Tribunal: TJMT
Processo: 1007517-90.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – IDONEIDADE DOS DOCUMENTOS FISCAIS NÃO EVIDENCIADOS – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
Diante dos indícios de que o produto seria entregue em localidade distinta da constante na NF-e, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados ao Fisco Estadual, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98.
Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.
Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007517-90.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CAIO VICTOR CARLINI FORNARI - CPF: 334.022.908-20 (ADVOGADO), TRANSPORTADORA DELEFRATI LTDA - CNPJ: 53.868.196/0001-05 (AGRAVANTE), FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – IDONEIDADE DOS DOCUMENTOS FISCAIS NÃO EVIDENCIADOS – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Diante dos indícios de que o produto seria entregue em localidade distinta da constante na NF-e, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados ao Fisco Estadual, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98.

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito ativo interposto por
TRANSPORTADORA DELEFRATI LTDA
, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada.

Aduz que, a carga transportada estava em absoluta regularidade, com amparo em documentação idônea e dentro dos ditames do ICMS, sendo que houve entendimento diverso pela Unidade Fiscalizadora da Ré, ora Agravada, devido a um equívoco do condutor do veículo que transportava a carga em relação à rota que deveria ser seguida. A carga apreendida deveria ter sido entregue em Goiás e não no Mato Grosso.

Assevera que, fez o pagamento da multa no valor de R$ 135.148,14, por conta do perecimento das sementes de milho apreendidas e, tendo interposto recurso administrativo, este foi recusado pelo pagamento da multa, que implicava na desistência automática da vontade recursal, configurando violação ao devido processo legal e ao contraditório e ampla defesa.

Pontua que, a apreensão realizada foi utilizada como CONFISCO, veementemente proibido no ordenamento jurídico pátrio, com a finalidade única de obrigar a Agravante a arcar com a obrigação de imediato sem oportunizar o contraditório e a ampla defesa, colocando-a, ainda, em perigo de perdimento/diminuição do valor da carga e, mais gravemente, fazendo com que atrasasse a entrega da mercadoria, restando em conduta contratual inadimplente perante a empresa destinatária, estando, pois, sujeita a responsabilização.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão de efeito ativo ao Agravo, deferindo-se o novo pedido de tutela de urgência antecipada, determinando-se à Agravada que se abstenha de proceder à inscrição do valor de R$ 79.224,77 (setenta e nove mil, duzentos e vinte e quatro reais e setenta e sete centavos) que entende devido pela Agravante a título de ICMS em dívida ativa, órgãos de proteção ao crédito ou de leva-lo a protesto.

No mérito, requer o provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada.

A tutela antecipada recursal foi indeferida.

A parte Agravada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça se absteve da emissão de manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Cmentado: doutrina e jurisprudência, artogo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento No 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela de urgência, explico.

Extrai-se dos autos que,
na data de 17/12/2021, às 12:03:10 horas, foi lavrado contra o Agravante na Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças o TAD 1152441-1 (id. 125399167), sob fundamento que
o

veículo do recorrente estava transportando mercadoria sem notas fiscais vinculadas, cuja penalidade foi descrita como: Artigo 47-E, inciso III, alínea "a", da Lei Estadual 7.098/1998. Nas informações complementares deste documento, extrai-se que:

“Este Termo de Apreensão e Depósito TAD-e está sendo lavrado a partir da ocorrência infracional constante no Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e finalidade Constatação de Irregularidade n. 11524410; nos termos do par. terceiro do Art. 951-A e par. único do Art. 951-B do RICMS/MT; Art. 10 da Portaria 075/2021 - SEFAZ. Fica o contribuinte notificado do registro de descumprimento de obrigações tributárias, formalizado via TFT-e Constatação de Irregularidade n. 11524410, conforme Art. 9o da Portaria 075/2021 - SEFAZ. Este Termo de Apreensão e Depósito TAD-e formaliza e constitui crédito tributário em conformidade com o disposto nos artigos 960, 966 e 967 do RICMS/MT, cuja expedição e autoria foi dada por chancela do Superintendente de Fiscalização-SUFIS, conforme disposto no § 1o do art. 14 da Portaria 075/2021-SEFAZ.”.

(id. 125399167)

Do documento intitulado TFT-e CONSTATAÇAO DE IRREGULARIDADE no 1152441-0, extrai-se, em suma, que:

“Em cumprimento a ordem de serviço supra citada procedeu-se a fiscalização de praxe, com a aferição física da carga de sementes de milho
oriundo da cidade de JARDINÓPOLIS/SP para o município de SANTA HELENA DE GOIAS/GO
, tendo como remetente LONGPING HIGH TECH BIOTECNOLOGIA LTDA, CNPJ no 08864422/0004-60 e destinatário LONGPING HIGH TECH BIOTECNOLOGIA LTDA, CNPJ no 08864422/0006-21, com local para entrega o recebedor SHG SEMENTES E SERVIÇOS LTDA, CNPJ 37.302.618/0001-16 localizada no município de SANTA HELENA DE GOIÁS. Ocorre que a distância entre SANTA HELENA DE GOIAS/GO e BARRA DO GARÇAS/MT, em linha reta mede 278.74 km, caracterizando estar a mercadoria acompanhada de documentação fiscal inidônea para a operação, envolvendo o Estado de Mato Grosso, que não é rota e nem atalho para o trajeto. Ademais em conversa informal, quando perguntado pelo fiscal, qual seria a justificativa para estar se apresentando na Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças, Mato Grosso,
o condutor foi enfático em dizer entregar as mercadorias na Cidade de VÁRZEA GRANDE/MT
. O só fato de se encontrar a carga de semente de milho em território mato-grossense, é suficiente para se desconsiderar a validade da documentação fiscal apresentada para no balcão de atendimento da UOF-Barra do Garças, motivo que autoriza a declarar a mercadoria (semente de milho) ACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO, consoante a legislação tributária [...]”.

Com efeito, uma vez que consta nos documentos fiscais que o produto foi coletado no município de Orlândia-SP e seria entregue em
Santa Helena de Goiás-GO
, de fato nessa mercadoria não deveria adentrar no Estado de Mato Grosso.

Outrossim, conforme constou na autuação, o motorista “
foi enfático em dizer entregar as mercadorias na Cidade de VÁRZEA GRANDE/MT
” local diverso do continho no documento fiscal.

Destarte, diante dos indícios de que o produto seria entregue em localidade distinta da constante na NF-e, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados ao Fisco Estadual, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como transcrevo:

“
Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I -
não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação
;

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;
[...]”.

Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952
Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

Com efeito, diante do descumprimento da obrigação

acessória, qual seja, apresentar os documentos fiscais idôneos em todas as Unidades de Fiscalização, não visualizo, por ora, ilegalidade na apreensão dos produtos e lançamento tributário realizado por meio do TAD objeto da demanda.

Igualmente, a parte Agravante não trouxe à baila documentos suficientes à demonstrar, nesta quadra processual, que a cobrança do ICMS é ilegal.

Por esses motivos não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante em vez de garantir crédito tributário impugnado mediante deposito integral e em dinheiro, ofereceu bens móveis.

Ocorre que a jurisprudência estabelece que, quando o crédito impugnado possuir natureza tributária, a suspensão com base no artigo art. 151, II do Código Tributário Nacional somente pode se dar com o deposito integral e em dinheiro.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Destarte, uma vez que a parte Agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, não há que se falar, também, na suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023