Tribunal: TJMT
Processo: 1025551-84.2020.8.11.0000
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – APLICAÇÃO DA LEI No. 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA – NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO CASSADA.
1. Por força do chamado Direito Administrativo Sancionador, as medidas aplicadas por atos de improbidade administrativa, autoriza a retroatividade mais benéfica.
2. A nova norma – Lei no 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei no 8.429/92, e com isso, impôs a necessidade de comprovação do periculum in mora para decretação da indisponibilidade de bens, não sendo mais presumido.
3. Recurso provido, decisão cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025551-84.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[JONAS RACHID MURAD FILHO - CPF: 064.692.388-90 (ADVOGADO), SELTON JOSE VIEIRA - CPF: 784.782.001-34 (AGRAVANTE), APARECIDA MARIA VIEIRA - CPF: 571.258.211-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIA DAS GRACAS SOUTO - CPF: 393.990.521-68 (TERCEIRO INTERESSADO), GILMAR UTZIG - CPF: 575.678.409-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE BERNADINO DA SILVA FILHO - CPF: 298.689.041-53 (TERCEIRO INTERESSADO), QUERENCIA SISTEMAS MECANIZADOS LTDA - CNPJ: 22.649.498/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), DEFANT & DEFANT LTDA. - CNPJ: 03.320.937/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATAN RIBEIRO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – APLICAÇÃO DA LEI No. 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA – NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO CASSADA.

1. Por força do chamado Direito Administrativo Sancionador, as medidas aplicadas por atos de improbidade administrativa, autoriza a retroatividade mais benéfica.

2. A nova norma – Lei no 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei no 8.429/92, e com isso, impôs a necessidade de comprovação do
periculum in mora
para decretação da indisponibilidade de bens, não sendo mais presumido.

3. Recurso provido, decisão cassada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Selton José Vieira

contra a decisão que, em ação civil pública c/c responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c ressarcimento ao erário e condenação por atos de corrupção empresarial com pedido liminar de indisponibilidade de bens proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra si, o Município de Tangará da Serra, Jonatan Rubens da Silva, Maria das Graças Souto, Gilmar Utzig, Espólio de José Bernadino da Silva Filho, Pampa Soluções Agrícolas Ltda. e Defant & Defant Ltda., decretou a indisponibilidade de seus bens.

Assegura que,
“a decisão agravada de id: 40862457, violou o inciso I do § 1o do art. 489 do CPC não fundamentou a ‘cautelar de evidência’ contida no art. 311 do CPC. [...] Ad argumentandum tantum, contudo sem adesão a premissa, mesmo que o Julgador de piso tenha se valido, implicitamente, de uma fundamentação concisa, não o fez indicando clara os motivos determinantes da aplicação do caput do art. 311 do CPC divorciado de seus incisos”
.

Assevera que
“o Juízo de piso prejulga como ilícito a participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo empresarial na mesma licitação, eis que de fato inexiste dispositivos da Lei n. 8.666/93 (licitação) que proíba tal expediente. Logo, a princípio, empresas com o mesmo sócio ou mesmo grupo podem participar normalmente dos processos licitatórios concomitantemente”.

Afiança que,
“enquanto Secretário da SINFRA, em razão das inúmeras atribuições administrativas e políticas, não é o responsável pela gerência da licitação, razão pela qual existe uma divisão legal entre os Órgão que integram a Estrutura Administrativa da Prefeitura como explicitado, ou seja, a mera autorização para abertura de licitação por parte do Secretária da SINFRA não tem o condão de torná-lo responsável por eventuais atos de ilicitude que o MP lhe imputa do processo licitatório, o Agravante/Selton não só obedeceu, rigorosamente, às prescrições em lei e normativas próprias do Órgão, como submeteu o procedimento a comento à análise e parecer dos diversos órgãos técnicos competentes, inexistindo espaço para se lançar dúvida sobre a sua conduta nesse trâmite”

O recurso foi recebido sem efeito suspensivo face a ausência de pedido específico nesse sentido.

O agravante comprovou o devido preparo recursal (id. 69595471).

O Ministério Público apresentou suas contrarrazões ao id. 83181982, pugnando pelo conhecimento e desprovimento integral do recurso, a resultar na manutenção da decisão combatida.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

Diante do advento da Lei no 14.230/2021, determinei a intimação das partes (id. 126991194).

O Ministério Público, em manifestação de id. 130074168, argumentou pela irretroatividade da Lei 14.230/2021, ao passo que o apelante, ao id. 13029189, requereu a aplicação da novel legislação, posto que mais favorável.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu a tutela pleiteada pelo
Parquet
para determinar a indisponibilidade dos bens do agravante em ação por improbidade administrativa.

Ressai dos autos que o Ministério Público Estadual ajuizou a Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa contra o Agravante e outros visando a condenação em razão de atos
de improbidade administrativa praticados no decorrer do certame licitatório Pregão Presencial no 039/DL/2018, o qual tinha como finalidade atender a Secretaria Municipal de Infraestrutura - SINFRA por meio de registro de preços para a aquisição de maquinários, veículos e implementos.

De acordo com o
Parquet: “segundo se apurou no inquérito civil no 003900- 009/2018, o agravado Selton José Vieira, bem como o também servidor Jonatan Rubens da Silva, aquele ex-secretário Municipal de Infraestrutura – SINFRA e o este Coordenador de Serviços Públicos – SINFRA, respectivamente, durante a fase interna preparatória da licitação Pregão Presencial no. 039/DL/2018 do Município de Tangará da Serra-MT frustraram a sua licitude mediante fraude na elaboração da planilha de preços (Planilha Orçamentária), fatos consubstanciados na má-fé para com o tratamento dos orçamentos, como a requisição de orçamentos de empresas dos mesmos sócios, alteração das potências de equipamentos, inclusão de preços sem orçamentos, alteração dos valores dos orçamentos e, por isso, tendo resultado no sobrepreço dos equipamentos.”

A partir dos fatos narrados, o juiz singular deferiu o pleito ministerial proferindo a decisão cuja síntese é:
“(...) DEFIRO A TUTELA pleiteada para determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos O deferimento, in limine, da tutela provisória de urgência cautelar para decretar a INDISPONIBILIDADE DOS BENS dos demandados: o Selton José Vieira, Jonatan Rubens da Silva, Valtra Pampa e Querência Serviços Mecanizados no valor solidário de R$ 161.928,50 (cento e sessenta e um mil, novecentos e vinte e oito reais e cinquenta centavos); (...)”

Pois bem.

Como é sabido, do Recurso de Agravo de Instrumento cabe-nos somente analisar o acerto ou não da decisão proferida na ação ajuizada, frente aos requisitos da verossimilhança apresentadas na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável
.

Com essa premissa estrutural, reforço que o objeto da análise visa perquirir acerca de suposto ato de improbidade. Nesse contexto, ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa. Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade.

Ao apreciar o pedido liminar de indisponibilidade de bens promovido pelo
Parquet
, o Juízo
a quo
deferiu-o, por entender que estão presentes os requisitos processuais, veja-se:

O pedido de indisponibilidade de bens está previsto no art. 7o da Lei 8429/92, com seguinte texto:

(...)

Já a previsão da concessão de medida cautelar liminarmente, está prevista no art. 16 da mesma Lei 8429/92, vejamos:

(...)

Com a vigência do atual Código de Processo Civil, estabeleceu-se os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Ou seja, ainda que permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos são iguais.

Com relação ao pedido de tutela antecipada, nos termos do art. 294 do NCPC, a tutela provisória pode fundar-se em
urgência
ou
evidência
.

A segunda, referente à simples
evidência
do direito do autor, tem seus requisitos elencados no art. 311 do NCPC:

(...)

Na espécie, a existência de indício mínimo (fumus boni iuris) foi expressamente diante das provas documentais não deixam dúvidas da existência da irregularidades no certame desde a tomada de preços, que dilapidou o patrimônio público, sendo que a questão a ser tratada é demasiadamente séria, eis que trata-se de fraude ao processo de licitação impedindo que a Administração pudesse realizar o negócio mais vantajoso.

Impende frisar que a medida de indisponibilidade de
bens é cautelar de cunho obrigatório, prevista no art. 7o, e seu parágrafo único, da Lei no 8.429/1992, cujo escopo é a garantia da execução de futura sentença condenatória, providência de reflexos patrimoniais, sendo desnecessário aguardar que os réus efetuem a dilapidação (ou simulação de dissipação) do seu patrimônio para só então se proceder à decretação da
indisponibilidade eis que não foi essa a intenção do legislador ao prever a possibilidade de adotar essa medida.

(...)

Com relação a probabilidade do direto essa restou amplamente demonstrada nos autos, tanto com base na extensa documentação constante do Inquérito Civil Público efetuado pelo Ministério Público, como pela própria auditoria realizada pelo Município.

As irregularidades iniciaram com a tomada de preços, as quais tomaram como base os preços fornecidos por, principalmente, pelas duas empresas ora requeridas, Querência Serviços Mecanizados e Valtra Pampa. Tais empresas possuem em seu quadro societário os mesmos donos e são do mesmo grupo familiar. Conforme amplamente demonstrado nos autos, a composição de seus preços foi responsável por inflar sobremaneira a maioria dos itens a ser licitados, em desconformidade com a realidade do mercado, o que causaria lesão ao erário público.

Igualmente, os agentes públicos envolvidos, capacitados e instruídos, foram responsáveis em levar adiante um certame eivado de vícios e irregularidades desde o seu nascedouro, e mesmo quando cientes de suas irregularidades, seguiram procedendo com aquisições com grandes indícios de superfaturamento.

São muitas as particularidades apontadas pelos relatórios e documentos trazidos aos autos aptos a demonstrar, neste momento processual, que há indícios de que houve fraude no certame desencadeado pela Sinfra, sob responsabilidade dos agentes públicos envolvidos e ora réus e com a participação ativas das empresas incluídas no polo passivo.

Desta feita, verificam-se fortes indícios da prática de atos de improbidade, não apenas desrespeitando aos princípios norteadores da Administração Pública, como potencialmente causadores de danos efetivos aos cofres públicos, o que recomenda, tal como pretendido, a indisponibilidade dos bens dos envolvidos a fim de viabilizar eventual condenação dos demandados em ressarcir os danos ao erário.

Assim, por entender que, em um primeiro momento, os fatos narrados na peça preambular são configuradores de ato de improbidade administrativa, autorizando, desta feita, a concessão da liminar vindicada, porquanto, assim agindo, os demandados teriam desrespeitado os princípios basilares da Administração Pública, tais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade e da indisponibilidade do interesse público e, ainda, causado prejuízo ao erário municipal, imperativo o deferimento da liminar de indisponibilidade de bens.

Igualmente, sendo o pedido de indisponibilidade medida que visa assegurar o pedido principal, no caso o ressarcimento ao erário público dos danos por ele suportado, bem assim diante da presença do fumus boni iuris, mister o deferimento deste pleito liminar, sendo certo que o montante a ser bloqueado não poderá ultrapassar o quantum necessário para a reparação do dano eventualmente causado, de maneira solidária, pelos requeridos.

Da análise dos autos, verifica-se da decisão agravada, que o Juízo de origem deferiu o pleito de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que teria fortes indícios de responsabilidade do Agravante na prática de ato de improbidade acarretando prejuízo ao erário.

É importante esclarecer que a Lei no. 8.429/92, foi substancialmente alterada pela Lei no. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação (
DOU 26.10.21
).

Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o
periculum in mora.

De início, ressalto que embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 na Lei no 8.429/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.

Com efeito, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5o, inciso XL, da CR/88:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.

Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.

A Lei no 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).

A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021, pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo no 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7o da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do
periculum in mora
.

Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.

Dessa forma, a partir de então faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíeis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9o, 10 e 11) da Lei no 8.429/92, além da demonstração da dilapidação do patrimônio dos requeridos.

Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

1. A Lei no 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei no 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário.

2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei no 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

3. De acordo com o artigo 16, § 3o da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei no 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário.

5. Nos termos do artigo 16, § 10o, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei no 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.

(TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO.

1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6o, da Lei 8.429/92.

(TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)

É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao
periculum in mora
.

Dessa forma, DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão recorrida, para que outra seja proferida, sob a ótica da Lei no 14.230/21, cabendo a Promotoria de Justiça a complementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos a, efetivamente, respaldarem o pedido liminar sobre a indisponibilidade de bens do Recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022