Tribunal: TJMT
Processo: 1000328-35.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – VALOR PAGO INDEVIDAMENTE – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO (SÚMULA 213 DO STJ ) – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.
É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.
A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária (STJ, Súmula 213).
Direito líquido e certo da Impetrante violado.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000328-35.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALBINO ALVES JUNIOR - CPF: 766.353.766-15 (APELADO), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINARES
:
01)
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO
–
02)

SOBRESTAMENTO DO FEITO
–

TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO
–
MATÉRIA NÃO AFETADA
–
POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO
–
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
:
ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR)
– ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA
–
VALOR PAGO INDEVIDAMENTE – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO (SÚMULA 213 DO STJ )
– DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA RATIFICADA
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de
ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária (STJ, Súmula 213).

Direito líquido e certo da Impetrante violado
.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Remessa Necessária
e
Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
c
ontra sentença proferida pelo juízo da
1
a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do mandado de segurança n.
1000328-35.2022.8.11.0041,
impetrado por

ALBINO ALVES JUNIOR
, que concedeu a segurança para
declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC no 6/1923720-5, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como para declarar o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais
.

Aduz o Apelante que, para comprovação dos fatos legados na inicial, seria necessária a realização de dilação probatória, incompatível com a ação mandamental.

Sustenta que, os autos devem ser sobrestados, pois
a matéria foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema no 986.

Argumenta que, em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerado do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.

Assevera que, o artigo 2o da Resolução Normativa no 482/2012 autoriza que energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída seja cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.

Assegura que, a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.

Argui que, embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, essa isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Verbera que, a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 que concedeu isenção de ICMS sobre a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) dos micro e minigeradores de energia elétrica é inconstitucional.

Arrazoa que, não há que se falar em bis in idem na cobrança de ICMS em relação ao empréstimo gratuito.

Pontua que, caso seja reconhecida a ilegalidade da cobrança a exação, os efeitos devem ser modulados.

Afirma que, não pode o poder judiciário conceder isenção não prevista em lei, sob pena de violado a atribuição exclusiva do Poder Legislativo.

Ao final, pugna pelo: 01) sobrestamento do recurso, até o julgamento do
Tema no 986 pelo STJ;

02) posteriormente pelo acolhimento da
preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo a ação sem resolução do mérito; 03) subsidiariamente, requer a reformar a sentença objurgada, para denegar a ordem mandamental.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela rejeição das preliminares e no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR:
NÃO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Argui o Recorrente que não é cabível a ação mandamental no caso dos autos, em razão da ausência de prova pré-constituída para comprovar a cobrança ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, bem como a suposta ilicitude praticada pelo Fisco Estadual.

Sobre o assunto, sabe-se que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, a ação mandamental só é cabível mediante apresentação de prova pré-constituída com a inicial, uma vez que não é cabível a dilação probatória nesse tipo de ação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA [...]
A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 6o, § 5o da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC

[...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA [...] 1.
Matéria fática impugnada nas informações prestadas pela autoridade impetrada que revelam a necessidade de produção de provas. Inadequação da via eleita
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1000164-97.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 14/10/2019)

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que
“se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos,
demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória
.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 892)

Na vertente hipótese, pelos documentos acostados nos autos do mandado de segurança é possível verificar a
cobrança
ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, permitindo, dessa forma, a análise de sua legalidade sem a necessidade de produção de nova provas.

Com efeito, estando a ação instruída com os documentos necessários para a
análise dos argumentos apresentados na inicial, sem a necessidade de dilação probatória
, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Por esses motivos,
rejeito a preliminar
.

VOTO PRELIMINAR:
DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO - AFETAÇÃO PELO STJ NO TEMA 986

Aduz o recorrente que os autos devem ser sobrestados, sob o argumento que
a matéria foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema no 986.

Sobre o assunto, tenho que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da hipótese é diferente do que
está sendo abordado pelo STJ, por meio do
REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1.163.020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).

Isso porque no caso dos autos, a matéria litigiosa se refere à cobrança de ICMS sobre TUSD no sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia e, consequentemente, não ocorreria o fato gerador do Tributo Estadual.

Destarte, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020/RS do Tema Repetitivo. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados”.

Isso posto, resta claro que o Tema 986, do STJ, não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Nesse sentido tem se pronunciado este Sodalício, como cito:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1.
O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos
. [...]”. (N.U 1016847-22.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. [...] 2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. [...]”. (N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)

Por esses motivos,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO
:
LEGALIDADE DA COBRANÇA DE
ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR)

Ressai dos autos que a parte Apelada ajuizou a ação mandamental arguindo em síntese que o Fisco Estadual está cobrando indevidamente ICMS sobre TUSD na Unidade Consumidora -
UC no 6/1923720
, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

Ao sentenciar o feito, o Juízo
a quo
, declarou: 01)
ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC no 6/1923720-5; 02) o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Inconformado o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Em relação ao tema abordado nos autos, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.

Vejamos

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.

Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:

“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

No entanto, entendo que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afasta a incidência do Tributo Estadual.

Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas
nessas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:

“
Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.

Cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, entendo que o presente recurso não é a media judicial cabível para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da legislação e/ou para suspender a sua aplicabilidade.

Outrossim, a jurisprudência desta e. Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilicitude na cobrança do I
CMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelo Estado de Mato Grosso.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1
. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3.
Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
”.
(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
”.
(TJMT - N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 02/08/2022)

Diferente não é o pronunciamento dos demais tribunais pátrios, como cito:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3.
Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição
total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Re lat or : De s . Fe rnando Mauro Mor e i ra Mar inho, Data de Julgament o: 16/10/2019, 2a Câmara Cí ve l , Publ i cação: 18/10/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora,
sistema gerador de energia solar
, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro,
não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular
. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança,
os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Com efeito deve ser mantida a sentença reconhecer a ilicitude da cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar.

Igualmente, diante da constatação de que a cobrança do tributo impugnado se deu de forma irregular, se mostra possível o reconhecimento na sentença do direito de restituição conforme prevê a Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023