Tribunal: TJMT
Processo: 1009558-35.2021.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1009558-35.2021.8.11.0042
APELANTE: JONATAN SILVA MAGALHAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADEQUAÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não merece acolhimento o pedido de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/2006, pois a diversidade entorpecente apreendido e a forma em que estava embalado, aliado à apreensão de caderno com anotações da movimentação do tráfico, são circunstâncias que revelam a finalidade mercantil dos ilícitos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas ilide a caracterização do tráfico de drogas.
2. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.
3. Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009558-35.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JONATAN SILVA MAGALHAES - CPF: 707.673.481-84 (APELANTE), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON BISPO DE LIMA - CPF: 571.966.721-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ARILSON RAFAEL DIAS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 053.923.161-40 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 662.124.483-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.

PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006
- DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
- INADEQUAÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS – 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não merece acolhimento o pedido de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois a diversidade entorpecente apreendido e a forma em que estava embalado, aliado à apreensão de caderno com anotações da movimentação do tráfico, são circunstâncias que revelam a finalidade mercantil dos ilícitos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas ilide a caracterização do tráfico de drogas.

2. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.

3. Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Jonatan Silva Magalhaes
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 009558-35.2021.8.11.0042, pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003,
à pena de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, à razão mínima (id. 114470040).

Nas inclusas razões recusais de id. 114470057 a defesa postula a
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006, ao argumento da insuficiência probatória quanto à destinação das drogas apreendidas ao comércio espúrio; subsidiariamente, requer
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44 do CP.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 114470071),
entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Gerson N. Barbosa, consoante entendimento assim sumariado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO E A QUANTIDADE, NATUREZA E MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE CADERNO COM ANOTAÇÕES SOBRE A MERCANCIA. DESNECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO OBJETIVO DO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(id. 118978455).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia que no dia 09 de junho de 2021, por volta das 14h00min, na rua Doutor Ademar de Barros, n.o 700, bairro Santa Izabel, nesta cidade de Cuiabá-MT,
Jonatan Silva Magalhaes
foi preso em flagrante delito por
trazer consigo e guardar drogas, para outros fins que não o consumo próprio
,
10 porções de cocaína, com massa bruta total de 4,36 gramas, e 4 porções de maconha, com peso total de 33,44 gramas,

bem como por possuir armas de fogo e munições de uso permitido
, ambos em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que a guarnição, durante patrulhamento, recebeu informações, via Ciosp, sobre o furto de uma motocicleta no bairro Jardim Cuiabá, o qual possuía rastreador indicando estar na região do Chapéu do Sol. No local citado, a equipe policial apenas encontrou o localizador caído no chão.

Encontrada a referida motocicleta, foram efetuadas buscas para encontrar os suspeitos que, segundo a vítima, estariam em uma motocicleta Honda Biz, de cor vermelha. Com apoio das viaturas do 4o BPM, CIOPAER e a equipe GAP Bravo do 9o BPM, a equipe da CIOPAER localizou o acusado pilotando a motocicleta Honda Biz, de cor vermelha, placa RAL4A45, oportunidade em que fora realizada a abordagem deste, que fazia uso de tornozeleira eletrônica e com ele encontrado, no seu bolso, 01 (uma) porção de substância análoga a maconha.

Em entrevista, Jonatan Silva contou que estava no local para dar apoio a um amigo, porém, não soube informar o lugar e quem seria o amigo. Diante da fundada suspeita, os policiais militares diligenciaram até a residência dele, uma quitinete, localizada na rua Ademar de Barros, no bairro Santa Izabel.

No referido endereço foi encontrado, dentro de uma mochila
02 (duas) armas de fogo, ambas com numeração suprimida
, “
sendo 01 (uma) pistola calibre .380, com 11 (onze) munições intactas, e 01 (uma) revólver calibre .38, com 12 (doze) munições intactas;
já embaixo de uma pia, foram localizadas 03 (três) folhas e 01 (um) caderno, contendo anotações de tráfico de drogas
, conforme fotos de fls. 41/43- IP e relatório de fls. 47/49-IP, bem como 10 (dez) trouxinhas de substância análoga a pasta base de cocaína e 03 (três) trouxinhas de substância análoga a maconha
” (id. 114469981), nas quantidades supracitadas.

Por esses fatos, o suspeito foi
condenado nos termos da denúncia
(art. 33,
caput
, da Lei de Drogas), após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da desclassificação do crime de entorpecentes para aquele previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006

Em que pese irresignação defensiva no sentido da insuficiência probatória quanto à destinação das drogas apreendidas ao comércio espúrio, o conteúdo fático-probatório produzido nos autos
não permite dar amparo
ao pleito desclassificatório para o ilícito de porte de drogas para consumo pessoal.

Isso porque a
materialidade
do delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada, sobretudo, pelo auto de exibição e apreensão (id. 114469963), laudo pericial n.o 3.14.2021.76551-01 (id. 114469972) o qual atestou a apreensão de
10 (dez) porções de cocaína, pesando 4,36 g (quatro gramas e trinta e seis centigramas) e 04 (quatro) porções maconha, com peso de 33,44 g (trinta e três gramas e quarenta e quatro centigramas).

A
autoria,
de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, em que pese o apelante tenha alegado em juízo que entorpecente apreendido era exclusivamente para seu consumo,se tem no caso a apreensão de dois tipo de entorpecente [maconha e cocaína], todas embaladas em frações para comercilização. No mais, o usuário de entorpecentes, geralmente, adquire uma ou duas petecas de uma só espécie de droga.

Confira-se:

“Que me pegaram usando a droga; Que não foi tudo isso que ele falou (...); Que me pegou usando droga no lugar errado; Que comprei R$ 50,00 de pasta base (...); Que comprei R$ 20,00 de maconha (...); Que nunca trafiquei na minha vida; Que não disse que estava no local para dar apoio a um amigo; Que quando fui abordado pela polícia estava no mato fumando; Que eu estava em uma biz (...); Que me pegou usando droga (...); Que moro sozinho (...); Que não foi encontrado entorpecente na minha casa; Que esse caderno não tem nada ver (...); Que era anotação da LotoFácil; Que na residência foram encontradas duas armas (...); Que a droga acharam comigo (...); Que eu entreguei a arma; Que eu guardava as armas para um rapaz (...) Que eu que entreguei as armas; Que a arma eu entreguei; Que recebi quinze ‘cabecinhas’ para guardar a arma (...); Que estava trabalhando quando fui preso, estava de folga (...).”
(interrogatório extraído da sentença – id. 114470040).

Sucede que ouvido sob o crivo do contraditório, o policial militar
Arilson Rafael Dias de Oliveira
relatou que no dia dos fatos estava em diligência na tentativa de recuperar uma motocicleta furtada,
quando se deparou com apelante entrado em um matagal
. Realizada a r
ealizada busca pessoal no suspeito, com ele foi encontrado uma porção de maconha
, oportunidade em que também foram feitas algumas indagações e este entrou em contradições, razão pela qual os agentes policiais deslocaram-se para
residência
do acusado, local em que
foi encontrado o restante da droga apreendida, além de um caderno de anotações referentes ao tráfico de entorpecentes
.

Vejamos suas declarações,
verbis
:

“(...) Que me recordo; Que foi informado que a vítima estava procurando sua moto que foi furtada; Que a guarnição deslocou e a vitima informou que havia dois cidadãos que haviam entrado no mato numa biz; Que a guarnição fez um cerco e conseguiu efetuar a prisão do mesmo; Que no momento estava só o mesmo no local;
Que em revista a guarnição achou uma porção de substância análoga à maconha; Que posteriormente ele entrou em contradição sobre o que ele estaria fazendo ali no local; Que deslocamos até a residência informada por ele
; Que ao chegar na residência, o mesmo informou que tinha
duas armas de fogo
; Que fizemos adentramos na residência e localizamos em uma mochila duas armas de fogo; Que um revolver e uma pistola;
Que localizamos entorpecente no local
; Que eram duas armas de fogo, uma pistola e um revólver; Que as mesmas estavam municiadas;
Que a droga estava embaixo da pia; Que continha folha de anotações de compra e venda de entorpecentes
(...); Que as armas e as munições estavam na mochila; Que tinha um caderno também; Que tinha maconha; Que estava embalada num saco embaixo da pia; Que estavam procurando a moto roubada; Que o mesmo estava em uma motocicleta bis, próximo onde estava localizada a moto (...); Que o mesmo não soube explicar o que estava fazendo ali (...); Que encontramos uma porção de droga com ele (...); Que não lembro a quantidade de droga; Que foi encontrado maconha e pasta base; Que estava fracionado
em pequenas porções
; Que não recordo o que ele disse (...);
Que foi informado que ele é conhecido por ser traficante no local
(...); Que pela nossa guarnição ele nunca foi preso (...); Que o local que ele foi abordado é região de mapa (...); Que ele não falou que era para uso próprio nem para tráfico, mas foi encontrada dentro da residência (...); Que ele nos informou que as armas estavam na mochila dentro do guarda roupas dele (...); Que não lembro se foi apreendido dinheiro ou outros materiais; Que ele estava sóbrio no momento (...).”
(interrogatório extraído da sentença – id. 114470040).

Neste ponto, importa consignar que o fato da testemunha em questão consistir no policial militar que diligenciou na fase inquisitiva não retira a credibilidade e tampouco afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 08101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

Na hipótese em testilha, a declaração prestada pelo agente policial vai de encontro com próprias peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio, pois como bem destacado pelo juízo de origem a
“
d
iversidade de entorpecente apreendido
, bem como a forma que estava embalado

(10 porções de “cocaína”, fechadas por nó do próprio plástico, formando embalagens do tipo "trouxa e 04 porções de “maconha”, envoltas individualmente em fragmentos plásticos transparentes, fechadas por dobradura do próprio plástico, formando embalagens do tipo "tablete")
,
aliado à apreensão de 03 Folhas e 01 Caderno Com Anotações da Movimentação do Tráfico, são circunstâncias que revelam a finalidade mercantil dos entorpecentes”

(id. 114470040).

É sabido que o art. 28, §2.o, da Lei de Tóxicos estabelece que a análise da destinação do entorpecente e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio, deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, dentre outras circunstancias.

Assim, despeito da alegação do apelante de que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo pessoal, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente as detinha com finalidade mercantil, sendo certo ainda que eventual condição de usuário não exclui a de traficante, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário.

Não por outro motivo, prevê o
Enunciado Orientativo n.o 3
deste Sodalício que “a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Ademais, destaca-se que o crime malsão é de conteúdo múltiplo de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "
ter em depósito
", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras,
não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda
(
ex vi

Enunciado Orientativo n. 07
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).

Portanto, conclui-se que as provas produzidas se apresentam em sintonia com as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, não havendo motivos que justifiquem a prevalência da tese desclassificatória sustentada pela defesa.

2.

Substituição da pena corpórea

De igual modo não há como prosperar a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, eis que a sanção penal fixada pelo d. sentenciante supera ao patamar de 04 (quatro) anos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
em consonância
com o parecer ministerial
,

nego provimento

ao recurso interposto pela defesa de

Jonatan Silva Magalhaes, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022