Tribunal: TJMT
Processo: 1049257-70.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIDO - RECURSO DE APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF.
1. Entende-se presente o interesse recursal quando a interposição do recurso tem a capacidade de conferir à parte que recorre, resultado mais vantajoso do que aquele derivado da sentença recorrida, de forma que a sentença que não contraria interesse da parte recorrente não é passível de Apelação.
2. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.
3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.
4. Além da interposição da ação anteriormente à data de 24/02/2021, inexiste qualquer outra condicionante feita pelo STF para a ressalva da modulação do julgado.
5. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.
6. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.
7. Recurso de Apelação do Estado não conhecido. Apelação do particular parcialmente provida. Sentença ratificada, em seus demais termos, em sede de reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1049257-70.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A. - CNPJ: 29.302.348/0003-87 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A. - CNPJ: 29.302.348/0003-87 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA PARTE E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL -
RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO
- AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIDO -
RECURSO DE APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE
- TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS -
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF
.

1. Entende-se presente o interesse recursal quando a interposição do recurso tem a capacidade de conferir à parte que recorre, resultado mais vantajoso do que aquele derivado da sentença recorrida, de forma que a sentença que não contraria interesse da parte recorrente não é passível de Apelação.

2. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.

3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

4. Além da interposição da ação anteriormente à data de 24/02/2021, inexiste qualquer outra condicionante feita pelo STF para a ressalva da modulação do julgado.

5. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.

6. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

7. Recurso de Apelação do Estado não conhecido. Apelação do particular parcialmente provida. Sentença ratificada, em seus demais termos, em sede de reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de recursos de Apelação interpostos por
GURGELMIX MÁQUINAS E FERRAMENTAS S/A

e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

ambos

contra a sentença
sujeita a Reexame Necessário
proferida pelo Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior, MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela primeira Apelante, buscando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL e do adicional do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP, pela qual foi concedida parcialmente a segurança para afastar a cobrança do DIFAL somente a partir de 1o de janeiro do exercício fiscal de 2022, em consonância com a modulação de efeitos do Tema 1093 do STF.

- Recurso de Apelação da
GURGELMIX MÁQUINAS E FERRAMENTAS S/A

Em suas razões recursais (id. 146291270), a Apelante
Gurgelmix Máquinas e Ferramentas S/A
sustenta que:

- o juízo de origem, ao conceder parcialmente a segurança, deu limitação à extensão do Tema 1.093 do STF, que não foi conferida pela Corte Constitucional;

- o caso concreto se enquadra na hipótese de “ação em curso” para o fim de ressalva à modulação de efeitos do julgado proferido pelo STF;

- embora o juízo singular tenha reconhecido a aplicabilidade do Tema 1.093/STF ao caso, concedeu parcialmente a segurança, afastando a cobrança do ICMS DIFAL somente a partir de janeiro de 2022;

- não encontra suporte no precedente vinculante o raciocínio empregado na sentença, de que a ressalva da modulação de efeitos do referido Tema às ações em curso somente se aplica aos processos em que houve a concessão de uma liminar/tutela de urgência ou mesmo aos que já foram sentenciados, com o acolhimento do pedido para não recolhimento do DIFAL, pois o precedente do STF ressalva da modulação as ações em curso e não menciona a necessidade do processo ter sido sentenciado ou que tenha havido a tutela de urgência deferida;

- é também descabida a manutenção da cobrança do FECEP em decorrência da inconstitucionalidade do DIFAL, pois a instituição do adicional FECEP foi autorizada pelo art. 82, 1o, do ADCT, nos termos da alteração promovida Emenda Constitucional n° 42/2003, com caráter de inerente “adicional” à preexistência de uma alíquota de ICMS, que seria o DIFAL;

- o reconhecimento da inconstitucionalidade do DIFAL sem a preexistência de Lei Complementar acarreta, por arrastamento, a invalidade do FECEP.

Com base em tais argumentos, postula a reforma da sentença para que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidentes sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, sem a limitação temporal imposta na sentença.

O Recurso é tempestivo (id. 146291273) e preparado (id.

146291271).

Contrarrazões do
Estado de Mato Grosso
no id. 146291274 pelo desprovimento do Recurso de Apelação e manutenção da sentença recorrida.

- Recurso de Apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO

A seu turno, o
Estado de Mato Grosso
igualmente interpôs Recurso de Apelação, subsidiado nas seguintes razões de id. 146291275:

- apesar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015, os efeitos da decisão do STF foram modulados, permitindo que a cobrança do DIFAL continuasse durante o ano de 2021, sendo posteriormente editada a Lei Complementar n.o 190/2022, para regulamentar a sua cobrança nas operações com consumidores finais não contribuintes;

- de acordo com a jurisprudência do STF, embora as leis estaduais que instituíram o DIFAL fossem constitucionais, sua eficácia estava condicionada à edição de uma Lei Complementar Federal estabelecendo normas gerais. Com a entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022, as leis estaduais passaram a produzir efeitos, desde que não contrariassem as normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar;

- no caso do Estado de Mato Grosso, a matéria do DIFAL foi disciplinada pela Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16.11.2015, cuja cobrança foi considerada legítima até o final de 2021, e a Lei Estadual 10337/2015/MT foi publicada antes da LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, quando passou a ter eficácia a lei estadual e, portanto, não há base para a aplicação da anterioridade nonagesimal ou anual no caso em questão.

Requer, ao final, o provimento do recurso com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Recurso tempestivo (id. 146291294) e isento de preparo (id. 146825668).

Contrarrazões da Apelada
Gurgelmix Máquinas e Ferramentas S/A
no id. 146291299, defendendo a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício e pugnando, ao final, que seja negado provimento ao Recurso.

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
(id. 153841169).

Os autos foram encaminhados a esta Câmara Temporária de Direito Público (id. 174802758) e vieram conclusos sob minha relatoria (id. 174831161).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O
ESTADO DE MATO GROSSO

interpôs Recurso de Apelação visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo singular, que concedeu parcialmente a ordem mandamental para obstar a cobrança do ICMS DIFAL em relação à Apelada, a partir de janeiro de 2022.

Ocorre que o recurso não deve ser conhecido diante da falta de interesse recursal.

Se o
Estado de Mato Grosso
defende que a plena eficácia da LC n.o 190/2022, que regulamentou a cobrança do DIFAL dispensa a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício, significa que o próprio Recorrente admite que o tributo pode ser cobrado a partir do exercício de 2022, como fixado na sentença recorrida, restando evidente, portanto, que essa não contraria o interesse do referido Apelante e a pretendida reforma não lhe traria qualquer benefício.

Esclareço, por oportuno, que se entende presente o interesse recursal quando a interposição do recurso tem a capacidade de conferir à parte que recorre, resultado mais vantajoso do que aquele derivado da sentença recorrida, o que não ocorre no caso vertente, como já explicitado.

Nesse sentido:

“INTERESSE RECURSAL - AUSÊNCIA. -
O interesse de recorrer está diretamente ligado à utilidade e à necessidade da prestação da tutela jurisdicional.
Assim, inexistindo situação jurídica desfavorável à recorrente em face da sentença, patente a ausência do interesse de recorrer, pressuposto intrínseco de admissibilidade do apelo
. Em tal contexto, nega-se conhecimento ao recurso ordinário interposto.
(TRT-3 - APPS: 00102154220195030137 MG 0010215-42.2019.5.03.0137, Relator:
Danilo Siqueira de C.Faria
, julgamento: 20/11/2021, Terceira Turma, publicação: 23/11/2021) (
g.n.
)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM IINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FIES – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA PARA DETEMINAR À INSTITUIÇÃO DE ENSINO QUE PROMOVA A REMATRÍCULA DO ALUNO – SENTENÇA QUE APENAS CONFIRMA A ANTECIPAÇÃO DE TUELA, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE DANO MORAL – RECURSO DO BANCO -
INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL CONFIGURADO
- RECURSO NÃO CONHECIDO
.
Considerando que não houve qualquer sucumbência do banco quanto ao pedido concedido na sentença
, que, tão somente, convalidou a antecipação de tutela inicialmente deferida, que, por sua vez, não lhe conferiu qualquer obrigação,
carece, a instituição financeira, de interesse recursal, nos termos do art. 996 do Código de Processo Civil
. Com efeito, se inexistente sucumbência, configurada está a ausência de interesse recursal.
(TJ-MT 00021256320138110046 MT, Relatora: Desa.
Serly Marcondes Alves
, julgamento: 18/11/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, publicação: 23/11/2020) (
g.n.
)

Portanto, diante dos fundamentos acima vertidos,
NÃO CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Colenda Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
GURGELMIX MÁQUINAS E FERRAMENTAS S/A
em face da sentença proferida no Mandado de
Segurança pela qual foi concedida parcialmente a ordem para afastar a cobrança do ICMS DIFAL, contudo, somente a partir do exercício fiscal de 2022, negando-a, por outro lado, quanto à pretensão para obstar a cobrança da FECEP.

No que diz respeito ao DIFAL, cinge-se a irresignação da Apelante ao fato de que a sentença singular, desprezando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 daquela Corte, incluiu o caso da Apelante na modulação dos efeitos do julgado, apresentando um requisito para a ressalva da modulação do julgado que não foi objeto de deliberação pelo STF.

Nessa linha, ao conceder parcialmente a ordem, o Juízo de origem entendeu que a ressalva feita pelo STF somente se aplicaria aos casos em que houve a concessão de uma liminar/tutela de urgência ou àqueles que já foram sentenciados (id. 146291265, p. 3).

Em que pese os fundamentos que permeiam a sentença, entendo, em conformidade com a tese levantada no Recurso, não
ser
possível fazer tal distinção ao caso vertente.

O Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria pertinente à cobrança do DIFAL e, na data de 24/02/2021, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"

O Supremo Tribunal Federal, portanto, pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige a edição de Lei Complementar, não se tratando de norma autoaplicável
.

Ainda, com objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Desse modo,
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, aos que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Merece destaque o trecho que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
." (g.n.)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

Vejamos:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).

Logo, tenho que razão assiste à Apelante que
, além da interposição da ação anteriormente à data de 24/02/2021, inexiste qualquer outra condicionante feita pelo STF para a ressalva da modulação do julgado
.

A presente ação foi ajuizada em
13/10/2020
, ou seja,
antes do julgamento do RE 1.287.019/DF
, o que demonstra que a
Apelante se encontra amparada pela ressalva prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal
.

Diante disso, o Apelo deve ser provido nesse ponto,
para que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação
, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015.

Por outro lado, não vislumbro presentes os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de suspensão do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Nesse esteio, importa dizer que ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal,
“(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4o da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”
,
o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade.

Note-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que ‘
o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional no 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4o
’
.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570016 AgR, Relator: Min.
EROS GRAU
, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 divulg 11-09-2008 public. 12-09-2008 ement vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (
g.n.
)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema n.o 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ILEGALIDADE VERIFICADA –
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF
– ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2.
‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal.

Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023)
(
g.n.
)

“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA
– EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS –
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO
-
DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
.

É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (
g.n.
)

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) –– TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF
–
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA
– RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3. Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota – DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1o).”

(N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (
g.n.
)

Observa-se, portanto, que
, diversamente do sustentado pela Apelante, eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo
Estado de Mato Grosso
na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Ante ao exposto, conheço do Recurso de Apelação de
GURGELMIX MÁQUINAS E FERRAMENTAS

S/A
e
LHE DOU PARCIAL

PROVIMENTO

para que seja definitivamente afastada,
apenas
, a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação
, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, em sede de reexame necessário,
ratifico
a sentença, em seus demais termos.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023