Tribunal: TJMT
Processo: 0001724-64.2016.8.11.0012
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA — RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO (13o) SALÁRIO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 551) — OBSERVÂNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES — NÃO COMPROVAÇÃO.
ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA — OMISSÃO DA SENTENÇA — FIXAÇÃO — POSSIBILIDADE — REFORMATIO IN PEJUS — NÃO OCORRÊNCIA.
É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de férias e décimo terceiro (13o) salário, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1066677/MG, em sede de repercussão geral (Tema no 551).
O pagamento do adicional de insalubridade é condicionado à comprovação do exercício de atividades sob a exposição de agentes insalubres.
É possível a fixação do índice de correção monetária e de juros de mora sem que isto importe em reformatio in pejus.
Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001724-64.2016.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELADO), BRUNA GARCIA TOLEDO - CPF: 004.696.341-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELADO), JOAO ROQUE DA SILVA - CPF: 232.897.161-04 (APELANTE), CELSON JESUS GONCALVES FALEIRO - CPF: 194.165.801-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA — RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO (13o) SALÁRIO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 551) — OBSERVÂNCIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES — NÃO COMPROVAÇÃO.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA — OMISSÃO DA SENTENÇA — FIXAÇÃO — POSSIBILIDADE —
REFORMATIO IN PEJUS
— NÃO OCORRÊNCIA.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de férias e décimo terceiro (13o) salário, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1066677/MG, em sede de repercussão geral (Tema no 551).

O pagamento do adicional de insalubridade é condicionado à comprovação do exercício de atividades sob a exposição de agentes insalubres.

É possível a fixação do índice de correção monetária e de juros de mora sem que isto importe em
reformatio in pejus
.

Recurso provido em parte
. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta por
João Roque da Silva
em relação à sentença (Id. 157761854) proferida em
ação de cobrança
proposta contra o
Município de Nova Xavantina
.

Assegura que “
foi contemplado unicamente, com o deferimento da verba pertinente ao pagamento do FGTS, mesmo após vários anos e meses de trabalho assíduo, personalíssimo, remunerado e subordinado, em ambiente insalubre, sem direito a receber ou gozar de férias, décimo terceiro, horas extras, feriados laborados, descanso semanal remunerado, nem mesmo os recolhimentos previdenciários e fundiários, nem multa de 40% sobre o FGTS
.”.

Assevera que “
o apelado, ardilosamente, simulou um contrato civil de prestação de serviços, obrigando o requerente a se inscrever no CNPJ, constituindo uma ‘empresa’ (a conhecida simulação/pejotização fraudulenta), no intuito de se desvencilhar de todos os ônus trabalhistas devidos
.”.

Afiança que “
não houve formalização do contrato de trabalho expresso, de modo que toda a contratação foi verbal
.”.

Afirma que o Município de Nova Xavantina alegou que “
a contratação do apelante seria em ‘caráter emergencial’, contudo, descaracterizada tal alegação, eis que não houve tal demonstração, e por outro lado, a mesma se deu por período contínuo de aproximadamente dezesseis (16) anos (10.03.1998 à 28.12.2014)
”. Além disso, “
não trouxe aos autos, nenhuma prova de que tenha pago adicionais de insalubridade
[...]
em face do labor na função de gari/lixeiro
[...],
décimos terceiros salários, férias, adicional de 1/3 dessa, depósitos do FGTS, multa
”.

Requer o provimento do recurso para “
acatar todos os termos e pedidos específicos da peça de ingresso, réplica e razões finais
[...],
em face dos fatos, provas e fundamentos constantes dos autos e dessas razões de apelação, para condenar o apelado a satisfazer integralmente as verbas apontadas na inicial
[...],
com acréscimo de juros, correção monetária e verba honorária a ser arbitrada em 20% sobre o valor da condenação, bem como para compelir o Município apelado a anotar o contrato de trabalho havido, junto à CTPS [Carteira de Trabalho e Previdência Social] do apelante
”.

Contrarrazões (Id. 157761860).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 158420654).

Sentença submetida à remessa necessária (Id. 169855670).

Determinei a intimação das partes para manifestarem acerca de eventual prescrição de valores ocasionalmente devidos, nos termos do artigo 10 do Código de Processo Civil (Id. 169855670).

Manifestação de João Roque da Silva, a pontuar que não ocorreu a prescrição (Id. 173595692).

Manifestação do Município de Nova Xavantina, a requerer o reconhecimento da
prescrição das parcelas anteriores aos cinco (5) anos, a contar da data do protocolo da inicial, 22 de junho de 2016
(Id. 175341152).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, forte em tais fundamentos de fato e de direito, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o Município de Nova Xavantina ao pagamento do saldo de salário e ao depósito de FGTS da parte autora, acrescidos de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, o que faço com arrimo no art. 487, I do CPC.

Frente à sucumbência recíproca, condeno-as ao pagamento de custas em metade de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da condenação, vedada a compensação.

Intime-se.

Transitada em julgado a sentença, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

Às providências. [...]. (Id. 157761854 – fls. 4/5).

João Roque da Silva
propôs
ação de cobrança
contra o
Município de Nova Xavantina
, presente os pedidos de:
i
) pagamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS,
do décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, decorrente do período trabalhado de 10 de março de 1998 a 28 de dezembro de 2014;
ii
) pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo durante o período em que desempenhou o encargo de
gari
; e,
iii
) anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS referente ao período trabalhado.

Para comprovar sua alegação, o apelante apresentou:
i
)
contrato temporário de trabalho para o desempenho do encargo de
auxiliar de serviços gerais
pelo período de 16 de janeiro a 31 de dezembro de 2001 (Id. 157764187 – fls. 11);
ii
) contrato temporário de trabalho no 238/2005 para o desempenho do encargo de
auxiliar de serviços gerais
pelo período de 1o de dezembro de 2005 a 7 de março de 2006 (Id. 157764187 – fls. 12);
iii
) Portaria no 3.942, de 13 de fevereiro de 2007 que refere-se a nomeação ao cargo
Chefe da Seção de Manutenção Geral
, com efeitos a partir de 6 de fevereiro do mesmo ano (Id. 157764187 – fls. 13);
iv
) Portaria no 3.993, de 22 de maio de 2007 que refere-se a exoneração do cargo de
Chefe da Seção de Manutenção Geral
, com efeitos a partir de 1o de maio de 2007 (Id. 157764187 – fls. 14);
v
) demonstrativos e recibos de pagamento de salário ilegíveis (Id. 157764187 – fls. 15/17);
vi
)
Relação de Empenho por Credor
do Município de Nova Xavantina dos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 (Id. 157764187 – fls. 18/25).

Nada obstante a prestação de serviço ao Município de Nova Xavantina através de contrato temporário durante o período de 16 de janeiro de 2001 a 1o de maio de 2007, também o fez como se fosse trabalhador avulso de 2008 a 2015. É certo que, cuidou-se de mero subterfúgio para que aquele descumprisse, às escâncaras, a Constituição da República Federativa do Brasil.

Com efeito, dispõe o
artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso de declaração de nulidade do contrato temporário,
é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do
décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário
1066677/MG, em sede de repercussão geral
(Tema no 551):

Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
. (
STF,
Tribunal Pleno,
tese fixada no julgamento do
RE 1066677
/MG repercussão geral,
relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes
, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em
1o de julho de 2020). [sem negrito no original]

É certo que o Município de Nova Xavantina não se deu sequer ao trabalho de celebrar contrato temporário,
stricto sensu
, enveredou-se, pelo que afirmou que a prestação de serviço foi realizada pelo apelante
na condição de Microempreendedor Individual (MEI)
, com o indisfarçável propósito de burlar a Constituição.

A ilegalidade dessa espécie de utilização de mão obra, salta aos olhos; a nulidade, indiscutível. Portanto, é devido o pagamento de recebimento do Fundo de Garantia do tempo de serviços – FGTS, do décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional
,
ante a manifesta nulidade
de tal coisa
; algo semelhante ao ornitorrinco; que, segundo estudo publicado,
possui genes partilhados não apenas com outros mamíferos, mas também com os répteis e com as aves
.

Por sua vez, o vínculo entre apelante e apelado é jurídico administrativo, de modo a não fazer jus à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, pagamento de seguro-desemprego e o recebimento dos valores decorrentes das multas previstas nos artigos 466 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Quanto ao adicional de insalubridade, além de não pugnar pela a produção de prova técnica a demonstrar que o apelante exercia suas atividades sob a incidência de agentes insalubres, necessária era a existência de Lei local a autorizar o pagamento como bem pontuado na sentença:

[...] No que toca ao adicional de insalubridade, impõe observar que o seu pagamento pelo ente político depende de previsão em legislação própria, bem como da comprovação, por meio de perícia a ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Assim, por não restarem atendidos tais requisitos, não há que se falar no seu pagamento. [...]. (Id. 157761854 – fls. 4).

No que diz respeito à ocorrência de prescrição, é de se registrar que, operou-se a prescrição das parcelas anteriores aos cinco (5) anos, a contar da data do protocolo da inicial, 22 de junho de 2016 (Id. 157764187 – fls. 1/8), nos termos do artigo 1o do Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Relativo aos honorários advocatícios, em
virtude da reforma em parte da sentença, que faz o apelante vitorioso na parte principal dos pedidos, é consequência natural sejam eles suportados exclusivamente pelo apelado, conforme dispõe o artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
.

Constato que, no que se refere à atualização, não se fixou os índices, pelo que é necessário fazê-lo, sem que isto importe em
reformatio in pejus
.

[...] 1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o modo como essa obrigação acessória se dará no caso.

2. A explicitação do modo em que a correção monetária deverá incidir feita em sede de reexame de ofício não caracteriza
reformatio in pejus
contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; e AgRg no REsp 1.440.244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1853369/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de junho de 2020).

Quanto à atualização do débito, no julgamento do recurso extraordinário 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral

(Tema no 810)
, que o artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do recurso especial 1495146/MG, em sede de
recursos repetitivos
(Tema no 905), decidiu que não é aplicável o artigo 1o-F, da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, nas condenações contra a Fazenda Pública, para atualização do valor do débito, independentemente de sua natureza.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Em reexame, no que se refere aos
juros moratórios, deve ser observado o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

Com o advento da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 113, de 8 de dezembro de 2021, passou a incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (artigo 3o), vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) declarar a
prescrição das parcelas anteriores aos cinco (5) anos, a contar da data do protocolo da inicial;

ii
) dar provimento, em parte, ao recurso,
para:
a
)

condenar o Município de Nova Xavantina ao pagamento dos valores referentes ao décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional relativo ao período laborado pelo apelante; e,
b
) determinar que os honorários advocatícios sejam exclusivamente suportados pelo réu;

iii
)
de ofício, estabelecer quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); e,

iv
)
em remessa necessária, retificar, em parte, a sentença para
determinar que quanto aos juros de mora, incidentes a partir da citação que:
a
)
o cálculo deve observar o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência; e,
b
) a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023