Tribunal: TJMT
Processo: 1009777-43.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – PENA DE ADVERTÊNCIA APLICADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – SUSPENSÃO DO ATO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – Para a concessão da tutela de urgência, faz-se necessário que todos os requisitos exigidos no art. 300 do CPC estejam presentes de forma cumulativa, devendo constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que definitivamente não se verificou na espécie.
2. Ausentes os requisitos autorizadores no caso vertente, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência afeta a suspensão do ato administrativo em questão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009777-43.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Advertência]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIANA SALES PAVINI - CPF: 041.367.011-28 (ADVOGADO), MARIA DE LURDES DA SILVA SOUZA - CPF: 914.774.331-04 (AGRAVANTE), ALECIO COLIONE JUNIOR - CPF: 072.337.299-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SALTO DO CEU - CNPJ: 15.024.011/0001-89 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – PENA DE ADVERTÊNCIA APLICADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – SUSPENSÃO DO ATO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Para a concessão da tutela de urgência, faz-se necessário que todos os requisitos exigidos no art. 300 do CPC estejam presentes de forma cumulativa, devendo constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que definitivamente não se verificou na espécie.

2. Ausentes os requisitos autorizadores no caso vertente, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência afeta a suspensão do ato administrativo em questão.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Maria de Lurdes da Silva Souza, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Branco, que nos autos da ação de nulidade de processo administrativo que move contra o Município de Salto do Céu, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, no sentido de determinar a suspensão da penalidade de advertência que lhe foi imposta, ante a ausência dos requisitos do art. 300, do CPC.

Inconformada, a agravante defende a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois, o processo administrativo disciplinar foi instaurado em 06.04.2021 e concluído em 03.11.2021, com a pena de advertência, porém, o lapso prescricional para a referida penalidade é de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do Regime Jurídico dos Servidores Civis da União.

Segue sustentando, que a pena de advertência aplicada não observou o princípio da isonomia, uma vez que houve a punição de apenas 02 (duas) conselheiras tutelares e não de todos os responsáveis, já que as demais conselheiras foram absolvidas, restando evidente a probabilidade do direito alegado, até porque o simples fato de não ter comunicado o Ministério Público não configura motivo justo para sua condenação.

Firme no seu propósito, alega que a manutenção da r. decisão implicará na aplicação da pena de advertência em seu registro funcional, que até então não detinha qualquer anotação desabonadora, prejudicando a sua reeleição como conselheira tutelar, o que demonstra o perigo de dano na espécie.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja concedido o efeito suspensivo almejado.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 129464658).

A parte agravada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contraminuta recursal (id. 136315154).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros (id. 140136654), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Maria de Lurdes da Silva Souza ajuizou ação de nulidade de processo administrativo que move contra o Município de Salto do Céu, aduzindo que ter sido instaurado procedimento administrativo contra a mesma, além da conselheira Werla Cândida Rodrigues Soares e outras, em razão de suposta prática de infração disciplinar, na condição de conselheiras tutelares do município, envolvendo o atendimento de uma ocorrência, na qual dois adolescentes em situação de risco não teriam recebido o tratamento adequado e nem o Ministério Público informado da aludida situação, sendo aplicada a pena de advertência em seu desfavor, contudo, jamais praticou qualquer conduta desidiosa, e ainda que tivesse ocorrido, a referida penalidade está fulminada pela prescrição, além de não ter sido observado os princípios basilares do direito no feito administrativo, dentre eles o da isonomia, uma vez que houve a punição de apenas 02 (duas) conselheiras tutelares e não de todos os responsáveis, já que as demais foram absolvidas, o que motivou o manejo da demanda para requerer, em sede de tutela provisória de urgência, a suspensão da penalidade que lhe foi imposta.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de não estarem presentes os requisitos ensejadores do art. 300, do CPC, inferiu o pedido de tutela provisória de urgência (id. 128947180).

Contra essa decisão se insurge a agravante,
defendendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois, o processo administrativo disciplinar foi instaurado em 06.04.2021 e concluído em 03.11.2021, com a pena de advertência, porém, o lapso prescricional para a referida penalidade é de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do Regime Jurídico dos Servidores Civis da União.

Segue sustentando, que a pena de advertência aplicada não observou o princípio da isonomia, uma vez que houve a punição de apenas 02 (duas) conselheiras tutelares e não de todos os responsáveis, já que as demais conselheiras foram absolvidas, restando evidente a probabilidade do direito alegado, até porque o simples fato de não ter comunicado o Ministério Público não configura motivo justo para sua condenação.

Firme no seu propósito, alega que a manutenção da r. decisão implicará na aplicação da pena de advertência em seu registro funcional, que até então não detinha qualquer anotação desabonadora, prejudicando a sua reeleição como conselheira tutelar, o que demonstra o perigo de dano na espécie.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja concedido o efeito suspensivo almejado.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, vinculado apenas ao que foi efetivamente decidido na decisão agravada, não podendo ser conhecida as matérias que dela não fizeram parte, ainda que sejam de ordem pública, sob pena de supressão de instância, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico deste Sodalício,
verbis
:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL POR GENERALIDADE E INCOMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA DEMANDA – ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR-AGRAVADO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – MATÉRIAS QUE, A DESPEITO DE SEREM DE ORDEM PÚBLICA, NÃO FORAM OBJETO DA DECISÃO RECORRIDA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME, PELA PRIMEIRA VEZ, EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA [...]

1.
O recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, isto é, presta-se a rever apenas o que restou efetivamente decidido na decisão recorrida e não para analisar questões nela não examinadas pelo juiz a quo,
ainda que se caracterizem como matéria de ordem pública, sob pena de supressão de instância e ofensa aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...]”.
(RAI n. 14.399/2011, 6a Câm. Cív., Rel. Des. José Ferreira Leite, j. 03/08/2011 – negritei e grifei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO [...]

A questão que ainda não foi apreciada pelo julgador singular não pode ser analisada originariamente no Tribunal, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição
[...]”.
(RAI n. 19.454/2011, 2a Câm. Cív., Rel. Des. Maria Helena Gargaglione Póvoas, j. 06.07.2011– negritei)

“MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADAS – CONCURSO PÚBLICO – CARGO SOLDADO DA PM – LIMITE DE IDADE – LEGALIDADE – FUMUS BONI IURIS – AUSÊNCIA – AGRAVO PROVIDO.

Os argumentos esposados como preliminares no agravo de instrumento, atreladas à inicial, como a ilegitimidade passiva e incompetência do juízo, devem ser analisadas primeiramente pelo juiz da causa, sob pena de ocorrer a supressão de instância
[...]”.
(RAI n. 63.448/2008, 5a Câm. Civ., Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, j. 17.09.2008 – negritei)

No caso específico dos autos, o i. Relator andou bem ao asseverar que
“No que tange à prescrição, matéria a ser melhor analisada por ocasião da apreciação do mérito da ação originária”
(id. 129464658), motivo pelo qual não conheço da referida prejudicial de mérito, sob pena de supressão de instância e esvaziamento do feito de origem.

Logo, o recurso deve ser analisado tão somente sob o aspecto da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, no sentido de determinar a suspensão da penalidade de advertência que lhe foi imposta, ante a ausência dos requisitos do art. 300, do CPC (id. 128947180).

Superada essa questão, é sabido que a tutela de urgência trata de medida que defere
ab initio
o pedido inicial, observando-se preambularmente a possibilidade do acolhimento do mérito da ação, e por isso deve ser analisada com cautela e ser consubstanciada na probabilidade do direito.

Nesse diapasão, o magistrado deve estar convencido da probabilidade do direito alegado, do perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo, considerando ainda o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, a probabilidade do direito é fundada em prova preexistente, não necessariamente documental, porém há de ser clara e evidente, portadora de grau de convencimento tal, que, a seu respeito, não se possa levantar dúvida razoável.

Acerca do tema, Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, lecionam,
verbis
:

“
A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os caso, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano
ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art.300, CPC).”
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10a Ed., Salvador: JusPodivm, 2015 – negritei)

Nessa trilha, é cediço que o exame sobre a possibilidade de concessão da tutela antecipada não exige análise sobre a existência ou inexistência do direito posto em causa, entretanto, os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que permitam a configuração de um elevado grau de probabilidade de acolhimento da pretensão posta em Juízo.

In casu
, compulsando os autos, observo que não restou devidamente demonstrado pela autora, ora recorrente, ao menos em sede de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado e a presença de perigo de dano na espécie, para a concessão da medida pretendida.

Isso porque, em que pese as suas alegações, o certo é que não ficou minimamente demonstrado, reafirmo, ao menos nesta quadra inicial, qualquer ilegalidade no procedimento administrativo que culminou na pena de advertência aplica em seu desfavor, não havendo indícios de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, a justificar a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, não se encontram demonstrados,
in initio litis
, elementos suficientes a afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo, sendo necessário a realização de instrução probatória.

À vista disso, é de clareza solar que o pleito da autora, ora agravante, é matéria que depende de dilação probatória e exige análise mais aprofundada, mormente no tocante ao argumento de ilegalidade do procedimento administrativo em questão, impedindo a concessão de qualquer medida antecipatória para este fim.

Assim, na espécie, o juízo monocrático bem observou a ausência dos requisitos ensejadores no caso vertente, senão vejamos,
verbis
:

“Com efeito,
o material probatório juntado aos autos não evidencia a probabilidade do direito, ao menos em análise de cognição sumária, considerando que, conforme relatório final e ata de julgamento do processo administrativo juntado aos autos, com base nas provas colhidas e audiência realizada, fora aplicada a penalidade de advertência a autora, em razão da conduta praticada por ela
.

Ademais, a decisão administrativa está amparada com bom aparato de elemento probatório e, para afastá-lo, há necessidade de instrução probatória.”
(id. 128947180 – negritei e grifei)

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – EXONERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICÍPIO MATUPÁ EM ESTÁGIO PROBATÓRIO – EM ANÁLISE SUMÁRIA NÃO SE VERIFICA ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INSATISFATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A antecipação dos efeitos da tutela recursal exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado somada ao risco de dano a afetar a parte, caso a tutela pretendida não seja deferida (art. 300, CPC).

In casu, não ficou demonstrado, em análise perfunctória, qualquer ilegalidade no procedimento administrativo que exonerou o Agravante dos quadros do município de Matupá em estágio probatório, já que a avaliação de desempenho deste se mostrou insatisfatória, o Agravante sofreu sanções de advertências, por ao menos três oportunidades, e ainda, a suspensão do exercício de suas atividades, com prejuízo de seus vencimentos.

Imprescindível se afigura a dilação probatória, uma vez que diante dos documentos anexados aos autos não é possível concluir, de forma inequívoca, que houve a violação ao princípio do devido processo legal, até porque, extrai-se que, no último período de avaliação do estágio probatório, referente ao período 2019/2020, a informação de que o servidor se recusou a receber o resultado, na data de 02/06/2020
.”
(RAI n. 1017794-39.2020.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 30.03.2021 – negritei).

Por outro lado, o direito ainda pode vir a ser assegurado após a instrução probatória, em uma melhor análise da matéria.

Assim leciona Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“
A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena

de o ilícito ocorrer
, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro
.
Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer:
há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito
.”
(Código de Processo Civil comentado, 2a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016 – negritei).

Oportuna é a lição de José Miguel Garcia Medina,
in verbis:

“
A cognição, face a urgência, é sumária não apenas quanto à existência do direito que se visa proteger, mas, também, quanto ao próprio perigo
. Aqui, entram em jogo, dentre outros fatores, saber se é mesmo provável que o dano poderá vir a acontecer caso não concedida a medida, se sua ocorrência é iminente, se a lesão é pouco grave ou seus efeitos são irreversíveis, se o bem que autor pretende proteger tem primazia sobre aquele defendido pelo réu (...)etc. Ao analisar se há urgência, assim, não restringe-se o magistrado a verificar se algo pode vir acontecer muito em breve. Visto de outro modo, o termo urgência deve ser tomado em sentido amplo”.
(Novo Código de Processo Civil Comentado, 4a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016 – negritei).

Neste ponto, perfeita a conclusão da d. Procuradora de Justiça ao asseverar que
“das provas pré-constituídas que instruíram a peça recursal não se faz possível concluir pela apontada ilegalidade a ponto de sobrestar a penalidade aplicada, eis que a decisão está amparada com bom aparato de elemento probatório e, para afastá-lo, há necessidade de instrução”
(id. 140136654).

Assim, reafirmo que torna-se necessária maior dilação probatória, para que se possa vislumbrar a verossimilhança da alegação e os demais requisitos do art. 300, do CPC, patenteando-se temerário nesta fase inicial o deferimento da antecipação da tutela.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 140136654), tenho que a r. decisão não merece reforma, devendo permanecer pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023