Tribunal: TJMT
Processo: 1020435-13.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – CONTRATO SOCIAL COM AMPLO CAMPO DE ATUAÇÃO INCLUINDO MERCANCIA – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
2 - Pelos documentos anexados aos autos, mormente o contrato social da agravante, restou evidenciado que além da sua atividade de empresa de construção civil, desempenha atividade de mercancia, motivo pelo qual não há como declarar a não incidência do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020435-13.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[APOLUS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 36.915.163/0001-41 (AGRAVANTE), VITOR HUGO BENA MEDEIROS registrado(a) civilmente como VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
– ICMS – CONTRATO SOCIAL COM AMPLO CAMPO DE ATUAÇÃO INCLUINDO MERCANCIA – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário

2 - Pelos documentos anexados aos autos, mormente o contrato social da agravante, restou evidenciado que além da sua atividade de empresa de construção civil, desempenha atividade de mercancia, motivo pelo qual não há como declarar a não incidência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO INTERNO No 1020435-13.2016.8.11.0041

AGRAVANTE:
APOLUS ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno apresentado por Apolus Engenharia Ltda., contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que desproveu o recurso de apelação apresentado pela ora agravante, mantendo a sentença prolatada pelo Juízo de Primeiro Grau, que que julgou improcedentes os pedidos iniciais, formulados na ação de repetição de indébito, ajuizada pela Recorrente, contra o Estado de Mato Grosso.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que, apesar de constar em seu contrato social a menção a atividade de comércio, esta nunca praticou de fato essas atividades, conforme consta em seu cadastro nacional da pessoa jurídica registrado na Receita Federal.

Assim, requer a retratação desta Relatora (art. 1.021, §2o do Novo Código de Processo Civil), e, não sendo essa a hipótese, seja o Agravo endereçado à E. Câmara e, ao final, provido, para que seja reformada a decisão monocrática, de modo a se dar provimento ao apelo e condenar o ora agravado a restituir à agravante o indébito tributário decorrente do pagamento indevido de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive o FUPIS, lançadas em sua conta corrente fiscal, respeitado o prazo prescricional de cinco anos entre a extinção do crédito tributário e o ajuizamento da ação, devidamente atualizado desde os recolhimentos indevidos, até a data do efetivo pagamento, devidamente apurados em liquidação de sentença.

Contrarrazões no id. 127369195, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 7 de junho de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, obedecendo aos ditames do § 4o do art. 52 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, submeto o recurso ao julgamento pela Colenda Turma.

Consoante consignado no relatório, trata-se de Agravo Interno apresentado por Apolus Engenharia Ltda., contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que desproveu o recurso de apelação apresentado pela ora agravante, mantendo a sentença prolatada pelo Juízo de Primeiro Grau, que que julgou improcedentes os pedidos iniciais, formulados na ação de repetição de indébito, ajuizada pela Recorrente, contra o Estado de Mato Grosso.

Extrai-se dos autos que, a agravante/autora ingressou com a Ação de Repetição de Indébito em face do Estado de Mato Grosso, sustentando, em síntese, que atua no ramo de construção civil, prestando serviços no Estado de Mato Grosso há mais de dez anos e, desde sua constituição recolhe o valor relativo ao diferencial de alíquota do ICMS, oriundo das operações interestaduais com os materiais adquiridos para suas obras.

Argumentou que, por não ser contribuinte do ICMS, por desenvolver atividades tributadas pelo ISSQN, conforme assentado na jurisprudência dos tribunais superiores, as referidas cobranças são indevidas, razão pela qual pleiteou a restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, que somavam R$ 80.130,05 (oitenta mil, cento e trinta reais e cinco centavos), devidamente corrigidos e acrescidos dos encargos legais.

O Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido, por entender que:

[...]. No caso em tela, os documentos acostados aos autos não permitem verificar se autora se desincumbiu do ônus legal de informar aos remetentes interestaduais de insumos a sua condição de não contribuinte do ICMS. A autora não juntou nenhuma nota fiscal ou indicação de quais seriam as operações realizadas e que resultaram na cobrança do imposto. Não houve a comprovação de que seriam de fato mercadorias para insumos, o que ensejaria o reconhecimento do seu direito nos termos da súmula 432 do STJ.

Os únicos documentos apresentados pela autora são o contrato social da empresa e o extrato da Conta Corrente Fiscal, que de fato comprovam o recolhimento do imposto com o benefício do FUPIS. Entretanto, não há informação sobre qual era o valor total da operação, para se verificar se o valor cobrado respeitou os parâmetros legais. Tampouco há indicação se o fornecedor dos produtos recolheu o ICMS integralmente ou apenas pela alíquota interestadual, segundo as regras aplicáveis na ocasião. Dessa forma, por estar inscrita no cadastro de contribuintes, é possível que a autora tenha adquirido produtos de outros Estados na condição de contribuinte, o que tornaria devida a cobrança do DIFAL.

Assim, não bastaria a comprovação de ser uma empresa que desenvolve atividade de construção civil para se eximir do pagamento do imposto, ou para pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.

Ademais, conforme se observa do documento juntado em id. 3724009, a autora tem como objeto social: “a construção civil e instalação elétricas, refrigeração, hidráulicas, sanitárias, gás, alarme contra incêndios, saneamento ambiental, engenharia de segurança, terraplanagem, pavimentação de estradas e vias urbanas, fiscalização e gerenciamento de obras e projetos, elaboração de projetos elétricos, hidrosanitários, incêndio, telefonia, telecomunicações, gás, estrutural e projetos civil, o planejamento quanto à execução e elaboração de obras e projetos; o estudo de [ilegível] e assessoria em projetos e execução de obras;
o comércio varejista de materiais de construção e equipamentos técnicos de engenharia;
a incorporação de imóveis em geral; a prestação de serviços de representações comerciais de informática, energia solar, pré-moldados em concreto, estrutura metálica, esquadrias,
comércio de bens e equipamentos de informática”.

Ou seja, o próprio contrato social indica que a autora, além de ser prestadora de serviços, também pratica atos de mercancia, operações nas quais é devido o recolhimento do ICMS. Tal apontamento não significa dizer que os lançamentos realmente decorreram dessas atividades, mas corroboram com as considerações acima.

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da estrita legalidade, inerente à Administração Pública.

Para desmantelar essa presunção, demanda prova inequívoca, incontestável, indubitável, a ser produzida por aquele que a impugna.

Assim, cabendo o ônus probatório à demandante, não há comprovação de forma inequívoca do direito à restituição do tributo pago, operando-se, dessa forma, o malogro da prova em seu desfavor (CPC, art. 373, I).

Com essas considerações, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO IMPROCEDENTES os pedidos dirimidos na inicial.

[...].
[Destacado no original].

Irresignada, a ora agravante interpôs o recurso de apelação, o qual foi desprovido monocraticamente, nos termos do artigo 932, V, “a” e “b”, do CPC.

Pois bem.

Conforme registrado na decisão recorrida, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (tema 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ,
in verbis
:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Ocorre que, consoante assinalado na decisão atacada, o Juiz de Primeiro Grau asseverou que a Autora não comprovou que os produtos foram adquiridos e efetivamente consumidos pela empresa autora e, ainda que o contrato social revela campo de atuação voltado até mesmo para
o comércio varejista de materiais de construção e equipamentos técnicos de engenharia
e

comércio de bens e equipamentos de informática,
conforme documentos de id. 84469527.

Registrei que, a fim de afastar tal fundamento, as notas fiscais deveriam ter sido juntadas na fase de conhecimento, para comprovar que a empresa estava adquirindo as mercadorias como consumidora final, não contribuinte do imposto, para que o Poder Judiciário pudesse
declarar
que esta não deveria pagar o diferencial de alíquota sobre aquelas operações específicas, sendo que a fase de liquidação de sentença, se necessária, seria apenas para verificar o valor realmente devido.

Desse modo, pelos documentos anexados aos autos, mormente o contrato social da agravante, restou evidenciado que além da sua atividade de empresa de construção civil, desempenha atividade de mercancia.

Logo, esta Relatora considerou ser da autora o ônus de comprovar tal alegação, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil,
mas assim não o fez.

A toda evidência, o que a agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Sobre o ponto, colha-se o seguinte aresto jurisprudencial emanado deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART.557, CAPUT, DO CPC). (...) INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto.

(TJMT - AgR 170274/2015, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Terceira Câmara Cível, Jul. 14/11/2016, DJE 21/11/2016).

Portanto, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno, mantendo-se incólume a decisão monocrática por mim proferida em sede do recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2022