Tribunal: TJMT
Processo: 0017317-61.2015.8.11.0015
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA PROCEDENTE – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA RETIFICOU A SENTENÇA –APELAÇÃO COM RELAÇÃO A HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DESPROVIDA - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – FAZENDA PÚBLICA VENCIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – POSSIBILIDADE, MESMO QUANDO ATUAR CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO A QUAL PERTENÇA - APLICAÇÃO DO TEMA 1002 DO STF - JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA PROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RETIFICAR, EM PARTE, A SENTENÇA EM REEXAME.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.
Consoante tese firmada no julgamento do Tema 1.002 do STF, ocorrido em 26 de junho de 2023: “1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra. 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017317-61.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LAYANE CRISTINA BIRNFELD - CPF: 022.647.121-71 (APELANTE), SIMONE MARIA BIRNFELD - CPF: 978.457.521-34 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), SIMONE MARIA BIRNFELD - CPF: 978.457.521-34 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), M. E. B. Z. (APELANTE), LAYANE CRISTINA BIRNFELD - CPF: 022.647.121-71 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA PROCEDENTE – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA RETIFICOU A SENTENÇA –APELAÇÃO

COM RELAÇÃO A HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DESPROVIDA - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF –
DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – FAZENDA PÚBLICA VENCIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA –

POSSIBILIDADE, MESMO QUANDO ATUAR CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO A QUAL PERTENÇA - APLICAÇÃO DO TEMA 1002 DO STF - JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA PROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RETIFICAR, EM PARTE, A SENTENÇA EM REEXAME.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no
julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o
Tema 548
do Supremo Tribunal Federal.

Consoante tese firmada no julgamento do Tema 1.002 do STF, ocorrido em 26 de junho de 2023:
“1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra.

2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária
da sentença proferida pelo 5o Juízo da Vara da Comarca de Sinop, na Ação de Obrigação de Fazer, proposta por
M. E. B. Z.,
representada por sua genitora Layane Cristina Birnfeld

e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra o
Município de Sinop
, que determinou ao ente municipal fornecer vaga de creche a Autora, nas proximidades de sua residência (id. 3054561).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, retificou a sentença em sede de Reexame e julgou prejudicado o Recurso de Apelação Cível, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – SUPERLOTAÇÃO – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.

Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017). (id. 8210150)

Contra esse acórdão,
M. E. B. Z.,
representada por sua genitora Layane Cristina Birnfeld
interpôs os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 10162483 e 10162481). Sem contrarrazões (id. 17776999).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. Maria Helena Póvoas, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC
(
Tema 548
), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 18449990).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 167074186).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A Ação de Obrigação de Fazer, proposta por

M. E. B. Z.,
representada por sua genitora Layane Cristina Birnfeld

e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra o
Município de Sinop
, no ano de 2015, visa uma vaga em creche municipal, mais próxima a sua residência, em razão de não conseguir matricular-se por ausência de vaga disponível, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), em caso de descumprimento (id. 3054545).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de determinar que o Município de Sinop/MT matricule a menor
Maria Eduarda Birnfeld Zakalhuk
, em creche nas proximidades de sua residência, confirmando a liminar concedida (...), excluindo apenas a multa diária imposta (...)

Não havendo interposição de recurso voluntário no prazo legal, encaminhem-se os autos, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil, ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para reexame necessário de sentença (...)
” (id. 3054561)

Contra a sentença,
M. E. B. Z.,
representada por sua genitora Layane Cristina Birnfeld
, interpôs Recurso de Apelação, sustentado
erro in judicando,
porque não houve condenação do ente público no pagamento dos honorários sucumbenciais (id. 3054563).

O Apelado contrarrazoou, contrapondo as alegações aventadas no recurso (id. 3054571).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, retificou a sentença em sede de Reexame e julgou prejudicado o Recurso de Apelação Cível, cuja ementa do acórdão, repita-se, restou assim registrada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – SUPERLOTAÇÃO – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.

Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017). (id. 8210150)

Do

Recurso de Apelação

A insurgência da Defensoria Pública deste Estado quanto à ausência na sentença recorrida de arbitramento de honorários advocatícios em seu favor, prospera.

O entendimento pacífico deste e. Tribunal de Justiça é de que os entes estadual e municipal não têm obrigação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública deste Estado, nas ações em que for vencedora, por força, respectivamente, da Súmula 421, do STJ
[1]
e da edição da Emenda Constitucional n. 80/2014.

Sucede que, a despeito do entendimento consolidado no Enunciado 421 do Superior Tribunal de Justiça e na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, restou recentemente superado tal posicionamento pelo julgamento do RE 11400051, sob o rito da repercussão geral, Tema 1002, do Supremo Tribunal Federal (STF), publicado no DJE de 07/07/2023, que, por unanimidade, deu provimento ao aludido recurso extraordinário para a fixação da seguinte tese:

“1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.

Sabe-se que o julgamento dos recursos pelo STF sob o rito da repercussão geral são vinculantes (art. 927, inciso III, CPC) e, portanto, caso não aplicado desde logo, eventual interposição recurso extraordinário, certamente acarretará na necessidade de se apreciar novamente a matéria em sede do juízo de retratação (art. 1.030, inciso II, CPC), o que, a toda evidência, é contraproducente, sobretudo diante da unanimidade do julgado.

Sabe-se que, mesmo se houver oposição de embargos declaratórios no julgado da Corte Superior, o referido recurso não será dotado de efeito suspensivo automático (art. 1.026, CPC), o que reforça sua aplicabilidade imediata, notadamente como medida de otimização e racionalização da prestação jurisdicional, de modo a evitar a proliferação de recursos desnecessários.

Dentro desse contexto, merece reforma a sentença recorrida, para impor a Fazenda Pública, Recorrida, a obrigação de arcar com os honorários advocatícios de sucumbência.

A propósito, cita-se recentes julgados de outros Tribunais de Justiça sobre o assunto:

APELAÇÃO CÍVEL. DIRETO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM
FAVOR
DA FADEP. POSSIBILIDADE, MESMO QUANDO ATUAR CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO
A QUAL PERTENÇA. APLICAÇÃO DO TEMA 1.002 DO STF.

Consoante tese firmada no julgamento do Tema 1.002 do STF, ocorrido em 26 de junho de 2023: 1 "É devido o pagamento de
honorários

sucumbenciais à
Defensoria

Pública
, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente
público
, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de
honorários
sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das
Defensorias

Públicas
, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA.(Apelação Cível, No 50021974820238210009, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 15-07-2023) (Destaquei)

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO COMINATÓRIA - PLEITO DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO - SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS - URGÊNCIA E NECESSIDADE DOS PROCEDIMENTOS E INCAPACIDADE FINANCEIRA DA PARTE REQUERENTE - DEMONSTRAÇÃO - PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - APLICABILIDADE - DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO CONFORME A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EXISTENTE NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - POSSIBILIDADE - DETERMINAÇÃO DE BLOQUEIO DE VERBAS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA EM JUÍZO - LICITUDE -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - FIXAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL - POSSIBILIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, COM PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADOS OS DEMAIS
.
- O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente (STF, RE n.o 855.178/SE).
- Suficientemente comprovada, nos autos, a urgência e a imprescindibilidade do tratamento médico pleiteado, bem como a hipossuficiência da parte demandante, de rigor a manutenção da sentença que determinou seu fornecimento pelo ente público.

- São devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando esta atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. Precedente do STF.
(TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.22.262640-0/001, Relator(a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/07/2023, publicação da súmula em 14/07/2023) (Destaquei)

Sendo assim, prospera a pretensão recursal de impor ao ente municipal, Requerido/Recorrido, o pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública deste Estado, os quais arbitro no importe de R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

Do

Reexame Necessário

Cinge-se a controvérsia em saber se a infante, Autora/Interessada, faz
jus
, ou não, a uma vaga em creche nas proximidades de sua residência, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (Destaquei)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO

–
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–

DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA
–

POSSIBILIDADE
–

PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014
–
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
–
SÚMULA 83/STJ
–

AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Na oportunidade, cita-se, ainda, julgados recentes desta 1a Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, inclusive ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema 548 do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

(N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022) (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3.

A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.

Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (Destaquei)

Desse modo, REVEJO meu posicionamento, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Logo, com acerto a sentença submetida ao crivo do reexame necessário, que determinou assegurar uma vaga em creche para a infante, Autora da ação.

No que tange à fixação de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, por ser parte sucumbente na ação, os fundamentos já foram analisados no tópico do voto do recurso voluntário.

Dessa forma, merece reforma a sentença submetida ao crivo do reexame necessário quanto a necessidade de condenação da Fazenda Pública Municipal no pagamento das verbas sucumbenciais em favor da Defensoria Pública deste Estado, parte vencedora da ação, para

devida adequação ao teor do julgamento do Tema 1002 do Supremo Tribunal Federal.

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,

CONHEÇO
e
PROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto

por
M. E. B. Z.
,

representada por sua genitora Layane Cristina Birnfeld, e,
RETIFICO, em parte,
a sentença sobre o crivo do Reexame Necessário de sentença, para condenar o Município de Sinop no pagamento dos honorários advocatícios no montante de R$ 1.000,00 (hum mil reais), na forma do artigo 85, § 8o, do CPC.

É como voto.

[1]
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2023