Tribunal: TJMT
Processo: 1000692-32.2019.8.11.0002
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTORA DIAGNOSTICADA COM LUPUS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA QUE A RÉ AUTORIZE O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO (MEDICAMENTO “BENLYSTA”) – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - IRRESIGNAÇÃO ACERCA DO NÃO RECONHECIMENTO DO DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA AMPARADA EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO (ART. 188 DO CPC) – CLÁUSULA CONTRATUAL – DÚVIDA RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA - APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre cerceamento de defesa quando as instâncias ordinárias assentam que a demanda versa sobre matérias que dispensam maior dilação probatória, julgando a lide sem a realização da prova requerida.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).
Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.
A conduta da ré foi embasada em cláusula contratual, ao passo que a obrigatoriedade da cobertura somente foi reconhecida em razão da interpretação jurisprudencial no sentido de que a referida cláusula é abusiva.
Nesse contexto, o inadimplemento contratual decorreu de dúvida razoável acerca do cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em dano moral, até porque não foi produzida prova de que a apelante tenha experimentado transtorno, angústia ou abalo emocional ou psíquico significativo, a ponto de atingir sua esfera subjetiva.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000692-32.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[APARECIDA DE LOURDES VIEIRA - CPF: 688.837.061-53 (APELANTE), JONATHAN DE SOUZA PAIVA - CPF: 026.143.031-94 (ADVOGADO), UNIMED FEDERACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.511.261/0001-00 (APELANTE), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), UNIMED FEDERACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.511.261/0001-00 (APELADO), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), APARECIDA DE LOURDES VIEIRA - CPF: 688.837.061-53 (APELADO), JONATHAN DE SOUZA PAIVA - CPF: 026.143.031-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTORA DIAGNOSTICADA COM LUPUS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA
PARA QUE A RÉ AUTORIZE
O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO (MEDICAMENTO “BENLYSTA”) – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - IRRESIGNAÇÃO ACERCA DO NÃO RECONHECIMENTO DO DANO MORAL – NEGATIVA DE COBERTURA AMPARADA EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO (ART. 188 DO CPC) – CLÁUSULA CONTRATUAL – DÚVIDA RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA - APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre cerceamento de defesa quando as instâncias ordinárias assentam que a demanda versa sobre matérias que dispensam maior dilação probatória, julgando a lide sem a realização da prova requerida.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

A conduta da ré foi embasada em cláusula contratual, ao passo que a obrigatoriedade da cobertura somente foi reconhecida em razão da interpretação jurisprudencial no sentido de que a referida cláusula é abusiva.

Nesse contexto, o inadimplemento contratual decorreu de dúvida razoável acerca do cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em dano moral, até porque não foi produzida prova de que a apelante tenha experimentado transtorno, angústia ou abalo emocional ou psíquico significativo, a ponto de atingir sua esfera subjetiva.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por APARECIDA DE LOURDES VIEIRA e UNIMED FEDERACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO, respectivamente, em razão do inconformismo com a sentença de ID 114691971, proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, na Ação de Obrigação de Fazer C/C Pedido de Tutela de Urgência no 1000692-32.2019.8.11.0002, que julgou o feito parcialmente procedente para o fim de condenar a ré a custear o tratamento prescrito para aplicação do medicamento BENLYSTA 10MG/KG, conforme prescrição médica, de acordo com a dose e periodicidade recomendada.

Contudo, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Por força de sucumbência, condenou a ré a arcar com as despesas processuais, corrigidas a partir do desembolso, e com os honorários advocatícios do patrono da autora, que fixou em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, §8o, do CPC.

Em suas razões (ID 114691972), alega a apelante UNIMED FEDERACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial.

No mérito, aduz a necessidade de reforma da sentença, eis que totalmente em confronto à Lei no. 9656/1998 (que regulamenta os Planos de Saúde) e à Lei no. 9.961/2000 (que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS).

Afirma que o procedimento e o medicamento não estão previstos no Rol de Procedimento da ANS, bem como, está formalmente excluído do Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares existente entre Apelante e Apelada.

Assim, requer seja dado provimento ao seu apelo para acolher a preliminar invocada de cerceamento de defesa, consequentemente, determinando sejam os presentes autos remetidos ao Juízo de Origem para que se oportunize à Apelante a apresentação de suas provas requeridas a tempo e a modo.

Vencida esta preliminar, pugna seja provido o recurso para o de julgar improcedente o pleito da Apelada, pois a Apelante em nenhum momento negou a realização de procedimento coberto.

Já nas razões do seu recurso, APARECIDA DE LOURDES VIEIRA alega que estão presentes todos os requisitos autorizadores para caracterizar a condenação decorrente dos danos morais sofridos, não devendo ser tratado ou considerado como mero dissabor.

Assevera que é portadora de uma patologia há mais de 14 anos e durante todo este tempo vem tentando alternativas de medicamentos para melhorar seu quadro clínico, e que a recusa da operadora desencadeou angústia, sofrimento, tristeza, pois, se viu impossibilitada de curar ou pelo menos controlar seu tratamento para ter uma vida melhor com mais saúde.

Afirma que a ação negativa da Recorrida fere o direito a saúde e a dignidade da pessoa humana e colocando em risco a vida da Recorrente.

Deste modo, requer seja o seu recurso provido para condenar a recorrida em dano moral e, por fim, pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §11o, do CPC.

Apesar de intimadas, as partes não apresentaram contrarrazões (ID 114691982).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta por APARECIDA DE LOURDES VIEIRA em face de UNIMED FEDERAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo que possui plano de saúde firmado com a requerida, denominado PLUS FEB-B UNIMED PLUS COL. ADESÃO FEDERAÇÃO, por meio da ASSOLREL-MT (ASSOCIAÇÃO DOS Religiosos de Mato Grosso).

Afirmou que há mais de quatorze anos é portadora da doença Lupus no punho direito, onde teve derrame articular e vem fazendo tratamento e acompanhamento médico especializado, atualmente fazendo uso dos medicamentos de Micofenolato Mofetil (4g/dia) e Hidroxicloroquina (400mg), inclusive fez pulsoterapia com Ciclofosfamida Azatioprina, porém não obteve evolução no tratamento.

Esclareceu que seu quadro clínico vem evoluindo e atualmente apresenta sinovite de punhos com restrição a flexão e extensão de punho, sendo necessário fazer uso do medicamento BENLYSTA, pois o Lupus é uma doença com desfecho letal e a atividade inflamatória persiste.

Informou que o medicamento que necessita tem o custo de R$ 2.940,47 (dois mil novecentos e quarenta reais e quarenta e sete centavos), e não tem condições de arcar com este custo, inclusive procurou o SUS para o recebimento do remédio, porém foi informada que tal medicamento não consta na lista para distribuição.

Foi-lhe recomendado fazer um procedimento administrativo para requerê-lo à Ré, contudo, seu pedido foi indeferido, ao argumento de ausência de previsão contratual para o fornecimento desse medicamento.

Assim, ajuizou a demanda objetivando a condenação da Requerida na obrigação de fazer, consistente no custeio do medicamento que necessita, bem assim os benefícios da justiça gratuita, a inversão do ônus da prova e indenização pelos danos morais sofridos.

O pedido de tutela de urgência foi deferido para determinar que a empresa ré autorize a realização do tratamento médico indicado para autora, conforme solicitado pela médica especialista (com medicamento denominado ‘Benlysta’ – 10 mg/kg),no prazo de 48horas, sob pena de multa diária que arbitrou em R$500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor da causa (ID 114691639)

Alcançada a fase de sentença, o Magistrado julgou
parcialmente procedente o feito para condenar a ré a custear o tratamento prescrito para aplicação do medicamento BENLYSTA 10MG/KG, conforme prescrição médica, de acordo com a dose e periodicidade recomendada. Contudo, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Por força de sucumbência, condenou a ré a arcar com as despesas processuais, corrigidas a partir do desembolso, e com os honorários advocatícios do patrono da autora, que fixou em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, §8o, do CPC.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso.

Em que pesem os argumentos trazidos pelas apelantes, a sentença deve ser mantida.

A apelante UNIMED FEDERACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial.

Defende que o Magistrado a quo não lhe proporcionou o direito a realização das provas requeridas a tempo e a modo, primordialmente a Prova Pericial, pois que se denota ser necessária a dilação probatória porquanto existem diversas dúvidas a serem sanadas e provadas, ainda mais que a médica assistente da Apelada sequer fundamentou a necessidade da utilização do medicamento que prescreveu.

Sem razão.

A ausência de produção de prova pericial, por ser desnecessária ao julgamento da lide, não enseja a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que os elementos necessários ao convencimento do julgador estão presentes nos autos.

Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre cerceamento de defesa quando as instâncias ordinárias assentam que a demanda versa sobre matérias que dispensam maior dilação probatória, julgando a lide sem a realização da prova requerida.

Com efeito, a jurisprudência do STJ entende “que a avaliação quanto à necessidade e à suficiência ou não das provas, para autorizar o julgamento antecipado da lide e averiguar eventual cerceamento de defesa, demanda, em regra, incursão no acervo fático-probatório dos autos e encontra óbice na Súmula 7/STJ” (AgRg no REsp 1.425.292/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2014).

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE CONCESSÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, não havendo, no caso, cerceamento de defesa.
3. Hipótese em que o Tribunal local reputou desnecessária a prova pericial para o reconhecimento do alegado direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, "pois aqui o que se discute são cláusulas contratuais e não a execução ou não das atualizações dos dispositivos de segurança, desse modo a prova é meramente documental". 4. Divergir da conclusão ali alvitrada para determinar a realização da prova pericial, nos termos como delineados na peça recursal, implica o revolver de aspectos fático-probatórios, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. A Corte local se convenceu de que a alteração das normas da ABNT não implicou desequilíbrio financeiro, consoante as normas do contrato mencionadas e transcritas no aresto recorrido, de modo que a modificação do julgado, no ponto, reclama o reexame do acervo probatório e nova interpretação das cláusulas contratuais, providências sabidamente vedadas no âmbito do apelo nobre em face do teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 6. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no AREsp 1649268/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2021, DJe 14/09/2021). Destaquei.

“APELAÇÃO - ADMINISTRATIVO - PRODUÇÃO DE PROVAS ORAL E PERICIAL - DESNECESSIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - MULTAS DE TRÂNSITO - TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA - IRREGULARIDADE - AUSÊNCIA - LEGITIMIDADE DAS AUTUAÇÕES - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA.
Sendo o juiz o destinatário das provas, e estando o feito devida e suficientemente instruído, não há falar em cerceamento de defesa e consequente nulidade do feito quando procedido o julgamento antecipado da lide.
Não demonstrada a existência de irregularidade na tipificação das condutas imputadas, consubstanciada em 'transitar com o veículo com suas dimensões ou de sua carga superiores aos limites estabelecidos legalmente ou pela sinalização, sem autorização' (art.231, IV, CTB), afiguram-se legítimas as duzentas e trinta autuações impostas.” (TJ-MG, Apelação Cível no. 1.0707.13.009104-4/001, Relator: Des. Kildare Carvalho, 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2021). Destaquei.

Isto posto,
REJEITO
tal preliminar.

Quanto ao mérito do recurso, a Operadora de Saúde alega que a sentença foi proferida em total confronto à Lei no. 9656/1998 (que regulamenta os Planos de Saúde) e à Lei no. 9.961/2000 (que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS).

Afirma que tanto o procedimento quanto o medicamento não estão previstos no Rol de Procedimento da ANS, bem como, está formalmente excluído do Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares existente entre Apelante e Apelada.

Melhor sorte não lhe socorre.

Já me posicionei a respeito de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços de assistência médica, deve ser visto o ROL TAXATIVO.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema.

Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3a. e 4a. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, mudando radicalmente com o meu posicionamento anterior, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passei a ver que o que de melhor deve ser visto, na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1o da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei no. 9.656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6o - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Desta forma, na conjugação dos dois dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECIFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, chego à conclusão de que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5o, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, não se pode, ainda, olvidar o estabelecido no artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

Por tais aspectos, modificando o meu entendimento, encarno doravante o meu posicionamento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e não pode ser encarado como taxativo.

Portando, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere a ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à a saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei no. 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei no. 9.656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei no. 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1o) está subsumida no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4o, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6o do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criado da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4a. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

No caso em tela, consoante os relatórios médicos apresentados , é patente a necessidade e a urgência da parte autora, diagnosticada com LUPUS (CID-M321) e o tratamento solicitado é o mais indicado para suprir suas necessidades (ID 114691635), sob pena de ocorrência de graves e irreversíveis danos à saúde da paciente, caso o tratamento não seja realizado.

Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro da paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.

Lado outro, as cláusulas invocadas pela Oparadora são abusivas, na medida em que desconfigura o contrato firmado entre as partes, pois a obrigação da operadora é prestar assistência médica aos beneficiários, dando-lhe a cobertura de tratamento para eventuais patologias e ferimentos que ocorrer no futuro, sendo abusivo limitar os meios necessários para o restabelecimento da saúde do paciente.

Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para os tratamentos recomendados pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua enfermidade.

Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)

“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados.
De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS.
Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia. Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3a Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021). Destaquei.

Já a parte autora APARECIDA DE LOURDES VIEIRA insurge-se quanto ao não reconhecimento do dano moral, alegando que estão presentes todos os requisitos autorizadores para a condenação decorrente dos danos morais sofridos, não devendo ser tratado ou considerado como mero dissabor.

A irresignação não merece acolhida.

Isto porque, em tese, a questão se apresentava um tanto controvertida e, na espécie, albergada em cláusula contratual dúbia, dá conotação de que, em verdade, a apelada estava albergada num exercício regular do direito (art. 188 do CPC) que somente foi desconsiderado em sede de ação judicial.

Nesse sentido é o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. DANO MORAL. CLÁUSULA CONTRATUAL. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA No 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais.
Precedentes. 3. Na hipótese, rever a conclusão firmada pelo tribunal de origem acerca da falta de demonstração da ocorrência de abalo moral passível de indenização demandaria a análise de fatos e de provas dos autos, procedimento inviável em recurso especial pelo óbice da Súmula no 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021). Destaquei.

“AGRAVO INTERNO PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AGRAVAMENTO DO QUADRO DE SAÚDE. DOR. SOFRIMENTO. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 2. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgInt no REsp 1705240/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021)

A conduta da ré foi embasada em cláusula contratual, ao passo que a obrigatoriedade da cobertura somente foi reconhecida em razão da interpretação jurisprudencial no sentido de que a referida cláusula é abusiva.

Nesse contexto, o inadimplemento contratual decorreu de dúvida razoável acerca do cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em dano moral, até porque não foi produzida prova de que a apelante tenha experimentado transtorno, angústia ou abalo emocional ou psíquico significativo, a ponto de atingir sua esfera subjetiva.

Logo, a improcedência do pedido indenizatório é a medida que se impõe.

Pelo exposto, conheço dos recursos, mas, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022