Tribunal: TJMT
Processo: 1002746-68.2021.8.11.0044
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
APELAÇÃO No 1002746-68.2021.8.11.0044 – CLASSE 417 – COMARCA DE PARANATINGA
APELANTE: - LUIZ GONCALVES DO NASCIMENTO FILHO
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE DE QUE SE DEDICAVA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES – 2. DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR - NÃO CABIMENTO - CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela confissão do apelante, em conjunto com os testemunhos prestados em juízo e demais provas colacionadas aos autos, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
2. Tendo sido estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o tempo de prisão provisória do réu não influenciará no estabelecimento do regime inicial, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, cabendo ao Juízo da Execução Penal analisar o tempo de acautelamento já cumprido pelo réu.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002746-68.2021.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIZ GONCALVES DO NASCIMENTO FILHO - CPF: 009.352.291-67 (APELANTE), JOAO MARCELOS FORGIARINI FERNANDES - CPF: 040.440.211-98 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALBANIR GLAUBER BELLO - CPF: 692.577.521-00 (ASSISTENTE), EDVALDO LOPES DA SILVA - CPF: 008.317.691-81 (ASSISTENTE), PAULO PADILHA NOGUEIRA - CPF: 793.039.601-06 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE
–
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE DE QUE SE DEDICAVA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES – 2. DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR - NÃO CABIMENTO - CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela confissão do apelante, em conjunto com os testemunhos prestados em juízo e demais provas colacionadas aos autos, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

2. Tendo sido estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o tempo de prisão provisória do réu não influenciará no estabelecimento do regime inicial, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, cabendo ao Juízo da Execução Penal analisar o tempo de acautelamento já cumprido pelo réu.

Recurso desprovido.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Luiz Gonçalves do Nascimento Filho
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
1002746-68.2021.8.11.0044
, pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, que o condenou pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 e artigos 12 e 14 da Lei no 10.826/2003
, aplicando-lhe a reprimenda de
07 (sete) anos de reclusão
e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, e
01 (um) ano de detenção
e 10 (dez) dias-multa respectivamente, a ser cumprido em
regime semiaberto
(Id.

119769090).

Inconformado, o apelante pleiteia
o reconhecimento do tráfico privilegiado
com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente, requer seja realizada a
detração do período em que ficou preso preventivamente
(Id.

122303459).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro grau (Id. 122614985).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Amarildo Cesar Fachone, é pelo desprovimento do recurso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE E PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 E ARTIGOS 12 E 14 DA LEI No 10.826/2003) – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, DA LEI DE TÓXICOS) – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE DELITUOSA – IMPROCEDÊNCIA – 2. PEDIDO DE DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA – INVIABILIDADE – DETRAÇÃO QUE NÃO SERÁ CAPAZ DE MODIFICAR O REGIME INICIAL – PELO DESPROVIMENTO DO APELO”.
(Id. 123136480).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o apelante pleiteia
o reconhecimento do tráfico privilegiado
com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33, da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente, requer seja realizada
a detração do período em que ficou preso preventivamente.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“Consta do incluso inquérito policial que, em 1o de setembro de 2021, por volta das 23h10, no Distrito de Santiago do Norte, neste município, Luiz Gonçalves do Nascimento Filho, previamente ajustado e em unidade de desígnios com os adolescentes Lauan Moreira Vieira e Teyllon Claudio Marques Gomes,
transportou
, sem autorização e em desacordo com determinação legal,
cinco porções de maconha (41 g)
, conforme termo de apreensão de ID. 65977638. Consta também que, nas mesmas circunstâncias acima descritas,
Luiz Gonçalves do Nascimento Filho detinha, portava e mantinha sob sua guarda uma espingarda calibre 20
, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda nas mesmas circunstâncias acima descritas,
Luiz
Gonçalves do Nascimento Filho possuía e
mantinha sob sua guarda onze munições de calibre 38 mm
,
nove cartuchos calibre 28
,
um cartucho calibre 20
e uma
munição calibre 22
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta. Segundo apurado, Luiz chamou Lauan e Teyllon para comercializar drogas no Distrito de Água Limpa. Os três estavam se deslocando com Edvaldo Lopes da Silva, vulgo Maranhão, para o Distrito quando foram abordados pela Polícia Militar que fora acionada pela mãe de Luan. Em busca no veículo que eles estavam, foram localizadas no banco do motorista uma porção de maconha e onze munições calibre .38. Questionado, o denunciado informou que a arma estaria na casa dele. Com autorização da esposa de Luiz, a Polícia Militar realizou buscas na residência e encontrou uma espingarda calibre 20, nove cartuchos intactos de calibre 28, uma munição intacta de calibre 22 e cartucho deflagrado de calibre 20. Próximo da cama foi encontrada uma
balança de precisão
e no quarto do indiciado uma sacola com
quatro porções de maconha
. Em interrogatório, Luiz admitiu a propriedade da arma, das munições e da balança bem como
confessou que vendia drogas há aproximadamente quatro meses
, mas negou a participação dos adolescentes e de Edvaldo (...)”
(Denúncia - Id. 119768983).

São incontroversos nos autos
a autoria e a materialidade dos delitos
de tráfico de drogas imputado ao apelante, se insurgindo a defesa tão somente quanto à dosimetria da pena.

Posto isso, passo a análise das insurgências recursais.

1.

Do pedido de
aplicação da causa de diminuição do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Pretende a defesa a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima de redução, sob o argumento de não há prova que a apelante se dedicava a atividades ilícitas, tampouco que traficava com habitualidade ou integrasse organização criminosa.

A pretensão do recorrente depende do preenchimento de requisitos legais, cuja norma estabelece que para incidência do privilégio, os quais devem constar, no caso concreto, de forma cumulativa:

“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Para que o agente seja beneficiado com a causa de diminuição de pena em caso do cometimento do crime descrito no artigo 33,
caput
, e § 1o, da Lei no 11.343/2006, o legislador objetivou beneficiar autores que se postou a margem da lei, ou seja, tenha cometido crime pela primeira vez, de sorte
para que o réu faça jus à causa de diminuição de pena em comento,
é necessário que seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa
.

Por conseguinte, o juízo sentenciante deixou de aplicar o benefício do §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob o seguinte argumento:

“(...) Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, uma vez que pelo depoimento da testemunha Paulo Padilha Nogueira e pelo depoimento extrajudicial do réu, verifica-se que ele,
há pelo menos quatro meses, vinha se dedicando a atividades criminosas
. Logo, não preenche os requisitos legais para tanto. Isso porque, extrajudicialmente
o réu confessou que estaria vendendo drogas em seu estabelecimento comercial há aproximadamente quatro meses
e a testemunha disse que já havia prévia informação anônima no sentido da traficância no local (...)”.

Aliado a isso, os policiais militares ouvidos em juízo foram uníssonos em apontar que, após longo trabalho de monitoramento, puderam constatar que
o estabelecimento comercial era utilizado como ponto de venda dos entorpecentes
. Vejamos (Id.
119769090):

“(...) que tinha conhecimento que o réu estava comercializando entorpecente em seu estabelecimento. Quanto ao dia dos fatos, disse que a genitora do menor Lauan lhe ligou dizendo que seu filho havia acabado de sair na companhia do réu e de outras duas pessoas com destino ao Distrito de Água Limpa. Diante disso, tentou contatar outros policiais, mas não conseguiu por falta de sinal celular e de rádio. Assim, ao visualizar o carro do réu passando em frente a sua residência decidiu segui-lo sozinho, sendo que no trevo deu sinal de parada ao réu, tendo ele atendido e o seguido até o quartel, cada um em seu veículo. A distância entre estes locais seria de mil metros. No quartel foi feita a abordagem dos ocupantes do veículo e a revista no veículo, de modo que foi localizado dentro do veículo, debaixo do banco, uma porção de entorpecente e algumas munições de calibre 38.
Já em revista na residência do réu foi localizada quatro porções de maconha, uma balança de precisão e uma espingarda
. Quanto aos menores, disse que eles não confirmaram estarem associados com o réu na prática do crime de tráfico de drogas (...)”

Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter sido abordado em seu veículo com porções de entorpecente e armas de fogo e, em sua residência, uma balança de precisão, deixa claro a situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância.

Desta feita, na hipótese em apreço, a confissão extrajudicial do réu, juntamente com a apreensão dos petrechos utilizados na comercialização dos entorpecentes no momento do flagrante, pode-se concluir que o recorrente estava envolvido, há algum tempo com a traficância, pois a testemunha
Paulo Padilha Nogueira
, policial militar, afirmou em juízo ter conhecimento de que o réu realizava venda de entorpecente em seu estabelecimento comercial.

Como se sabe, a figura do tráfico privilegiado, constante do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, é fruto de política criminal, tendo sido pensada como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar oportunidade mais rápida de ressocialização.

Não obstante o recorrente seja tecnicamente primário e de bons antecedentes, bem como não se tenha prova de que integre organização criminosa (pelas mesmas razões), não é possível afirmar ser ele um pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, na forma da
mens legis
proposta, dado que a prova carreada ao feito dá mostra suficientes de
que se dedica a atividades criminosas
, em especial o tráfico de drogas.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. DOSIMETRIA.
PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO. CONFISSÃO DA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. FLAGRANTE REALIZADO EM CONHECIDO PONTO DE VENDA DE DROGAS
. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. (21 PORÇÕES DE COCAÍNA, PESANDO 23G, 62 PORÇÕES DE COCAÍNA NA FORMA DE CRACK, PESANDO 58G E 104 PORÇÕES DE MACONHA, PESANDO 385G). CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3o do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de recurso em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. 2. O habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da dinâmica do flagrante de crime de tráfico de entorpecentes, por demandar exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 3.
As instâncias ordinárias afastaram a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 com fundamento nas circunstâncias do crime que demonstravam a dedicação do paciente a atividades criminosas
. Na oportunidade, destacou-se que o paciente
foi preso em conhecido ponto de venda de drogas e confessou a traficância habitual
, inclusive com o valor recebido por dia de serviço, foi encontrada quantia em dinheiro oriunda da venda de tóxicos e, supletivamente, ressaltada a quantidade e natureza droga apreendida (21 porções de cocaína, pesando 23g, 62 porções de cocaína na forma de crack, pesando 58g e 104 porções de maconha, pesando 385g). A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 709.920/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022)

Portanto, as circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

A propósito:

“O reconhecimento, pela julgadora, de que o apelante se dedica a atividades criminosas, inviabiliza a concessão do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.”
(N.U 1001596-92.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2021).

Assim, demonstrado que o apelante não preenche o requisito para diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante.

2.

Da detração penal.

Por conseguinte, a defesa busca a utilização do tempo de prisão processual para fins de influenciar a aferição do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Cumpre esclarecer, primeiramente que conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão
“detração”
, o fato é que a redação do aludido §2o do art. 387 do CPP fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Não há então compatibilidade conceitual entre o citado artigo com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do
quantum
da pena, razão pela qual, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que se deve aplicar a regra do art. 387, §2o, do CPP.

Com efeito, a alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012, que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal, confere ao juiz da fase de conhecimento, somente a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória já cumprida pelo acusado,
exclusivamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mas não o autoriza fazer o cômputo da detração penal
(CP, art. 42).

Nesse contexto, mesmo que se procedesse à detração do período de prisão provisória cumprido pelo apelante (art. 387, § 2o do Código de Processo Penal), tal circunstância não modificaria o seu regime inicial, daí porque o referido desconto deve ficar ao encargo do Juízo das Execuções Penais, pois o referido dispositivo legal somente autoriza o juízo do conhecimento a proceder essa operação “
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
”.

Portanto, a detração prevista no referido artigo
“será realizada apenas quando importar na alteração do regime prisional, caso contrário, competirá ao Juízo da Execução sua análise, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP”.
(N.U 0001000-67.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020)

No caso
sub judice,
o

permaneceu preso, até a sentença, 139 (cento e trinta e nove) dias, conforme argumenta a defesa, período

de custódia cautelar incapaz de modificar o regime escolhido pelo d. sentenciante.

Destarte,
deixo de aplicar
a regra do art. 387, §2o, do CPP, por não ser este o momento oportuno, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso
interposto por
Luiz Gonçalves do Nascimento Filho
, mantendo incólume o r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022