Tribunal: TJMT
Processo: 1011920-05.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – SUSPENSÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PENDÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELAS PARTES E DEFERIDAS PELO JUÍZO – ILEGALIDADE CONSTATADA – PRETENDIDA DESENTRANHAMENTO DE TRECHO DA CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE CAPTURADA DURANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE – NÃO ACOLHIMENTO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, MANTENDO A DECISÃO CONCESSIVA DA LIMINAR.
O ideal seria que todas as provas fossem produzidas em audiência una, como estabelece o art. 400 do Código de Processo Penal, entretanto na maioria das vezes é impossível proceder desta maneira, seja porque é necessária a produção de provas que não podem ser realizadas em audiência ou, simplesmente, pela necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha e interrogatório do acusado.
Nestes casos, toda a prova pericial, bem como os documentos decorrentes de quebra de sigilo telefônico de computadores, email’s e similares, devem ser produzidas e encartadas ao feito antes da realização da audiência de instrução e julgamento, como forma de possibilitar que as partes possam discuti-las, impugná-las, inclusive, requerendo perícias e esclarecimentos técnicos, e, principalmente, sejam conhecidas previamente pelo acusado, evitando qualquer forma de surpresa.
O fato de em meio às interceptações das comunicações telefônicas ter havido a captura de conversa entre advogado e cliente, e estando esse mesmo cliente sendo investigado por crime, deve-se contextualizar em que medida esse contato invade ou não a seara do sigilo profissional previsto na Lei n. 8.906/94, uma vez que ninguém está alheio à persecução estatal em caso de indícios de cometimentos de infrações penais e prova de sua existência. Acresça, por oportuno, o cabimento do encontro fortuito de provas, a excepcionar o deferimento prévio da interceptação telefônica para que se considere válida a prova.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011920-05.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ELDES FERNANDO DOS SANTOS - CPF: 062.828.251-64 (VÍTIMA), THIAGO LUIZ DA SILVA CAMPOS - CPF: 967.046.241-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DIAMANTINO (IMPETRADO), EUSTAQUIO INACIO DE NORONHA NETO - CPF: 691.720.211-87 (ADVOGADO), PAULO HENRIQUE BURIN - CPF: 459.968.141-53 (PACIENTE), GIOVANE DE ALBUQUERQUE FIGUEIREDO - CPF: 052.137.121-00 (ADVOGADO), IVAN COSTA DOS REIS - CPF: 528.057.861-49 (ADVOGADO), JUIZO DA VARA CRIMINAL DE DIAMANTINO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.LIMINAR CONFIRMADA.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
–
HOMICÍDIO QUALIFICADO – SUSPENSÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PENDÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELAS PARTES E DEFERIDAS PELO JUÍZO – ILEGALIDADE CONSTATADA –
PRETENDIDA DESENTRANHAMENTO DE TRECHO DA CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE CAPTURADA DURANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE – NÃO ACOLHIMENTO –

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
, MANTENDO A DECISÃO CONCESSIVA DA LIMINAR.

O ideal seria que todas as provas fossem produzidas em audiência una, como estabelece o art. 400 do Código de Processo Penal, entretanto na maioria das vezes é impossível proceder desta maneira, seja porque é necessária a produção de provas que não podem ser realizadas em audiência ou, simplesmente, pela necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha e interrogatório do acusado.

Nestes casos, toda a prova pericial, bem como os documentos decorrentes de quebra de sigilo telefônico de computadores,
email’s

e similares, devem ser produzidas e encartadas ao feito antes da realização da audiência de instrução e julgamento, como forma de possibilitar que as partes possam discuti-las, impugná-las,
inclusive, requerendo perícias e esclarecimentos técnicos,
e, principalmente, sejam conhecidas previamente pelo acusado, evitando qualquer forma de surpresa.

O fato de em meio às interceptações das comunicações telefônicas ter havido a captura de conversa entre advogado e cliente, e estando esse mesmo cliente sendo investigado por crime, deve-se contextualizar em que medida esse contato invade ou não a seara do sigilo profissional previsto na Lei n. 8.906/94, uma vez que ninguém está alheio à persecução estatal em caso de indícios de cometimentos de infrações penais e prova de sua existência. Acresça, por oportuno, o cabimento do encontro fortuito de provas, a excepcionar o deferimento prévio da interceptação telefônica para que se considere válida a prova.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em benefício de
Paulo Henrique Burin
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT (a
ção penal n. 0003811-09.2019.8.11.0005 - PJe).

De acordo com os termos da impetração e documentos que a acompanham, o paciente encontra-se denunciado pela prática do crime descrito no art. 121, § 2o, incisos I e IV, do Código Penal, e o magistrado condutor do feito havia designado audiência de instrução e julgamento para o dia 23 de junho de 2022, a realizar-se às 13h.

Segundo os signatários da prefacial, seria imperiosa a suspensão da audiência aprazada, tendo em vista que ainda não se realizaram as perícias e diligências deferidas pelo magistrado singular, o que impossibilitaria o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, ressaltam que apresentaram pedido de suspensão da referida audiência em 23.6.2022, e que tal pleito foi indeferido em 15.6.2022
“sem fundamentação legal admissível, bem como não há elementos mínimos para que este ato solene ocorra sem prejuízo ao réu e afronta aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa”
(Id. 132129187, p. 4).

Acrescentam que na data de 25.5.2022 a defesa do paciente realizou a análise minuciosa no relatório técnico policial de análise de extração de dados N 001/2022/NI/DRNM/PJC/MT– 03/03/2022 e constatou a presença de um terceiro número, qual seja, (65) 9966-5111, que possivelmente seria utilizado pela vítima Thiago Luiz da Silva Campos, de modo que na intelecção dos impetrantes as
“conversas revelarão se os mesmos combinaram o crime de extorsão contra o réu, logo esclarecendo esse ponto, chega-se a real motivação do fato lamentável”
(Id. 132129187, p. 6).

Argumentam que
“
para exercer a defesa do ora paciente com plenitude, a Defesa técnica necessita tomar conhecimento do resultado das diligências e perícias pendentes antes da realização da audiência de instrução para que, se for o caso, possa elaborar as perguntas e quesitos que entender pertinentes ao esclarecimento dos fatos, o que de plano impossibilita/inviabiliza a realização da audiência de instrução e julgamento, porquanto ofende seriamente os ditames do art. 5, LV da CF/88”
(Id.
132129187, p. 7).

Por fim, pleiteiam que seja
desentranhado

dos autos trecho da conversa do advogado Ivan Reis com o seu cliente Paulo Henrique Burin, uma vez que esse fato atenta contra as prerrogativas da profissão.

Com essas considerações, em síntese, pugnaram pela concessão liminar da presente ação constitucional, a fim de que seja determinada a suspensão da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 23.6.2022, às 13h, bem como que seja desentranhado do feito trecho da conversa do advogado Ivan Reis com seu cliente Paulo Henrique Burin e, no mérito, que seja confirmada definitivamente a ordem (Id. 132129187, pp. 1-18).

Acostaram documentos (Id. 132129188 a 132129189).

A liminar foi por mim
parcialmente deferida
, porque na ocasião verifiquei a plausibilidade jurídica do pedido
, determinando a suspensão da audiência de instrução e julgamento designada na data de 23.6.2022 na ação penal n. 0003811-09.2019.8.11.0005, até que as provas requeridas pelas partes e deferidas pelo juízo singular sejam produzidas e materializadas nos autos.

As informações requisitadas foram devidamente prestadas (Id. 132830662).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
confirmação da liminar
e
consequente concessão parcial da ordem,
conforme o seguinte ementário:

“SÍNTESE MINISTERIAL: HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2o, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL) – PRETENDIDA A SUSPENSÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS JÁ DEFERIDAS PELO JUÍZO – POSSIBILIDADE – TODA A PROVA DEVE SER PRODUZIDA E ENCARTADA AOS AUTOS ANTES DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, COMO FORMA DE POSSIBILITAR QUE AS PARTES POSSAM DISCUTI-LAS, IMPUGNÁ-LAS – PRECEDENTES DO TJMT – PLEITEADA A EXTRAÇÃO DE TRECHO DA CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE CAPTURADA DURANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE – NÃO ACOLHIMENTO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM QUEBRA DO SIGILO PROFISSIONAL QUANDO AS CONVERSAS DO PACIENTE COM O ADVOGADO SÃO OBTIDAS DE FORMA FORTUITA, EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO OU DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA QUE TINHA COMO ALVO O CLIENTE E AUTORIZADAS POR DECISÃO JUDICIAL – PARECER PELO CONHECIMENTO, E NO MÉRITO, PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, CONFIRMANDO-SE A LIMINAR”
(Id. 133106183).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento, com a intimação dos impetrantes para fins de realização de sustentação oral.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
writ
.

Conforme relatado, os signatários da prefacial ingressaram com o presente
mandamus
sustentando, em síntese,
a suspensão da audiência de instrução designada para o dia 23.6.2022, ao argumento de que na ação penal acima mencionada ainda há pendência de realização de perícias e de diligências deferidas pelo magistrado de primeiro grau, e que os peritos ainda não foram intimados, o que na intelecção dos impetrantes viola o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Ao deferir o pedido de liminar formulado na exordial consignei que:

“Como visto, busca-se nesta fase inaugural do writ a suspensão da audiência de instrução designada para o dia 23.6.2022 (quinta-feira), ao argumento de que na ação penal acima mencionada ainda há pendência de realização de perícia deferida pelo magistrado de primeiro grau, o que na intelecção dos impetrantes viola o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Conforme se extrai deste caderno processual, o magistrado singular, acolhendo o pedido da defesa, autorizou a quebra de sigilo de dados telefônicos do numeral (65) 9966-5111, porquanto, na sua ótica, tais providências seriam necessárias ao esclarecimento dos fatos objeto da denúncia.

(...)

A nova sistemática do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei 11.719/2008, passou a estabelecer o interrogatório do réu como último ato do processo, além de adotar como regra a audiência como ato único, mediante o princípio da concentração (art. 400 e art. 411 do CPP).

Ocorre que na maioria das vezes é impossível proceder ao que preconizam os artigos acima mencionados, seja porque é necessária a produção de provas que não podem ser realizadas em audiência, como
as periciais e, no caso, a quebra de sigilo de dados telefônicos, com a posterior materialização e juntada aos autos
ou, simplesmente, pela necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha e interrogatório do acusado.

Assim, toda a prova pericial, e os documentos decorrentes de eventuais quebras de sigilo de dados telefônicos, bancários, dentre outros, devem ser produzidos e encartados aos autos antes da realização da audiência de instrução, como forma de possibilitar que as partes possam discuti-las, impugná-las,
inclusive, requerer perícias complementares e esclarecimentos técnicos
e, principalmente, que sejam conhecidas previamente pelo acusado, evitando qualquer forma de surpresa, bem como lhe possibilitando a contraposição (por meio da autodefesa exercida no interrogatório) a ser exercida oralmente, sem prejuízo da defesa técnica.

(...)

Portanto, estando caracterizados na hipótese o fumus boni iuris e o periculum in mora, e para que não se consolide qualquer forma de constrangimento ilegal ao paciente,
defiro parcialmente a liminar
vindicada, apenas para suspender a realização da audiência de instrução e julgamento designada na data de 23.6.2022 na ação penal n.
0003811-09.2019.8.11.0005,
até que a prova requerida pela parte e
deferida
pelo juízo singular seja produzida e materializada nos autos (...)”
(Id. 132332663).

Não observo neste momento circunstâncias que possam leva à reforma do entendimento esposado em cognição sumária. Acrescento apenas que nas informações o magistrado singular noticiou o cumprimento da liminar. Veja-se:

“
O
MINISTÉRIO PÚBLICO
denunciou o acusado
PAULO HENRIQUE BURIN
, vulgo “Paulinho” ou “Paulinho Xuxa”, pela prática do crime descrito no artigo 121, §2o, incisos I e IV, por duas vezes, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal.

Os fatos ocorreram em 25 de outubro de 2019.

Fora decretada a prisão preventiva do réu. Todavia ao denunciado foi concedida a liberdade provisória mediante medidas cautelares e uso da tornozeleira eletrônica.

Na sequência, o réu foi denunciado e apresentou resposta à acusação.

O feito encontra-se na fase de instrução, ocasião que fora designada audiência de instrução e julgamento para o dia 05 de maio de 2020, todavia em decorrência da Pandemia da COVID-19 a referida audiência foi redesginada para o dia 09 de fevereiro de 2021, com posterior cancelamento da audiência ante o teor da decisão proferida no HC no. 1001669-59.2021.8.11.0000.

Entre um ato e outro designou-se nova data de audiência de instrução e julgamento para o dia 23 de junho de 2022.

Na sequência, aportou aos autos decisão proferida nos autos de
Habeas Corpus
no 1011920-05.2022.8.11.0000, a qual foi deferida parcialmente a liminar pleiteada para suspender a realização da audiência de instrução e julgamento designada para 23 de junho de 2022 às 13h00min até que a prova requerida pelo acusado seja produzida e materializada nos autos.

Nesta data fora cumprida a determinação proferida nos autos de
Habeas Corpus
no 1011920-05.2022.8.11.0000, com suspensão da realização da audiência de instrução e julgamento designada nos autos”
(Id. 132830662).

Por derradeiro, impende citar trecho do parecer da Cúpula Ministerial que opinou pela concessão parcial da ordem. Confira-se:

“Insurge-se o impetrante da decisão que indeferiu a suspensão da audiência de instrução e julgamento, alegando para tanto que a juntada das perícias e diligências solicitadas antes da audiência de instrução e julgamento é imprescindível para o esclarecimento dos fatos, bem como para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ab initio
, insta consignar, que o direito ao devido processo legal, não abarca o acolhimento de todos os pedidos probatórios, devendo a defesa demonstrar a imprescindibilidade na produção da prova requerida.

Emoldurando esse entendimento, in verbis:

“(...) sem embargo do amplo direito à produção das provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente, demonstrar a imprescindibilidade na produção da prova requerida” [STJ – HC355.872/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017]

(...)

Feita essas considerações, da detida análise dos autos, entendo que o impetrante demonstrou a imprescindibilidade da referida perícia para a elaboração da defesa, bem como o evidente prejuízo da sua não juntada ao feito antes da realização da audiência de instrução e julgamento, inclusive o juízo coator deferiu as diligências solicitadas pela defesa, entretanto, indeferiu a suspensão da audiência de instrução e julgamento aduzindo que a diligência teria caráter informativo, o que não mereceria qualquer contraposição pela Defesa, e por consequência, não se revelaria prejuízo à defesa técnica.

Todavia, em sentido contrário, assiste razão a defesa ao alegar prejuízo ao réu na realização da audiência de instrução e julgamento antes da juntada das provas requeridas e já deferidas, já que o interrogatório do acusado deve ser o último ato a ser realizado segundo a legislação processual penal, logo, a juntada de provas após o ato solene não permitirá ao réu e a defesa técnica a possibilidade de discuti-las ou impugná-las.

(...)

Na mesma senda, a realização da prova técnica requerida poderá esclarecer a real motivação da morte da vítima, restando claro o prejuízo suportado pelo paciente, visto que a tentativa de esclarecimento deste questionamento é imprescindível para a busca da verdade real”
(Id. 133106183).

Por fim, quanto ao pedido de desentranhamento do trecho da conversa do advogado Ivan Reis com seu cliente, entendo que tal pretensão não merece prosperar, uma vez que o fato da captação fortuita de conversa
realizada entre advogado e seu cliente
, não constitui ato ilegal, nesse aspecto. Até porque necessário se faz demonstrar prejuízo de ordem social e profissional
e, ainda a interceptação telefônica atingiu o advogado apenas fortuitamente não com o intuito de monitorar suas atividades profissionais.

Nesse sentido.

“(...) Embora significativo o fundamento que busca sustentar a suposta ilegalidade da questionada interceptação telefônica (por haver captado e reproduzido diálogos estabelecidos entre cliente e advogado), cabe observar que, no caso, registra-se típica descoberta fortuita, eis que o magistrado de primeiro grau, por reputar imprescindível a realização da prova, determinou de maneira fundamentada a interceptação telefônica direcionada unicamente aos investigados, não tendo ordenado, em momento algum a devassa das comunicações do Advogado do ora paciente, o que sugere, presente esse específico contexto, que a captação casual de conversas estabelecidas entre cliente e Advogado não se qualifica como ato incompatível com o Estatuto da OAB concernente à garantia de inviolabilidade do Advogado, assegurada pelo art. 7o, inciso II, da Lei n. 8.906/94”
(STF,
HC
n. 114.833, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2.2.2018).

Em face do exposto, em consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
concedo parcialmente
a ordem
de
habeas corpus
para, ratificando a liminar anteriormente deferida, no sentido de suspender apenas a audiência de instrução e julgamento até que as provas requeridas pelas partes e deferidas pelo magistrado singular sejam produzidas e materializadas no feito de origem, com a fixação de prazo razoável para a conclusão das diligências em andamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022