Tribunal: TJMT
Processo: 1002558-65.2021.8.11.0015
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. RESILIÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO – POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
“1. Em caso de resilição pelo promitente comprador de contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, "na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" ( REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002558-65.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[DIRCE REGINA FERRAZZO - CPF: 386.035.199-00 (APELADO), THALES ROBERTO BASSO MAMEDE - CPF: 054.404.191-79 (ADVOGADO), FLAVIO DE PINHO MASIERO - CPF: 010.284.951-02 (ADVOGADO), ANA CAROLINA MOREIRA DA SILVA MASIERO - CPF: 054.266.829-76 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 409 SPE LTDA. - CNPJ: 21.203.588/0001-50 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.
RESILIÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DO
COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO – POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

“1. Em caso de resilição pelo promitente comprador de contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, "na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento"
( REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002558-65.2021.8.11.0015

APELANTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 409 SPE LTDA.

APELADO: DIRCE REGINA FERRAZZO

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 409 SPE LTDA.
em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Sinop que, nos autos de
ação de restituição de valores pagos ajuizada por
DIRCE REGINA FERRAZZO,
julgou procedente o pedido para
o fim de determinar a resilição do Contrato de Compra e Venda de Imóvel em loteamento do Id n°. 49624328, retornando as partes ao
status quo ante
, mediante a reintegração de posse da requerida no imóvel, condenando a requerida a restituir os valores pagos pela requerente, em parcela única, podendo reter para si 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, bem como os débitos de IPTU do imóvel devidamente demonstrados. Consigno, ainda, que o valor a ser restituído ao requerente deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta sentença e condenou a parte requerida ao pagamento das custas/despesas processuais, bem como honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2.o do Código de Processo Civil.

Requer o apelante, em síntese, a reforma da sentença para majorar o percentual de retenção dos valores pagos para 50%, tendo em vista que o empreendimento em questão está sob o regime de patrimônio de afetação, possibilitando, ainda, a retenção da comissão de corretagem, vez que a rescisão do contrato se deu por culpa do apelado. Requer, ainda, a readequação da distribuição do ônus de sucumbência.

Em contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação cível interposto por
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 409 SPE LTDA.
em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Sinop que, nos autos de
ação de restituição de valores pagos ajuizada por
DIRCE REGINA FERRAZZO,
julgou procedente o pedido para
o fim de determinar a resilição do Contrato de Compra e Venda de Imóvel em loteamento do Id n°. 49624328, retornando as partes ao
status quo ante
, mediante a reintegração de posse da requerida no imóvel, condenando a requerida a restituir os valores pagos pela requerente, em parcela única, podendo reter para si 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, bem como os débitos de IPTU do imóvel devidamente demonstrados. Consigno, ainda, que o valor a ser restituído ao requerente deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta sentença e condenou a parte requerida ao pagamento das custas/despesas processuais, bem como honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2.o do Código de Processo Civil.

O presente recurso não comporta acolhimento.

Isso porque, o entendimento estabelecido pelo STJ, no julgamento do REsp 1.723.519/SP, da Segunda Seção, é de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção pactuado, desde que dentro do limite de 25% (vinte e cinco por cento).

Ademais, foi consignado no voto condutor desse aresto que
"(...) a Lei 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando ao direito positivo diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, adotou o percentual 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e § 5o)".

No caso dos autos, o contrato foi firmado em dezembro de 20/05/2016, portanto, anterior à entrada em vigor da Lei 13.786/2018, que introduziu o art. 67-A, II, da Lei 4.591/64, apontado como violado.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESILIÇÃO UNILATERAL DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25%. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA LEI N. 13.786/2018. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABATIMENTO. VIABILIDADE, CASO EXISTA CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. TESE SUFRAGADA EM RECURSO REPETITIVO. ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ABATIDA. INVIABILIDADE, POR AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TAXA ADMINISTRATIVA EM VALOR RAZOÁVEL PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÕES, DOCUMENTOS DIVERSOS E ELABORAÇÃO DE DOSSIÊ PARA PROPICIAR O FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. TAXA POR CESSÃO DE DIREITOS, FIXADA TENDO POR BASE O VALOR DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. 1. Em caso de resilição pelo promitente comprador de contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, "na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" ( REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019). 2. Como o legitimado extraordinário vindica ao Judiciário disciplinar também contratos futuros, na vigência da Lei n. 13.786/2018, o art. 67-A, I e II, da Lei de Incorporação Imobiliária (Lei n. 4.591/1964), também incluído pela novel Lei n. 13.786/2018, dispõe que, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, a pena convencional não poderá exceder a 25% da quantia paga e que pode ser deduzida também a integralidade da comissão de corretagem. Por sua vez, o parágrafo 5o estabelece que, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, do que tratam os arts. 31-A a 31-F, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos naquele artigo e atualizados com base no índice contratualmente definido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindose, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput do mesmo artigo seja estabelecida até o limite de 50% da quantia paga. 3. Por um lado, conforme entendimento sufragado pela Segunda Seção em recurso repetitivo, REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, há "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem". Por outro lado, com o advento da Lei n. 13.786/2018, foi incluído o art. 67-A na Lei n. 4.591/1964, cujo inciso I dispõe expressamente que, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, será possível a dedução da integralidade da comissão de corretagem. 4. A Corte Especial pacificou, nos EREsp n. 1.413.542/RS, relator para o acórdão Ministro Herman Benjamin, com modulação para avenças de direito privado, que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, devendo ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. 5. O "engano justificável" na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada. Isso porque, conforme o abalizado escólio doutrinário, o que o ordenamento jurídico visa com o princípio da boa-fé objetiva é assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato, não se exigindo que o contratante colabore com o interesse privado e individual da contraparte, tampouco importe em sacrifício de posições contratuais de vantagem. 6. No caso em julgamento, é descabida a devolução em dobro, pois a vedação à cobrança decorre da má redação dos instrumentos contratuais de adesão apontados na exordial, não ficando caracterizada a má-fé da incorporadora, pois cuida-se de abatimento justificável da comissão de corretagem, na vigência da Lei n. 13.786/2018, com expressa previsão legal, desde que estabelecida claramente no contrato, inclusive no quadro-resumo. 7. A cobrança de "taxa administrativa" no razoável valor total de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) para remunerar "serviços de pré-análise cadastral e de capacidade financeira do pagador", "obtenção de documentos, certidões e outros com esse fim, para montagem e encaminhamento do dossiê do financiamento para a Caixa Econômica Federal, independentemente da aprovação do financiamento", por se tratar de serviço necessário e efetivamente prestado, não caracteriza cobrança arbitrária. 8. Não é cabível a cobrança da taxa de cessão de direitos sobre o valor do contrato prevista nas avenças elencadas na inicial, pois é desproporcional, uma vez que não guarda correspondência com nenhum serviço prestado pela incorporadora, implicando desvantagem exagerada para o consumidor. 9. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ - REsp: 1947698 MS 2018/0126496-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022)

Dessa forma, a retenção em questão pode ser estabelecida até o teto de 25% da quantia paga, como determinado pela autoridade de 1o grau.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO – RESCISÃO DE CONTRATO – COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE QUE NÃO IMPEDE A RESCISÃO – DIREITO DA REQUERIDA DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO – JULGADOS DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2o), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).”
( REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)”. (N.U 1000748-96.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020).

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO DA IMOBILIÁRIA PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera razoável a retenção, pelo promitente vendedor, dos valores pagos pelo promitente comprador, que deu causa à rescisão contratual, o percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. No caso, é do promitente comprador a responsabilidade contratual pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel adquirido.
(N.U 0001458-10.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Da mesma forma, no que concerne a comissão de corretagem, é de se manter a decisão proferida pelo magistrado, posto que o pagamento desta não restou comprovado da forma afirmada pelo apelante:

De outra via, o requerido tentou demonstrar que os valores adiantados pela requerente, trata-se de corretagem. Entretanto, os autos não corroboram essa assertiva.

Em antítese subsidiária, requereu o reconhecimento como sinal e seu direito a retenção. Segundo a norma de regência, as arras ou sinal podem ser confirmatórias ou penitenciais. As arras confirmatórias são aquelas que, quando prestadas, marcam o início da execução do contrato, firmando a obrigação pactuada, de maneira a não permitir direito de arrependimento. Por não permitir o direito de arrependimento, cabe indenização suplementar, valendo as arras como taxa mínima [artigos 417 a 419 do Código Civil]. As arras penitenciais, quando estipuladas, garantem o direito de arrependimento e possuem um condão unicamente indenizatório. Nas arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não haverá direito a indenização suplementar [artigo 420 do Código Civil; Súmula 412/STF].

Importante registrar, por pertinente, que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
“as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador”
[cf.: STJ, AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 12/12/2017].

Nesse passo, considerando que já foi acolhida a cláusula penal (25% sobre o valor pago), é vedada a retenção do valor pago a título de arras, uma vez que o sinal, no caso dos autos, ostenta a natureza jurídica de princípio de pagamento e deve ser incluído na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa.

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência do Tribunal Estadual o seguinte aresto que versa acerca de questão que guarda relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA PROMITENTE COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES ADIANTADOS EM PARCELA ÚNICA – PRECEDENTE DO STJ – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA No 543 DO STJ – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE 23% DOS VALORES PAGOS – RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE. – (...) [TJ-MT 10071600720188110015 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/12/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/01/2021] - – com destaques não inseridos no original.”

Assim sendo, o desprovimento do recurso é medida impositiva, não havendo o que se falar, ainda, em readequação do ônus sucumbencial.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023