Tribunal: TJMT
Processo: 1005866-70.2017.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - APELO DESPROVIDO.
1 –A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - O Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 - Não houve preterição a nomeação do Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005866-70.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CLEIFISMAR GOMES DE MORAES - CPF: 898.757.451-20 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS -

APELO DESPROVIDO.

1 –A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - O Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 - Não houve preterição a nomeação do Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
CLEIFISMAR GOMES DE MORAES

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Cleifismar Gomes de Moraes,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária decorrente de Preterição em Concurso Público no. 1005866-70.2017.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito.

Condenou a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes

arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, porém suspensa a exigibilidade diante da concessão da justiça gratuita.

Insurge-se
Cleifismar Gomes de Moraes
contra a r. sentença, pugnando pela reforma da sentença, uma vez que o Magistrado
a quo
não observou os fatos do curso processual e documentos comprobatórios constantes nos autos, que comprovam de forma inquestionável a existência de, ao menos, 626 (seiscentos e vinte seis) cargos, que preterem a parte recorrente.

Pontua que, é imprescindível destacar a irregular realização do concurso público do CEPROMAT, o qual foi divulgado por meio do Edital n. 001/2011 – de 24.11.2011, durante o prazo de validade do certame, em que o autor se encontra classificado, e que a referida preterição comprovada está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015).

Sustenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como exemplo da empresa Ábaco Tecnologia de Informação Ltda., que possui terceirizados lotados em diversas secretarias estaduais, ocupando cargos que deveriam ser dos classificados em concurso, tendo em vista que ocupam, entre outros, a função inerente aos técnicos da área instrumental do governo.

Nestes termos,
requer a reforma da decisão objurgada, para que seja julgado totalmente procedente a presente demanda, nos termos declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID 86684013)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 92965978, manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 15 de março de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Cleifismar Gomes de Moraes,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária decorrente de Preterição em Concurso Público no. 1005866-70.2017.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Compulsando os autos, verifica-se que, o Autor, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era ao preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – Analista de Sistema, que previu a existência de
38 (trinta e oito) vagas
,
de ampla concorrência,
do qual restou classificado em
236a
lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame encerrou em
29-6-2014
, e que foram convocados
81
(
oitenta e um
) candidatos para tomarem posse (Id. 86684008).

Pois bem.

Em suas razões recursais,
Cleifismar Gomes de Moraes,
assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Ademais, o Apelante aduz que, há
decisões díspares dentro da mesma comarca, uma vez que, demais juízes de piso, vem reiteradamente confirmando a preterição de candidatos que viveram situação idêntica à da parte Autora.

Pois bem.

Verifico que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016”.) [Destaquei].

In casu
, o Apelante foi classificado na
236a colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa
38 (trinta e oito) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, ou seja, restou classificado, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
nos termos do RE no 837.311.
Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

(APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL No 70081512998 (No CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000 - COMARCA DE PORTO ALEGRE) [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO.

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE no 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação,
em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3. Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

(APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL No 70079348314 (No CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000 - COMARCA DE CAXIAS DO SUL). [Destaquei].

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

Por fim, o Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.

EDITAL 21/2005. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1)

Preliminar de cerceamento de defesa –
É cabível a inversão do ônus da prova quando a parte não possuir acesso a documentos ou informações necessárias à demonstração do seu direito, o que não é o caso dos autos, já que as contratações dos servidores do Estado são públicas e previamente autorizadas por lei, de modo que cabia à demandante comprovar a ocorrência dos fatos alegados.

2)

Mérito – A sentença proferida não merece reparos, pois a prova produzida comprovou que, durante o prazo de validade do concurso, não ocorreram contratações temporárias para o cargo no qual a autora restou aprovada. Consta ainda que, mesmo após o vencimento do certame, a Secretaria de Educação não firmou nenhum contrato emergencial para a vaga pretendida.

3) É consabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Todavia, no caso em tela, não havia no instrumento convocatório indicação de quantidade de vagas especificamente para a cidade e a disciplina de opção da requerente, o que, aliado à ausência de prova de preterição da candidata, afasta a pretensão de nomeação para o cargo em questão.

RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO INOMINADO SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA No 71005862933

(No CNJ: 0057395-32.2015.8.21.9000 COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

Ainda, diante do sustentado pelo apelante, este requer a reforma da decisão quanto aos lucros cessantes e dano moral, aduzindo a comprovação de preterição durante a validade do certame.

Ocorre que, como já sustentado acima, não houve preterição a nomeação de
Cleifismar Gomes de Moraes
, além de que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

Diante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
Cleifismar Gomes de Moraes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022