Tribunal: TJMT
Processo: 1051572-71.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS.
1. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.
2. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.
3. Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1051572-71.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA - CNPJ: 10.588.595/0010-92 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), Medley Farmaceutica Ltda. - CNPJ: 10.588.595/0007-97 (APELANTE), Medley Farmac?utica Ltda. - CNPJ: 10.588.595/0009-59 (APELANTE), SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA - CNPJ: 10.588.595/0011-73 (APELANTE), SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA - CNPJ: 10.588.595/0012-54 (APELANTE), Medley Farmac?utica Ltda. - CNPJ: 10.588.595/0003-63 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.

A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

2. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.

3. Recurso provido. Sentença reformada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pela
Criativa Comércio de Utensílios do Lar Ltda

contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Ordinária c/c Pedido de Tutela de Urgência n.o 1020452-49.2016.8.11.0041, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (id. 87319141).

Em suas razões (id. 87319159), a Apelante assevera que a sentença proferida em primeira instância confirmou a incidência do FCEP sobre a totalidade dos produtos que comercializa, mesmo sem previsão expressa na norma de incidência do Fundo, estabelecida pelo art. 14, IX da Lei n.° 7.098/98, aduzindo que a Apelante estava sob o regime de tributação Estimativa Simplificada Carga Média, a norma do art. 87-J-9-1, § 5° do Regulamento do ICMS/MT, que impõe que a tributação do ICMS incide sobre o CNAE principal e que, para o período em discussão, estava relacionado ao comércio de cosméticos e perfumes.

Diz, então, que se insurge, nesta apelação, especificamente contra a incidência do FCEP sobre a totalidade das operações com qualquer espécie de mercadoria e não somente sobre as objetivamente elencadas pelo art. 14, IX , f, da Lei do ICMS, uma vez que
a

lei
não pode ser sobreposta pelo Decreto (art. 87-J-9-1, RICMS).

Argumenta que, mesmo que o antigo RICMS (art. 87-J-9-1, § 5°) preveja tributação antecipada (estimativa simplificada) sobre o CNAE principal e não sobre mercadorias, isto não legitima a exigência do FCEP sobre operações com mercadorias que a Lei do ICMS não mencionou como passíveis de tributação.

Sustenta, ainda, como inconstitucional o regime estimativa simplificado - carga média - pois instituiu nova forma de tributação para o ICMS, por meio de Decreto e não por Lei.

A apelação é tempestiva (id. 87319161)

Em contrarrazões (id. 87319164), o Apelado defende o acerto da sentença, bem como a legalidade e constitucionalidade do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, mencionando vários julgados do STJ a respeito do tema.

Argumenta que o art. 1o da Lei Complementar n.o 460/2011 apenas implementou na legislação estadual a autorização constitucional de criação do adicional de até 2% na alíquota do ICMS para destinação ao FECEP.

Sobre o art. 2o da referida Lei Complementar, menciona que o art. 2o acrescentou os incs. IX e X ao art. 14 da Lei n.o 7.098/98, alterando para 35% a alíquota para os produtos indicados no inciso IX, que anteriormente era de 30%, enquanto que o inciso X destina o percentual que ultrapassar 25% ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, ou seja, 10%, o que não caracterizaria um adicional, mas sim a destinação de parte do ICMS.

Alega a ausência de ofensa aos artigos 146 e 155 da Constituição Federal, pela EC 87/15 e a não ocorrência de criação de imposto novo, majoração ou alteração de seus caracteres essenciais.

Também afirma a constitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual n.o 10.337/15.

No que diz respeito ao julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, ante a modulação dos efeitos a partir de janeiro de 2022, entende que a legislação estadual estaria convalidada até dezembro de 2021, possibilitando a cobrança do DIFAL.

Sobre o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, argumenta que a jurisprudência do TJMT é pacífica quanto à sua constitucionalidade e legalidade.

Ao final, pugna pelo improvimento do recurso.

Em manifestação exarada no feito, embora a PGJ entenda que, em princípio, este
mandamus

estaria excluído da modulação de efeitos do julgado, pois impetrado em data anterior à conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, opina, todavia, pelo desprovimento do apelo por falta de prova pré-constituída capaz de demonstrar o direito líquido e certo da impetrante.

É o relatório.

V O T O - PRELIMINAR =
Via

Eleita

Inadequada

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre analisar a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso em sede de contrarrazões, no que tange à impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança para a obtenção de tutela jurisdicional, diante da necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída, o que tornaria, sob sua ótica, inadequada a via eleita pela ora apelante na busca de sua pretensão.

Contudo,
razão não lhe assiste
.

O presente
mandamus
foi ajuizado a fim de se evitar ou mesmo impedir lesão a direito, consistente na indevida cobrança de tributo.

No caso em tela, o questionamento na presente ação é o ato concreto executado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso

em exigir o diferencial de alíquota, em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.

Desse modo, mostra-se adequada a pretensão descrita na inicial, vez que amparada por documentos que demonstram o justo receio de que a cobrança seja efetivada pela autoridade administrativa tributária, afrontando, assim, o direito líquido, independendo de dilação probatória.

Vale frisar ainda, que a Lei n.o 12.016/2009 estabelece que o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for.

Assim, a preliminar deve ser rejeitada, como de fato a
REJEITO
.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado
, trata-se de Apelação Cível interposta por
Sanofi Medley Farmacêutica Ltda.

em face da sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado em desfavor do
Secretário Adjunto da Receita Pública e do Superintendente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT
.

Em síntese, a parte Apelante lurta pela aplicabilidade da
exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal, atinente ao julgamento do Tema n.o 1.093 e da ADI 5469, uma vez que a ação estava em curso
.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, na data de 24/02/2021, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, por meio do qual firmou tese no Tema 1.093 no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Vejamos a ementa do referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídicotributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4
. Tese fixada para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"
(g.n)

Como se vê, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige Lei Complementar, não se tratando, portanto, de norma autoaplicável.

Assim, com objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas da proposta os casos do Simples Nacional em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Desse modo,
ficou determinado que as empresas que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o
ICMS DIFAL
e, aos que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Destaco o trecho que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
"
(g.n)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
, vejamos:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.
Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa."

(RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Nesse contexto, constata-se que a presente ação foi ajuizada em
28/10/2020
, ou seja,
antes do julgamento do RE 1.287.019/DF
, situação que demonstra que a parte Apelante
se

encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal.

Fica, portanto, isenta de recolher o ICMS - DIFAL e o Adicional ao FECP até o advento de Lei Complementar que regule a matéria.

Note-se que o julgamento do recurso passou a ter efeitos somente a partir de sua publicação, mas referida data em nada altera o que fora decidido na ocasião do julgamento, que estabeleceu estarem ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso naquela oportunidade.

Logo, evidente o direito líquido e certo pleiteado pela empresa Apelante, de modo que deve ser reformada a denegação da segurança, dando-se provimento ao apelo para afastar, em relação à impetrante, o pagamento do ICMS – DIFAL e do Adicional ao FECP, concernente às operações interestaduais com mercadorias vendidas aos consumidores finais localizados no Estado, até o advento de Lei Complementar sobre o tema.

Ante ao exposto, conheço o recurso e a ele
DOU PROVIMENTO,
para reformar a sentença e afastar, em relação à impetrante, o pagamento do ICMS – DIFAL e do Adicional ao FECOEP, concernente às operações interestaduais com mercadorias vendidas aos consumidores finais localizados no Estado, até o advento de Lei Complementar sobre o tema.

Deixo de condenar o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023