Tribunal: TJMT
Processo: 0000188-20.2013.8.11.0110
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – PRETENSÕES – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – PERIGO ABSTRATO À SAÚDE PÚBLICA – QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, §3o, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – USO COMPARTILHADO NÃO COMPROVADO NOS AUTOS – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que as porções apreendidas ensejariam na atipicidade da conduta, porque o delito previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é de perigo abstrato.
Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substâncias apreendidas seriam para consumo próprio dos acusados, que consubstanciados nas declarações das testemunhas e dos policiais que atuaram na prisão dos acusados e na apreensão das drogas, restando inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Ressalta-se que para a configuração da infração disposta no referido parágrafo, é necessário o preenchimento de alguns requisitos cumulativos, dentre os quais temos; atingir pessoa de relacionamento dos agentes; bem como ter a finalidade de consumir a droga em conjunto, o que não restou demonstrado nos autos, uma vez que os próprios acusados informaram não serem usuários de entorpecentes.
Não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, aos acusados, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova a dedicação a atividades criminosas.
O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal
Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000188-20.2013.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CRISTIANO MONTEIRO DA SILVA - CPF: 015.331.321-86 (APELANTE), IANDRA SANTOS MORAIS - CPF: 022.899.591-46 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), KELLY DOURADO DA SILVA - CPF: 021.885.231-21 (APELANTE), JEAN CARLOS ALVES CAIXETA - CPF: 016.466.266-99 (ADVOGADO), MARCELO BATISTA DE FARIA - CPF: 022.165.671-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
DOIS APELANTES
– PRETENSÕES – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – PERIGO ABSTRATO À SAÚDE PÚBLICA – QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, §3o, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – USO COMPARTILHADO NÃO COMPROVADO NOS AUTOS – DOSIMETRIA –
RECONHECIMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006

– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que as porções apreendidas ensejariam na atipicidade da conduta, porque o delito previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é de perigo abstrato.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substâncias apreendidas seriam para consumo próprio dos acusados, que consubstanciados nas declarações das testemunhas e dos policiais que atuaram na prisão dos acusados e na apreensão das drogas, restando inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Ressalta-se que para a configuração da infração disposta no referido parágrafo, é necessário o preenchimento de alguns requisitos cumulativos, dentre os quais temos; atingir pessoa de relacionamento dos agentes; bem como ter a finalidade de consumir a droga em conjunto, o que não restou demonstrado nos autos, uma vez que os próprios acusados informaram não serem usuários de entorpecentes.

Não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, aos acusados, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova a dedicação a atividades criminosas.

O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 000188-20.013.8.11.0110 – código n.o 30435, originária da Vara Única da Comarca de Campinápolis/MT, no qual condenou
Cristiano Monteiro da Silva,
pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento 50 (quinhentos) dias-multa, a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos; e condenou
Kelly Dourado da Silva
, pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento 50 (quinhentos) dias-multa, a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos.

Inconformados, os acusados através da Defensoria Pública, interpuseram o presente recurso de apelação. Em suas razões buscam a reforma da r. sentença para que ocorra a absolvição dos acusados, ante a incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecente para a conduta prevista no art. 28, da Lei de Drogas. Ainda, caso não seja este o entendimento, pleiteia a desclassificação da conduta para a prevista no art. 33, §3o, da Lei n. o 11.343/2006. Por fim, pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima; a fixação do regime inicial no aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (Id. 115316967)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo total improvimento, de modo a manter inalterada a r. sentença objurgada (Id. 115316970).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Wesley Sanchez Lacerda, manifestou-se pelo desprovimentos do recurso, sob a seguinte fundamentação: (Id. 117937461)

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉUS CONDENADOS ÀS PENAS DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – 1) PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO, SENDO IRRELEVANTE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DO AGENTE. 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – REJEIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL PARA COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO FATO – 3) PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 CAPUT PARA O DELITO DO ART. 28 OU ART. 33, §3o, TODOS DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO - AS CIRCUNSTANCIAS DO CASO DEMONSTRAM DOLO DE DIFUNDIR ILICITAMENTE AS DROGAS – 4) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CABIMENTO – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PREVISTOS NO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS –
DESPROVIMENTO
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Cristiano Monteiro da Silva
e
Kelly Dourado da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Emerge da denúncia:

“(...) Narram os autos de Inquérito Policial que, em data não precisamente mencionada, mas certo que no primeiro semestre do ano de 2011, na residência localizada na Rua Alagoas, no 1880, neste município de Campinápolis/MT, os increpados CRISTIANO MONTEIRO DA SILVA, vulgo “DUDU” e KELLY DOURADO DA SILVA, associaram-se, para fins de praticar reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006.

Narram ainda os autos de procedimento investigativo que, no dia 01 de junho de 2011, por volta das 09h:10min., na Rua Alagoas, no 1880, neste município de Campinápolis/MT, os denunciados CRISTIANO MONTEIRO DA SILVA, vulgo “DUDU” e KELLY DOURADO DA SILVA, guardavam e vendiam, para fins de tráfico, droga consistente em 10 (dez) porções, pesando aproximadamente 44g (gramas) de substância análoga à maconha, que causa dependência física e psíquica, de uso proscrito no país, sem autorização e em desacordo com a determinação legal em regulamentar, consoante Boletim de Ocorrência de fls. 04/07, Representação por Busca e Apreensão de fl. 09, Oficio no 042/CT/2011 de fls. 10 e Relatório de fl. 11, Relatório de fl. 12/15, Relatório de fls. 16/18, Decisão de fls. 19/21, Auto de Apreensão de fl. 22, Laudo de Constatação de fls. 26/30 e Laudo de fls. 31/33.

Restou apurado no incluso caderno investigativo que, nas circunstâncias fáticas, munidos de diversos informes dando conta de que na residência supracitada os increpados promoviam a mercancia de entorpecentes, de modo que havia grandioso e constante fluxo de entrada e saída de pessoas do local, inclusive indígenas, a Polícia Civil realizou monitoramento da localidade, o culminou na comprovação do informa, com a pertinente elaboração do Relatório Policial de fls. 16/18.

Diante dos fatos, a Autoridade Policial representou pela realização de Busca e Apreensão na residência dos increpados, bem como em um terreno baldio situado nos fundos da mesma e, ainda, em uma propriedade às proximidades do local, posto que os denunciados costumeiramente escondiam as substâncias entorpecentes nestas localidades (fl. 09 e 16), o que fora deferido por este Juízo (fls. 19/21).

É dos autos que, na data de 01 de junho de 2011, os Policiais Civis Heduigis Luz da Silva e Oseias Nogueira da Silva, em companhia dos milicianos Justino Ferreira da Luz e Whanderson Presley Lima de Araújo deram cumprimento ao mandado supra, oportunidade em que, ao vistoriarem o terreno baldio situado aos fundos da casa dos increpados, lograram êxito em localizar, dentro de um frasco de desodorante 09 (nove) porções, de substância análoga a “maconha”, pesando em sua totalidade, aproximadamente 9,0g (gramas) além de 01 (uma) porção, pesando aproximadamente 2,2g (gramas) de substância análoga à “pasta base de cocaína”, bem como 02 (duas) embalagens, com resquícios de substância entorpecente e 01 (uma) lata de alumínio, contendo furos, comumente utilizada como cachimbo para consumo de drogas.

Em continuidade às buscas, os policiais dirigiram-se à propriedade onde há uma construção em andamento, localizada às proximidades do local dos fatos, onde encontraram embaixo de telhas, 01 (uma) porção de substância análoga à “maconha”.

Encerradas as buscas, as substâncias estupefacientes apreendidas foram submetidas à exame preliminar e definitivo, pelo que restou constatado tratar-se de “maconha” e “cocaína”, substâncias estas que causam dependência física e psíquica, de uso proscrito no País (consoante fls. 26/33).

Extrai-se do incluso inquérito policial, que os denunciados CRISTIANO MONTEIRO DA SILVA, vulgo “DUDU” e KELLY DOURADO DA SILVA, são conhecidos nesta comarca de Campinápolis/MT como traficantes de drogas, estando associados para tal finalidade, e que, para obterem êxito na empreitada delitiva, utilizam-se do seguinte modus operandi: escondem as substâncias entorpecentes nas localidades já mencionadas, quais sejam, no terreno baldio situado aos fundos de sua residência, bem como em uma propriedade próxima, para que, caso sejam surpreendidos com a chegada da polícia, não sejam autuados em posse de entorpecentes; trancam a porta da residência com corrente e cadeado voltado para o lado externo, para transparecer que não estão em casa e, por fim, quando os usuários chegam ao local para adquirir drogas, deslocam-se às localidades onde guardam os entorpecentes e, de maneira dissimulada, no ato da entrega, fingem estabelecer diálogo com os mesmos e, ao terminar a conversa, em um aperto de mão repassam aos mesmos as drogas (cf. Relatório de fls. 12/15 e Termo de Depoimento de fls. 43/44).

Registra-se haver nestes autos o informe de que o denunciado CRISTIANO é useiro e vezeiro na prática delitiva de mercancia de drogas, sendo certo, inclusive, ter sido autuado em flagrante delito em outras duas ocasiões, consoante teor do Relatório de fls. 16/17 e Folha de Antecedentes de fls. 133, bem como a increpada KELLY, também já fora autuada por idêntica prática delitiva, conforme Folha de Antecedente de fls. 136/137.

Não bastasse isso, há nos autos, relatos de usuários de drogas, os quais esclarecem ter adquirido por diversas vezes das pessoas dos denunciados CRISTIANO e KELLY, substâncias entorpecentes.

Em sendo assim, a materialidade resta suficientemente demonstrada, por meio da apreensão das drogas, que submetidas a exame preliminar constatou-se tratar de Maconha e Cocaína, substâncias de uso proscrito no país, as quais causam dependência física e psíquica, conforme Laudo de fls. 31/33. (...)”

DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

A defesa requer, para ambos os apelantes, a aplicação do princípio da insignificância, ante a ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos.

Data vênia, sem razão.

O Superior Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido nos autos do HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19.4.2004).

Com efeito, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de drogas, uma vez que trata-se de crime de perigo abstrato, em que o bem tutelado pela norma é a saúde pública. Irrelevante, portanto, para a tipificação da conduta, a quantidade de entorpecente apreendido em poder do agente.

Atente-se:

“HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de Colegiado ou individual. TRÁFICO – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PEQUENA QUANTIDA)DE – INSIGNIFICÂNCIA.
O tráfico, pouco importando a quantidade da substância entorpecente, é crime que não viabiliza a observância do princípio da insignificância.”
(HC 141500, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 26-02-2019 PUBLIC 27-02-2019)(g.n).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.PACIENTE REINCIDENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida.
2. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.o 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...) 7. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021) (g.n).

Desta forma, considerar como ínfimo, ou irrelevante o grau de reprovabilidade do comportamento dos recorrentes, somente em razão da quantidade de entorpecente que apreendido (43,6g de
Cannabis sativa L
e 2,2g de Cocaína) é um verdadeiro incentivo para que continuem na pratica delituosa, uma vez que não lhe trará consequências.

DA ABSOLVIÇÃO.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência, relatório policial, auto de apreensão, exame preliminar de droga, laudo definitivo, termo de depoimento, termo de declarações, termo de qualificação (id. 115314577/115314578); e relatório policial (id.115314578).

Aduz do laudo de constatação de drogas que a porção I, possuía 43,6g (quarenta e três gramas e seis centigramas), apresentando resultado positivo para
Cannabis sativa L
, e a porção II, possuía 2,2g (dois grama e dois centigramas), apresentando resultado positivo para cocaína.

Além disso, consta no termo de apreensão que também foram apreendidas embalagens de plástico e papel alumínio.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos agentes prisionais, os quais foram responsáveis pela apreensão, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante Cristiano Monteiro da Silva, conhecido como “Dudu”, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que as portas de sua casa não eram fechadas por cadeados e correntes. Afirmou que não sabe informar quanto ao fluxo de pessoas em sua residência, uma vez que saia cedo e somente retornada no período da tarde. Negou estar comercializando drogas, salientando que sua esposa também não vende; contudo é usuária de entorpecente. Declarou que os policias cumpriram mandado de busca e apreensão em sua residência, porém nada de ilícito foi encontrado consigo. Esclareceu que foi abordado ainda na rua e que não acompanhou as buscas em sua residência, não sabendo informar se foi apreendido entorpecentes.

Em juízo o apelante Cristiano Monteiro da Silva permaneceu em silêncio.

A apelante Kelly Dourado da Silva, perante a polícia aduziu que morava juntamente com seu esposo na casa e que ambos não são usuários de entorpecentes; contudo esta informou fumar cigarro. Negou que esta e seu esposo realizem a comercialização de entorpecentes. Declarou que no dia da busca e apreensão não estava em casa e que nunca conversou com Anária sobre drogas.

Em juízo a apelante Kelly Dourado da Silva também permaneceu em silêncio.

Em que pese a negativa da autoria pelos apelantes, os depoimentos prestados pelas testemunhas e pelos policiais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

A testemunha Divino Silva dos Santos, perante a autoridade policial salientou que é usuário de maconha e pasta base há, aproximadamente, 03 anos. Alegou que quando vem para a cidade sempre faz uso de entorpecente e que para realizar a compra pergunta para alguns usuários. Afirmou que a Kelly e o “Dudu” também são fornecedores de drogas. Esclareceu que a Kelly foi até o “cabaré” para realizar a venda de entorpecentes.

A testemunha Neilton Joaquim Barbosa na fase inquisitiva aduziu que conhece a Kelly e o Cristiano a muito tempo e que comprava pasta base de cocaína de ambos. Aduziu que em um momento crítico em que passou por causa do uso de drogas, chegou a entregar uma motocicleta para a Kelly e o Cristiano em troca de 06 caixas de pasta base.

Cumpre asseverar que, em que pese as testemunhas não tenham sido ouvidas em juízo, seus depoimentos estão em consonância com os demais depoimentos que abaixo transcrevo, vejamos:

A testemunha Anária Avelino Gomes perante a autoridade policial aduziu que
“no ano passo, não sabendo especificar a data, KELLY e CRISTIANO, conhecido como “DUDU” alugaram uma casa de tábua perto da residência da depoente e inicialmente KELLY pediu que fosse fazer uma limpeza no terreno e na casa para ela; QUE durante a limpeza no terreno, sem querer, acabou encontrando um vidro de pó royal, com uma quantidade de substância estranha, parecendo pedrinhas, envolvidas numa sacola na cor branca; QUE após isso ficou assustada, pois ouviu vários comentários pela rua que KELLY e “DUDU” eram traficantes e já estiveram presos por tráfico de drogas, então acabou deixando o vidro no mesmo local, pois não tinha certeza que era droga; QUE após terminar a limpeza, “DUDU” chegou perguntando por uma peça e após dizer que tinha jogado todo o lixo na rua, ele foi até o lixo e revirou todo o lixo procurando algo; QUE KELLY e DUDU ficaram morando por uns 04 meses e desde que se mudaram para o local, a partir da segunda semana, verificou uma movimentação muito grande na residência do casal; (...) QUE por estar muito incomodada e estar com medo, certo dia viu DUDU indo no mesmo caminho, nas redondezas da casa dele, então após ele retornar resolveu ver se havia algo no local e acabou encontrando embaixo de umas telhas, local onde DUDU tinha ido, um tablete de alguma coisa, a qual depois soube ser maconha; (...)”

Em juízo, a testemunha Anária Avelino Gomes asseverou que
“Que conversou com o policial Oseias, comentou sobre que uma criança da vizinha estava passando no quintal no perto da casa onde Cristiano morava, encontrou um frasco de desodorante com entorpecente, Cristiano começou a dizer que era do seu filho, tinha grande movimentação de pessoas, uns da cidade outros desconhecidos, Kelly morava na casa com Cristiano como um casal, todos os dias havia briga entre eles, Kelly chegou ir várias vezes para casa da declarante, para se esconder do agressor, por temer que ele pudesse evadir sua residência, fez a denúncia para o policial Oseias. A movimentação cada dia estava mais, já estava em volta dos terrenos, sempre ficava nos fundos do quintal para as crianças não ficar vendo a movimentação que ali acontecia, sempre mexia nos terrenos esse terreno estava aos cuidados da declarante, tinha material de construção, a maior movimentação nesse terreno onde estava os materiais, as pessoas procurava pela Cristiano, relata que presenciou o dia que os policiais foram fazer a busca e apreensão, o local onde apreendeu o material, não foi na casa que eles moravam, não acompanhou as buscas dentro da casa, não viu se encontram alguma substância na casa, sempre via a movimentação entre as pessoas que chegavam lá, via que Cristiano ia até o mato nos terrenos vizinhos e pegava alguma coisa branca e entregava para essas pessoas que estavam ali esperando, esses terrenos pertencia a outra pessoa, não dava para ver se recebia alguma coisa em troca. O policial Oseias ficou um mês indo todos os dias até sua casa para monitorar a movimentação na residência deles. As pessoas que iam lá eram usuários de drogas, não sabe dizer o nome, indígenas, uma delas era a Divina Mônica, outras pessoas que não conhece, nunca presenciou a Kelly ir até os terrenos.” (Retirado da Parecer – id. 117937461)”.

Corroborando, temos o depoimento da testemunha Juscelino Ferreira da Luz, policial militar, que na fase inquisitiva aduziu que
“foi solicitado apoio da Polícia Judiciária Civil para cumprirem um Mandado de Busca e Apreensão na residência de CRISTIANO MONTEIRO DA SILVA, vulgo “DUDU” e sua esposa KELLY DOURADO DA SULVA, expedido pelo Juiz da Comarca na época, Dr. Marcos Terêncio; QUE na parte da manhã, não se lembrando o horário exato, iniciaram as buscas; QUE ao chegarem no local a porta estava aberta, haja vista que CRISTIANO e KELLY fugiram do local pouco antes da chegada dos Policiais, abandonando a casa naquela momento; QUE afirma que as denúncias de vizinhos eram constantes, os quais afirmavam que na referida residência havia uma movimentação intensa de brancos e índios e muitas motos que iam até o local (casa de Cristiano e Kelly) e saíam rapidamente; QUE os vizinhos diziam que a situação estava fora do controle e todos estavam amedrontados com a situação; QUE durante as buscas localizaram entorpecentes tipo maconha e também pasta base de cocaína; (...); QUE ao que se recorda uma quantidade de droga foi localizada no fundo do quintal, outra quantidade escondida em um monte de telhas ou tijolos e outra quantidade em uma casa que estava sendo construída, locais estes informados pela vizinha, pois ela relatou com detalhes que as pessoas chegavam, CRISTIANO acompanhava tais pessoas até esses lugares e depois saiam rapidamente; (...)”

Já em juízo, a testemunha Juscelino Ferreira da Luz, policial militar, asseverou que
“Lembro-me vagamente da diligência. Me recordo que haviam noticias que eles estavam praticando tráfico no local, havia movimento de gente e algumas pessoas que foram pegas disseram que compraram lá e tal. Os dois viviam na mesma residência e foi cumprido um mandado de busca eu acho, e as pessoas que disseram que compravam drogas lá disseram que compravam dos dois. Eu não me recordo precisamente se essas notícias duraram muito tempo ou se logo teve a busca. Eu participei da busca mas não me recordo como e onde estavam acondicionas as drogas. Comentários diziam que a Kelly e o Cristiano eram usuários na época, mas não me recordo no dia da busca no local. Eu não me recordo se eles já foram presos por uso de drogas, eu estando de serviço, não. Eu acompanhei a busca e apreensão mas não me recordo se foi encontrado algo na residência porque eu fiquei do lado de fora. Eu acompanhei de longe a busca no terreno baldio vizinho a residência e tinha mato alto e capim. Eu não me recordo se alguém indicou o local da droga ou se a polícia encontrou fazendo a busca (...)” (Retirado do Parecer – id. 117937461)”.

A testemunha Oseias Nogueira da Silva, investigador de polícia, perante a autoridade policial aduziu que
“há algum tempo vinha recebendo notícias de que na residência dos indiciados CRISTIANO e KELLY, estava acontecendo o tráfico de entorpecentes, sendo que as denúncias se intensificaram a medida que o tempo passava, denúncia anônimas e de vizinhos; QUE nessas denúncias as pessoas diziam que durante a noite a movimentação de pessoas, inclusive índios, era intensa e no período do dia acontecia mais de forma esporádica; QUE diante da situação decidiu-se, juntamente com os demais investigadores monitorar o casal utilizando-se do meio de investigação conhecida como campana, vigiar a residência do casal principalmente no período noturno, sendo comprovada a movimentação; QUE diante da constatação de movimento na residência do casal e também das DENÚNCIAS da senhora ANÁRIA que dizia explicitamente sobre os locais onde CRISTIANO sempre se dirigia nas dependências do lote, bem como de sua residência e também nos entornos, decidiu relatar o fato ao Delegado de Polícia, Dr. Rodrigo Bastos Silva, que representou pelo Mandado de Busca e Apreensão o qual foi deferido pelo MM juiz Marcos Terêncio Agostinho Pires; QUE na data 01/06/2011 deu-se cumprimento ao mandado de busca e apreensão n.o 455-60.2011.0021 das Comarcas de Campinápolis-MT, na residência dos suspeitos; QUE no cumprimento do referido mandado, obtiveram êxito, encontrando papelotes de substancias aparentando ser entorpecentes, nos locais onde a senhora ANÁRIA dizia que Cristiano e Kelly escondiam o material ilícito; (...)”

Em juízo, a testemunha Oseias Nogueira da Silva, investigador de polícia, asseverou que
“ Uns dos denunciantes dizia que via a movimentação e sabia onde ele guardava o entorpecente que era no terreno baldio nos fundos da casa deles, foi feita a busca e apreensão no local os moradores Cristiano e Kelly não estavam na residência no momento da busca, foram acompanhados pelos denunciantes, e foram encontrados os entorpecentes, um frasco de desodorante onde havia um material parecido com maconha, na construção foi localizado um material parecido com maconha bem maior, estavam, prontas para serem vendidas, fizeram campana para ver a movimentação no dia da busca, encontraram uma carteira de trabalho em nome de Leidiane, com a foto da Kelly, carteira de uma terceira pessoa com a foto de outra, vários usuários favam o mesmo teor, Cristiano e Kelly Trabalhavam em conjunto. Que Anária relatou que estava insuportável a movimentação na casa, podemos constatar foi a movimentação de usuários, que caracteriza comércio de droga havia informações vizinhos que a Kelly sofria agressões, onde foram encontrados os entorpecentes foi no terreno baldio ao lado. Que a vizinha que indicou onde havia a movimentação, no terreno onde havia uma construção.” (Retirado do Parecer – id. 117937461)”.

Consigno que, é possível notar dos depoimentos acima transcritos que as testemunhas foram categóricas ao salientarem que os apelantes comercializavam entorpecentes; bem como havia uma grande movimentação de pessoas em sua residência.

Ainda, quanto aos depoimentos dos policiais, é sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e guardava uma certa quantidade de substância entorpecente, popularmente conhecida por maconha e pasta base de cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos
43,6g
(quarenta e três gramas e seis centigramas), de
Cannabis sativa L
,
e
2,2g
(dois grama e dois centigramas), de
cocaína.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito ou guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos recorrentes, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação dos apelantes em serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu,
foram apreendidos
43,6g
(quarenta e três gramas e seis centigramas), de
Cannabis sativa L
,
e
2,2g
(dois grama e dois centigramas), de
cocaína.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 33, §3o, DA LEI DE DROGAS.

A defesa requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no §3o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006; contudo, sem razão.

O §3o, do art. 33, da referida Lei estabelece que
“Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”.

Com efeito, cumpre consignar que, de acordo com as provas acostadas aos autos; bem como os depoimentos acima transcritos, restou categoricamente demonstrado que os apelantes não ofereciam entorpecentes para pessoas de seu convívio, mas sim os comercializavam.

Ainda, ressalta-se que para a configuração da infração disposta no referido parágrafo, é necessário o preenchimento de alguns requisitos cumulativos, dentre os quais temos; atingir pessoa de relacionamento dos agentes; bem como ter a finalidade de consumir a droga em conjunto, o que não restou demonstrado nos autos, uma vez que os apelantes em seus depoimentos asseveraram não serem usuários de entorpecentes.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DISPOSTO NO
ART. 28 OU
ART. 33, § 3o
, AMBOS
DA LEI No 11.343/06
.
NÃO ACOLHIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA.
USO COMPARTILHADO NÃO DEMONSTRADO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES CRIMINAIS E QUANTIDADE DA DROGA DEVIDAMENTE CONSIDERADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5a C. Criminal - 0004134-83.2016.8.16.0165 - Telêmaco Borba - Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - J. 24.10.2020)” (TJ-PR - APL: 00041348320168160165 PR 0004134-83.2016.8.16.0165 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 24/10/2020, 5a Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/10/2020)(g.n).

“
APELAÇÃO CRIME.
TRÁFICO
ILÍCITO DE
DROGAS
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. (...).
PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO
33
,
§ 3a
, DA
LEI

11.343
(USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTES). IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PERMISSIVOS.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE
DROGAS
QUE SE APRESENTA INARREDÁVEL. (...). 6. Para a configuração da infração disposta no artigo
33
,
§ 3o
, da
Lei de Drogas
, é necessário o preenchimento de alguns requisitos cumulativos, dentre os quais: atingir pessoa de relacionamento do agente e ter a finalidade de consumir a droga em conjunto, o que não se vislumbrou no particular. (...)”. (TJPR - 4a C. Criminal -
0000018-36.2018.8.16.0077
– Cruzeiro do Oeste – Rel: Celso Jair Mainardi – J.18.10.2018) (g.n).

Portanto, não há como acolher a tese da defesa de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de compartilhamento de entorpecentes, uma vez que não preencheram os requisitos; bem como restou demonstrado a traficância.

DA DOSIMETRIA.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima; a fixação do regime inicial no aberto; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Consigno, portanto, que analisarei individualmente os pedidos referente a dosimetria da pena.

Do Apelante

Cristiano Monteiro aa Silva

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da fundamentação utilizado pelo magistrado singular para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, vejamos:

“(...) A conduta dos réus não se amoldam à tipificação do chamado Tráfico Privilegiado, isto, pois, resta evidenciado que CRISTIANO e KELLY se dedicavam à atividade criminosa consistente na mercancia de drogas, tendo por base os depoimentos firmes e harmônicos dos policiais civis e militares que atuaram no feito, bem como pelo depoimento de DORGIVAL que afirma ter conhecimento de que CRISTIANO atua na mercancia de entorpecentes nesta urbe há tempos, tendo ouvido tal afirmação de diversos usuários de drogas, inclusive, do próprio réus, quando lhe emprestou dinheiro para a aquisição de entorpecentes.

A existência de tal intuito não enseja sua aplicação de forma automática aos réus, apenas em razão de sua primariedade, devendo para seu reconhecimento, ser analisado todo o conjunto probatório, que, no caso revela-se incabível.

...

Diante do contexto probatório alhures referido, tenho que restou suficientemente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas imputado aos réus. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Denota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de que o apelante não preenche os requisitos necessários.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes das testemunhas e dos policiais.

Além disso, não consta nos autos qualquer documento que comprove a ocupação licita do apelante, ao qual possa afastar a tese de que este não se dedicava a atividade criminosa.

Portanto, entendo que resta configurado que o apelante se dedicava à atividade criminosa, não preenchendo os requisitos obrigatórios do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Logo, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

No tocante a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, verifica-se que não assiste razão a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de acordo com o
quantum
da pena aplicada, não havendo que se falar em regime menos gravoso.

Portanto, mantenho o regime inicial no semiaberto, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Atente-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ” (g.n)

Desta forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Da Apelante

Kelly Dourado da Silva

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da fundamentação utilizado pelo magistrado singular para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, vejamos:

“(...) A conduta dos réus não se amoldam à tipificação do chamado Tráfico Privilegiado, isto, pois, resta evidenciado que CRISTIANO e KELLY se dedicavam à atividade criminosa consistente na mercancia de drogas, tendo por base os depoimentos firmes e harmônicos dos policiais civis e militares que atuaram no feito, bem como pelo depoimento de DORGIVAL que afirma ter conhecimento de que CRISTIANO atua na mercancia de entorpecentes nesta urbe há tempos, tendo ouvido tal afirmação de diversos usuários de drogas, inclusive, do próprio réus, quando lhe emprestou dinheiro para a aquisição de entorpecentes.

A existência de tal intuito não enseja sua aplicação de forma automática aos réus, apenas em razão de sua primariedade, devendo para seu reconhecimento, ser analisado todo o conjunto probatório, que, no caso revela-se incabível.

...

Diante do contexto probatório alhures referido, tenho que restou suficientemente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas imputado aos réus. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Denota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de que a apelante não preenche os requisitos necessários.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que a apelante não faz jus ao benefício, considerando que esta estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes das testemunhas e dos policiais.

Além disso, não consta nos autos qualquer documento que comprove a ocupação licita da apelante, ao qual possa afastar a tese de que esta não se dedicava a atividade criminosa.

Portanto, entendo que resta configurado nos autos que a apelante se dedicava à atividade criminosa, não preenchendo os requisitos obrigatórios do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Logo, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão da apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

No tocante a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, verifica-se que não assiste razão a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de acordo com o
quantum
da pena aplicada, não havendo que se falar em regime menos gravoso.

Portanto, mantenho o regime inicial no semiaberto, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Atente-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Desta forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
Cristiano Monteiro da Silva
e
Kelly Dourado da Silva
e, no mérito,
nego provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022