Tribunal: TJMT
Processo: 1022008-39.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022008-39.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCAS NAVES SCALEZ - CPF: 054.728.781-01 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO No
1022008-39.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
LUCAS NAVES SCALEZ

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO, ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por
Lucas Naves Scalez
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no. 1041110-21.2021.8.11.0041, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da cobrança de ICMS sob taxa de energia elétrica injetada e produzida pela Agravante.

Alega que, a decisão merece ser reformada, uma vez que a cobrança do ICMS é ilegal, pois não existe a circulação jurídica -comercial de mercadorias com mudança titularidade do bem (energia) a autorizar a incidência de ICMS, de modo que, presente a lesividade de direito (fundamento relevante).

Esclarece que, o empréstimo gratuito de energia ou qualquer outro bem, não figura entre as hipóteses de incidência de ICMS, não podendo o ente inovar no caráter essencial da norma tributária, para tentar cobrar tributos, senão pelos princípios balizadores do Direito tributário, por mera atenção ao Princípio da Legalidade da administração pública.

Defende que, evidencia-se claramente o
fumus boni juris
pelo fato de que o contribuinte tem o direito constitucional de não ser compelido a recolher tributo ilegal, mormente quando o Sistema de Compensação de Energia Elétrica estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, estabelece claramente não ser exigível ICMS do empréstimo gratuito de energia, de microgeração, como no presente caso. Também se encontra presente
o periculum in mora
, eis que a possibilidade da demora na entrega da prestação jurisdicional acarretar ao agravante, lesão irreparável ou de difícil reparação ao seu direito, pois, está obrigada ao recolhimento de tributo ILEGAL, não sendo possível pagar somente parte de sua fatura de energia elétrica.

Desse modo, requer a concessão do efeito ativo,
para fins de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora contestado, determinando por conseguinte que os agravados se abstenha m de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações com energia elétrica na s unidade s consumidoras sob n° 6/3110064 -7, 6/955054 -2, 6/3126972 -3, 6/3126969 - 9, 6/3127127 -3, 6/3127114 - 1 e 6/3127121 -6, determinando -se, ainda, que se abstenham de incluir o nome do agravante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação à discussão em apreço, bem como de adotar quaisquer outras condutas que importem em cobrança sobre os valores, ainda que indiretamente, sob pena de aplicação de multa diária, a ser fixada por esse juízo recursal, nos termos do art. 7o, § 3o, da Lei no 12.016/2009.

Ao final, requer o provimento do recurso com a confirmação da liminar.

A liminar foi indeferida (Id. 112764952).

As contrarrazoes foram apresentadas no Id. 116528468, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso. (Id. 133771458).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 23 de maio de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por
Lucas Naves Scalez
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no. 1041110-21.2021.8.11.0041, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da cobrança de ICMS sob taxa de energia elétrica injetada e produzida pela Agravante.

Extrai-se dos autos que, a Agravante impetrou o mandado de segurança Extrai-se dos autos que o Agravante impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requereu, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada em suas unidades consumidoras, em razão do sistema de compensação de energia elétrica.

A liminar foi deferida pelo Juiz de Primeiro Grau, nos seguintes termos:

(...) É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.

Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.

Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados. Posto isso, indefiro a liminar.

Contra a decisão, insurge-se o Recorrente.

Pois bem.

A matéria devolvida a este Sodalício, cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

Inobstante esta Relatora já ter entendido pela legalidade da cobrança, visto que prevista em lei, com a concessão do efeito suspensivo ao Estado de Mato Grosso, este Sodalício, em recentes decisões, vêm entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, além de que, o Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, não se refere a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Ainda, o Órgão Especial deste Sodalício, em 10-2-2022, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, concedeu liminar pleiteada pelo Partido Verde – Diretório Estadual, para
excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL no 482/2012
.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda.

2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

E, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA
ENERGIA
,

INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA

SOLAR
– INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria
energia
elétrica a partir de placas
solares
. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de
Energia
Elétrica.

(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/8/2021, Publicado no DJE 15/9/2021). [Destaquei]

Em igual sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Assim, conforme jurisprudência apresentada, encontra-se presente a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, diante da cobrança ilegítima.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, apenas para determinar a suspensão da cobrança de ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia fotovoltaica da Unidade Consumidora pertencentes ao Agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2022