Tribunal: TJMT
Processo: 0001570-72.2020.8.11.0055
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO, AUXÍLIO AO USO DE DROGA – ART. 33, § 2o, LEI No. 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPERTINÊNCIA – CRIME QUE PARA CONSUMAÇÃO É SUFICIENTE QUE O RÉU TENHA INDUZIDO, INSTIGADO OU AUXILIADO ALGUÉM AO USO DE DROGA – IRRELEVÂNCIA DE SE TRATAR DE NOVO OU EX-USUÁRIO DE DROGA – 2. PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE OUTRORA RECONHECIDA PELO STF – MATÉRIA EM DISCUSSÃO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VIGENTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA OU DA ISONOMIA – APELO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Para a consumação do crime de Induzimento, instigação, ou auxílio ao uso de droga “(...) basta o simples auxílio, moral ou material, para o consumo da droga. Na hipótese dos autos, o recorrente cedeu sua residência para a prática delituosa (consumo de drogas), consumando assim, o delito previsto no artigo 33, §2o, da Lei de Drogas.” (0000403-25.2009.8.19.0009 - APELAÇÃO. Des(a). JOSÉ ROBERTO LAGRANHA TÁVORA - Julgamento: 28/01/2014 - QUARTA CÂMARA CRIMINAL), sendo irrelevante se tratar de novo ou ex-usuário de drogas em recaída;
2. Reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). A constitucionalidade do indigitado enunciado sumular foi, outrora, reconhecida pela Corte Suprema e, embora haja recente discussão acerca da matéria (RESP 1.869.764/MS - STJ), enquanto pendente o debate, mantém-se o entendimento vigente de que o teor da Súmula no. 231 do STJ não viola os princípios da individualização da pena ou da isonomia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001570-72.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LEANDRO DA COSTA TEIXEIRA - CPF: 047.333.241-89 (APELANTE), DEBORA JOSE LEMES - CPF: 030.729.121-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRUNO BARROS ROECKER - CPF: 049.613.281-46 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE MENEZES DE MORAES ANTUNES - CPF: 061.259.221-97 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ HENRIQUE DE MATOS DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO, AUXÍLIO AO USO DE DROGA – ART. 33, § 2o, LEI No. 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPERTINÊNCIA – CRIME QUE PARA CONSUMAÇÃO É SUFICIENTE QUE O RÉU TENHA INDUZIDO, INSTIGADO OU AUXILIADO ALGUÉM AO USO DE DROGA – IRRELEVÂNCIA DE SE TRATAR DE NOVO OU EX-USUÁRIO DE DROGA – 2. PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE OUTRORA RECONHECIDA PELO STF – MATÉRIA EM DISCUSSÃO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VIGENTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA OU DA ISONOMIA – APELO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Para a consumação do crime de Induzimento, instigação, ou auxílio ao uso de droga
“(...) basta o simples auxílio, moral ou material, para o consumo da droga. Na hipótese dos autos, o recorrente cedeu sua residência para a prática delituosa (consumo de drogas), consumando assim, o delito previsto no artigo 33, §2o, da Lei de Drogas.”
(0000403-25.2009.8.19.0009 - APELAÇÃO. Des(a). JOSÉ ROBERTO LAGRANHA TÁVORA - Julgamento: 28/01/2014 - QUARTA CÂMARA CRIMINAL), sendo irrelevante se tratar de novo ou ex-usuário de drogas em recaída;

2. Reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). A constitucionalidade do indigitado enunciado sumular foi, outrora, reconhecida pela Corte Suprema e, embora haja recente discussão acerca da matéria (RESP 1.869.764/MS - STJ), enquanto pendente o debate, mantém-se o entendimento vigente de que o teor da Súmula no. 231 do STJ não viola os princípios da individualização da pena ou da isonomia.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Leandro da Costa Teixeira,
contra a sentença anexada sob Id. 164980790, pela qual foi condenado como autor do crime de Indução, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas (art. 33, § 2o, Lei no 11.343/06), à pena privativa de liberdade de
1 ano
de
detenção
, em regime
aberto,
substituída
por
uma restritiva de direito
.

Em suas
razões
recursais, almejou a
absolvição
alegando que o crime do art. 33, § 2o, da Lei no. 11.343/06 possui o
objetivo de impedir
que, por atuação do agente criminoso,
novos usuários
façam o uso de droga ou que
ex-usuários
voltem a se entregar ao vício. Portanto, considerando que o induzimento e auxílio ao uso de droga prestado pelo apelante foi direcionado a
pessoas que fazem uso assíduo de entorpecente
, sua
conduta seria atípica
.

Porém, se vencido na tese absolutória, almejou a aplicação da
atenuante da confissão
na segunda fase dosimétrica, conduzindo a
pena intermediária aquém do mínimo legal
, sob pena de
afronta à individualização da pena, a isonomia e dignidade da pessoa humana
(Id. 164980794).

As
contrarrazões
do
Ministério Público
de primeiro grau são pelo
desprovimento

do apelo (Id. 164980797);
igualmente
em parecer a d. Procuradoria-Geral de Justiça, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id. 170502170):

“Apelação Criminal – Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas [art. 33, §2o, da Lei no 11.343/2006] – sentença condenatória - irresignação defensiva - 1. Almejada absolvição, por atipicidade da conduta - impossibilidade - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese defensiva - crime de natureza formal - desnecessidade de que a pessoa induzida, instigada ou auxiliada, efetivamente faça uso da droga - concorrência do apelante para a infração penal - 2. Pretendida aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea, de modo reduzir a pena do recorrente aquém do mínimo - inadmissibilidade - pena basilar estabelecida no mínimo legal - inaptidão da atenuante em reduzir aquém do mínimo legal – inteligência da súmula 231 do STJ - manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 27.6.2019, por volta das 17 horas, em residência particular localizada na Rua Oito, Shangrilá, Tangará da Serra/MT.,
Leandro da Costa Teixeira
induziu e auxiliou outras pessoas ao uso de droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após o regular trâmite processual, ele foi condenado como autor do crime de Indução, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas (art. 33, § 2o, Lei no 11.343/06), à pena de
1 ano de detenção – substituída por uma restritiva de direito –
, em regime
aberto
.

Neste grau de jurisdição, sua absolvição alegando que o crime do art. 33, § 2o, da Lei no. 11.343/06 possui o objetivo de impedir que, por atuação do agente criminoso, novos usuários façam o uso de droga ou que ex-usuários voltem a se entregar ao vício. Portanto, considerando que o induzimento e auxílio ao uso de droga prestado pelo apelante foi direcionado a pessoas que fazem uso assíduo de entorpecente, sua conduta seria atípica.

Mas se vencido na tese absolutória, almejou a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase dosimétrica, conduzindo a pena intermediária aquém do mínimo legal, sob pena de afronta à individualização da pena, a isonomia e dignidade da pessoa humana.

I – ATIPICIDADE DA CONDUTA

A
existência do crime
e a
autoria
atribuída ao apelante, estão comprovadas pelas declarações das testemunhas nas fases policial e judicial (Id. 164980767 - Pág. 14/21, 164980767 - Pág. 60/63 e 164980786), corroboradas pelo teor do Auto de Apreensão (Id.

164980767 - Pág. 13) e Laudo de Constatação de Droga (Id. 164980767 - Pág. 56/59), conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o apelante é autor do crime conforme narrado na denúncia.

Verifica-se que, em Juízo, a testemunha
Felipe Menezes de Moraes Antunes
, afirmou que foi convidada pelo réu a ir em sua residência para fazer uso de droga. Juntamente com
Luiz
, aceitou o convite e foram até a casa do réu, onde ele e o outro rapaz (
Bruno
) estavam finalizando uma ponta de cigarro de maconha. Todavia, foram abordados pelos policiais antes que pudessem fazer uso de droga.

Na fase extrajudicial, a testemunha
Bruno Barros Roecker
afirmou que estava na residência do réu, quando
Felipe
chegou na companhia de
Luiz
, que portava uma “parada” de maconha, mas ele não chegou a usá-la porque
fumou do cigarro de maconha do réu, sendo que todos estavam fumando a droga quando os policiais chegaram
.

Na fase policial, o réu narrou que estava em sua residência, com seus amigos, fumando maconha, quando os policiais chegaram. Perante a autoridade judiciária, disse que estava fumando com
Bruno
, quando
Felipe
passou em frente a sua residência e
o convidou para usar droga
. Ele foi embora e pouco depois retornou na companhia de
Luiz
. O réu assegurou que cada um deles levou sua própria droga e
permitiu que todos usam o entorpecente em sua residência
.

Assim, na hipótese dos autos, restou claramente comprovado o induzimento de
Felipe
ao uso de droga e, ainda, o auxílio prestado pelo réu, ao ceder sua residência para que outras pessoas ali fizessem uso indevido de drogas.

É verdade que para consumação do crime também se exige que a o aliciado efetivamente faça uso de entorpecente, o que ocorrera
in casu
. Quanto a isso, apesar de
Felipe
ter afirmado que não chegou a fazer uso da droga, há prova em sentido contrário, pois na fase extrajudicial,
Bruno
afirmou que todos estavam fumando a droga quando os policiais chegaram.

De qualquer forma, o réu confirmou em juízo, sob o crivo do contraditório, que
Bruno
estava fazendo uso de droga em sua companhia, permitindo que ele o fizesse em sua residência. Ou seja, ele cedeu sua residência para que todos fizessem uso de droga, havendo prova robusta de que ao menos
Bruno
efetivamente usou entorpecente, de modo que, suficientemente comprovada a consumação do crime previsto no art. 33, § 2o, da Lei no. 11.343/06.

Quanto ao argumento da defesa de que o objetivo da Lei ao estabelecer a conduta do art. 33, § 2o, da Lei 11.343/2006 seria
“impedir que novos ou ex-usuários drogas venham novamente a se entregar ao vício por atuação do agente”
(sic) e, portanto, sua conduta seria atípica na medida em que
Felipe, Luiz
e
Bruno
já eram assíduos usuário de droga, entendo de forma diversa.

E aqui, é importante ressaltar as lições de
Fernando Capez
quanto ao crime previsto no art. 33, § 2o, da Lei no. 11.343/06 (Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga):

“
Induzir é dar a ideia, isto é, fazer nascer a ideia de usar a droga na cabeça de uma pessoa que sequer havia cogitado tal hipótese
. Instigar é reforçar uma ideia já existente, incrementando o ânimo de quem já estava inclinado a fazer uso da droga.
Auxiliar é dar apoio efetivo, estrutural, material ao usuário, desde que não seja o próprio oferecimento da droga
(...)”
(CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. E-Book, 18a ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, paginação irregular) Destaquei.

Nessa mesma linha de raciocínio,
Vitor Eduardo Rios Gonçalves
ensina em sua obra Legislação Penal Especial - Vol. 24 - Tomo I:

“Induzir significa dar a ideia e convencer alguém a fazer o uso. (...) No auxílio, o agente colabora materialmente com o uso fornecendo, por exemplo, seda para que outra pessoa enrole um cigarro de maconha ou cachimbo para fumar crack. Com a alteração trazida pela nova Lei,
quem cede local para que outrem faça uso de droga comete o crime em análise na modalidade “auxílio”
(...)”
(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses. Legislação Penal Especial - Vol. 24 - Tomo I. E-book, 16a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, paginação irregular)

Conforme se pode observar, o tipo penal em questão é composto, ou seja, descreve várias condutas típicas. Desse modo, infringe a norma quem: induz, instiga ou auxilia alguém ao uso de drogas.

Nesse sentido:

“(...) Para a consumação do delito previsto no tipo penal descrito, basta o simples auxílio, moral ou material, para o consumo da droga. Na hipótese dos autos, o recorrente cedeu sua residência para a prática delituosa (consumo de drogas), consumando assim, o delito previsto no artigo 33, §2o, da Lei de Drogas. (0000403-25.2009.8.19.0009 - APELAÇÃO. Des(a). JOSÉ ROBERTO LAGRANHA TÁVORA - Julgamento: 28/01/2014 - QUARTA CÂMARA CRIMINAL)

Nesse prisma, nota-se que a exigência do tipo penal incriminador em questão é que o agente induza, instigue e/ou auxilie alguém ao uso indevido de droga, nada se referindo à necessidade de que o aliciado seja novo usuário de droga ou ex-usuário em retorno ao vício.

No caso em apreço, não tenho dúvida de que o réu cometeu o crime previsto no art. 33, § 2o, da Lei no. 11.343/06, na
modalidade induzir
, pois, como bem destacado na sentença primeva, ele convidou
“(...) Felipe Menezes de Moraes Antunes para fazer uso de entorpecente em sua residência, incutindo em sua mente o propósito de usar drogas”
e, ainda, na
modalidade auxiliar
porque
“(...) cedera sua casa para que as pessoas de Felipe, Bruno Barros Roecker e Luiz Henrique de Matos Santos fizessem uso de maconha (...)”
.

Diante de todas essas considerações, forçoso concluir pela consumação do delito de auxílio ao uso indevido de drogas, não merecendo, portanto, reparo a sentença atacada.

II – PENA INTERMEDIÁRIA

Prosseguindo, a defesa r
equer
a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal diante da incidência da atenuante da confissão espontânea, afastando-se a aplicação da Súmula 231 em observância
à individualização da pena, a isonomia e dignidade da pessoa humana.

Com efeito, sendo fixada a pena basilar do réu no mínimo legal, inviável a aplicação de atenuantes na dosimetria penal porque acarretaria a condução da pena intermediária aquém do mínimo previsto em Lei.

Com efeito, acompanho o entendimento adotado pela parcela majoritária dos tribunais pátrios, inclusive do STJ e STF, de que é impossível de se estabelecer a pena provisória aquém do mínimo legal sem ofender o Princípio da Reserva Legal.

Realmente, pois, a lei penal fixou os parâmetros mínimo e máximo para a imposição da reprimenda penal, conforme o crime, e que devem ser respeitados pelo sentenciante, sob pena, de violar frontalmente o referido princípio - artigo 5°, XXXIX da Constituição Federal -, que em última análise, consiste em garantia aos próprios réus, eis, que permitindo-se a diminuição da pena aquém do mínimo legal, estaria criado o precedente para que o máximo previsto na Lei, também, fosse ultrapassado sob determinadas circunstâncias.

Assim, sendo a pena mínima e máxima, estabelecidas em virtude de cominação legal decorrente de Processo Legislativo de elaboração dos textos legais pelo Parlamento, não pode o juiz, sem invadir competência do Poder Legislativo, ainda que reconheça a incidência de atenuantes ou agravantes genéricas, extrapolar os limites ali impostos, o que não ocorre, todavia, com as causas de aumento ou diminuição, que, ao contrário daquelas circunstâncias, tem previsão legal do
quantum
a ser aumentado ou diminuído e não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas são integrantes do próprio tipo penal, como quis o legislador que assim fosse.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou tal questão várias vezes e tem entendimento pacificado de que o reconhecimento de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, considerando, assim, constitucional a Súmula 231 do STJ.

Sobre o tema, transcreve-se pertinente trecho do voto da Ministra Ellen Gracie, no julgamento do Habeas Corpus 93.141-3/RS:

(...) "4. Registro que o art. 68, do Código Penal, prevê a fixação da pena em três fases distintas: a) a fixação da pena-base com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP; b) a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65, CP); c) a aplicação das causas de diminuição de aumento.
De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal e do próprio sistema das leis especiais, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto.
5. Assim, há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal.
O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em
quantum
superior ao mínimo cominado no tipo penal.
(...)" (HC 93141, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479) Destaquei

Cumpre registrar, ainda, o julgamento do RE n. 597.270, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, que reconheceu a Repercussão Geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela Corte Máxima, no sentido de que
“(...) "
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Seguindo a mesma linha intelectiva, colaciona-se excerto de acórdão deste e. TJMT:

“(...) Embora o apelante tenha confessado a prática delitiva, com reconhecimento pelo magistrado sentenciante da atenuante do art. 65, inc. III, alínea d, do CP, a incidência de tal circunstância não pode conduzir à redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em atenção ao óbice contido na Súmula n.o 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e ao sistema trifásico de individualização.

Apelo defensivo conhecido e desprovido.” (N.U 0003693-25.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)

Assim, estando, a pena-base fixada no mínimo legal, impossível a aplicação de atenuantes para estabelecer pena intermediária abaixo do mínimo cominado, não havendo que se cogitar de violação aos princípios constitucionais da isonomia e individualização da pena, em face da aplicação da Súmula no. 231, do STJ.

Não se desconhece que em sessão da Sexta Turma, ocorrida em 21.3.2023, o julgamento do presente RESP 1.869.764/MS
foi afetado
à Terceira Seção, nos termos do art. 125, § 2o, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, após o eminente
Ministro Rogério Schietti Cruz
propor a revogação do enunciado de súmula 231 da Corte Superior. No entanto, enquanto pendente o debate acerca da manutenção ou não do referido enunciado de súmula, mantém-se o entendimento vigente de que não se vislumbra violação aos princípios da individualização da pena ou da isonomia.

Por todo o exposto, em
consonância
com o parecer
ministerial,
nego
provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023