Tribunal: TJMT
Processo: 0000680-30.2019.8.11.0036
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ – 2. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, dada a inexistência de ação penal em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);
2. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex.
Recurso defensivo conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000680-30.2019.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CLESIO PEREIRA MENDES FONTOURA - CPF: 032.420.511-22 (APELANTE), ISAIAS CAMPOS FILHO - CPF: 109.818.881-00 (ADVOGADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.
ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA –
FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS
– PRECEDENTES DO STJ –
2
.
ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA
–
APELO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

1.
A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, dada a inexistência de ação penal em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

2.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
.

Recurso defensivo conhecido e provido.

APELANTE:

CLÉSIO PEREIRA MENDES FONTOURA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CLÉSIO PEREIRA MENDES

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT nos autos da Ação Penal n.o 0000680-30.2019.8.11.0036 (PJe), na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas [
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
]
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; bem como absolvido do delito de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 159519693, o causídico
vindica
a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
,
ante o preenchimento de todos os requisitos, ressaltando que
o magistrado de primeira instância se equivocou ao considerar a existência de
outra ação penal por narcotráfico, bem como utilizou um dos verbos-núcleo da norma incriminadora [
ter em depósito
] para obstar tal benesse; ao que agrega, por fim, a
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 160672669, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 163913173, opina pelo
provimento do apelo defensivo
, para que seja reconhecido “
em favor do apelante o benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006”
(sic).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que no dia
04/04/2019
, por volta das 09h30, o denunciado
CLÉSIO PEREIRA MENDES

guardava
e
tinha em depósito
, com a finalidade diversa do consumo pessoal,
06 (seis) porções de cocaína equivalentes a 137,90g (cento e trinta e sete
gramas e noventa centigramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; bem como se associou com terceiros, de forma permanente e estável, para a prática do narcotráfico.

Segundo a peça inaugural, em continuidade às investigações da “Operação Caifás”, o policial civil
Magno
obteve informações de que os flagranteados
Tássio
e
Alexandra
teriam escondido substâncias proscritas na residência do vizinho, conhecido como “Baiano”. Na sequência, foram realizadas buscas no imóvel do vulgo “Baiano”, contudo, nada ilícito foi encontrado, ocasião em que se apurou que esse último teria entregado a droga para o ora denunciado.

Consta na denúncia que, após diligências, a equipe policial localizou o acusado
CLÉSIO
, o qual informou que havia guardado os entorpecentes em sua residência; ato contínuo, foi realizada revista no imóvel e apreendido o aludido material ilícito dentro de uma gaveta de roupas. [Denúncia, ID 151167850, págs. 1-4].

Diante desses fatos, o
CLÉSIO PEREIRA MENDES FONTOURA
foi
condenado
apenas

nas penas do crime de tráfico de droga, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3):

A Defesa o
bjetiva em relação ao recorrente a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

Como é sabido, a minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe, ainda, que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado [ID 151167857], infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena,
nos seguintes termos:

“[...] Terceira fase – pena definitiva:

Já na terceira e última fase da aplicação da pena não há causas de aumento de pena a serem reconhecidas.

Não se aplica, por outro lado, a causa de diminuição do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06. Tal redução foi prevista na Lei de Drogas vigente com o objetivo de conferir um tratamento mais benéfico para o pequeno traficante, entendido como aquele que de forma episódica e isolada transporta ou comercializa reduzida quantidade de entorpecente.

Não é por outra razão que o dispositivo legal exige, para a concessão do benefício, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Nessa situação se enquadram as conhecidas "mulas" do tráfico, pessoas que, por não terem envolvimento com a criminalidade, são assediadas com a oferta de consideráveis quantias em dinheiro para transportar pequenas quantidades de droga, geralmente levadas junto ao corpo ou ocultas em objetos pequenos e de fácil transporte, como malas, bolsas, mochilas etc.

Diverso, porém, deve ser o tratamento dispensado ao indivíduo que é acusado de ter em depósito, guardar ou pela comercialização de grande quantidade de droga, pois, invariavelmente, essa hipótese está associada, em regra, à atuação de organizações criminosas.

No caso dos autos, o acusado tinha em depósito, guardava e trazia consigo 137,90 gramas de pasta base de cocaína, quantidade bastante para indivíduo que se declarou desempregado, o que leva a crer que mantinha sua subsistência por meio da traficância.

Ademais, em que pese primário, o acusado ostenta outra passagem criminal pelo crime de tráfico de drogas, conforme se vê da certidão de Id 67306636 – fl.10. [...]”
– Sentença, ID 151167857, pág. 8.

Após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão assiste à defesa
para a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
em relação ao apelante
, uma vez que, em consulta a folha de antecedentes e demais sistemas desta eg. Corte
,
não existem outros registros criminais em desfavor de
CLÉSIO
, como sustentou o magistrado de primeira instância.

Ademais, como bem destacou a i. Procuradoria de Justiça “
o fato de o réu ter em depósito e guardar droga, por si só, não pode servir como elemento prejudicial para refutar a aplicação do benefício,
pois é elemento ínsito pelo qual ele já está sendo condenado
. É dizer, sua utilização, desprovida da indicação de outros elementos que evidenciem que ele efetivamente integra organização criminosa, implica em “bis in idem” [...]”
(sic).

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelo recorrente, sequer realizadas investigações policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento do réu com a mercancia.

Soma-se a esse cenário a quantidade

das substâncias entorpecentes apreendidas –
06 porções de cocaína, pesando 137,9g
–, apesar de não ser inexpressiva, não é exorbitante, muito menos foi utilizada para o agravamento da pena base. Aliás, não há nenhuma circunstância fática complementar, para além dessa quantidade de droga, a fim de vincular o ora apelante à participação em organização criminosa ou comprovar sua dedicação a atividades ilícitas.

E quanto à
condição de desempregado
do ora recorrente, consoante entendimento da Corte Cidadã,
“O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu”.
(STJ. AgRg no HC n. 800.573/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado,
CLÉSIO PEREIRA MENDES FONTOURA
era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo qual faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

Assim, conforme fundamentação acima alinhavada, entendo que merece prosperar a pretensão defensiva de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas,
razão pela qual
passo
a materialização da nova reprimenda
do apelante
CLÉSIO PEREIRA MENDES FONTOURA
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora apelante, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, preservo a incidência da atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
CLÉSIO
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse
.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CLÉSIO PEREIRA MENDES FONTOURA
,
para
reconhecer e aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), readequando a pena definitiva do réu quanto ao narcotráfico para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa;
a ser cumprido no
regime aberto
;
substituída a sanção corpórea por restritivas de diretos
, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT nos autos da Ação Penal n.o
0000680-30.2019.8.11.0036 (PJe)
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Guiratinga-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023