Tribunal: TJMT
Processo: 1021634-36.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO NÃO TERMINATIVA – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FUNGIBILIDADE RECURSAL INADMISSÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A decisão que acolhe em parte a exceção de pré- executividade e determina o prosseguimento do feito executivo, tem natureza de decisão interlocutória, não terminativa, que desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, do CPC, e não de recurso de apelação.
2. Inaplicável, o princípio da fungibilidade recursal, por constituir erro grosseiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021634-36.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[COMERCIAL DE MOVEIS E DECORACOES DE PAULA LTDA - CNPJ: 12.531.379/0001-45 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), RUBIA MARA BARTH SPALATTI - CPF: 024.744.081-77 (ADVOGADO), WAGNER BRUNO DE PAULA E SILVA - CPF: 030.158.111-85 (APELANTE), MARCIA MARIA DE PAULA - CPF: 652.014.261-15 (APELANTE), CESAR AUGUSTO DE PAULA SILVA - CPF: 028.904.641-64 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), WAGNER BRUNO DE PAULA E SILVA - CPF: 030.158.111-85 (TERCEIRO INTERESSADO), CESAR AUGUSTO DE PAULA SILVA - CPF: 028.904.641-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIA MARIA DE PAULA - CPF: 652.014.261-15 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO NÃO CONHECIDO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO NÃO TERMINATIVA – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FUNGIBILIDADE RECURSAL INADMISSÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão que acolhe em parte a exceção de pré- executividade e determina o prosseguimento do feito executivo, tem natureza de decisão interlocutória, não terminativa, que desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, do CPC, e não de recurso de apelação.

2. Inaplicável, o princípio da fungibilidade recursal, por constituir erro grosseiro.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Comercial de Móveis e Decorações de Paula Ltda. – ME, em face da r. decisão proferida pela MMa Juíza de Direito da Vara de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela executada, apenas para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, TACIN – Taxa de Segurança contra incêndio, ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Desconto e ICMS por Estima Simplificada, determinando o prosseguimento do feito executivo no tocante ao débito descrito na CDA n. 2017486270, condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Inconformada, a apelante defende a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de estimativa por operação simplificada – ICMS Carga Média, estabelecido nos arts. 87-J-6 a 87-J-17, do ICMS, introduzido pela Lei n. 9.226/09, que acrescentou o inciso V ao art. 30, da Lei n. 7.098/98, regulamentado pelo Decreto n. 392/2011.

Segue sustentando, que a infração descrita como “falta de recolhimento de ICMS – Substituição Tributária Transcrita”, é totalmente ilegal e arbitrária, conforme reconhecido pela própria Procuradoria Geral do Estado.

Firme no seu propósito, alega que a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com base no art. 85, §§2o e 3o, do CPC.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

A parte apelada, apresentou contrarrazões (id. 142188949), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em desfavor de Comercial de Móveis e Decorações de Paula Ltda. – ME, visando o recebimento de R$ 416.821,57 (quatrocentos e dezesseis mil, oitocentos e vinte e um reais e cinquenta e sete centavos), oriundo de Certidão de Dívida Ativa (CDA n. 20172105).

Durante a marcha processual, a executada opôs exceção de pré-executividade, defendendo a exclusão dos débitos cobrados na CDA em questão, referente à ICMS de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária e TACIN, por terem sido pagas no REFIS ofertado pelo exequente, e ainda a exclusão das cobranças de ICMS por Estimativa Simplificada e ICMS por Substituição Tributária Transcrita, em razão de terem sido declaradas ilegais (id. 142188925).

Assim, a douta magistrada
a quo
, sob o fundamento de que houve reconhecimento de cobrança indevida pelo exequente, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela executada, apenas para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, TACIN – Taxa de Segurança contra incêndio, ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Desconto e ICMS por Estima Simplificada, determinando o prosseguimento do feito executivo no tocante ao débito descrito na CDA n. 2017486270, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) (id. 142188936).

Irresignada, a apelante defende a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de estimativa por operação simplificada – ICMS Carga Média, estabelecido nos arts. 87-J-6 a 87-J-17, do ICMS, introduzido pela Lei n. 9.226/09, que acrescentou o inciso V ao art. 30, da Lei n. 7.098/98, regulamentado pelo Decreto n. 392/2011.

Segue sustentando, que a infração descrita como “falta de recolhimento de ICMS – Substituição Tributária Transcrita”, é totalmente ilegal e arbitrária, conforme reconhecido pela própria Procuradoria Geral do Estado.

Firme no seu propósito, alega que a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com base no art. 85, §§2o e 3o, do CPC.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que o presente recurso não deve ultrapassar a barreira do juízo de admissibilidade. Explico.

Ora, é cediço que nos termos do Código de Processo Civil, os recursos são submetidos ao exame de admissibilidade a qualquer tempo pelo Relator, quando é verificado se estão preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos que permitem o seu conhecimento, dentre os quais se encontra o seu cabimento.

In casu
, ao decidir a exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora recorrente, a condutora do feito proferiu decisão acolhendo em parte o incidente alhures, determinando o prosseguimento do feito executivo no tocante ao débito descrito na CDA n. 2017486270 (id. 142188936).

À vista disso, em se tratando do julgamento de incidente processual, cujo
decisum
não põe termo final ao processo, resta evidente que se trata de decisão interlocutória, com conteúdo parcial de mérito, cujo recurso cabível não é o de apelação, mas sim, o de agravo de instrumento.

Nesse sentido, é o entendimento do c. STJ, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

3.
O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito. Súmula 83/STJ
. [...]” (AgInt no REsp n. 1.743.653/CE, 4a Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5a Região), j. 20.09.2018 – negritei)

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – ERRO GROSSEIRO – FUNGIBILIDADE RECURSAL – INAPLICABILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO.

I -
A decisão que julga improcedente a exceção de pré-executividade e determina o prosseguimento do feito executivo tem natureza interlocutória, não terminativa, ensejando a interposição de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015 do CPC, e não de recurso de apelação
.

II -
Não há que se aplicar o princípio da fungibilidade recursal quando se tratar de erro grosseiro, consistente na interposição do recurso de apelação para atacar decisão que não colocou termo ao processo
.”
(RAC n. 0015525-15.2016.8.11.0055, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 11.02.2020 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO NÃO TERMINATIVA – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FUNGIBILIDADE RECURSAL INADMISSÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO.

A decisão que acolhe em parte a exceção de pré- executividade e determina o prosseguimento do feito executivo, tem natureza de decisão interlocutória, não terminativa, que desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015 do CPC/15, e não de recurso de apelação.

Inaplicável, o princípio da fungibilidade recursal, por constituir erro grosseiro
.”
(RAC n. 0001467-12.2013.8.11.0055, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 01.03.2021 – negritei)

Sobre o tema assevera Alexandre Freitas Câmara:

“É preciso ainda, para que o recurso possa ser admitido, que se tenha interposto o recurso adequado, ou seja, que se tenha interposto o recurso cabível contra o tipo de provimento impugnado. Como se verá com mais atenção quando do estudo das diversas espécies de recurso, nosso sistema processual é, quanto à adequação dos meios de impugnação das decisões judicias, bastante simples, apesar do grande número de recursos existentes. (...) Verifica-se, assim, que o campo de cada um dos recursos previstos em nosso ordenamento processual é bastante bem delimitado pela lei, não surgindo muito espaço para dúvidas quanto ao recurso cabível em cada hipótese.”
(Lições de Direito Processual Civil, v. II, 14a Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris).

Confira ainda a lição de Humberto Theodoro Júnior:

“Há um recurso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada. Quem quiser recorrer, há de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; não pode substituí-la por figura diversa. (...) Em face do princípio da adequação, não basta que a parte diga que quer recorrer, mas deve interpor em termos o recurso que pretende.”
(Curso de Direito Processual Civil, v. I, 44a |Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 621-622).

Ademais, em se tratando de erro grosseiro da apelante, que interpôs recurso de apelação em face de decisão interlocutória, se mostra descabida a aplicação do princípio da fungibilidade na espécie.

Como se vê, não há como superar essa irregularidade.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, o não conhecimento do recurso interposto é medida que se impõe.

Posto isso, com fulcro no art. 932, inc. III, do CPC,
NÃO CONHEÇO
do recurso, ante a sua manifesta inadmissibilidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023