Tribunal: TJMT
Processo: 1000560-47.2020.8.11.0096
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOIS APELANTES – PEDIDOS IDÊNTICO – DOSIMETRIA – ALEGADO BIS IN IDEM NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA NÃO SÓ PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, MAS POR OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, “D”, DO CP – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DE JUÍZO DE CULPABILIDADE – PENA REDIMENSIONADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. V, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIANTE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DOS AUTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inexiste bis in idem, quando o Magistrado utiliza para afastar o tráfico privilegiado, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que os agentes se dedicam a atividades criminosas.
A atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial (confissão qualificada), deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da apena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório.
O reconhecimento da causa de aumento apresenta-se devidamente fundamentada, mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justificam a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima, não havendo que se falar em modificação da fração aplicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000560-47.2020.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MANOEL RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 115.844.038-37 (APELANTE), FERNANDO SASSO ANDREOTTO - CPF: 621.942.591-04 (ADVOGADO), GABRIEL COSTA CARVALHO - CPF: 036.966.955-05 (ADVOGADO), ALANN LOPES CARASSA - CPF: 031.326.071-00 (ADVOGADO), FABIO CORREIA DOS SANTOS - CPF: 010.327.261-56 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, E ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
DOIS APELANTES
– PEDIDOS IDÊNTICO – DOSIMETRIA –
ALEGADO
BIS IN IDEM
NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA NÃO SÓ PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, MAS POR OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, “D”, DO CP – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DE JUÍZO DE CULPABILIDADE – PENA REDIMENSIONADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. V, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIANTE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DOS AUTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inexiste
bis in idem
, quando o Magistrado utiliza para afastar o tráfico privilegiado, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que os agentes se dedicam a atividades criminosas.

A atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial (confissão qualificada), deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da apena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório.

O reconhecimento da causa de aumento apresenta-se devidamente fundamentada, mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justificam a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima, não havendo que se falar em modificação da fração aplicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 1000560-47.2020.8.11.0096, que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT, na qual
Manoel Ribeiro dos Santos
, condenado pelo art. 33,
caput
, e art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprido em regime fechado e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa; e
Fabio Correia dos Santos
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006, 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprido em regime fechado e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa. (Id. 103592086 - Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, os apelantes
Manoel Ribeiro dos Santos
e
Fabio Correia dos Santos
manifestaram o desejo de recorrer da sentença condenatória, em suas razões ambos possuem pedidos idênticos e questionam a dosimetria, inicialmente quanto a quantidade de droga que foi utilizada na primeira fase para aumentar a pena-base, bem como na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado, evidenciado
bis in idem
, e assim pugnam a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006; na segunda fase pedem o reconhecimento da confissão espontânea para ambos; por fim, sustentam sobre a fração utilizada para aumentar a pena em decorrência ao tráfico interestadual, devendo ser reduzida para 1/6 (um sexto). (Id. 103592120)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso
.
(Id. 103592131)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, assim sintetizando: (Id. 108046536)

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – POSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Manoel Ribeiro dos Santos
e
Fabio Correia dos Santos
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

Os apelantes insurgem quanto ao mesmo pedidos.

Para análise mais acurada dos pedidos, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo
a quo
, vejamos: (Id. 103592086)

Causa de Diminuição de Pena – Tráfico Privilegiado

No que tange ao reconhecimento do artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/2006, que dispõe que nos delitos definidos no caput e no §1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem. A aplicação efetiva da causa especial de redução de pena demanda, por expressa disposição legal, a presença de requisitos subjetivos, dentre eles a ausência de dedicação às atividades criminosas.

Sobreleva mencionar que o dispositivo legal visa beneficiar, a toda evidência, o traficante eventual, iniciante na atividade delituosa, apreendido em sua primeira empreitada criminosa.

Nesse passo, deixo de aplicar a redução do tráfico privilegiado aos réus
Fabio Correia dos Santos
e
Manoel Ribeiro dos Santos
, tendo em vista que as circunstâncias do delito denotam que se dedicavam a atividades criminosas, o que corrobora com isso é o relatório de investigação de coleta de dados dos seus aparelhos celulares, além de suas fichas criminais. Ainda, insta salientar que os réus não comprovaram trabalho lícito, de modo a indicar que fazem do crime o seu meio vida e de sustento. Assim, os réu Fabio Correia dos Santos e Manoel Ribeiro dos Santos, nãos se enquadram
na hipótese do tráfico privilegiado.

(...)

4 – DOSIMETRIA DA PENA

Fabio Correia dos Santos

1a fase – pena base

Analisando as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o acusado agiu com
culpabilidade
normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não revela possuir
antecedentes criminais
, contudo é de se anotar que este responde a Ação Penal no 20308-55.2017.811.0042 – Código Apolo no 480540, em trâmite na Quinta Vara Criminal da comarca de Cuiabá/MT e Inquérito Policial no 1000686-73.2021.8.11.0028 – Código Apolo no 12248254, em trâmite na comarca de Poconé/MT.

Não constam nos autos elementos e provas para analisar, com exatidão, a
personalidade
e a
conduta social
do agente, apesar de a conduta delitiva indicar propensão ao ilícito e dificuldade na assimilação dos valores morais básicos. As
circunstâncias
do crime são graves considerando a quantidade de droga transportada (48 (quarenta e oito) tabletes de pasta base de cocaína), autorizando assim o aumento da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06. O
motivo
do crime é o lucro obtido de forma fácil. As
consequências
são nefastas, especialmente para a sociedade, gerando o aumento da criminalidade, da violência, a manutenção da dependência e a arregimentação de novos usuários, com o aniquilamento de famílias. No entanto, tais consequências são ínsitas ao tipo penal. No que se refere ao
comportamento da vítima
, devo salientar que a vítima (Estado) não dificultou e nem contribuiu para a prática delituosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, aumento a pena em 1/8 (um oitavo) e fixo pena base em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão
.

2a fase – circunstâncias atenuantes e agravantes

Não há, nesta fase, circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Outrossim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, vez que em nenhum momento o réu assumiu estar traficando entorpecentes, mas tão somente informou saber estar transportando produto ilícito, não declinando o que seria.

Assim sendo, mantenho a pena em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão
.

3a fase – causas de aumento e diminuição de pena

Não vislumbro a presença de causas de diminuição. Não se aplica ao caso a minorante do §4o do art. 33 da Lei de Drogas. A enorme quantidade de drogas apreendidas e o fato de se tratar de tráfico interestadual, bem como os valores elevados da operação (tanto pelo valor das drogas, quanto pelo custo do transporte) revelam que o agente não é um pequeno traficante ocasional. O agente se tornou um traficante de dimensões maiores, alcançando em potencial inúmeros usuários e toda uma rede de traficantes menores a quem forneceria a droga, ainda que se verifica a condição de “mula”. Além do mais, resta clarividente que o réu transpôs mais de 01 (um) Estado transportando entorpecentes, desse modo, tal circunstância não podem ser ignorada pelo julgador, sob pena de dar tratamento igual a situações essencialmente diversas, o que afastaria o juízo de proporção inerente à Justiça.

Assim, por esta razão, majoro a pena em 2/3 (dois terços), passando assim a pena a ser de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Da pena de multa

Estabeleço, outrossim, a pena de multa de
800 (oitocentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal.

Manoel Ribeiro dos Santos

1a fase – pena base

Analisando as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o acusado agiu com
culpabilidade
normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não revela possuir
antecedentes criminais
.

Não constam nos autos elementos e provas para analisar, com exatidão, a
personalidade
e a
conduta social
do agente, apesar de a conduta delitiva indicar propensão ao ilícito e dificuldade na assimilação dos valores morais básicos. As
circunstâncias
do crime são graves considerando a quantidade de droga transportada (48 (quarenta e oito) tabletes de pasta base de cocaína), autorizando assim o aumento da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06. O
motivo
do crime é o lucro obtido de forma fácil. As
consequências
são nefastas, especialmente para a sociedade, gerando o aumento da criminalidade, da violência, a manutenção da dependência e a arregimentação de novos usuários, com o aniquilamento de famílias. No entanto, tais consequências são ínsitas ao tipo penal. No que se refere ao
comportamento da vítima
, devo salientar que a vítima (Estado) não dificultou e nem contribuiu para a prática delituosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, aumento a pena em 1/8 (um oitavo) e fixo pena base em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão
.

2a fase – circunstâncias atenuantes e agravantes

Não há, nesta fase, circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Outrossim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, vez que em nenhum momento o réu assumiu estar traficando entorpecentes, mas tão somente informou saber estar transportando produto ilícito, não declinando o que seria.

Assim sendo, mantenho a pena em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão
.

3a fase – causas de aumento e diminuição de pena

Não vislumbro a presença de causas de diminuição. Não se aplica ao caso a minorante do §4o do art. 33 da Lei de Drogas. A enorme quantidade de drogas apreendidas e o fato de se tratar de tráfico interestadual, bem como os valores elevados da operação (tanto pelo valor das drogas, quanto pelo custo do transporte) revelam que o agente não é um pequeno traficante ocasional. O agente se tornou um traficante de dimensões maiores, alcançando em potencial inúmeros usuários e toda uma rede de traficantes menores a quem forneceria a droga, ainda que se verifica a condição de “mula”. Além do mais, resta clarividente que o réu transpôs mais de 01 (um) Estado transportando entorpecentes, desse modo, tal circunstância não podem ser ignorada pelo julgador, sob pena de dar tratamento igual a situações essencialmente diversas, o que afastaria o juízo de proporção inerente à Justiça.

Assim, por esta razão, majoro a pena em 2/3 (dois terços), passando assim a pena a ser de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Da pena de multa

Estabeleço, outrossim, a pena de multa de
800 (oitocentos) dias-multa
.

Consoante os artigos 49, § 1o e 60 do Código Penal,
fixo
o valor de cada dia-multa na razão de
um trigésimo do valor do salário mínimo vigente.

A pena de multa deve ser solvida no prazo de 10 (dez) dias, na forma do art. 49 e 50 do Código Penal
[1]
. Tendo em vista o teor do art. 6o do Provimento no 40/2014/CGJ
[2]
,
comunique-se
à Procuradoria Geral do Estado/MT.

Da detração e do regime de cumprimento de pena

De proêmio, vale dizer que o réu
Manoel Ribeiro dos Santos
encontra-se em prisão domiciliar com base na Recomendação no 62 do CNJ, em virtude de estar inserido em grupo de risco.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DA PENA E PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. PERÍODO DA CUSTÓDIA A SER APURADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Qualquer prisão processual deve ser detraída da pena final imposta, não importa o local de seu cumprimento - cadeia, domicílio ou hospital -, devendo, portanto, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Tendo sido constatada a prisão domiciliar da paciente, o período correspondente deve ser detraído do tempo total de pena fixada a ser aferido pelas instâncias ordinárias.
3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no AgRg nos EDcl no HC 442.538/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 09/03/2020)

Desse modo, vislumbra-se que qualquer prisão processual deve ser detraída da pena final imposta, não importando o local de seu cumprimento, e, sendo assim, constatada a sua prisão domiciliar procedo com a detração da sua pena.

Com fundamento no art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, comprovada a existência de prisão provisória dos sentenciados por 06 (seis) meses e 28 (vinte e oito) dias, fica
Fabio Correia dos Santos e Manoel Ribeiro dos Santos

CONDENADOS DEFINITIVAMENTE
a pena de
08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
, passando esta sanção a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.

Diante disso, com fundamento no artigo 33, caput, §2o, alínea “a”, do Código Penal, deverá os condenados iniciarem o cumprimento da pena em
regime fechado.
Contudo, em virtude do réu
Manoel Ribeiro dos Santos
estar inserido em grupo de risco, e por não ser possível mantê-lo encarcerado em estabelecimento prisionais, conforme bem exposto nos autos,
mantenho
a sua
prisão domiciliar.

Da substituição da pena

Deixo de aplicar o sursis e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante aos artigos 44, III e 77, II, ambos do Código Penal, vez que os réus não fazem jus deles, além de socialmente inadequado, seriam manifestamente insuficientes para a prevenção e reprovação das condutas praticadas.

Das custas

Condeno, ainda, os acusados, ao pagamento das custas processuais.

Das disposições finais e gerais:

I. INTIMEM-SE
pessoalmente os réus da presente sentença condenatória.

II.
Recomende-se o sentenciado
Fabio Correia dos Santos
na prisão onde se encontra detido, observando-se o regime inicial fixado.

III.
Reconheço ao sentenciado
Manoel Ribeiro dos Santos
o direito apelar em prisão domiciliar.

IV.
Ante a nomeação do(a) douto(a) causídico(a)
Dr(a). Fernando Sasso Andreotto
(ID: 52283605)
,

FIXO
os honorários advocatícios em
1,5 URH
, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Expeça-se certidão em favor do(a) defensor(a) dativo(a), com o valor total dos honorários que lhe são devidos, para cobrança junto ao Estado de Mato Grosso.

V.
No tocante aos bens apreendidos, verifico que as substâncias entorpecentes já teve sua destruição determinada. Já os veículos, tiveram o acautelamento deferido em favor da Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Sorriso/MT (caminhonete) e da Coordenadoria Municipal de Proteção e Defesa Civil (caminhão).

Assim, sem delongas,
DETERMINO
o perdimento de 01 (uma) caminhonete, marca MITSUBISHI, modelo L200 TRITON GL D, ano 2014/2015, diesel, cor prata, placa OYA-4150, chassi 93XLNKB8TFCE02870, motor 4M41UCBE3613, e 01 (um) caminhão/carga, cabina fechada, fab. nacional, marca VOLKSWAGEN, mod. 8.120 EURO 3, ano fab./mod. 2007/2008, diesel, cor branca, placa DJF-6415, chassi 9BWA452, destinando em
DEFINITIVO
, mediante doação, para os órgãos com os quais já se encontram a cautela de uso provisório.

No tocante aos valores apreendidos com os réus e recolhido às fl. 16,
DECRETO
o seu perdimento, no entanto, mantenho-os depositados na conta única deste Juízo, de modo a ser destinados posteriormente para o combate ao Covid-19 deste município.

DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA E DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Alega a defesa que houve
bis in idem
na dosimetria, relatando que o Magistrado utilizou a quantidade de entorpecente aprendido na primeira fase, assim como na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado.

Todavia, não comporta provimento o pedido para ambos os apelantes.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).

Apesar do Magistrado ter utilizado quantidade de entorpecente na primeira fase para aumentar a pena-base, ele fundamentou a não aplicação do tráfico privilegiado dos apelantes, não só pela quantidade de entorpecente apreendido, mas também associou com outros elementos dos autos, na qual podem afastar o §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
3. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original.)
4. Apesar de a Agravante ser primária, foi condenada a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, inexistindo ilegalidade na imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.o, alínea b, e § 3.o, do Código Penal. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1726790/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A PRÁTICAS CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do estatuto repressivo, a natureza, e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - A pena-base do paciente foi exasperada em 2/3, em virtude do desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 195,15 quilogramas de cocaína (e-STJ, fl. 31) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência também pacificada desta Corte Superior. Precedentes. -
No tocante à não incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da LAD, não verifico a ocorrência de ilegalidade, tampouco do aduzido bis in idem, porquanto a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi denegada, não apenas em virtude da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas porque as instâncias de origem consignaram expressamente que o paciente se dedicava a práticas criminosas (e-STJ, fl. 21), devido às circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante - após denúncia anônima no Batalhão da PM de Tietê, informando que o réu transportaria drogas em um caminhão sentido Porto Feliz, razão pela qual foi realizada sua abordagem e encontraram um tampão na carroceria do veículo, contendo aproximadamente 200 (duzentos) quilos de cocaína (e-STJ, fls. 31/32) -; Some-se a isso, o fato de ele haver confessado que transportava a droga do Tietê, com destino a Santana do Parnaíba, que tinha as armas e munições em sua casa, e que receberia R$ 5.000,00 pelo serviço (e-STJ, fl. 31).
- Todas essas circunstâncias denotam ser pouco crível que se tratasse de sua primeira empreitada, pois também foi apreendido em sua casa, cerca de R$ 10.000,00, cuja origem não foi justificada. Ademais, como bem observado pelo ilustre Relator, dificilmente um grande traficante de drogas conferiria o transporte dessa vultosa quantidade de cocaína - em um caminhão especialmente preparado para esse fim (assoalho da carroceria oco) -, a uma pessoa sem experiência nesta atividade. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Regime inicial fechado mantido em virtude da a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e natureza da droga apreendida, a qual justificou, inclusive, a exasperação da basilar na fração de 2/3, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 696.127/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, sem incorrência em bis in idem, lastreada, além da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, nas circunstâncias da apreensão das drogas, pois foram encontradas três balanças de precisão junto com as drogas, bem como, consoante exarado pelo Juízo, a denúncia recebida pela 2a DISE DEIC do DEINTER de Ribeirão Preto, de que um homem estaria armazenando drogas em sua residência na Rua Vitor Colucci, no 416, para serem distribuídas pela cidade, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 672.356/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)

No caso em testilha, registra-se que os apelantes foram presos em flagrantes quando estavam realizando tráfico interestadual, na qual transportavam 151 (cento e cinquenta e um) tabletes de cocaína, totalizando 159Kg (cento e cinquenta e nove quilos), bem como elevada quantidade de dinheiro, R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) em espécie.

Consta dos autos, que os apelantes estavam em dois automóveis, sendo o veículo VW B 120, placa DJF-6415 (caminhão), conduzido pelo denunciado Manoel Ribeiro dos Santos e, L200 Triton, placa OYA-4150 (caminhonete), conduzido pelo denunciado Fabio Correia dos Santos, na qual os policiais ao interpelarem os carros, encontraram no assoalho do baú caminhão 103 (cento e três) tabletes de cocaína, e no fundo falso no assoalho da caçamba da caminhonete 48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína.

Soma-se a isso, o fato de que os apelantes, embora aleguem serem autônomos, não apresentaram qualquer comprovação das supostas ocupações lícitas que possuem, ao qual demonstraria o sustento, pelo contrário, evidencia-se que ambos utilizavam a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”(negritei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades
criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma organizada em que agiam, bem como dos transportes utilizados de grande valor, o que juntamente com a elevada quantidade de entorpecente apreendido e a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Requer também o reconhecimento da confissão espontânea.

Razão assiste a defesa.

Extrai-se da sentença que, embora a confissão tenha sido parcial, na qual ambos os apelantes relataram que não tinham o conhecimento de que estavam transportando drogas, mas tão somente sabiam que estavam transportando produto ilícito, resta livre de dúvidas que o juízo sentenciante utilizou a confissão parcial para embasar o decreto condenatório.

Portanto, embora qualificada, a confissão deve ser reconhecida na segunda fase dosimétrica, quando o juiz a utiliza no édito condenatório.

Este tema encontra-se pacificado na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que, embora apresente-se na forma qualificada, a confissão espontânea deve ser considerada como àquela prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, reduzindo-se a reprimenda do acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. 1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" (HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1664126/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO FEITA DE FORMA QUALIFICADA. RECONHECIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Para efeitos de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, não é necessário que a confissão seja completa, explicitando todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por um motivo moral, o qual demonstre o arrependimento do acusado, ou, ainda, que influa decisivamente para a condenação. II - A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que mesmo a chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1895503/GO, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545/STJ. INOBSERVÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Na hipótese, o recorrente limita-se a afirmar que, segundo jurisprudência desta Corte Superior, seria cabível o reconhecimento da confissão espontânea, ainda que qualificada. Todavia, o Tribunal de origem consignou que a sua confissão não teria contribuído para a descoberta da verdade dos fatos. 2. O recurso especial apresenta fundamentação que não permite a compreensão de como o dispositivo da legislação federal teria sido violado ou mesmo de que modo o Tribunal de origem ter-lhe-ia negado vigência, de forma a atrair a tutela da instância especial. Portanto, incide à espécie a Súmula 284/STF, in verbis "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à não incidência da atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria. 4. Não obstante a afirmação das instâncias ordinárias no sentido de que a confissão não teria contribuído para a descoberta da verdade real, extrai-se, da leitura da sentença, que a confissão do recorrente contribuiu para o convencimento do magistrado, ainda que corroborada pelo depoimento de testemunhas. Incidência da Súmula 545/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria da pena do agravante, com o reconhecimento da confissão espontânea. (AgRg no AREsp 1691227/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO CONTRA MULHER. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL OU QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Admite-se, em razão dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que o pedido de reconsideração seja recebido como agravo regimental. 2. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação. 3. Reconhecida a ocorrência da confissão espontânea, necessário seja promovida a compensação com a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (AgRg no HC 638.926/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021)

Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

DA FRAÇÃO USADA NA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. V, DA LEI N.o 11.343/2006.

A defesa alega ainda que, na terceira fase, o Magistrado aplicou a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da lei n°. 11.343/06, elevando a pena em 2/3 (dois terços), sem apresentar devida fundamentação, uma vez que a distância percorrida pelos réus foi mínima e estavam muito longe do destino final.

Para análise do pedido, transcrevo o trecho em que registra a fundamentação utilizada na sentença proferida. Veja-se:

“
Causa de Aumento de Pena – Tráfico Interestadual

O artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, dispõe que, as penas previstas nos arts. 33 e 37 da sobredita lei, serão aumentadas de 1/6 a 2/3, se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.

A
Súmula 587 do STJ
, fala que “para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”.

Da análise dos autos, fica claro que os réus tinham o intento de transportar os entorpecentes para outro estado, a uma, pelas próprias declarações prestadas pelos réus em juízo, a duas, pelos dados extraídos dos aparelhos celulares dos réus e juntado aos autos no ID: 48397694.

Da verificação do aparelho celular apreendido em poder do réu
Manoel Ribeiro dos Santos
, verificou-se que este, saiu de
Goiás
para
Rondônia
, fronteiriça com a Bolívia, para fazer o carregamento dos entorpecentes (ID: 48397694 – fl. 211), daí deslocou-se para o Estado de
Mato Grosso
, passando pela BR-364 sentido Cuiabá/MT (ID: 48397694 – fl. 212). Em 29 e 30 de outubro 2020,
Manoel
entra em contato com a sua esposa, e mostra o local em que se encontra (travessia de balsa/balsa), bem como informa que está com um colega,
Fabio
, conforme foto anexada no ID: 48397694 – fl. 215/216. Já no celular de
Fabio
, observou-se registro de localização no dia 30/10/2020, momentos antes da prisão em flagrante, em que demonstra que os réus se encontravam na região de
Alto Paraíso
, sentido Alta Floresta/MT (ID: 48397694 – fl. 223), com destino final em Goiânia. Por fim, fora extraído do celular de ambos, registros de acesso à internet Wi-fi, o qual resta claro que viajavam juntos por vários dias transpondo não apenas 01 (um), mas vários outros Estados, conforme pode se observar do documento de ID: 48397694 – fl. 217.

De modo a corroborar todo o encimado, vale ainda dizer que, para a configuração do tráfico interestadual, não se faz necessário a transposição de fronteiras, mas sim somente o intento e o desejo dos acusados de o fazer.

“E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - PLEITO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL E DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO. A pena intermediária não pode ser reduzida para patamar inferior ao mínimo legal por inteligência da Súmula 231 do STJ. Restando comprovado nos autos que o recorrente pretendia levar a droga para outro estado da federação, resta configurado o tráfico interestadual, devendo ser mantida a majorante. Não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado quando a quantidade de droga é elevada, há envolvimento de traficantes de dois estados da federação e é caso de reiteração criminosa.” (TJ-MS - APR: 00005527420148120030 MS 0000552-74.2014.8.12.0030, Relator: Desa Elizabete Anache, Data de Julgamento: 25/03/2021, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/03/2021)

Sabe-se que, para a caracterização da causa especial de aumento prevista no inciso V, art. 40, da Lei 11.343/06 não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual, conforme entendimento materializado na Súmula 587, do STJ. Contudo, para sua incidência, há que restar evidenciada, de forma inequívoca, ao menos a intenção de transportar a droga para outro Estado, ou que de fato, a droga tenha como origem outro Estado da federação, que não o da apreensão. Vejamos:

“Súmula 587 do STJ - Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.(Súmula 587, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017)

Vê-se, portanto, que o reconhecimento da causa de aumento apresenta-se devidamente fundamentada, mediante a indicação de circunstâncias específicas dos autos, visto que os recorrentes viajaram juntos por vários dias, transportando o entorpecente não apenas em 01 (um), mas em vários Estados, o que efetivamente, justificam a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima, não havendo que se afalar em modificação da fração aplicada.

Dessa forma, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor dos apelantes, necessário modificar a dosimetria.

Manoel Ribeiro dos Santos

Mantenho a primeira fase intacta, sofrendo modificação somente a partir da segunda fase.

O juiz de primeiro grau deixou a pena-base fixada em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incidem agravantes, contudo evidente a atenuante da confissão, na qual reduzo a pena para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, diante da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, todavia presente a causa de aumento da pena do art. 40, inc. V, da Lei 11.343/2006, razão pela qual mantenho o aumento de 2/3 (dois terços), tornando a pena final em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Fixo a pena de multa em
780 (setecentos e oitenta) dias-multa
, por ser mais proporcional a pena aplicada.

Quanto ao regime, diante do
quantum
da pena aplicada determino o regime inicial
fechado
, conforme o art. 33, §2o, “a”, do CP.

Fabio Correia dos Santos

Mantenho a primeira fase intacta, sofrendo modificação somente a partir da segunda fase.

O juiz de primeiro grau deixou a pena-base fixada em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incidem agravantes, contudo evidente a atenuante da confissão, na qual reduzo a pena para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, diante da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, todavia presente a causa de aumento da pena do art. 40, inc. V, da Lei 11.343/2006, razão pela qual mantenho o aumento de 2/3 dois) terços), tornando a pena final em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Fixo a pena de multa em
780 (setecentos e oitenta) dias-multa
, por ser mais proporcional a pena aplicada.

Quanto ao regime, diante do
quantum
da pena aplicada determino o regime inicial
fechado
, conforme o art. 33, §2o, “a”, do CP.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
dou parcial provimento
aos recursos de
Manoel Ribeiro dos Santos
e
Fabio Correia dos Santos
, aplicando a atenuante da confissão para ambos os apelante e, consequentemente alterando a pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022