Tribunal: TJMT
Processo: 1003044-61.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
2. A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.
3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.
4. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003044-61.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Prazo de Validade, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), DIOGO VINICIOS MURARI MOTTA - CPF: 015.197.741-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL SOUZA NASCIMENTO - CPF: 042.522.301-95 (ADVOGADO), DEBORA BATISTA DE AMORIM - CPF: 003.138.801-90 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 3o VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) EM RAZÃO DO SEU IMPEDIMENTO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.

4. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Débora Batista de Amorim, contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na não nomeação da impetrante no cargo para o qual restou classificada em concurso público.

A impetrante relata que participou do concurso público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia – Município de Cuiabá/MT, vindo a ser aprovada em todas as fases do concurso.

Aduz que, de acordo com o lotacionograma disponibilizado no Diário Oficial pela Secretaria de Estado de Educação, é possível visualizar a existência de diversos cargos em aberto, entre os quais o cargo para o qual a impetrante se enquadra.

Sustenta que, apesar de possuir o direito de tomar posse no concurso diante da existência de vagas, o Estado de Mato Grosso está realizando processos seletivos para contratação temporária de profissionais para suprirem as vagas que deveriam ser ocupadas pelos classificados no concurso.

Defende que “
as contratações temporárias, em conjunto com os novos processos seletivos realizados pelo Estado de Mato Grosso, demonstram a clara necessidade do imediato chamamento da impetrante, para que exerça seu oficio.
”

Discorre que, não obstante a isso, ao notificar a autoridade coatora, obteve apenas a informação de que inexistiam vagas disponíveis para nomeação.

Pontua, também, que “
na hipótese em que há comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, à mera expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação”
razão pela qual, uma vez demonstrada a existência de cargos vagos, deve a impetrante ser convocada.

A medida liminar pleiteada restou indeferida (Id. 119508462), sob o fundamento de que candidatos classificados em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito a nomeação e posse.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso apresentou manifestação (id. 122154475), requerendo o ingresso no feito e no mérito a denegação da ordem postulada.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Paulo Ferreira Rocha, manifesta pela denegação da ordem mandamental (id. 122935473).

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Débora Batista de Amorim, contra suposto ato ilegal perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na não nomeação da impetrante para o cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia – Município de Cuiabá, para o qual restou classificada em cadastro de reserva, referente ao concurso público regido pelo Edital no 001/2017-SEDUC.

Pois bem.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, imperativo estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não há de gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

No caso em apreço, nota-se que a celeuma da ação mandamental se cinge em averiguar se resta evidenciado, ou não, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, diante da suposta preterição em virtude de contratações temporárias efetivadas pela autoridade coatora.

Entretanto, a partir dos documentos que instruíram à inicial e demais elementos probatórios colacionados aos autos, verifico que a impetrante não logrou êxito em demonstrar a ilegalidade da conduta omissiva adotada pela autoridade apontada como coatora, que deixou de nomeá-la para o cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia – Município de Cuiabá.

Com efeito, depreende-se destes autos que, conforme disposto no Edital n. 001/2017, foram oferecidas 90 (noventa) vagas para o cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia – Município de Cuiabá (Id. 119092993 – pág. 49), sendo que a impetrante restou classificada na 119a posição, ou seja, fora do número de vagas.

Como se sabe, a classificação fora do número de vagas ou para o cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Em relação à temática exposta, no julgamento do RE 837.311/PI, que teve repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta, de forma automática, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

Na mesma linha da orientação do STF, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021) [Destaquei].

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.
2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
3. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante. 4. No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária. (...) 6. Recurso Ordinário não provido.” (STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019) [Destaquei].

Nesse contexto, em que pese a impetrante defender a existência de vaga para preenchimento imediato decorrente da contratação temporária de profissionais através de processos seletivos, tal particularidade, por si só, não caracteriza a existência de vaga, tampouco lhe confere o direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, tendo sido aprovada fora do número de vagas previstas no Edital, a impetrante possui mera expectativa de direito à respectiva nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convolaria em direito subjetivo à nomeação caso demonstrada efetivamente a ocorrência de preterição, arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, além da existência de vaga, circunstâncias que não restaram demonstradas nestes autos.

Enfatiza-se, ademais, que a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito subjetivo à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não se vislumbra no presente caso.

Assim, eventual existência de cargo vago, não gera à impetrante o direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital.

Dessa forma, em que pesem os argumentos lançados pela postulante, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste, que houve eventual preterição da candidata, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração Municipal, bem como de que houve o surgimento de vagas a alcançar a colocação da impetrante, razão pela qual não há que se falar em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Por fim, não obstante a alegação da existência de contratações temporárias para suprir vagas para o mesmo cargo no qual prestou o concurso público, não restou comprovada a existência de contratações temporárias irregulares, pelo que não há falar em preterição, circunstância que autorizaria a nomeação da impetrante.

Inclusive, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

Dessa forma, a contratação temporária, por si só, não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada, ou não, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a contratação por tempo determinado.

Sobre o tema em voga, colhe-se da pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -

ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA. 1. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo. 2. Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
(...)” (TJMT, N.U 1016932-34.2021.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 12/02/2022) [Destaquei].

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço
.” (TJMT, N.U 1009468-52.2018.8.11.0003, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021) [Destaquei].

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PSICÓLOGO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA – CARGO VAGO – FATO QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, VIOLAÇÃO A DIREITO OU ATO ILEGAL – ORDEM DENEGADA. 1. Ao analisar o Edital de abertura do concurso em tela, constata-se que não havia vagas, mas sim apenas cadastro de reserva, fato gerador apenas de mera expectativa de direito.
2. A existência de cargos vagos, por si só, não configura ato ilegal a ser amparado por meio de Mandado de Segurança, uma vez que a Administração Estadual tem a discricionariedade para nomear ou não durante a validade do certame.
3. Ausência de direito líquido e certo à pretensão de nomeação para cargo público, diante da classificação para cadastro de reserva. 4. Ordem denegada.” (TJMT, N.U 1007496-51.2021.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/08/2021, Publicado no DJE 17/08/2021) [Destaquei].

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MERENDEIRA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INTERESSE PÚBLICO TRANSITÓRIO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA. 1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ. 2. Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não forem comprovadas a violação da ordem de classificação e a contratação de forma precária. 3. Segundo o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer o mesmo cargo de candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra possível na via mandamental. 4
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no concurso público não é automática e depende do juízo de oportunidade e conveniência da Administração, além da existência de disponibilidade orçamentária
.” (TJMT, N.U 1011374-86.2018.8.11.0000, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 25/09/2019) [Destaquei].

Portanto, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Forte nesses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, DENEGO a segurança pretendida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2022