Tribunal: TJMT
Processo: 0044998-25.2015.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA - PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL - PREVISTO NO ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL – LUCROS CESSANTES – AFASTADO – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA – MANUTENÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DA PARTE REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - A pretensão indenizatória nascida do inadimplemento contratual obedece ao prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC), dada a natureza obrigacional e pessoal da relação e a inexistência de prazo específico
2 - Havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.
3 - O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atinge a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angustia à expectativa de residir em casa própria. Arbitrados dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (R$10.000,00).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0044998-25.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Promessa de Compra e Venda, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FELIPE PEIXOTO DE ARRUDA - CPF: 020.152.781-25 (APELANTE), LAIS PEREIRA DEBOWSKI - CPF: 950.013.952-91 (ADVOGADO), LAIS PEREIRA DEBOWSKI - CPF: 950.013.952-91 (APELANTE), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), URBANA OPERACOES E PLANEJAMENTO IMOBILIARIO LTDA - EPP - CNPJ: 04.928.577/0001-19 (APELADO), RICARDO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 774.553.201-91 (ADVOGADO), ANA CAROLINA ANDRADE DO AMARAL - CPF: 035.632.671-38 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), URBANA OPERACOES E PLANEJAMENTO IMOBILIARIO LTDA - EPP - CNPJ: 04.928.577/0001-19 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), FELIPE PEIXOTO DE ARRUDA - CPF: 020.152.781-25 (APELADO), LAIS PEREIRA DEBOWSKI - CPF: 950.013.952-91 (APELADO), LAIS PEREIRA DEBOWSKI - CPF: 950.013.952-91 (ADVOGADO), URBANA OPERACOES E PLANEJAMENTO IMOBILIARIO LTDA - EPP - CNPJ: 04.928.577/0001-19 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DOS AUTORES E PROVEU PARCIALMENTE DO DA BROOKFIELD, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO), ACOMPANHADO PELA 2a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO), 3a VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA) E 4a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), VENCIDO O RELATOR, QUE VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DOS AUTORES E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO S/A.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA

-

PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL - PREVISTO NO ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL – LUCROS CESSANTES – AFASTADO – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA – MANUTENÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DA PARTE REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - A pretensão indenizatória nascida do inadimplemento contratual obedece ao prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC), dada a natureza obrigacional e pessoal da relação e a inexistência de prazo específico

2 - Havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.

3 - O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atinge a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angustia à expectativa de residir em casa própria. Arbitrados dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (R$10.000,00).

R E L A T Ó R I O

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 0044998-25.2015.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
FELIPE PEIXOTO DE ARRUDA e LAIS PEREIRA DEBOWSKI, e também por BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A., contra
a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obr
igação de Fazer
c/c Repar
ação
de Danos
”

(Proc. no 0044998-25.2015.8.11.0041
– Código 1047193
), ajuizada
pelos primeiros
contra a
segunda apelante
, e também contra

BOOKFIELD MB EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. e URBANA OPERAÇÕES E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA,
julgou o pedido
parcialmente
procedente
, “
a fim de obrigar as duas primeiras rés
(Bookfielid Cento-Oeste e Bookfielid MB)
ao cumprimento das disposições contidas no contrato, entregando as chaves do imóvel objeto do ‘Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Cláusulas Gerais’, ficando, assim, ratificada a liminar concedida a titulo de tutela provisória de urgência, bem como condená-las: 1) ao pagamento de lucros cessantes no valor de RS 14.400,00 (quatorze mil e quatrocentos reais), correspondente a 8 (oito) meses de aluguéis, do período compreendido entre 31.4.2015 e 31.12.2015; 2) ao pagamento da multa de 0,5% (meio por cento) prevista no item 7.1.1 da Clausula Sétima do contrato sobre o valor atualizado do imóvel; 3) condená-las, em solidariedade com a empresa Urbana Operações e Planejamento Imobiliários, a restituírem à parte autora a comissão de corretagem no valor de R$ 11.928,00 (onze mil, novecentos e vinte e oito reais), devidamente atualizados, conforme indice do INPC/IBGE, e acrescido de juros de mora de 1% (por cento) ao mês desde a data dos respectivos pagamentos
”
(cf. Id. no 92778563
ao 92778567
).

Os autores/
apelante
s Felipe e Laís sustentam que fazem jus à indenização pelos danos morais sofridos em razão do inadimplemento contratual, uma vez que “
é
fato incontroverso nestes autos que houve atraso injustificável na entrega do imóvel superior
a
1 ano
, (...) (e que)
o descumprimento irrazoével e desmotivado da avença contratual ocorreu no período que antecedeu e sucedeu a celebração de seu matrimonio, ocorrido no dia 2 de maio de 2015
”, de modo que “
n
ão
se esta diante de simples descumprimento contratual que, conforme tem decidido o STJ em precedente mencionado pelo Juízo a quo, não ensejaria a reparação civil extrapatrimonial
,
(pois)

a
s circunstâncias do caso, notadamente: 1) atraso superior a 1 ano; 2) frustra
ção
do sonho de aquisi
ção
do primeiro
imóvel; 3
) sofrimento em virtude da expectativa frustrada de entrega do imóvel ap
ós
a
celebração d
o casamento,
(...)
; 4) adiamento de compromissos

financeiros
(...)
; 5) ausência de justificativa para o atraso e falta de informação clara quanto
à
previsão de entrega;
(...)
; 6) não quitação espontânea da multa contratual por atraso

(...),
extrapolam o mero dissabor cotidiano e atingiram direitos personalíssimos dos
a
p
e
lantes ocasionando inequívoco abalo de ordem psicológica, suficiente para autorizar a devida reparação civil extrapatrimonial
”, pelo que pedem o
provimento do recurso para seja julgado procedente o pedido
indenizatório por danos morais, a fim de condenar as rés/apeladas “
ao pagamento de RS 22.000,00 (vinte e dois mil reais) para cada um dos apelantes, totalizando o valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais)
”
(cf. Id. no 92781454
ao 92781463
).

A ré/apelante
Bookfield Cento-Oeste afirma que a “
pretensão da parte autora quanto ao pedido de devolução dos valores pagos a
título
de comiss
ão
de corretagem est
á
encoberta pela prescri
ção
civil estabelecida pelo art. 206, §3°, inciso V, do atual
Código
Civil,
(...)
ou mesmo,
por
aquela prevista no art. 206, §3°, inciso IV, do
mesmo código
”, eis que a ação foi ajuizada depois de mais de três anos da data do pagamento da taxa de comissão de corretagem, e, por outro lado, conforme orienta o
STJ
, que “
não
se
p
ode cumular
cláusula
penal

com lucros cessantes, sob pena de se configurar bis in idem, deve
ndo
prevalecer a
cláusula
penal contratual, afastando

o pedido de lucros cessantes
”.

Pede, então, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja proclamada a prescri
ção da pretensão ressarcitória do valor pago a título de comissão de corretagem, e afastada a condenação indenizatória a título de lucros cessantes
(cf. Id. no 92781464 ao 92781469).

Os autores ofertaram contrarrazões, dando combate às razões recursais e torcem pelo desprovimento do recurso adversário (cf. Id. no 92781477 e 92781483).

Mesmo intimadas, as rés não apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 14 de fevereiro de 2022.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Exmoo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

O mérito recursal envolve discussão em torno da definição de quais são os reflexos indenizatórios devidos em decorrência do inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, celebrado entre o autor Felipe de Arruda e a ré Brookfield Centro-Oeste, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel.

O
MM. Juiz
entendeu que “
n
ão há o que questionar acerca do inadimplemento contratual por parte das duas primeiras rés, uma vez que a data prevista para a entrega da unidade adquirida pelos autores era o dia 31 de outubro de 2014, conforme item III do Quadro de Resumo – fl. 50, ainda que acrescido do prazo de tolerância de 180 dias, previsto no item 7.1. da Cláusula Sétima do contrato,
(...)
. Com efeito, prorrogando-se o prazo de entrega da unidade para 30 de abril de 2015, e verificando-se que, quando do ajuizamento da ação, já contava com mais de 5 (cinco) meses de atraso, situação que perdura até a presente data, uma vez que não há registro nos autos de que as chaves foram efetivamente entregues, nenhuma é a dúvida acerca do descumprimento contratual
”, e, contra essa conclusão, não houve insurgência das rés do Grupo
Brookfield
, sendo, então, ponto incontroverso a culpa da promitente vendedora e o dever de ressarcir/indenizar os promitentes compradores pelos danos sofridos e devidamente comprovados.

Prosseguindo, constatada a
configur
ação do
ilícito
contratual
,
o
MM. Juiz
deu ao litigio a seguinte solução:

“D
i
ante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos proposta por Felipe Peixoto de Arruda e Laís Pereira Debowski em face de Brookfield MB Empreendimentos Imobiliários S/A e de Urbana Operações e Planejamento Imobiliário Ltda, a fim de obrigar as duas primeiras rés ao cumprimento das disposições contidas no contrato, entregando as chaves do imóvel objeto do
‘
Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Cláusulas Gerais
’
, ficando, assim, ratificada a liminar concedida a título de tutela provisória de urgência, bem como condená-las:

1) ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 14.400,00 (quatorze mil e quatrocentos reais), correspondente a 8 (oito) meses de aluguéis, do período compreendido entre 31.4.2015 e 31.12.2015;

2) ao pagamento da multa de 0,5% (meio por cento) prevista no item 7.1.1 da Cláusula Sétima do contrato sobre o valor atualizado do imóvel;

3) condená-las, em solidariedade com a empresa Urbana Operações e Planejamentos Imobiliários LTDA, a restituírem à parte autora a comissão de corretagem no valor de R$ 11.928,00 (onze mil, novecentos e vinte e oito reais), de forma simples, devidamente atualizados, conforme índice do INPC/IBGE, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a data dos respectivos pagamentos.”

A crítica recursal da ré Brookfield Centro-Oeste é dirigida à condenação ressarcitória dos valores desembolsados a título de comissão de corretagem e à condenação indenizatória a título de lucros cessantes; em relação à 1a, a insurgência se dá em razão da alegada prescrição da pretensão autoral, e, quanto à 2a, funda-se na tese de incompatibilidade da condenação ao pagamento da cláusula penal e de indenização por lucros cessantes, na medida em que ambas possuem a mesma natureza e finalidade compensatória.

Sobre a restituição do pagamento da comissão de corretagem, a sentença assim dispôs:

“Respeitante à prejudicial de mérito de prescrição arguida pelas corrés Brookfield Centro-Oeste e Brookfield MB Empreendimentos em relação ao pedido de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, tida como operada pelo decurso do lapso temporal trienal contado do pagamento da comissão de corretagem até o ajuizamento da ação, cumpre salientar que a referida tese conta com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Repetitivo, que deu origem ao Tema 938, conforme se colhe da ementa do Recurso Especial n. 1.551.956/SP: (...).

É de se ver, no entanto, que o apontado entendimento não se aplica ao caso em apreço por não se tratar aqui de demanda específica contra a referida cobrança, mas de ação de obrigação de fazer, consistente na entrega da unidade imobiliária contratada, figurando a verba de corretagem como restituição eventual decorrente do êxito da pretensão obrigacional, cabendo assinalar que o próprio STJ, por meio do mesmo relator do emblemático REsp 1.551956/SP, já teve oportunidades de frisar que em casos como o que se vê nestes autos não se aplica o Tema Repetitivo 938, conforme se pode conferir a seguirem recente julgado: (...).

Some-se a tal compreensão o bem lembrado julgamento do STJ acerca da distinção entre o prazo prescricional de 10 anos de que trata o art. 205 do Código Civil e o prazo de 3 anos previsto no art. 206, § 3o, do Código Civil: (...).

Com efeito, não há falar em prescrição no caso em tela, uma vez que a razão para o ingresso do pedido obrigacional de cumprimento do contrato, consistente no inadimplemento supostamente cometido pelas rés, precisamente o atraso na entrega da unidade autônoma objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, deve ter como marco o mês de abril de 2015, data que coincide com a última promessa de entrega do imóvel. Ora, considerando que a ação foi ajuizada em 24 de setembro daquele ano, conclui-se não ter decorrido prazo prescricional algum, impondo-se a rejeição da preliminar de prescrição.”

É irretocável a conclusão sentencial nesse ponto, eis que, segundo orienta a jurisprudência do STJ, deve ser feita uma “
distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato por inadimplemento da incorporadora)
”, o que resulta na

“
inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora
” (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1737992/RO - Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - julgado em 20/08/2019 - DJe 23/08/2019), então,
considerando que a pretensão autoral é de reparação civil decorrente do atraso da entrega do imóvel, ou seja, em razão do alegado inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, aplica-se à espécie o

prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil.

A propósito:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVL. CPC/2015. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS, COMISSÃO DE CORRETAGEM E SATI. PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL SOBRE A RESOLUÇÃO JUDICIAL DO CONTRATO NO CASO. DISTINÇÃO COM A HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO TRIENAL DO TEMA 938/STJ. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. Controvérsia acerca da prescrição das pretensões restituitórias decorrentes da resolução de promessa de compra e venda por atraso na entrega do imóvel. 2. Nos termos da Súmula 543/STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 3. Caso concreto em que a resolução foi pleiteada com base na culpa da incorporadora, sendo cabível, portanto, a restituição integral das parcelas pagas, nos termos da referida súmula. 4. No julgamento do Tema 938/STJ, esta Corte Superior concluiu pela Incidência da "prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)". 5. Distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato por inadimplemento da incorporadora). Doutrina sobre o tema da pretensão restituitória decorrente da resolução do contrato. 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. 7. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.” (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1737992/RO - Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - julgado em 20/08/2019 - DJe 23/08/2019).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL – PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA- PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA- INADIMPLEMENTO CONTRATUAL- PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL- PREVISTO NO ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL, ANTE A AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA - ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CARACTERIZADO –APLICAÇÃO DO CDC - PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESTITUIÇÃO DEVIDA EM FAVOR DA APELADA- LUCRO CESSANTE PRESUMÍVEL - DANO MORAL CONFIGURADO–MANUTENÇÃO DO QUANTUM – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão indenizatória nascida do inadimplemento contratual obedece ao prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC), dada a natureza obrigacional e pessoal da relação e a inexistência de prazo específico. Precedentes. Do STJ. (...).” (TJMT – SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – RAC no 1004570-33.2017.8.11.0002, Rel. Des. SEBASTIAO DE MORAES FILHO,

julgado em 17/04/2019, DJe 24/04/2019).

Quanto aos lucros cessantes e incidência da cláusula penal, o MM. Juiz impôs a condenação indenizatória sob os seguintes fundamentos:

“Com efeito, prorrogando-se o prazo de entrega da unidade para 30 de abril de 2015 e verificando-se nos autos que, quando do ajuizamento da ação, já contava com mais de 5 (cinco) meses de atraso, situação que perdura até a presente data, uma vez que não há registro nos autos de que as chaves foram efetivamente entregues, nenhuma é a dúvida acerca do descumprimento contratual, e, assim, da incidência do disposto no item 7.1.1 da Cláusula Sétima, que prevê, a título de indenização convencional mensal, o equivalente a 0,5% (meio por cento) do preço da unidade, que neste caso, incidirá sobre o valor atualizado do imóvel.

Incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, valem aqui as regras dispostas nos artigos 53 e 54 do CDC, de modo a assegurar aos autores, em nome do equilíbrio contratual, a mesma possibilidade de invocação de cláusula contratual de inadimplemento eventualmente prevista apenas em favor da parte contrária, especialmente agora com o reforço advindo do decidido no julgamento dos Recursos Especiais 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, que redundou no Tema 971: (...).

É essa a exata situação dos autos, pois a cláusula quinta, em seu item 5.4, versa sobre a pena compensatória apenas em favor da vendedora para o caso de inadimplemento contratual por parte dos adquirentes, ora autores, que não pode ser confundida com a multa moratória prevista no item 7.1.1 da cláusula sétima, que não está relacionada ao inadimplemento contratual, o que ocorreria, por exemplo, no caso de não construção da unidade imobiliária, mas sim ao atraso, ou seja, à mora na entrega da obra.

O que requer equilíbrio contratual no caso em tela, em nome da equidade e da boa-fé contratual, com fundamento no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, é a previsão de cláusula penal, ou multa compensatória, para o caso de inadimplemento, também em prol dos adquirentes, assim como a possibilidade de opção entre ‘cobrar a multa compensatória (...) ou as efetivas perdas e danos geradas pela rescisão contratual’, conferida apenas à vendedora.

Sendo assim, embora não se esteja a falar aqui em rescisão contratual, mas em pedido de cumprimento do contrato, impõe-se reconhecer em favor dos autores a faculdade de escolha, contratualmente prevista apenas para a vendedora, entre cobrar a cláusula penal ou as efetivas perdas e danos.

(...)

No tocante ao pedido de lucros cessantes, cumpre ressaltar que, independentemente da destinação que os compradores pretendessem dar ao imóvel, o atraso na sua disponibilização gera para eles um dano decorrente da impossibilidade de utilização do bem adquirido, cuja tradução pecuniária se faz na forma de lucros cessantes, que corresponde à indenização pelo que deixaram de lucrar com o atraso na entrega do imóvel, nos termos do art. 402 do Código Civil.

Não cabe falar aqui, como sustentado mais acima, na impossibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a multa moratória prevista no item 7.1.1 do contrato, por não se confundir tal multa com a cláusula penal compensatória, esta, sim, não cumulável com os lucros cessantes, conforme julgados colacionados para os autos pelas rés.

(...)

Como se vê acima, não se sustenta o argumento das duas primeiras rés de que a parte autora não faz jus à pretensão por ter adquirido o imóvel para a finalidade única de moradia, impondo-se sua responsabilização pelo pagamento de indenização, a título de aluguel, no valor mensal de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais – preço do aluguel no referido condomínio atribuído pelos autores e que não foi contestado pelas rés), por 4 (quatro) meses, conforme requerido na inicial.”

Leitura do instrumento contratual mostra que os contratantes expressamente
estipularam disposição à hipótese de atraso na entrega da obra, constando da cláusula 7a – Do Prazo da Obra e Vistoria Prévia, subitem 7.1.1., que, “
se o atraso na entrega do imóvel,
(...)
exceder a tolerância estabelecida na cláusula anterior, por razões imputáveis à vendedora, será devido ao(s) adquirente(s) a indenização mensal no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel, atualizado monetariamente na forma deste Contrato
” (cf. Id. no 92779976), sendo completamente desnecessária a discussão a respeito da inversão a cláusula penal estipulada em favor da vendedora ou aplicação, por analogia, da disposição prevista à rescisão contratual, cabendo simples e objetiva observar o que foi convencionado entre as partes, inclusive porque se trata de cláusula penal moratória prefixada em patamar justo, razoável e comum à espécie contratual.

Não há óbice à concomitância da condenação indenizatória a título de restituição das despesas com aluguéis no período de mora contratual (isto é, danos materiais emergentes) e a título de reparação/compensação dos prejuízos decorrentes do inadimplemento da obrigação contratual (isto é, cláusula penal moratória, ou, caso não convencionada, lucros cessantes). Situação diversa, porém, é o caso da cumulação da cláusula penal, indenização por lucros cessantes e/ou juros de mora contratuais, eis que todas elas possuem o mesmo fato gerador e são verbas de mesma natureza e escopo (eminentemente compensatórias), não havendo qualquer consistente lógico-jurídica a distinção contida na sentença entre “
multa moratória com a cláusula penal compensatória
”, porque, como dito, independente da nomenclatura empregada, a finalidade da previsão contratual será a mesma: indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, por isso, que o STJ já definiu que, “
havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes
” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019), firmando a seguinte tese repetitiva relativa à matéria:

Tema 970/STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Confiram-se, a propósito, porque perfeitamente aplicáveis ao presente caso, os fundamentos que levaram à formação da tese repetitiva:

“No caso, como incontroverso, conforme consta da causa de pedir e do apurado pelas instâncias ordinárias, a avença a que aderiu a autora, ora recorrente, prevê que, se transcorrido o prazo de tolerância para a entrega do imóvel, cabe multa de 1% sobre o valor de contrato de imóvel por mês de atraso, sustentando a autora ter natureza de simples pena, razão pela qual caberia o arbitramento de indenização suplementar, por todo o período de mora, quantificada em valor de aluguéis relativos a imóvel idêntico ou semelhante.

(...)

Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória.

Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Observa-se, por oportuno, que a natureza da cláusula penal não exige, para o seu estabelecimento, o emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes. Por outro lado, pode acontecer que não se trate de cláusula penal, embora os interessados assim o tenham expressado. (...).

De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.

(...)

Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Os autores/apelantes, por sua vez, impugnam a conclusão da sentença de que, “
das provas produzidas nos autos, nada há de excepcional que justifique a reparação da parte autora por prejuízos que fogem ao aspecto meramente patrimonial
”, resultando na improcedência da pretensão indenizatória por danos morais.

Sobre o tema, o STJ
pacificou o entendimento de que não há falar em dano moral indenizável em razão do atraso na entrega do imóvel e dos desdobramentos inerentes a essa circunstância, uma vez que o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente do inadimplemento contratual insere-se no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra e nem violação da dignidade humana, de modo que a caracterização do dever de indenizar por danos extrapatrimoniais fica reservada à hipótese em que demonstrada consequência excepcionalmente graves em decorrência do descumprimento do contrato.

Nesse sentido:

“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais. 2. O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores. 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.” (STJ - AgInt no AREsp n. 947.202/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/3/2018, DJe 15/3/2018).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS. SÚMULA 83 DO STJ. DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2. O simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico. Precedentes. 3. Agravo interno a que se dá parcial provimento.” (STJ -AgInt no AREsp n. 1.020.223/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 23/11/2017).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL NA PLANTA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA. ATRASO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. [...] 2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que o simples inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel, não é capaz por si só de gerar dano moral indenizável, devendo haver, no caso concreto, consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima. 3. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp n. 1.660.794/RO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018).

Não se nega e nem se duvida do sentimento de frustração e revolta gerado em razão do descumprimento da obrigação contratual, no entanto, a questão é que a situação em si não foge da raia da repercussão normal inerente ao inadimplemento do negócio em questão, não havendo mínima prova de que, para além do adiamento do “sonho da casa própria” após o casamento, os autores experimentaram qualquer outra situação de magnitude excepcional que justifique ou autorize a condenação indenizatória, isto é, não há provas que demonstrem a existência de outros tipos de violações aos direitos da personalidade ou, então, excepcional intensidade daquela presumidamente sofrida, a qual é comumente aventada nas diversas demandas judiciais envolvendo o tema.

Enfim, para que esteja configurado o dano moral indenizável, o julgador deve ser capaz de identificar na hipótese concreta uma grave agressão ou atentado à dignidade da pessoa humana, capaz de ensejar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado. E, à falta de padrões éticos e morais objetivos ou amplamente aceitos em sociedade, cumpre ao julgador adotar a sensibilidade ético-social do homem comum, nem muito reativa a qualquer estímulo ou tampouco insensível ao sofrimento alheio, então, a partir dessa perspectiva, não sendo possível extrair dos fatos apresentados em Juízo a existência de abalo moral substancial e excepcionalmente gravoso, não há reparo a ser feito na conclusão sentencial de improcedência do pleito indenizatório por danos morais.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo dos autores FELIPE PEIXOTO DE ARRUDA e LAIS PEREIRA DEBOWSKI, e provejo em parte o recurso da ré BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A., a fim de afastar a condenação indenizatória a título de lucros cessantes, mantendo apenas a incidência da cláusula penal compensatória. Em razão da alteração do desfecho decisório, redistribuo os ônus de sucumbência na proporção de 70% à parte ré e 30% à parte autora, inclusive os honorários advocatícios, os quais mantenho no patamar fixado pela sentença.

Custas recursais
pro rata
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Eminentes pares:

No que tange ao recurso da BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. estou de acordo com o eminente relator, mas em relação ao recurso patrocinado pela consumidora em que o relator concluiu pela inexistência dos danos morais, peço vênia para discordar, pois entendo que devemos analisar o caso concreto e não de forma abstrata e, desta forma, devemos baixar os fatos à realidade, a situação recíproca dos protagonistas deste evento, já que os Códigos não podem abranger explicitamente todas as relações em constante e eterno envolver.

Dilatam-se regras de modo a serem vistas em casa caso concreto e no caso em apreço, a frustração pelo descumprimento contratual aliado aos argumentos de que tal imóvel era destinado ao casamento dos cônjuges e, sobretudo, o prazo de 12 (doze) meses, entendo que este aborrecimento não pode ser conceituada como mera questão do cotidiano, mas frustrações que violaram o valor íntimo dos autores à espera do seu imóvel.

Neste contexto posso até afirmar que aquele sonho da casa própria se transformou em verdadeiro pesadelo.

O descumprimento contratual da não entrega do imóvel a tempo, forma e modo como pactuado e, sobretudo, em relação aos aspectos fáticos comprovados nos autos, fazem com que eu entenda pela existência de danos morais, de modo que divirjo do entendimento do relator por tais situações, já que embora o STJ tenha sinalizado a inexistência de danos morais em caso de descumprimento contratual, não podemos, data vênia, tornar tal determinação lei, mas sim analisar cada caso concreto e neste, entendo que houve a violação do inciso V, art. 5o da CF, motivo pelo qual fazem os apelantes jus aos danos morais, conforme prescrito no art. 5o, inciso X, da CF.

No que tange ao valor, devemos nos ater a certos precedentes jurisprudenciais a respeito deste tema e não vejo como albergar a pretensão da autora no que tange ao montante perseguido e assim, embora não negando certa dose de subjetivismo, já que a moral não tem preço, entendo que para satisfazer o desconforto dos autores daquela demanda e para minorar esta situação, fixo para cada um dos cônjuges os danos morais no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), cujo valor deverá incidir correção monetária pelo INPC a partir desta data e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação válida, por se tratar de descumprimento contratual.

Feitas estas considerações, divirjo do relator em relação aos ônus de sucumbência, com acatamento dos danos morais vislumbro que a sucumbência da parte autora foi mínima e desta forma deve a construtora requerida responder pelo pagamento da verba honorária de forma total.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

SESSÃO DE 22 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO PARA
APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO ART. 942, CPC):

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (3a VOGAL)

Eminentes pares:

Via de regra tenho adotado o posicionamento do STJ de que nesses casos de simples atrasos não é cabível indenização por danos morais. No entanto, analiso caso a caso e diante da situação concreta que me retrata este processo, entendo que extrapolou o mero atraso e houve uma repercussão deveras significativa na esfera subjetiva, de forma que com a devida
venia
, acompanho o voto divergente do Desembargador Sebastião de Moraes Filho, e reconheço nesse caso concreto a existência de dano moral indenizável no valor arbitrado em R$10.000 (dez mil reais).

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (4a VOGAL)

Com a devida vênia, acompanho o voto divergente do Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022