Tribunal: TJMT
Processo: 1000531-23.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA PRETERIÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO – ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DO SERVIÇO – PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
2. A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.
3. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000531-23.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Liminar, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MIRIAM TEODORO DE PAULA - CPF: 008.636.621-10 (IMPETRANTE), MIRCIELLY LAURA SANT ANA DE SOUZA OJEDA - CPF: 002.337.631-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), MAURO MENDES FERREIRA - CPF: 304.362.301-00 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA PRETERIÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO – ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DO SERVIÇO – PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO –
ORDEM DENEGADA
.

1.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

2.

A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
Miriam Teodoro Paula
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na não nomeação da impetrante no cargo para o qual restou classificada em concurso público.

Na espécie, relata a impetrante que participou do concurso público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso, então regido pelo Edital n. 01/2017, para o cargo de Apoio Administrativo Educacional: Nutrição (merendeira) – Polo de Cuiabá/MT, vindo a ser classificada na 1029a colocação.

Aduz que, conforme publicação constante no Diário Oficial em 23/01/2020, o Estado de Mato Grosso, por meio da Secretaria de Estado de Educação, prorrogou o prazo de validade do certame por mais 02 (dois) anos, estando o prazo final para convocação dos aprovados previsto para o dia 01/02/2022.

Sustenta que, apesar disso, no dia 27/10/2021, o Governo do Estado tornou pública a realização de processo seletivo destinado à contratação temporária de profissionais para ocupar, entre outras, a mesma vaga para qual a impetrante concorreu no concurso público.

Inconformada, defende que
“o Estado ao lançar um novo certame, de acordo com edital anexo (doc. 5) para contratação temporária de profissionais na mesma área que a Impetrante, cometeu um grande ato arbitrário e absurdo, contradizendo a Constituição Federal em seu art. 37, inciso II.”

Aponta que
“está clarividente que a impetrante tem direito a nomeação do cargo pleiteado, ‘apoio administrativo educacional – ‘nutrição escolar’, pois a mesma prestou concurso no ano de 2017 e fora aprovada para o mesmo cargo disposto no novo edital de contratação temporária e até hoje aguarda ser chamada para tomar posse ao cargo”
.

Com base nisso, pugna pela concessão da medida liminar, a fim de que seja garantida a sua imediata nomeação no cargo Apoio Administrativo Educacional – Perfil Profissional: Nutrição (merendeira). Em sede meritória, requer a procedência da presente ação mandamental, com a concessão definitiva da ordem.

Juntou documentos a título de prova pré-constituída.

A medida liminar pleiteada restou indeferida (id. 116263968).

As informações foram prestadas ao id. 117900488.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da segurança (id. 119353470).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
Miriam Teodoro Paula
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na não nomeação da impetrante para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Perfil Profissional: Nutrição (merendeira) – Polo de Cuiabá/MT, para o qual restou classificada na 1029a colocação referente ao concurso público regido pelo Edital no 001/2017-SEDUC.

Conforme é sabido, o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, destinado à proteção de direito líquido e certo, exigindo, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, visto que, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não há de gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

No caso em apreço, nota-se que a celeuma da ação mandamental cinge em averiguar se resta evidenciado ou não o direito líquido e certo da impetrante à nomeação diante da suposta preterição em virtude de contratações temporárias efetivadas pela autoridade coatora.

No ponto, a partir dos elementos coligidos, verifico que a impetrante não logrou êxito em demonstrar a ilegalidade da conduta adotada pela autoridade apontada como coatora, que deixou de nomeá-la para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Perfil Profissional: Nutrição (merendeira) – Polo de Cuiabá.

Com efeito, depreende-se que, conforme disposto no Edital n. 001/2017 – SEDUC/MT, foram oferecidas 101 (cento e uma) vagas para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Perfil Profissional: Nutrição (merendeira) – Polo de Cuiabá, sendo 91 (noventa e uma) vagas destinadas à ampla concorrência e 10 (dez) vagas para pessoas com deficiência, de modo que a impetrante restou classificada na 1029a posição, ou seja, fora do número de vagas (id. 115145545, pp. 61 e 94).

Como é sabido, a classificação fora do número de vagas ou para o cadastro de reserva gera mera
expectativa de direito
à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração durante o prazo de validade do concurso.

Em relação à temática exposta, no julgamento do RE 837.311/PI, que teve repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta, de forma automática, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

Nesse sentido, confira-se:

“(...) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. (...)”
(STF, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 09/12/2015, Publicação: 18/04/2016)”

Na mesma linha da orientação do STF, colhe-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA
. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria. 4. Agravo interno desprovido.
(STJ, AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)”

“MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante
. 4. No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária. (...) 6. Recurso Ordinário não provido.
(STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019)”

Sob essa linha de intelecção, tendo a impetrante sido aprovada fora do número de vagas previstas no Edital, é certo que possui mera
expectativa de direito
à respectiva nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convolaria em direito subjetivo à nomeação, caso demonstrada efetivamente a ocorrência de preterição, arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, além da existência de vaga, circunstâncias que não restaram demonstradas nos autos.

Enfatiza-se, ademais, que a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito subjetivo à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não se vislumbra no presente caso.

Por seu turno, não obstante a alegação da existência de certame objetivando a contratação temporária de profissionais para o cargo de Apoio Administrativo Educacional Perfil Profissional: Nutrição (merendeira), reputo que não restou comprovada a existência de contratações temporárias irregulares, pelo que não há falar em preterição, circunstância que eventualmente autorizaria a nomeação da impetrante.

Inclusive, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

Dessa forma, a contratação temporária, por si só, não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a contratação por tempo determinado.

A propósito, fazendo coro com a Procuradoria-Geral de Justiça,
“os contratos temporários não significam a existência de cargos vagos ou vacância, mas tão somente que existe uma necessidade de interesse público que deve ser atendida. Além disso, quando há contratação temporária na vigência de concurso público, não significa, automaticamente, que ocorreu preterição dos candidatos aprovados em concurso público para formação de cadastro de reserva, sendo ser demonstrada a ocorrência da preterição, se for o caso. Assim, a contratação temporária, por si só, não implica em reconhecimento de preterição, devendo o candidato demonstrar a sua ocorrência”
.

Sobre o tema em voga, colhe-se da pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO -
PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. 1. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo. 2.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação
. 3.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. (...)”
(TJMT, N.U 1016932-34.2021.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 12/02/2022)”

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR -
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO
– AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. 2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço
.”
(TJMT, N.U 1009468-52.2018.8.11.0003, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)”

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – MERENDEIRA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INTERESSE PÚBLICO TRANSITÓRIO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – NÃO DEMONSTRADA
– DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA. 1.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ
. 2. Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não forem comprovadas a violação da ordem de classificação e a contratação de forma precária. 3.
Segundo o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer o mesmo cargo de candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra possível na via mandamental
. 4. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no concurso público não é automática e depende do juízo de oportunidade e conveniência da Administração, além da existência de disponibilidade orçamentária.”
(TJMT, N.U 1011374-86.2018.8.11.0000, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 25/09/2019)”

Portanto, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Forte nesses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial,
denego

a segurança pretendida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022