Tribunal: TJMT
Processo: 0016100-46.2016.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, CPC – ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL – VAGA EM CRECHE – DIREITO RECONHECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 1.008.166/SC – TEMA 548/STF – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
1 - No julgamento do RE n. 1.008.166 (Tema 548), submetido à repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no sentido de que “a educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata”.
2 - À luz da novel orientação do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a readequação do acórdão recorrido para reformar a sentença objeto do recurso de apelação e determinar a disponibilização de vaga aos autores em creche próxima a sua residência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016100-46.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANCIELE MOREIRA DA COSTA - CPF: 043.599.591-09 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), FRANCIELE MOREIRA DA COSTA - CPF: 043.599.591-09 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), M. D. C. S. (APELANTE), B. D. C. S. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, A CÂMARA EXERCEU O JUIZO DE RETRATAÇÃO, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO." ( DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA)

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, CPC – ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL – VAGA EM CRECHE – DIREITO RECONHECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 1.008.166/SC – TEMA 548/STF – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1 - No julgamento do RE n. 1.008.166 (
Tema

548
), submetido à repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no sentido de que
“
a educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata”
.

2 - À luz da novel orientação do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a readequação do acórdão recorrido para reformar a sentença objeto do recurso de apelação e determinar a disponibilização de vaga aos autores em creche próxima a sua residência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de juízo de retratação do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação Cível n. 0016100-46.2016.8.11.0015 (id. 8407139 – pág. 42), interposto por
M.D.C.S
e
B.D.C.S
,
representados por Franciele Moreira da Costa,
nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 16100-46.2016.811.0015 (código 280281), ajuizada em desfavor do Município de Sinop.

A Exma. Sra. Vice-Presidente deste Tribunal devolveu os autos a esta Câmara, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, por entender que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, diverge do julgamento deste apelo acerca do dever estatal de assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação Cível n. 0016100-46.2016.8.11.0015, realizado em 18/06/2019 pela 2a Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal, manteve a sentença que julgou improcedente o pedido inicial feito na ação de obrigação de fazer acima referenciada visando a compelir a municipalidade a disponibilizar vaga em creche próxima a residência do autor, em virtude do dever constitucional do ente público em garantir educação com prioridade absoluta às crianças e adolescentes.

Eis a ementa do referido acórdão:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças”.

Interposto o recurso extraordinário pelo apelante, a i. Desa. Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos ao relator para a verificação de um possível juízo de retratação em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (
Tema 548
). (id.
167014195
)

O Recurso Extraordinário n. 1008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, assim restou ementado,
verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)
(g.n)

Pois bem.

Analisando o caso concreto dos autos frente ao
Tema 548 do STF
, constata-se que o juízo de retratação sugerido pela d. Vice-presidência deste Tribunal deve ser positivo.

Com efeito, a educação é direito subjetivo que assiste o autor-apelante, garantido pela Constituição da República, conforme se pode extrair dos artigos 208, §2o e 211, não podendo sofrer qualquer tipo de limitação ou restrição, eis que se trata de norma de eficácia plena de aplicação imediata.

Nesse sentido, veja-se o teor dos artigos supramencionados:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)

[...]

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

[...]

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

[...]

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

Conforme os parágrafos primeiro e segundo do artigo 208 da Constituição da República, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo e o seu não-oferecimento, ou a sua oferta irregular pelo Poder Público, importa responsabilidade da autoridade competente.

No mesmo sentido é a norma regente de proteção à criança e ao adolescente, de acordo com os artigos 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que repetem a garantia constitucional de proteção ao acesso à educação:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade.

Logo, nos termos das mencionadas normas, deve ser assegurado a
todas as crianças de zero a cinco anos de idade o atendimento em creche e pré-escola
, tendo em vista que a educação infantil qualifica-se como direito fundamental.

Ademais, a Constituição Federal trata a educação como direito social, que deve ser prestado pelo Município de forma plena, sendo que o indeferimento da matrícula da menor, sob o argumento apenas de ausência de vagas, contraria o disposto a Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser reformada a decisão de origem (id. 7677571), que julgou improcedente o pedido inicial formulado exordial ajuizado por
M. D. C. S e B. D. C. S, representado por sua mãe Franciele Moreira da Costa.

Nesse sentido orienta o Supremo Tribunal Federal no RE 1008166/ SC (Tema 548), com repercussão geral da matéria, e no qual foi firmada tese vinculante no sentido de que:

"[...] o direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria." (REsp. no 736524/SP, relator o Ministro Luiz Fux).

Nesse contexto, o argumento de ausência de vaga e de necessidade de aguardar em fila de espera não pode prosperar, pois viola o direito de acesso à educação e importa em descumprimento da atribuição constitucional de prover as condições para a efetivação deste direito.

De igual modo, não pode prevalecer a tese de ofensa ao princípio da isonomia, já que as crianças estão em fila de espera, pois a disponibilização da vaga em favor dos menores não exclui o direito de terceiros que, em caso de se sentirem lesados, também poderão se socorrer do Poder Judiciário, pleiteando o que entender devido.

Como se sabe, normas burocráticas – o mesmo se podendo dizer quanto à invocação da teoria da reserva do possível – não podem erigir-se em óbice à obtenção do direito à educação de crianças e adolescentes carentes e necessitados, pois é através dela que estes alcançam a máxima da dignidade humana. Ponderando-se os valores em conflito, cumpre alçar a patamar mais elevado aquele que, tacitamente, justifica a existência do Estado de seus organismos correlatos, pois, acaso seja o bem jurídico “dignidade humana” relegado a um segundo plano, perdendo para a ideia de uma fila, haverá verdadeira inversão de objetivos no âmbito da sistemática constitucional.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EDUCAÇÃO INFANTIL GRATUITA - TUTELA CONSTITUCIONAL - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA MENOR - RESPEITO AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - NECESSIDADE DE GARANTIR O ACESSO EFETIVO E IMEDIATO À EDUCAÇÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1
- [...] 2-
É responsabilidade do ente local promover o adequado acesso das crianças às escolas e às creches, a fim de se efetivar o próprio direito constitucional à educação
. 3- O ordenamento pátrio visa a proporcionar a base do ensino futuro ao infante, além de possibilitar, nas camadas mais pobres da sociedade, o trabalho dos pais, de forma a garantir o sustento das famílias. 4- Vislumbrando-se dos autos a presença dos requisitos autorizadores da medida vindicada, tenho que deve ser mantida, por ora, a r. decisão agravada que concedeu a tutela de urgência antecipada e determinou que o ente municipal disponibilize vaga em creche situada nas proximidades da residência da menor, B.B., sob pena de multa diária em caso de descumprimento. 5- Decisão mantida. 6- Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.095980-3/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2022, publicação da súmula em 11/07/2022) (grifo nosso).

Portanto, conclui-se que a educação é um dos mais importantes direitos sociais, por ser essencial ao exercício de outros direitos fundamentais, bem como que, sem esse mínimo existencial, não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna.

Assim, revendo os autos, constato que o acórdão anteriormente proferido comporta readequação, com fundamento no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, por ser contrário à orientação atualmente firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto,
EXERÇO
juízo de retratação para readequar o julgado ao novo entendimento fixado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1008.166/SC (Tema 548) e, consequentemente,
prover o apelo
interposto por
M.D.C.S
e
B.D.C.S
,
representados por Franciele Moreira da Costa
, para determinar a matrícula dos infantes, na educação infantil, em unidade de ensino próxima à sua residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023