Tribunal: TJMT
Processo: 1018263-88.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).
1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.
2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.
3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018263-88.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HEALTH SOLUTIONS COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 27.476.124/0001-02 (APELANTE), ROLAND DOS SANTOS OMENA - CPF: 088.256.174-02 (ADVOGADO), FERNANDA CAROLINA SCHLOGEL DE FREITAS - CPF: 055.082.499-58 (ADVOGADO), AMAURI SILVA TORRES - CPF: 614.738.479-15 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), AMAURI SILVA TORRES - CPF: 614.738.479-15 (ADVOGADO), FERNANDA CAROLINA SCHLOGEL DE FREITAS - CPF: 055.082.499-58 (ADVOGADO), HEALTH SOLUTIONS COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 27.476.124/0001-02 (APELADO), ROLAND DOS SANTOS OMENA - CPF: 088.256.174-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO, RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA RATIFICADA EM SEUS DEMAIS TERMOS, EM REMESSA NECESSÁRIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3.
Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos pela
HEALTH SOLUTIONS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença que se vê no id. 153558661, proferida pelo Dr. Ramon Fagundes Botelho, MM. Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida ordem pleiteada na inicial
“para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022”
.

Em suas razões recursais (id. 153558662) a Apelante
HEALTH SOLUTIONS

defende, em suma, que, apesar de ter o Juízo singular concedido a segurança a seu favor, o fez pela data do início da vigência da Lei Complementar n.o 190/2022, o que, no seu entender, obstaria a cobrança do ICMS-DIFAL pela autoridade coatora somente nos quatro primeiros dias de janeiro de 2022.

Defende, então, a necessidade de serem observadas tanto a anterioridade de exercício, como a nonagesimal, para a eficácia da LC n.o 190/2022, o que a torna apta a produzir efeitos somente a partir de 1o de janeiro de 2023.

Com base nessas razões, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença, determinando-se que o
ESTADO DE MATO GROSSO
se abstenha de exigir a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício fiscal de 2022.

O
ESTADO DE MATO GROSSO

também interpôs Recurso de Apelação (id. 153558663), ao argumento de que a Lei Complementar n.o 190/2022 não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.o 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, da Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e denegada a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022 ou a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF, evitando-se decisões contraditórias e títulos executivos judiciais inconstitucionais.

Contrarrazões do
ESTADO
(id. 187932165), defendendo a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da LC n. 190/2022 e a plena eficácia da Lei Estadual n. 10.337/2015, requerendo, ao final, o desprovimento do recurso interposto pela Health Solutions.

Contrarrazões da
HEALTH SOLUTIONS

pela manutenção da sentença e desprovimento do Apelo do Estado (id. 153558666).

Ambos os recursos tempestivos (id. 153558664 e 153558665) e isentos de preparo (id. 154598166 e 154601651).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pela retificação da sentença, a fim de denegar a segurança, com o consequente desprovimento de ambos os Recursos (id. 161128162).

Autos conclusos por redistribuição (id. 174872195).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Reexame Necessário com
Recursos de Apelação interpostos por
HEALTH SOLUTIONS

(id. 153558662) e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

(id. 153558663),

contra a sentença de 1o Grau em que se concedeu a segurança a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o pagamento do DIFAL até o início de vigência da Lei Complementar n.o 190/2022.

Ab initio
, tenho que não comporta acolhida o pleito do Estado de Mato Grosso para a suspensão do feito até o julgamento da ADI 7066, uma vez que a decisão majoritária das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 ocorreu em 29/11/2023.

No mais, verifico que a irresignação recursal de ambos os Apelantes gira em torno do momento de vigência da LC n.o 190/2022, razão pela qual o seu julgamento se dará de forma conjunta, uma vez que o resultado afetará a ambos de igual maneira.

Pois bem.

A respeito, tem-se que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1093:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.o 93/2015, o STF entendeu pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.o 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC n.° 87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1o de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.o 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF.

Referida lei complementar assim dispõe em seu art. 3o o início de sua vigência:

“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Na espécie, a Apelante
HEALTH SOLUTIONS
objetiva que seja reconhecido o seu direito de não recolher o ICMS DIFAL nas operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto
durante o exercício financeiro de 2022
, ao argumento de que deve ser observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988.

Todavia, na esteira do entendimento do recente posicionamento do STF, não vislumbro a possibilidade de afastar, por completo, a exação.

Com efeito, a Suprema Corte, em 29/11/2023 se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL do ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022 e sancionada em 05/01/2022.

Desta feita, foi reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC n.o 190/2022, sendo estabelecido que a Lei Complementar passe a produzir efeitos noventa dias a partir da data de sua publicação, ou seja,

a partir de 05 de abril de 2022
, restando assim decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. Plenário, Sessão Virtual de 1.4.2022 a 8.4.2022.”
(Consulta processual ADI 7066, Disponível
em:
https://portal. stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente = 6330827
)

Diante da força vinculada das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, forçoso é reconhecer que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia
a partir de 05 de abril de 2022
, afastando-se a anterioridade anual e respeitada, todavia, a anterioridade nonagesimal.

Embora a sentença tenha abordado, em sua fundamentação, a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e de exercício, ao dispor sobre a questão em sua parte dispositiva, se limitou a conceder a ordem para determinar que
“(...) a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022”

(id. 153558650).

Em vista do que foi aqui exposto, o Recurso de Apelação da
HEALTH SOLUTIONS
comporta parcial acolhimento
, a fim de que seja fixado o termo inicial de aplicação da LC n.o 190/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal,
com o consequente desprovimento
do recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO
que visava a imediata produção de efeitos, a partir da publicação da lei.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo do
Estado de Mato Grosso
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Apelo da
Health Solutions Comércio e Serviços Ltda
, para reformar em parte a sentença com vistas a conceder em parte a ordem pleiteada, assegurando à Empresa/Apelante o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até
05 de abril de 2022
do exercício fiscal de 2022, e
em sede de Remessa Necessária
,
RATIFICO
a sentença, em seus demais fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023