAMA DE FIDELIDADE. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. CONSIDERAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR. MULTA ASTREINTE. VALOR MANTIDO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Haverá nulidade apenas quando: (a) não foi observada a formalidade do ato processual impugnado; (b) não alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276 do CPC); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277 do CPC); (d) alegada na primeira oportunidade (art. 278 do CPC); (e) ocasionar efetivo prejuízo
à
uma das partes (art. 283, parágrafo único, CPC).A ausência de fundamentação da sentença não gerou prejuízo
par
a parte recorrente, visto que
os fundamentos deste acórdão suprirão
eventual deficiência.

2.
Segundo
a Teoria Finalística, adotada pelo CDC,
caracteriza-se
a relação de consumo, quando há fornecimento de produtos ou serviços ao destinatário final, com intuito lucrativo.
No caso, a
r
elação de consumo
está
caracterizada
porquanto
o reclamante é o destinatário final e a parte reclamada t
em o intuito lucrativo.

3. O passageiro de companhia aérea tem direito ao reembolso integral do valor já pago ou reacomodação em outro voo, quando a
passagem
é alterada ou
cancelada por iniciativa do transportador
. A alteração deverá ser informada ao passageiro com antecedência de 72 horas e a alteração não poderá ser superior a 30 minutos para voos domésticos e a 1 hora para voos internacionais em relação aos horários originalmente contratados.

4. Nas relações de consumo, o fornecedor de produtos e o prest
ador de serviço possuem responsabilidade civil objetiva (culpa presumida), que pode ser excluída quando a culpa for exclusiva do consumidor e/ou de terceiros, bem nas hipóteses de caso fortuito e força maior. No caso de transporte aéreos, caracterizam caso fortuito ou força maior, os eventos comprovados que são supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis.

5.

A indisponibilidade de pontuação de programa de fidelidade caracteriza dano moral, porquanto, sem dúvida, gera desconforto, aflição e transtornos, que excedem ao mero aborrecimento, considerando que frustram as expectativas da parte reclamante quanto a programação de suas viagens.

6
. O
quantum
indenizatório do dano moral deve ser fixado tendo como base a capacidade econômica da vítima e do ofensor, bem como a extensão da culpa e do dano, satisfazendo o caráter compensatório e desincentivando a repetição da conduta ilícita. Tendo como base a capacidade econômica da vítima e do ofensor e a quantidade de pontos indisponibilizados (200.000 mil milhas), a indenização fixada em
R$4.000,00
é razoável e suficiente para a reparação do dano moral.

7
. O juiz pode modificar ou excluir o valor ou a periodicidade da multa, inclusive de ofício, se esta tornar-se insuficiente ou excessiva, bem como se a obrigação foi cumprida parcial ou supervenientemente ou se houver justa causa para o seu descumprimento.
A multa fixa de astreinte estabelecida em R$5.000,00 para o caso de descumprimento de obrigação de fazer em restabelecer a pontuação perdida é razoável e deve ser mantida.

8.
Recurso conhecido e não provido.

9
. Custas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% sobre o valor da condenação, p
ela parte recorr
ente.

R E L A T Ó R I O

Recurso Inominado:
1064505-31.2022.8.11.0001

Origem:
181302172

Recorrente:
TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA

Recorrido:
VANDER EDUARDO TEIXEIRA / CAMILA SAMPAIO LOBÃO

RELATÓRIO:

Egrégia Turma.

VANDER EDUARDO TEIXEIRA ajuizou reclamação indenizatória em face TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA.

Sentença proferida no
ID 181302172 /PJe2
. Entendeu que: a) restou incontrovers
a
nos autos a
existência da relação de consumo entre as partes, a viagem não utilizada e as milhas perdidas; b) restou demonstrado que os autores utilizaram 200.000 milhas em 16/03/2021; c) não há nos autos evidências de que os autores tenham solicitado o cancelamento das passagens, ainda que tenham recebido restituição dos valores
pagos pelas taxas acrescidos em 10%;
d
) a restituição desse valor não deve contemplar o dano material, sob pena de enriquecimento ilícito, vez que já restituído à parte autora;
e
) apesar de haver cláusula negocial pela perda das milhas em caso de cancelamento pelo consumidor, in
casu
, não restou demonstrado o pedido do cancelamento, razão pela qual verifica-se a falha na prestação do serviço;
f
) há decisão liminar para que a parte ré fornecesse as passagens aéreas aos autores, mas n
ão foi cumprida; e) ainda que ultrapassad
a
a data da viagem pretendida, considerando que as milhas não contemplam expiração, é imperios
a
a restituição de 200.000 (duzentos mil) milhas não utilizadas em favor do autor. Julgou parcialmente procedente
s
os pedidos, revogou a tutela liminar concedida nos autos, condenou a parte reclamada a restitu
i
r
200.000 (duzent
a
s mil) milhas não utilizadas em favor do autor Vander;
a
paga
r
R$ 4.000,00 (
quatro mil reais) pelos danos morais sofridos, para cada autor,
e
majorou a pena de multa por descumprimento da ordem judicial liminar
para
R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A parte
reclamadainterpôs Recurso Inominado no ID 181302176/PJe2.
Sustentou que: a) seja declarada a nulidade da sentença, com o retorno dos autos para o fim de que a petição de reconsideração da recorrente seja devidamente analisada pelo julgador singular; b) seja afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor; c) no caso dos autos o Código de defesa do consumidor não é aplicável; d) verifica-se que o recorrido sequer junta qualquer documento comprovando suas alegações, apenas anexa e-mail enviado pela
companhia na qual é informado de que sua reserva havia sido cancelada; e) o pedido de reembolso fora realizado em 05.04.2021; f) não há que se falar em condenação a título de danos morais; g) seja minorada a astreinte; h) a recorrente já realizou o reembolso dos valores por ela recebidos, através de vouchers que foram majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor pago; i) a recorrente TAP já efetuou o reembolso integral dos valores que recebeu pelas passagens. Ao final, requereu
a
declar
a
ção de
nulidade da sentença
,
ou
o total
provi
mento
do
recurso,
para reformar a sentença.

A part
e reclamante apresentou contrarrazões no ID 182084652/PJe2.
Argumentou que: a) o pedido de reconsideração é anterior a contestação; b) além disto, a sentença reconheceu o pedido dos recorridos e revogou a liminar concedida pois houve a sua ratificação tácita e a perda de seu efeito, em razão do tempo; c) diante disto, temos que a não apreciação do pedido de reconsideração não trouxe ao recorrente qualquer prejuízo processual; d) cuidando-se de responsabilidade por danos morais, devem ser aplicadas as normas
do direito positivo brasileiro, inclusive as do Código de Defesa do Consumidor. Ao final, requereu o não provimento do recurso.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos Pares.

Passo a análise das teses recursais devolvidas à apreciação do Poder Judiciário.

Nulidade de atos processuais.

Segundo as regras processuais, previstas no CPC, será decretada a nulidade apenas quando: (a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1a parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2a parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).

No presente caso, a par
te reclamada alega nulidade da sentença com o argumento de que não houve análise da petição de reconsideração da recorrente pelo juízo
singular (ID 107940368/PJe1).

Em análise dos autos, nota-se que a sentença reconheceu o pedido dos recorridos.Todavia, isso não ocasionou prejuízo à parte reclamada.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. (...)
2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
.
(...)
(
STJ
AgRg
no HC 508.987/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019,
DJe
17/09/2019)

Portanto, considerando queo juízo singular revogou a tutela liminar concedida nos
autos, não
há como reconhecer a nulidade arguida.

Relação de consumo.

Nos termos dos artigos 2° e 3° do CDC, há relação de consumo quando o fornecedor presta serviço ou vende produto ao destinatário final, com o intuito de auferir lucro.

Em regra, a caracterização da relação de consumo é feita mediante a aplicação da Teoria Finalista. Todavia, em situações excepcionais essa teoria pode ser mitigada, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou financeira, aplicando-se então a Teoria Finalista Mitigada.

Neste sentido:

(...) 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica (...) (
AgInt
no
AREsp
2289498/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, TERCE
IRA TURMA, julgado em 23/10/2023,
DJe
25/10/2023).

Em análise do caso concreto, nota-se que o reclamante é destinatário final d
o serviço/produto e a
parte reclamada possui intuito lucrativo, caracterizando naturalmente uma relação de consumo, devendo ser aplicadas, no caso concreto, as regras protetivas do Código de Defesa do Consumido.

Alteração ou resilição do contrato por parte da companhia aérea.

Nos termos do artigo 229 do Código Brasileiro de Aeronáutica, o passageiro tem direito ao reembolso integral do valor já pago quando a alteração ou resilição ocorrer por iniciativa do transportador.

Quanto ao reembolso da passagem, a Resolução 400/2016 da ANAC prevê que as alterações, em especial quanto ao horário e itinerário, deverão ser informadas ao passageiro com antecedência de 72 horas e as alterações não poderão ser superior a 30 minutos para voos domésticos e de 1 hora (60 min) para voos internacionais em relação aos horários originalmente contratados.

Caso não haja observância destes limites, o passageiro poderá optar pela reacomodação em outro voo ou pelo reembolso integral do valor já pago.

Estas são as regras previstas no artigo 12 da Resolução 400/2016 da ANAC:

Art. 12. As alterações realizadas de forma programada pelo transportador, em especial quanto ao horário e itinerário originalmente contratados, deverão ser informadas aos passageiros com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas. § 1o O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação e reembolso integral, devendo a escolha ser do passageiro, nos casos de: I - informação da alteração ser prestada em prazo inferior ao do caput deste artigo; e II - alteração do horário de partida ou de che
gada ser superior a 30 (trinta) minutos nos voos domésticos e a 1 (uma) hora nos voos internacionais em relação ao horário originalmente contratado, se o passageiro não concordar com o horário após a alteração. § 2o Caso o passageiro compareça ao aeroporto em decorrência de falha na prestação da informação, o transportador deverá oferecer assistência material, bem como as seguintes alternativas à escolha do passageiro: I - reacomodação; II - reembolso integral; e III - execução do serviço por outra modalida
de de transporte.

Em exame do conjunto fático probatório
disponível,
nota-se que a parte reclamada cancelou voo em
11/04/2021 (ID 181301090/PJe2)
e não trouxe evidência de que oportunizou um novo voo dentro dos limites regulamentados ou que restituiu integralmente o valor pago.

Ainda,
não houve comprovação de que o cancelamento tenha sido solicitado pelo reclamante
, conforme alegado.

A sentença do juízo a quo abordou e bem elucidou essa questão, conforme se infere do trecho abaixo:

De fato, restou demonstrado que os autores utilizaram 200.000 milhas em 16/03/2021. Portanto, cabe analisar se houve abuso na prática da parte ré, sobretudo em relação a perca das milhas pagas. As milhas possuem valor em real, e são comercializadas no site da própria parte reclamada.

Os autores alegaram que não solicitaram o cancelamento. De outro lado, a parte ré alegou que os autores solicitaram o cancelamento e, portanto, válido e legítimo a perda das 200.000 milhas.

Em que pese as alegações das partes, não há nos autos evidências de que os autores tenham solicitado o cancelamento das passagens, ainda que tenham recebido restituição dos valores pagos pelas taxas acrescidos em 10%. Ademais, a restituição desse valor não deve contemplar o dano material, sob pena de enriquecimento ilícito, vez que já restituído à parte autora.

Deste modo, apesar de haver cláusula negocial pela perda das milhas em caso de cancelamento pelo consumidor, in
casu
, não restou demonstrado o pedido do cancelamento, razão pela qual verifica-se a falha na prestação do serviço.

Vale lembrar que, no presente caso, o ônus probatório pertence ao fornecedor dos serviços, visto que deve ser proporcionad
a
ao consumidor a facilitação d
a
prova de seus direitos (art. 6o, VIII, CDC).

Desse modo, pela insuficiência de provas, aplicam-se as regras de hermenêutica, segundo as quais, nesses casos, decide-se em desfavor da parte que possui o encargo probatório, concluindo que houve conduta ilícita da parte reclamada.

Portanto,
ante
o cancelamento do voo
,
sem o reagendamento em nova data obedecendo osprazos para a remarcação,
está
caracteriza
da a
conduta ilícita.

Dano moral. Indisponibilidade de pontuação em programa de fidelidade.

A indisponibilidade
de pontuação em programa de fidelidade equivale à indisponibilidade de
recursos financeiros

e
caracteriza dano moral, porquanto, sem dúvida, gera desconforto, aflição e transtornos, que excedem ao mero aborrecimento
.

No caso concreto,
a indisponibilidade dos pontos impossibilitou a parte reclamante de adquirir novas passagens aéreas, situação que dimensiona o transtorno suportado pelo consumidor.

A propósito:

DANO MORAL IN RE IPSA – PERDA DE PONTOS DE PROGRAMA DE FIDELIDADE. A falha na prestação dos serviços que ocasiona perda de pontos em programa de fidelidade, decorrente de fraude, é suficiente para a caracterização do dano moral (TJ-RS - Recurso Cível: 71003034972 RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Data de Julgamento: 19/12/2011, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/01/2012).

Portanto, é devido o dano moral.

Quantum
indenizatório do dano moral.

Em relação ao
quantum
indenizatório do dano moral, este deve atender a uma dupla finalidade: compensação e repressão.

Assim, há que se observar tanto a capacidade econômica da vítima quanto do ofensor, evitando o enriquecimento injustificado e garantindo o viés pedagógico da medida.

Ademais, deve ser considerada também a extensão da culpa e do dano (subjetivo e/ou objetivo), para que não sejam violados os
Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Confira-se a jurisprudência do STJ:

(...) 1. A revisão do valor fixado a título de danos morais e estéticos para os autores em razão de acidente de trânsito provocado por agente estatal, encontra óbice na Súmula 07/STJ, uma vez que fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, a exemplo,
da capacidade econômica do ofensor e do ofendido, a extensão do dano, o caráter pedagógico da indenização
. 2. Somente é possível rever o valor a ser
indenizado quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, o que não se observa no presente caso. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA desprovido. (STJ
AgRg
no
AREsp
253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013,
DJe
11/04/2013)

Nesse contexto, o valor indenizatório deve satisfazer ao caráter compensatório, servindo, ainda como desincentivo à repetição da conduta ilícita.

Portanto, sopesando estes critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, mormente a quantidade de pontos indisponibilizados (200.000 milhas), entendo como razoável e suficiente para a reparação do dano moral a quantia de
R$4.000,00

fixada na sentença
, pois certamente satisfaz ao caráter reparatório, serve como desincentivo à repetição da conduta ilícita e está conforme os precedentes desta Turma Recursal em casos semelhantes

Valor da
s
astreinte
s
.

O juiz pode modificar ou excluir o valor ou a periodicidade da multa, inclusive de ofício, se esta tornar-se insuficiente ou excessiva, bem como se a obrigação fo
r
cumprida parcial ou supervenientemente
,
ou
ainda
se houver justa causa para o seu descumprimento, conforme preconiza o artigo 537, § 1o, do Código de Processo Civil:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Neste sentido é o entendimento
pacificado no STJ
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
- ASTREINTES
FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. A
jurisprudência do

Superior Tribunal

de Justiça
firmou o entendimento de que o artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 (
correspondente ao
art.
537 do

NCPC) permite
ao magistrado, de
ofício ou

a requerimento
da parte, afastar ou alterar o valor da
multa quando
este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois
de transitada
em julgado a sentença, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada. Precedentes. (...)
4. Agravo interno desprovido. (
AgInt
no REsp 1396065/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2017,
DJe
15/02/2017)

No caso concreto em análise, o valor
d
as astreinte
s

mostra-se
adequado e
suficiente para
desincentivar
e punir
o descumprimento da ordem judicial
, que é o principal objetivo do ins
tituto
.

Dispositivo.

Posto isso,
conheço
do recurso, mas
nego-lhe provimento
.

Nos termos do artigo 55 da Lei no 9.099/95 e diante do não provimento do recurso,
condeno
a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da
condenação
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2023