Tribunal: TJMT
Processo: 0009176-36.2019.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÕES EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVAS – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS – REJEIÇÃO – RÉ QUE AUTORIZOU O AGENTE POLICIAL A VISTORIAR SEU APARELHO CELULAR – DADOS QUE NÃO FORAM UTILIZADOS PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO QUE SAÍA DA RESIDÊNCIA DA APELANTE – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS SUBSIDIADAS POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES ACOMPANHADOS DE ÁCIDO BÓRICO – 2.2) REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO AO OUTRO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – CONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DE METADE À CORRÉ – 2.3) REGIME INICIAL DE UM DOS APELANTES QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.o DO CÓDIGO PENAL – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE UM DOS APELANTES QUE SEGUE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELOS DESPROVIDOS.
1.1) Se os agentes policiais que visualizaram parte do conteúdo das mensagens de texto constantes do celular da apelante, atestaram em juízo que a própria ré autorizou a visualização, não há como presumir que houve quebra do sigilo de dados, mormente quando os depoimentos dos agentes públicos são dotados de presunção de veracidade e de fé pública. Ademais, mesmo que eventualmente tivesse ocorrido a propalada violação, constata-se que a r. sentença não invocou os referidos dados telefônicos como fundamento do édito condenatório, de forma que também não há cogitar em prejuízo à recorrente;
1.2) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há que se falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão [abordado usuário portando drogas e que havia acabado de sair do imóvel em que residia a apelante];
2.1) Se as condições em que se desenvolveram as ações criminosas e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [acompanhados de dinheiro e ácido bórico], aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção do decreto condenatório neste ponto é medida que se impõe, sendo, pois, imperativo o afastamento das teses absolutórias subsidiadas pela de desclassificação;
2.2) O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação a um dos réus, por ser portador de maus antecedentes. Outrossim, a figura privilegiada reconhecida em prol da corré deverá ser mantida na fração de metade, em virtude da variedade e nocividade das drogas, porquanto referida fração mostra-se razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento;
2.3) Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a um dos apelantes não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal;
2.4) Em especial atenção à concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de um dos apelantes para a garantia da ordem pública, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009176-36.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MACEONE DE SOUSA - CPF: 080.311.973-93 (APELANTE), THIAGO ANDRE DOS SANTOS - CPF: 041.895.321-00 (ADVOGADO), JULIANA DE MAIO GALVAO - CPF: 435.475.988-85 (ADVOGADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), VALDETE MARIA PEREIRA - CPF: 007.994.461-22 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DOS RÉUS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÕES EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVAS – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS – REJEIÇÃO – RÉ QUE AUTORIZOU O AGENTE POLICIAL A VISTORIAR SEU APARELHO CELULAR – DADOS QUE NÃO FORAM UTILIZADOS PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO QUE SAÍA DA RESIDÊNCIA DA APELANTE – 2) MÉRITO – 2.1)
PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS SUBSIDIADAS POR PEDIDO DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES ACOMPANHADOS DE ÁCIDO BÓRICO – 2.2) REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO AO OUTRO – IMPOSSIBILIDADE –
RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES –
C
ONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DE METADE À CORRÉ – 2.3)
REGIME INICIAL DE UM DOS APELANTES QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.o DO CÓDIGO PENAL – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE UM DOS APELANTES QUE SEGUE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELOS DESPROVIDOS.

1.1)

Se os agentes policiais que visualizaram parte do conteúdo das mensagens de texto constantes do celular da apelante, atestaram em juízo que a própria ré autorizou a visualização, não há como presumir que houve quebra do sigilo de dados, mormente quando os depoimentos dos agentes públicos são dotados de presunção de veracidade e de fé pública. Ademais, mesmo que eventualmente tivesse ocorrido a propalada violação, constata-se que a r. sentença não invocou os referidos dados telefônicos como fundamento do édito condenatório, de forma que também não há cogitar em prejuízo à recorrente;

1.2)

Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há que se falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão [abordado usuário portando drogas e que havia acabado de sair do imóvel em que residia a apelante]
;

2.1)

Se as condições em que se desenvolveram as ações criminosas e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [acompanhados de dinheiro e ácido bórico], aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção do decreto condenatório neste ponto é medida que se impõe, sendo, pois, imperativo o afastamento das teses absolutórias subsidiadas pela de desclassificação;

2.2)

O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação a um dos réus, por ser portador de maus antecedentes. Outrossim, a figura privilegiada reconhecida em prol da corré deverá ser mantida na fração de metade, em virtude da
variedade e nocividade das drogas, porquanto referida fração mostra-se razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento;

2.3)

Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a um dos apelantes não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal;

2.4)

Em especial atenção à concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de um dos apelantes para a garantia da ordem pública, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MACEONE DE SOUSA

VALDETE MARIA PEREIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MACEONE DE SOUSA
e
VALDETE MARIA PEREIRA
recorrem da r. sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito da 1.a Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT nos autos da ação penal n.o 0009176-36.2019.8.11.0040, na qual o

primeiro
foi condenado à pena de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
510
(quinhentos e dez) dias-multa
,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato e, a
segunda
, à pena de
2
(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
[substituída
por uma sanção restritiva de direitos, a ser fixada pelo MM. Juízo da Execução Penal], em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
260
(duzentos e sessenta) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ambos pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006.

No bojo da mesma sentença
MACEONE DE SOUSA
e
VALDETE MARIA PEREIRA
restaram
absolvidos
da imputação do delito descrito no
artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, com fundamento no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Em razões recursais de ID 97463574 ao ID 97463576,
MACEONE DE SOUSA
defende que deve ser
absolvido
, sobretudo porque inexistiria prova de que tenha praticado quaisquer dos verbos delitivos do tipo penal pertinente ao tráfico de drogas.
Subsidiariamente
, requer o reconhecimento da
figura privilegiada
; a fixação do
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, bem como o
direito de recorrer em liberdade
.

Já
VALDETE MARIA PEREIRA
arrazoou por meio do ID 97463586 ao ID 97463592, ao que arguiu
preliminares

de nulidade
das provas por
(I)
violação do sigilo de dados pelo acesso dos policiais às mensagens contidas no seu celular, sem que houvesse ordem judicial e
(II)
por afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio.

Em matéria de
mérito
propriamente dito, vindica sua
absolvição
amparada na ausência de provas da narcotraficância, com pleitos subsidiários de
desclassificação para o delito de posse para consumo próprio
e de reconhecimento da
fração máxima pela figura privilegiada
. Por fim, prequestiona

todas as matérias discutidas em sede recursal para efeito de eventual interposição de recursos para as instâncias superiores.

Contrarrazões recursais do i. Órgão Ministerial foram juntadas no ID 97463595 ao ID 97463599, pugnando pelo desprovimento dos apelos defensivos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 102944980, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opina pela
rejeição das preliminares
e, no mérito, pelo

desprovimento

dos recursos, a fim de manter incólume a r. sentença, seguindo-se a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta revisão.

Uma vez incluído em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira tese recursal,
VALDETE MARIA PEREIRA
suscita a
preliminar de nulidade das provas por violação ao sigilo de dados
,

sob a vertente de que
“...A apreensão do aparelho celular realizada pelos policiais em flagrante, tornam nulas as provas obtidas devido a não autorização prévia do conteúdo e conversas registadas, em consonância com a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada...” –
sic – ID 97463589 – pág. 1.

Ocorre que os policiais que visualizaram parte do conteúdo das mensagens de texto constantes do celular da ora apelante, atestaram em juízo (ID 97464456) que
VALDETE MARIA PEREIRA
autorizou o acesso, de modo que não há como presumir que houve quebra do sigilo de dados, mormente quando os depoimentos dos agentes públicos são dotados de presunção de veracidade e fé pública.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGO 33, CAPUT, E ARTIGO 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
ALEGADA ILICITUDE DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DA CORRÉ – NÃO ACOLHIMENTO – CORRÉU QUE AUTORIZOU A AUTORIDADE POLICIAL REALIZAR VISTORIA EM SEU APARELHO CELULAR – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE...”

– grifei.

(TJ-PR - APL: 00042715820198160101 Jandaia do Sul 0004271-58.2019.8.16.0101 (Acórdão), Relator: José Carlos Dalacqua, Data de Julgamento: 14/06/2021, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/06/2021).

Outrossim, mesmo que eventualmente tivesse ocorrido a propalada violação, constata-se que a r. sentença não invocou os referidos dados telefônicos como fundamento do édito condenatório, porquanto, nos moldes em que aludido pela i. Defesa, tais mensagens de texto sequer constam dos autos.

Ou seja, nem mesmo uma menção
en passant
existiu no respectivo decreto condenatório acerca das referidas mensagens de texto lidas pelos policiais no momento do flagrante, de forma que também não há cogitar em prejuízo à recorrente.

Com essas considerações,

REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

É como voto a preliminar.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva também se apresenta como matéria preliminar arguida por
VALDETE MARIA PEREIRA
e se constitui na suposta
nulidade da prova originariamente colhida
e de todas as subsequentes, pela
afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio
previsto no artigo 5.o, XI, da Carta Maior.

Argumenta, em síntese, que
“...receberam informação de que no endereço residencial da apelante ocorria a mercancia de entorpecentes, ao abordarem o suspeito que estava há poucos metros do local, empreenderam invasão e busca domiciliar, sem autorização ou mandado judicial, tampouco foi lavrado auto de busca domiciliar...”
(ID 97463589 – pág. 4) e, conclui:
“...a mera denúncia não motiva a violação do direito fundamental do indivíduo, a inviolabilidade de domicílio tratando-se de cláusula pétrea prevista no inciso XI do art. 5.o da Constituição Federal...”
(ID 97463590 – pág. 1).

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.o,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.o, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.o, § 3.o do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela,
verificada a procedência das informações
, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”,
que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Nessas investigações preliminares, o órgão de segurança deverá encetar diligências menos intervencionistas, a exemplo da pesquisa prévia por outras delações ou registros de boletim de ocorrência em desfavor do investigado, com os quais possa somar maiores informações, e de outras providências, como se deslocar
in loco,
permanecer em campana, realizar monitoramento, ouvir moradores próximos ao seu endereço, mas sempre com ‘prudência e discrição’ (STF, HC 106664/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJu 27.8.2013), tomados os cuidados quanto ao sigilo da identidade do investigado.

Dessa forma, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, a diligência ora questionada foi levada a efeito logo após os policiais encontrarem um usuário saindo da casa da apelante na posse de narcóticos, de modo que não há como afastar a fundada suspeita para realização da busca domiciliar, porquanto contundentes os elementos que compunham o cenário de flagrância.

Cumpre, ainda, fazer um adendo a respeito da denúncia anônima, especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas. Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar. Negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o tráfico.

Outrossim, salutar que em situações como tais, em que se está diante de crimes de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que os apelantes desenvolviam as atividades criminosas.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003.
BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.
CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. IRRELEVÂNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO ARTEFATO. DESCRIMINALIZAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONFERIDO PELAS LEIS 11.706/2008 E 11.922/2009. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA...
havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito. Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente.
..”
(STF – RHC 128281, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015) – destaquei.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a busca domiciliar, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITO
mais esta preliminar de nulidade arguida.

É como voto a prefacial.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
MACEONE DE SOUSA
e
VALDETE MARIA PEREIRA
foram originariamente denunciados juntamente com
Roselaine Batista Magalhães Lima
, todos

pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, porque no dia
05 de novembro de 2019
, por volta das 10h30min, na Rua das Andorinhas, Bairro Centro, em lpiranga do Norte/MT, guardavam e mantinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de
10 (dez) trouxinhas de substâncias análogas à MACONHA
;
01 (uma) porção de substância análoga à PASTA BASE DE COCAÍNA
e
01 (uma) trouxinha de substância análoga à COCAÍNA
.

Nas mesmas condições de tempo e local supracitados, os então denunciados teriam se associado para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

De acordo com a narrativa ministerial, a guarnição da Polícia Militar estava em rondas quando se deparou com um indivíduo trafegando de bicicleta, o qual demonstrou nervosismo ao perceber a presença dos agentes de segurança. Em razão disso, o referido suspeito foi abordado, sendo localizadas, em revista pessoal,
02 (duas) porções de substância análoga à maconha
, escondidas em seu bolso.

Em entrevista, o indivíduo de nome Luiz informou que havia adquirido o entorpecente de
VALDETE
, vulgo “LORA”, na residência desta. De posse dessas informações, a guarnição policial deslocou-se até o endereço apontado, ocasião em que se deparou com os então denunciados em quartos separados.

No primeiro quarto estavam
MACEONE DE SOUSA
e
Roselaine Batista Magalhães Lima
e, em busca pessoal, localizaram no bolso do primeiro a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) em moeda corrente. No respectivo cômodo ainda apreenderam 03 (três) porções de substância análoga à maconha devidamente embaladas para comércio, bem como, pedaços da mesma substância sobre a cama, além de 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína.

Em outro quarto encontraram
VALDETE MARIA PEREIRA
, vulgo “LORA”, no qual foi apreendido um pote de cor vermelha contendo 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha.

Ainda no decorrer da revista domiciliar, os agentes de segurança pública averiguaram que a todo momento
VALDETE
recebia mensagens de texto em seu aparelho celular, provenientes de usuários de droga que queriam adquirir entorpecentes.

Com relação a
Roselaine Batista Magalhães Lima
foi declarada extinta a punibilidade em virtude do seu falecimento
e, após regular instrução criminal, adveio sentença julgando
parcialmente procedente
a denúncia,
condenando-se

MACEONE DE SOUSA
e
VALDETE MARIA PEREIRA
como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, bem como
absolvendo-os
da imputação do artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, com fundamento nas disposições do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Desse modo, circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios, sendo certo que as irresignações recursais são exclusivamente defensivas.

1.
DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Não obstante

MACEONE DE SOUSA
pretenda ser
absolvido
, sobretudo porque inexistiria prova de que tenha praticado quaisquer dos verbos delitivos do tipo de narcotráfico, linha absolutória que também foi defendida por
VALDETE MARIA PEREIRA
, acompanhada de pleito subsidiário de
desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio
, a

prova da existência do delito de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão de ID 97460960 – págs. 9/10; Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de ID 97460960 – pág. 11; Auto de Prisão em Flagrante de ID 97460960 – págs. 12/13; Boletim de Ocorrência de ID 97460962 – págs. 8/14 e Laudo Definitivo n.o 3.14.2019.62405-01 de ID 97463533, consubstanciando em
01 (uma) porção de pasta base de cocaína
, com massa aproximada de
0,27g (vinte e sete centigramas)
;
10 (dez) porções de maconha
, com massa aproximada de
33,05g (trinta e três gramas e cinco decigramas)
e
1 (uma) porção de ácido bórico
, com massa de
3,97g (três gramas e noventa e sete centigramas)
, além da quantia de R$ 222,00 (duzentos e vinte e dois reais) em espécie.

Com relação à
autoria delitiva
,
quando interrogado pela autoridade policial (ID 97460961 – págs. 6/8),
MACEONE DE SOUSA
fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio. Em Juízo, não foi localizado para ser interrogado.

Já
VALDETE MARIA PEREIRA
prosseguiu desenvolvendo em Juízo a versão de que se trataria apenas de usuária de entorpecentes (ID 97464456).

Por sua vez, o
policial militar Yan Biermann da Luz
, sob o crivo do contraditório (ID 97464456), disse que deu apoio nessa ocorrência, considerando que foi acionado porque outros policiais militares visualizaram um usuário saindo da casa da “Lora”. No interior da residência, especificamente no quarto do corréu
MACEONE
, lograram apreender trouxinhas de maconha. Já haviam recebido denúncias, cujos informes indicavam que no local eram comercializadas drogas. Os vizinhos informaram que tinha muita movimentação de pessoas no imóvel e chegaram a realizar abordagens de usuários que reportavam ter adquirido droga no local. Foi o policial militar Valdeci quem apreendeu o narcótico no quarto da apelante
VALDETE
, a qual morava sozinha, entretanto
MACEONE
estava “ficando lá”.

Corroborou seu depoimento o teor das declarações do também
policial militar Valter Brune Martins Fernandes
, ao exarar perante a autoridade judicial que realizava ronda quando visualizou um rapaz, o qual foi abordado na sequência e com ele apreendidas duas porções de maconha. O mesmo rapaz estava saindo da casa da “Lora”, razão pela qual se deslocou até a residência desta, onde encontrou
MACEONE
e
Roselaine
. No local apreendeu porções de maconha em cima da cama e no chão, sendo certo que “Lora” já foi denunciada pelo crime de tráfico de drogas, enquanto
MACEONE
foi preso, umas três vezes, também pelo crime de tráfico de drogas. Ainda foi encontrada droga no quarto da “Lora”, dentro de um pote vermelho (ID 97464456).

Em delitos desse jaez, os depoimentos de policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelos agentes, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Outrossim, a eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03, de igual modo da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Ademais, prescindível para a caracterização da narcotraficância a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando a prática de quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado orientativo de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Desse modo, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão, da apreensão das drogas acompanhadas de ácido bórico (substância sabidamente utilizada para ser misturada ao entorpecente a fim de fazê-lo “render” e causar maior capacidade viciante) e das diligências realizadas na vizinhança; o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.a instância pelo crime de tráfico de entorpecentes,
afastando-se as pretensões absolutórias subsidiada pela de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

2.
DA FIGURA PRIVILEGIADA E SUA FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA.

Enquanto
MACEONE DE SOUSA
almeja o reconhecimento da figura privilegiada;
VALDETE MARIA PEREIRA
requer sua aplicação na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Ocorre que a MM.a Juíza
a quo
, ao realizar a dosimetria da pena, reportou que
MACEONE DE SOUSA
ostenta maus antecedentes calcados em condenação transitada em julgado posteriormente, mas por fato anterior ao presente (processo n.o 0011721-16.2018.8.11.0040) –
“...condenado em 14/03/2019, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto pelo crime previsto no artigo 33, § 4.o, da Lei de Drogas - transitada em julgado...
” – ID 97463560 - pág. 2, de modo que
realmente não faz jus à especial diminutiva do artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/06
, conforme precedente que segue:

“APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. N.o 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO GENÉRICO DE REDUÇÃO DA PENA – IMPROCEDÊNCIA: VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DE DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS; A
VALIAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO RÉU COM AMPARO EM CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO CRIME, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES; IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/06 – RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES
; DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO NÃO PROVIDO.”­
– grifei.

(TJ-PR - APL: 00073745520208160031 Guarapuava 0007374-55.2020.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 31/05/2021, 4a Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/06/2021).

De outro lado, embora reconhecido o privilégio em prol de
VALDETE MARIA PEREIRA
, assim foi fundamentada sua incidência na fração de metade,
verbis
:

“...a acusada preenche os requisitos legais para concessão dos benefícios do § 4.o, do artigo 33, da Lei de drogas, não em sua integralidade, mas em fração menor,
considerando a diversidade de substâncias entorpecentes localizadas em sua residência
e por haver anteriormente já sido presa e responde Termo Circunstanciado pelo delito de posse de droga para consumo. Desta feita, considerando que a acusada não preenche todos os requisitos legais para concessão integral dos benefícios do § 4.o, do artigo 33, da Lei de drogas, considerando que é primária e aparentemente não integra organização criminosa, entendo cabível e necessário no presente caso, a concessão da aplicação em parte do benefício, ou seja, no patamar de 1/2 (metade)...”
– grifei. ID 97463559, p. 2.

Ou seja, na hipótese, tratou-se de
01 (uma) porção de pasta base de cocaína
, com massa aproximada de
0,27g (vinte e sete centigramas)
;
10 (dez) porções de maconha
, com massa aproximada de
33,05g (trinta e três gramas e cinco decigramas)
e
1 (uma) porção de ácido bórico
, com massa de
3,97g (três gramas e noventa e sete centigramas)
, de modo que,

embora a quantidade de drogas apreendidas não tenha sido muito elevada, há, na espécie,
variedade
e
subida nocividade
, as quais justificam o emprego da fração redutora intermediária de metade, tida por razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento.

3.
D
O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE
MACEONE DE SOUSA
.

Por oportuno, registra-se que apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a
MACEONE DE SOUSA
não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o
fechado
, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime ora em análise, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal.

4.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Ainda, a
MACEONE DE SOUSA
foi negado o direito de recorrer em liberdade sob a seguinte e irreparável vertente,
ipsis litteris
:

“...Não reconheço ao requerido o direito de apelar em liberdade. A uma porque a base empírica sobre a qual se debruçou os fundamentos que deram suporte à manutenção do réu provisoriamente segregado (com o intuito de salvaguardar a ordem pública, corporificada
em função das características inerentes do ‘modus operandi’ empregado para a concretização da atividade criminosa)
, até o presente momento, manteve-se íntegra, sem que se operasse qualquer variação ou modificação do contexto fático subsequente. Inexistem, nos autos, quaisquer elementos de convicção que tenham, só por si, a especial virtude de conduzir a ideia de que tenham cessado os motivos que catalisaram na manutenção da prisão do réu. A duas para
manutenção da ordem pública, vez que o réu é contumaz na prática de condutas delitivas de tráfico de drogas, sendo inclusive preso recentemente (07/01/2021) também pela prática de tráfico de drogas
. Desta feita, importante também o resguardo da aplicação da lei penal, que aos olhos da sociedade que clama por uma paz social sem drogas, é imprescindível à manutenção da prisão do réu...”
– grifei – ID 97463561 – pág. 1.

Por estas razões, em especial a concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de
MACEONE DE SOUSA
para garantia da ordem pública.

Desse modo, atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento consignar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.

E, como muito bem pontuado pela Cúpula Ministerial, no tocante às alegações de risco de contágio pela COVID-19, malgrado seja necessário o isolamento social para contenção da propagação do referido vírus, o mero risco de eventual contágio não autoriza a automática e indiscriminada concessão de liberdade, mesmo àqueles que se encontram nos chamados “grupos de risco”, devendo cada caso ser analisado com suas devidas especificidades, sem olvidar da au
sência de notícias de descontrole epidemiológico na unidade em que o apelante se encontra.

DO PREQUESTIONAMENTO

Ao final das razões recursais,
VALDETE MARIA PEREIRA
prequestionou

todas as matérias discutidas em sede recursal para efeito de eventual interposição de recursos para as instâncias superiores.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos e que efetivamente guardam relação com as teses sustentadas no recurso, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO
:

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES

de nulidade
e, no mérito,
NEGO
PROVIMENTO
aos apelos interpostos por
MACEONE DE SOUSA
e
VALDETE MARIA PEREIRA
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito da 1.a Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT nos autos da ação penal n.o 0009176-36.2019.8.11.0040.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022