Tribunal: TJMT
Processo: 1016946-81.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO – POSSIBILIDADE – ART. 151, INCISO II, DO CTN C/C SÚMULA 112 DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes.
No caso de ação mandamental, se for demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão liminar é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
No entanto, ainda que não tenham sido preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da liminar, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do crédito impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
Nos termos do entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado com o Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1016946-81.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ALAN MEDINA NUNES - CPF: 131.283.307-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DELTA PRODUTOS E SERVICOS LTDA. - CNPJ: 11.676.271/0001-88 (AGRAVADO), EDM EMPRESA DISTRIBUIDORA DE MOBILIARIOS LTDA. - CNPJ: 31.472.249/0001-23 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), DESK MOVEIS ESCOLARES E PRODUTOS PLASTICOS LTDA - CNPJ: 74.148.958/0001-60 (AGRAVADO), VINICIUS MARCELO FRANCA SCHENCKEL - CPF: 140.261.197-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA. (Participaram do julgamento: DESA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO – POSSIBILIDADE – ART. 151, INCISO II, DO CTN C/C SÚMULA 112 DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes.

No caso de ação mandamental, se for demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão liminar é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

No entanto, ainda que não tenham sido preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da liminar, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do crédito impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

Nos termos do entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado com o Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antonio Horácio da Silva Neto, nos autos do mandado de segurança n.o 1024631-16.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos (ID. 89826544 – autos n.o 1024631-16.2022.8.11.0041):

“Vistos.

Trata-se de Mandado de Segurança com liminar
inaudita altera pars
formulado pelas Impetrantes para que lhes sejam autorizadas a efetuar o depósito judicial nos autos, com fundamento no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Alega que o
mandamus
foi ajuizado com o objetivo de afastar a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias praticadas pelas Impetrantes e destinadas a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado.

Aduz que em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do Tema 1093, bem como da ADI n. 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015.

Afirma que no dia 5/1/2022 foi publicada a Lei Complementar Estadual n. 190/2022, com o objetivo de regularizar a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, sendo certo que o artigo 3o da mencionada lei deixar claro que ela produzirá efeitos em conformidade com a regra da anterioridade insculpida na alínea “c” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal.

Pontua que, na hipótese, o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de janeiro de 2023, ocasião em que a Lei Complementar n. 190/2022 começara a produzir efeitos.

Assevera que, inobstante o recolhimento do tributo nesse momento se revele inconstitucional, a autoridade fiscal continuará cobrando na via administrativa, razão pela qual se mostra fundamental o deposito judicial.

Argumenta que o STJ tem entendimento assente no sentido de que o depósito judicial é uma faculdade do contribuinte que pode ser exercida em ação ordinária ou mandado de segurança mediante simples petição sem necessidade de anuência do ente público.

Requer, ao final, autorização para depósitos judiciais relativos ao DIFAL incidentes sobre as vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, reconhecendo expressamente que referidos depósitos suspendem a exigibilidade dos créditos judiciais.

É o relatório.

Decido.

Verifica-se que a Impetrante busca a suspensão do crédito, de forma subsidiária, com fundamento no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, ou seja, com o depósito do montante integral.

Nesse contexto, sabe-se que apenas o depósito integral e em dinheiro constitui meio hábil a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do disposto no enunciado da Súmula 112 do STJ.

De igual sorte, referido depósito constitui direito subjetivo do contribuinte com vistas a suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto perdurar a discussão acerca da exigibilidade do crédito.

Insta registrar que, por se tratar de uma faculdade do contribuinte, o depósito é admissível tanto na ação ordinária, quanto em sede de mandado de segurança, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO.
DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
AGRAVO DO BANCO FIDIS S/A. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITOS JUDICIAIS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS DEPENDENTES DO DESTINO DA DEMANDA JUDICIAL. VALORES NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo.
É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação
(AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). (...)4. Recurso Especial de Banco Fiat S/A e outro provido. Agravo de Banco Fidis S/A improvido. (REsp 1691774/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) (grifei)

De igual modo o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO DÉBITO DISCUTIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 151, INCISO II, DO CTN
– RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).

Nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional o depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

(N.U 1006694-24.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019) (grifei).

Assim, constituindo hipótese autônoma de suspensão do crédito e, como já dito em linhas anteriores, direito subjetivo do contribuinte, podendo inclusive ser realizado administrativamente, há que se reconhecer o
fumus boni iuris
para seu deferimento.

Ademais, o
periculum in mora
se revela presente, diante da possibilidade de o fisco impor medidas sancionatórias, inscrição em cadastros de negativação e, ainda, apreensão de mercadorias.

Posto isso,
defiro o pedido formulado pelas Impetrantes,
autorizando o depósito mensal e em espécie do valor do crédito tributário proveniente da cobrança do DIFAL/ICMS, determinando à autoridade coatora que se abstenha de praticar atos tendentes a cobrança dos valores ou ainda a imposição de medidas sancionatórias.

Notifique-se, a autoridade impetrada para que preste as informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria-Geral do Estado, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, II, da Lei Federal 12.016/2009.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público.

Expeça-se o necessário.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Antonio Horácio da Silva Neto

Juiz de Direito”

O recorrente relata o seguinte: “(...) Pela inexistência do direito invocado, cita-se o decidido pela presidência deste Tribunal na suspensão de liminar n. 1004168-79.2022.8.11.0000, em decisão datada de 11/03/2022, que afastou liminares que suspendiam a cobrança do diferencial de alíquota. Embora o juízo exercido nesta decisão tenha sido político, levou em consideração o impacto das liminares na arrecadação estadual, tal como no caso em exame, se permitido o depósito judicial”.

Sustenta que “(...) A manutenção do
decisum
de origem causará grave impacto na arrecadação do Estado de Mato Grosso. Os recursos antes ingressos aos cofres públicos agora serão depositados em Juízo, comprometendo a arrecadação e, fatalmente, a execução do orçamento, das políticas públicas e dos serviços públicos. Segundo informações da SEFAZ/MT, a perda estimada de arrecadação, com base nas informações de comportamento da arrecadação histórica do DIFAL em MT, para o ano de 2022 é de 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), em caso de suspensão de exigibilidade do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022 em atendimento ao princípio da anualidade”.

Ressalta, ainda, que “(...) Nesse contexto, embora o depósito judicial seja um direito subjetivo do demandante, o efeito suspensivo dele resultante pode prejudicar o bom e regular funcionamento do Estado, razão pela qual a decisão de origem deve ser cassada”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“a)
Seja concedido efeito suspensivo ao recurso
, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC,
de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida
, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja
intimada a parte agravada
, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c)

No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.”

O efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 140947182).

Na sequência, a parte agravada opôs o recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(ID. 143568201), oportunidade em que requer que “(...) seja imediatamente reformada a decisão Embargada e volte a vigorar a liminar a quo que autorizou a realização de DEPÓSITOS JUDICIAIS MENSAIS dos valores que venham a ser devidos a título ICMS situado no ESTADO DO MATO GROSSO (...)”.

Contrarrazões pelo não conhecimento dos embargos declaratórios, e, no mérito, pela rejeição (ID. 144070725).

A parte agravada, nas contrarrazões de ID. 145315161, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do agravo de instrumento
, bem como pela
rejeição dos embargos de declaração
(ID. 148797183).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALAN MENINA NUNES OAB/RJ N o 185766.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLAVIO CESAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Como relatado, trata-se
de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida nos autos do mandado de segurança que deferiu o pedido liminar formulado pela parte impetrante.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Além disso, registre-se que, encontrando-se o supramencionado recurso apto para julgamento de mérito, resta
prejudicada
a análise dos embargos de declaração contra a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo
(ID. 140947182), notadamente à luz do princípio da primazia da resolução do mérito, bem como da celeridade e economia processual.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.o 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.o 93, de 17 de setembro de 2015, que “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.o 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.o 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.o 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, que “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.o assim explicita:

“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.o, da Lei Complementar n.o 190, ao seguinte fundamento:

“(...) Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF), ante a previsão expressa no artigo 3.o da Lei Complementar n.o 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.o, da Lei Complementar n.o 190,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário
, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

“(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).”

Por fim, cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.o 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

In casu
, constata-se que o processo de origem foi impetrado no dia
04.07.2022
, ou seja, após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, previsto no art. 3.o, da Lei Complementar n.o 190/2022, bem como não foi efetuado o depósito judicial de quaisquer valores quando da impetração, sendo requerida apenas a autorização para tanto.

O professor Eduardo Sabbag,
in
Manual de Direito Tributário, 9.a edição – São Paulo: Saraiva, 2017 (pág. 960, 961 e 963), acerca do depósito do montante integral, ensina da seguinte maneira:

“O depósito é “um ato voluntário do sujeito passivo da relação tributária que pretenda suspender a exigibilidade do crédito tributário e, por isso mesmo, não depende de autorização do juiz, nem de qualquer outra autoridade”. Mostra-se como “garantia que se dá ao suposto credor da obrigação tributária, num procedimento administrativo ou em ação judicial”.

(...)

Quanto à integralidade do depósito, frise-se que montante legítimo não é aquele tido como correto pelo contribuinte depositante, mas o que contempla o importe desejado pelo Fisco. Apenas este será tido como “integral”. A propósito, deve ser veiculado em dinheiro. Portanto, o depósito realmente suspensivo do crédito será integral”. Portanto, o depósito realmente suspensivo do crédito será integral e em dinheiro. Nesse sentido, é a Súmula n. 112 do STJ, segundo a qual “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito se for integral e em dinheiro”.

(...)

De fato, o depósito do montante integral “assegura ao sujeito passivo o direito de contestar e discutir o crédito tributário, sem sofrer os atos executórios, quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário e, ao mesmo tempo, garante o recebimento desse crédito pela Fazenda Pública, caso saia vitoriosa da discussão (CTN. art. 156, VI), como também garante ao sujeito passivo que, logrando sucesso na sua demanda, obtenha a restituição do valor depositado, sem sujeitar-se ao sistema de pagamento por precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal”.

Dessa forma, como dantes mencionado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante depósito integral e em dinheiro, conclui-se, por ora, que essa modalidade também
vai de encontro com a decisão proferida pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso nos autos do “Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, a qual determinou a suspensão de todas as decisões que obstem a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Em outras palavras, ao que tudo indica, a decisão proferida pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso deve ser aplicada para vedar a suspensão da exigibilidade do crédito em questão, independentemente se ela se de com fulcro nos incisos “II”, “IV” e “V” do artigo 151, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, como bem salientado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, “(...) O depósito judicial somente teria cabimento caso restasse válida a suspensão da cobrança do ICMS/DIFAL o que, ao menos por ora, iria em desencontro ao entendimento proferida pela i. Presidente desta Corte” (ID. 148797183).

A propósito:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – SUSPENSÃO DA COBRANÇA E ATOS DE FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA REFERENTE AO DIFAL/ICMS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA – PERICULUM IN MORA INVERSO CONSTATADO – RECURSO DESPROVIDO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1 - De acordo com o disposto nos artigos 300, caput, Código de Processo Civil, e 7°, inciso III, Lei n° 12.016/2009, o julgador poderá suspender “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. 2 – Ausentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, capaz de justificar a supressão do contraditório recursal, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar. 3 – Constatação de
periculum in mora
inverso, ante a perda significativa de receita pública em razão do deferimento da medida requerida que pode acarretar o efeito cascata. 3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.(N.U 1010134-23.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/11/2022, Publicado no DJE 14/11/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –DEPÓSITOS JUDICIAIS DOS VALORES CORRESPONDENTES AO DIFAL – IMPOSSIBILIDADE – SALVO-CONDUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. Não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra recolhimento de imposto tributário para futuras operações de transporte de mercadorias. (N.U 1008964-50.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 14/03/2022)

Desse modo, a questão sob exame deve submeter-se aos efeitos da decisão proferida pela Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir o pedido liminar da ação mandamental.

E, c
om o julgamento do mérito do agravo de instrumento,
JULGO PREJUDICADA

a análise dos embargos de declaração.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

Nobre relatora,

Com toda vênia, peço vista dos autos porque há uma peculilaridade que não estamos habituados a julgar.

Neste caso, o juízo já está garantido, ou seja, o credor está garantido, embora não seja com o repasse direito, mas está com a proposição de depósito judicial.

Então, darei uma analisada, até porque o Supremo Tribunal Federal já possui alguns votos a respeito do DIFAL.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL - CONVOCADA):

Aguardo pedido de vista do 1o vogal.

EM 27 DE JUNHO DE 2023

APÓS
O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, AGUARDA. A UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SESSÃO DE 22 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR):

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

Eminentes pares,

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança deferiu
a liminar postulada
, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL
incidente nas operações interestaduais de venda para consumidor final residente neste estado e não contribuinte do tributo, entre os períodos de 01/01/2022 a 31/12/2022
,
mediante deposito em juízo do valor do tributo, com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN
.

O Recorrente argui em síntese que, não se mostra necessário observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar no 190/2022, pois já existia legislação Estadual anterior que autorizada essa cobrança, bem como fato de não ter sido preenchido os requisitos necessários para o deferimento de liminar.

A Relatora
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
votou no sentido de dar provimento ao ESTADO DE MATO GROSSO, para autorizar a cobrança da exação durante todo exercício de 2022 e, por conseguinte, indeferir a liminar pleiteada na exordial.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do Mandado de Segurança deferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2023, mediante deposito em juízo do valor da dívida, com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN.

Pretende a parte Agravante a reforma da decisão objurgada, para indeferir a medida emergencial pleiteada na exordial.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II”, “IV” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Com efeito, no caso de ação mandamental, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão liminar é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

No entanto, ainda que não tenha sido preenchido os requisitos necessários para o deferimento da liminar, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Nesse sentido também é o entendimento desta e. Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO DÉBITO DISCUTIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 151, INCISO II, DO CTN – RECURSO PROVIDO. Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).
Nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional o depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário
”.
(TJMT - N.U 1006694-24.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019)

“REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — ANTECIPAÇÃO DA TUTELA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — INDEFERIMENTO — ATO ADMINISTRATIVO — PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE — DECISÃO EM SINTONIA COM SÚMULA DO STJ — SEGUIMENTO NEGADO — MANUTENÇÃO. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade, de modo que, ausente prova inequívoca da ilegalidade dos lançamentos tributários, o recurso tirado contra decisão que indefere a antecipação da tutela pretendida no pedido inicial, está em confronto com o verbete no 112 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a dispor que
somente o depósito integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário
, pelo que a manutenção da decisão unipessoal de negativa de seguimento é de rigor. Recurso não provido”.
(N.U 0020549-29.2015.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/03/2015, Publicado no DJE 25/03/2015)

Com efeito, independentemente de serem ou não razoáveis os argumentos apostos na inicial, se a parte autora efetua o depósito integral e em dinheiro da dívida impugnada na ação, deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário conforme autoriza artigo 151, II, do CTN, bem como a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, peço vênia à eminente Relatora
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, para
apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL - CONVOCADA):

Acompanho o voto vista do 1o vogal, o
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023