Tribunal: TJMT
Processo: 1006578-08.2021.8.11.0013
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA — PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PCD) — CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR AUXILIAR PARA ATENDIMENTO EXCLUSIVO — IMPOSSIBILIDADE — DISPONIBILIZAÇÃO DE AUXILIAR DE TURMA — SUFICIÊNCIA.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não demonstrada à imprescindibilidade da contratação de professor auxiliar para atendimento exclusivo a criança (pessoa com deficiência – PCD), suficiente a disponibilização de auxiliar de turma para contribuir no desenvolvimento de sua autonomia.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.
Recurso não provido. Sentença retificada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006578-08.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), G. T. P. - CPF: 071.937.081-71 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA."(Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago.)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — CRIANÇA — PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PCD) —
CONTRATAÇÃO DE
PROFESSOR AUXILIAR
PARA ATENDIMENTO EXCLUSIVO — IMPOSSIBILIDADE — DISPONIBILIZAÇÃO DE
AUXILIAR DE TURMA
— SUFICIÊNCIA.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Não demonstrada à imprescindibilidade da contratação de
professor auxiliar
para atendimento exclusivo a criança (pessoa com deficiência – PCD), suficiente a disponibilização de
auxiliar de turma
para contribuir no desenvolvimento de sua autonomia.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Recurso não provido
.

Sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 147707416) proferida em
ação civil pública de preceito cominatório com pedido de tutela de urgência
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em benefício de
Gabriel Traback Poquiviqui
.

Assegura que a intervenção judicial que determina a realização de despesa fora do orçamento público incorre em desequilíbrio na gestão e nos recursos financeiros, em prejuízo à coletividade, a invocar os princípios da reserva do possível e da legalidade.

Requer o provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Contrarrazões (Id. 147707424).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 155567698), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Isto posto, condeno o requerido a contratar ou disponibilizar, mesmo que em remanejamento, professor auxiliar ou monitor escolar para auxiliar G. T. P. em suas atividades escolares, sob pena de incorrer na multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 536, §1o, do NCPC.

Isento os réus do pagamento de despesas e custas processuais, nos termos da Lei Estadual no 7.603/2001, assim como aos honorários advocatícios, conforme teor da Súmula no 421 do c. STJ. [...]. (Id. 147707416 – fls. 7).

Gabriel Traback Poquiviqui, à época com sete (7) anos de idade, encontra-se matriculado na Escola Estadual Deputado Dormevil Faria, localizada no Município de Pontes e Lacerda e, por apresentar
Síndrome de Down (CID 10 Q90)
, requereu a disponibilização de
professor auxiliar
ou de
monitor escolar
exclusivo para seu desenvolvimento escolar.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”. E com a finalidade de facilitar o acesso à educação, também garante aos alunos o atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

III -
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
;

Em reexame necessário, anoto que, não há dúvida de que integração do aluno com deficiência não é alguma coisa que pode ser relegada para amanhã, já que deveria ter sido propiciado ontem. Todavia, não é possível a disponibilização de
professor auxiliar
, para exclusivamente atender a criança, porquanto, além inexistir o referido cargo no quadro de servidores, resultará em tratamento privilegiado em detrimento dos demais alunos, também com deficiência.

Permitir o acompanhamento individual importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade: ‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]” (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

Trata-se da máxima de Aristóteles, que, mesmo de origem longínqua, ainda reverbera, com profunda atualidade, nos modernos tempos: “
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade
”.

Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em república, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebe devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 156 e 158/159).

Não bastasse isso, ausente à prova de
imprescindibilidade da contratação de
professor auxiliar
para atendimento exclusivo, uma vez que
o
Laudo Psicológico
e o
Relatório
emitido pela Escola Estadual Deputado Dormevil descrevem que:

Laudo Psicológico

[...]

3. Análise:

A partir da apreciação dos dados obtidos com a avaliação, é prudente afirmar que Gabriel, tem dificuldade em obedecer a comandos, quando solicitado a desenvolver uma atividade de seu interesse, obedece de acordo com sua capacidade cognitiva. Possui dificuldade em permanecer sentado por muito tempo, sendo sempre necessário cativar sua atenção. Apresenta alguns comprometimentos, como na fala, mas reproduz algumas palavras, reconhece letras do alfabeto e associa elas com objetos. Gabriel, se interage com os brinquedos, mas na maioria das vezes tem comportamentos inapropriados, permanece com o interesse por tempo médio nas atividades.

4. Conclusão:

Com base na análise dos conteúdos relacionados a entrevista, anamnese clínica e das informações obtidas durante a Iudoterapia,
Gabriel é uma criança que possui capacidade de desenvolvimento e aprendizado, no entanto, é necessário utilizar metodologias adequadas para sua capacidade, o que requer uma atenção exclusiva
.
Considerando os demais alunos que existem dentro da sala de aula, compreendemos que o educador fica impossibilitado de fornecer o método que ele precisa para aprender, sendo assim, nesse momento é prudente afirma que uma auxiliar na sala para Gabriel é essencial para seu aprendizado
.

Sugestão
:
auxiliar de aluno especial
.

Pontes de Lacerda, 06 de novembro de 2021.

Gesiane Costa de Souza

Psicóloga

CRP – 18/04397 [...]. (Id. 147707400 – fls. 51/52). [sem negrito no original]

Relatório – 8o Bimestre 2021

O aluno Gabriel Trabach Poquiviqui portador da Síndrome de Down atualmente está matriculado no 1o ano ‘A’ do ensino fundamental, a família se preocupa muito com seu filho e esta confiante na evolução do mesmo no âmbito da escola comum e disposta a acompanhar todo o processo educativo. Observando diariamente o desempenho do aluno, percebemos que ele não adquiriu todas as habilidades e capacidades previstas em sua fase. Quanto ao seu desempenho podemos constatar que o mesmo: realiza com auxílio exercícios de pintura, colagem, recorte. Apresenta conservação de memória, tem facilidade em reconhecer quando se trabalha com músicas. Fornece dados do seu primeiro nome. Sua relação de comunicação se estabelece na forma de gestos, pois apresenta dificuldade no vocabulário. Responde a apenas alguns comandos simples do seu cotidiano para situações vivenciadas. Percebe- se e vê objetos. Aponta diferenças, dentro do seu campo visual: cores, formas, tamanhas e semelhanças. É capaz de perceber os sons, e às vezes consegue diferenciar os sons das suas identidades. Apresenta pouca coordenação para uso dos materiais utilizados, como lápis, borracha, dentre outros. Está em fase de desenvolvimento do conhecimento no mundo da leitura e escrita. O aluno não consegue se localizar-se com funcionalidade no tempo e no espaço nas situações que fujam do seu entorno. Possui muita dificuldade na fala. Precisa de ajuda para ir ao banheiro e também para alimentar.
Necessita de um cuidador educacional que o acompanhe em todos os momentos da sua permanência na escola
, por não ter sido contratado esse profissional voltado para o cuidado especifico desse aluno o mesmo não frequenta presencialmente a sala regular. Recomenda-se continuidade no ano letivo de 2022, para atendimento na sala de recursos multifuncionais e a contratação do referido profissional para que o aluno possa usufruir de seus direitos e assim desenvolver ainda mais suas potencialidades. [...]. (Id. 147707400 – fls. 53/54). [sem negrito no original]

Ademais, a considerar que o acompanhamento pedagógico deve ser feito pelo professor regente, a assistência à criança pode ser realizada por
auxiliar de turma
, consoante dispõe o artigo 34 da Portaria da Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso no 601, de 15 de outubro de 2018, que trata dos “
critérios e procedimentos para a organização e funcionamento dos Serviços da Educação Especial, nas Escolas e Centros Especializados e nas Escolas Comuns
”:

Art. 34.
Para as unidades escolares que atendem alunos com deficiência com graves transtornos neuro-motores
(crianças que em decorrência da deficiência apresente mobilidade reduzida ao ponto de comprometer sua autonomia de ir ao banheiro e se alimentar, sendo, portanto, dependente de apoio externo)
e alunos com autismo
(comprovada a necessidade),
inclusos nas turmas regulares será garantido 01 (um) Auxiliar de Turmas de modo a auxiliar na promoção da autonomia ao aluno
.

§ 1o A disponibilidade ou contratação de Técnico Administrativo Educacional, na função Auxiliar de Turmas, com regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, apenas se justifica quando comprovada a necessidade através de avaliação pedagógica do (s) aluno (s) e está condicionada a análise da Coordenadoria da Educação Especial/ SUDE, podendo o profissional auxiliar mais de uma turma por turno.

§ 2o O processo de atribuição ao candidato que concorrer para a função do Auxiliar de Turmas para atender alunos com deficiência se pautará nos seguintes pré-requisitos:

I – formação de Ensino Médio;

II – experiência comprovada e/ou comprovar a formação continuada específica para atuar na área.

§ 3o
Ao Auxiliar de Turmas não compete desempenhar atividades de ensino dos conteúdos escolares, sendo esta uma atividade exclusiva do professor regente
. [...].

Não se está, aqui, a negar o direito à educação, contudo, as particularidades apresentadas levam à conclusão de que é suficiente a disponibilização de
auxiliar de turma
para contribuir no desenvolvimento de sua autonomia.

No que se refere à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é presentante da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente a sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação
in natura
.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de
astreintes
como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009). [sem negrito no original]

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) negar provimento ao recurso; e,

ii
) em reexame, retificar, em parte, a sentença para:
a
) determinar que seja disponibilizado auxiliar de turma; e,
b
) excluir a multa cominatória.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023