Tribunal: TJMT
Processo: 1023691-77.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA –ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – NÃO CONFIGURADA – NOME DE SÓCIO QUE CONSTA NA CDA – ICMS – APURAÇÃO POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – EXEGESE DO ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIOA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1. Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
2. Nos termos da Jurisprudência deste Sodalício, “O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF. 3. Recurso provido, sentença reformada. (N.U 0005335-19.2008.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023)”.
3. Decisão mantida. Agravo Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023691-77.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LUIS HENRIQUE PAIM CREMONEZ - CPF: 029.078.561-89 (ADVOGADO), BERNADETE BATISTA DE SOUZA - CNPJ: 01.987.620/0001-29 (AGRAVANTE), PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO - PGE (AGRAVADO), BERNADETE BATISTA DE SOUZA - CPF: 537.414.981-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Maria Ap. Ferreira Fago.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA –ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– NÃO CONFIGURADA – NOME DE SÓCIO QUE CONSTA NA CDA – ICMS – APURAÇÃO POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – EXEGESE DO
ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98
– PRECEDENTES DESTE SODALÍCIOA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2. Nos termos da Jurisprudência deste Sodalício, “O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF. 3. Recurso provido, sentença reformada. (N.U 0005335-19.2008.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023)”.

3. Decisão mantida. Agravo Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
BERNADETE BATISTA DE SOUZA
, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da ação de execução.

Em suas razões recursais, aduz a agravante que, trata-se de execução fiscal interposta pela Fazenda Pública Estadual em desfavor de BERNADETE BATISTA DE SOUZA - ME e da Sra. BERNADETE BATISTA DE SOUZA, sob alegação de ser credora da parte executada na importância de R$ 137.393,47 (cento e trinta e sete mil, trezentos e noventa e três reais com quarenta e sete centavos) fundada na Certidão de Dívida Ativa de no 20104036.

Assevera que, protocolou exceção de pré-executividade
“pedindo pelo reconhecimento da ilegitimidade da Sra. Bernadete Batista da Souza de figurar como executada nos autos desde o início dessa demanda executiva e, ainda, pede o reconhecimento da prescrição e, principalmente, a inconstitucionalidade e ilegalidade das cobranças executadas nos autos, em decorrência dos princípios da legalidade tributária e da reserva legal estipulados na Constituição Federal de 1988, uma vez que tais fatos geradores advieram de Decretos, considerados inconstitucionais pelo próprio STF, e que a Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso (PGE-MT) vem reconhecendo, de ofício em outras execuções fiscais, a ilegalidade de tais cobranças e excluindo os supostos fatos geradores idênticos ao que vem sendo cobrado dessa executada nesse execução fiscal”
.

Enfatiza que,
“postula por meio desse agravo de instrumento, a reforma da decisão agravada para reconhecer e declarar a inconstitucionalidade, na sua modalidade difusa, para a consequente procedência do pedido de exclusão e extinção dos débitos tributários advindos do suposto fato gerador do tributo “RECOLHIMENTO DO ICMS, lançado por Estimativa” cobrado pelo Estado de Mato Grosso na CDA executada nos autos (CDA de n°. 20104036), decretando nulo tais débitos cobrados por meio de tal CDA, no valor, atualizado, de R$ 538.009,43 (quinhentos e trinta e oito mil, nove reais e quarenta e três centavos), e, consequentemente, a inexigibilidade de tais valores”
.

Afirma que, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da Agravante, uma vez que não estão presentes os requisitos legais para a responsabilização pessoal dos sócios, gerentes e/ou representantes legais, até porque, o mero inadimplemento não implica na responsabilização do representante legal.

Ressalta que, não possui condições de arcar com as custas processuais, tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada para suspender a decisão proferida pelo juízo monocrático, concedendo-lhe os benefícios da gratuidade da justiça
.

No mérito, pelo provimento do agravo, reformando-se a decisão agravada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da Agravante e declarada a nulidade da CDA no 20104036, condenando a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% sobre o valor da causa.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento.

O parecer da Procuradoria-geral de Justiça é pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, de forma que resta inviabilizada a incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância.

Da decisão agravada, extrai-se que:

“[...]
I. Da ausência de notificação no procedimento administrativo.
A excipiente aduz que não foi notificada no procedimento administrativo, porém a matéria exigiria a dilação probatória para sua verificação, já que a peça não está acompanhada da cópia integral do procedimento administrativo fiscal ou qualquer documento que pudesse constituir prova pré-constituída do alegado. Além disso, os documentos fiscais acostados pela excepta indicam a data da ciência da contribuinte com relação à infração (id. 93400867),
presumindo-se, portanto, que foi notificada
, já que inexiste prova em contrário e que o presente instrumento, conforme já explanado, não admite a dilação probatória.
II. Da decadência ou prescrição.
A excipiente alega também a presença de ambos os institutos ignorando a sabida diferença existente entre eles. Além disso, apresentou adução fundada na data dos fatos geradores e de ingresso da ação, nada explanando sobre a constituição do crédito tributário, marco que separa os institutos e permite o exame da ocorrência no caso concreto. A decadência, por exemplo, é contada até a constituição do crédito tributário (artigo 173,
caput
, do CTN) e a notificação do auto de infração faz cessar a sua contagem, iniciando-se, com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotamento do prazo para pagamento voluntário, o prazo prescricional para a cobrança judicial (STJ, Súmula n. 622, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe de 17/12/2018.). Além disso, tratando-se de imposto lançado por homologação, como é o caso do ICMS, o prazo decadencial tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I, do CTN), ou seja, o fato gerador datado de 01/1999 e vencido em 05/02/1999, por exemplo, tem o prazo decadencial iniciado tão somente em 01/01/2000, assim, sendo este o fato gerador mais antigo da CDA objeto da presente execução, este é o marco mínimo para início da decadência no caso concreto. Consta dos documentos fiscais acostados ao id. 93400867 que o contribuinte tomou ciência da infração em 07/10/2004 e houve a constituição definitiva do crédito em 09/04/2008, além disso, o ajuizamento da execução fiscal se deu em 19/04/2010, assim
não há decadência entre o fato gerador e a notificação do contribuinte, nem há prescrição entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da ação.

III. Da ilegalidade ou inconstitucionalidade do ICMS por estimativa.
A excipiente fundamenta a sua decisão com acórdãos referentes ao entendimento de que o regime de estimativa por operação e estimativa complementar violam a Constituição Federal (inconstitucionalidade) e lei infraconstitucionais (ilegalidade). Tratam dos regimes antes previstos no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, regulados nos artigos 87-J e seguintes do RICMS, revogado pela LC n. 631/2019 e considerados ilegais pela jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça.
[...]
Ocorre que
o crédito tributário registrado na CDA n. 20104036, objeto da presente execução fiscal, não está fundado nos dispositivos em comento, nem contém as indicações de apuração pelo regime de “estimativa por operação”, “estimativa complementar” ou mesmo “estimativa simplificada”, embora conste que “lançado por estimativa”
. Além disso, o mesmo artigo 30 da Lei n. 7.098/98 alhures mencionado, indica outro “regime de estimativa” no inciso III, disposição atualmente vigente e não relacionada com o entendimento jurisprudencial suscitado pela excipiente e acima mencionado.
[...]
Aliás, os fundamentos para a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade dos regimes de estimativa por operação e complementar, tanto aqueles suscitados pela excipiente como os indicados nos acórdãos do egrégio TJMT, estão pautados na necessidade da matéria ser regulada por Lei Complementar, porém a estimativa prevista no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 é a mesma prevista na Lei Kandir conforme acórdãos acima citados, de modo que, sendo a referida lei uma lei complementar (LC n. 87/1996), resta claro o
distinguishing
, ou seja, é inaplicável o entendimento de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitado pela excipiente, pois o caso concreto é distinto do caso paradigma. Sendo assim,
não há se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do crédito tributário
.

IV. Da ilegitimidade passiva do representante legal da empresa devedora.
A excipiente alega a ilegitimidade passiva de Bernadete, apontada na CDA como corresponsável, por não se confundir com a pessoa jurídica devedora. Ocorre que a indicação do sócio na CDA como corresponsável gera a presunção de legitimidade, conforme inteligência do artigo 204 do CTN, pelo que caberia à sócia no caso concreto produzir provas para ilidir a presunção, inexistindo, porém, qualquer prova pré-constituída sobre a questão e sendo inviável a dilação probatória por se tratar de exceção de pré-executividade. A propósito, o egrégio STJ submeteu a julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos a questão atinente à responsabilidade do sócio-gerente, cujo nome consta na CDA, para responder por débitos da pessoa jurídica e firmou a seguinte tese:
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (Tema Repetitivo n. 103).
Nesse viés, não ilidida a presunção advinda da CDA, tendo a excipiente se contentado em aduzir a ilegitimidade sem instruir a peça com provas da ausência de responsabilidade,
não há o que se falar em ilegitimidade passiva de Bernadete
.

Ante ao exposto,
rejeito

a exceção de pré-executividade oposta pela executada/excipiente
.

No presente caso, infere-se que a parte Agravante pretende seja
reconhecida sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo do executivo fiscal e, ainda, a nulidade da CDA n. 20104036, ao argumento, em síntese, de que
“não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar e, portanto, reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa deve ser anulado o crédito tributário lançado com fulcro nessa legislação”
.

Quanto à alegada ilegitimidade passiva da Agravante,
sabe-se que, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, os sócios são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os representantes de pessoas jurídicas de direito privado, como cito:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Insta consignar que, o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), pacificou o entendimento no sentido de que, quando constar o nome do sócio como corresponsável pelo debito tributário na CDA executada, presume-se que foi apurado no procedimento extrajudicial a prática de uma das hipóteses de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, incumbindo à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

Na hipótese, as evidencias se firmam no sentido de que a hipótese descrita no
artigo 135, III, do CTN não foi demonstrada nos autos de origem, razão qual não há falar na sua ilegitimidade.

Quanto à suposta ilegalidade do regime de apuração do ICMS Estimativa, do mesmo modo, razão não lhe assiste.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto,
o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
no. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30da Lei Estadual
no. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-Jdo RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Ocorre, todavia, que embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação na modalidade simplificada e antecipada.

Por esse motivo, a jurisprudência desta e. Corte tem entendido que,
a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte
. Apelo provido”.
(TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Perscrutando os autos, notadamente a CDA n. 20104036 que a infração se refere ao fato do contribuinte deixar de recolher e/ou recolher a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa. Ou seja, não se
vislumbra a indicação de que a apuração do imposto tenha se dado “por operação”, “simplificada” ou “suplementar”.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, temos observado o seguinte entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1.
O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998
, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF. 3. Recurso provido, sentença reformada. (N.U 0005335-19.2008.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2023, Publicado no DJE 26/06/2023)”.

“RECURSOS DE APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS ESTIMATIVA - INTRODUZIDO PELA LEI N.o 7.098/98 - LEGALIDADE -TEMA 830 DO STF - SENTENÇA REFORMADA - PROVIMENTO. 1. Somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa (Tema 830 do STF). 2. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o art. 30, III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou o Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996), permitindo ao ente estatal a apuração do ICMS por meio desse regime. 3.
O ICMS Regime de Estimativa (art. 30, III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998) não se confunde com ICMS Estimativa Simplificada, cuja legalidade já foi rechaçada por esta Corte
. 4. Recurso do Estado provido. Prejudicado o Apelo do Executado. (N.U 0004026-28.2009.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 14/06/2023)”. (destaquei)

Ademais, competia à Agravante demonstrar que o regime em que estava inserida era “por operação”, “simplificada” ou “suplementar”, ônus que lhe competia, a teor do art. 333, do CPC. Contrário a isso, o que se vislumbra da CDA que embasa a pretensão, é que o contribuinte deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares.

Ante o exposto,
conheço e NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023