Tribunal: TJMT
Processo: 1001783-54.2019.8.11.0004
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001783-54.2019.8.11.0004
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[DEOCLECIANO LIMA DE SOUSA - CPF: 860.644.601-72 (RECORRENTE), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), FELIPE TEIXEIRA VIEIRA - CPF: 020.144.391-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O REJEITOU. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Embargos de Declaração

1001783-54.2019.8.11.0004

Classe CNJ

1689

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Sorriso/MT

Embargante(S):

Deocleciano Lima de Sousa

Embargado(s):

Estado de Mato Grosso

Mato Grosso Previdência - MTPREV

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

15 de março de 2022

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. VÍCIOS NÃO RECONHECIDOS. FEITOS ESCLARECIMENTOS SEM ALTERAR O RESULTADO DO JULGAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

Se no acórdão inexistem os vícios apontados, feitos esclarecimentos para aclarar a decisão, sem alteração do resultado do julgamento, rejeita-se os embargos de declaração.

RELATÓRIO

Colendos Pares:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos em face ao acórdão proferido por esta Turma Recursal que, por unanimidade, conheceu do recurso inominado interposto pelo Recorrente, ora Embargado, deu-lhe provimento e julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial, nos termos do voto do Relator.

O Embargante alega que os presentes Embargos visam sanar contradição, omissão e obscuridade. Aduz que ajuizou Ação de Declaração de Inexigibilidade c/c Repetição de Indébito c/c Tutela de Urgência, para fazer cessar os descontos previdenciários ilegais, que foi reconhecido na sentença.

Afirma que a decisão embargada é contraditória ao não aplicar o entendimento firmado no Tema no 163 do Supremo Tribunal Federal, bem como que há contradição em relação à aplicação da Lei Complementar no 04/1990 que deve ser aplicada à categoria que pertence, e ainda a omissão à Lei Complementar dos Policiais Civis 407/2010, bem como a contradição à Emenda Constitucional 92/2020, em seu artigo 7o.

Assevera que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso firmou entendimento recente em caso idêntico declarou a ilegalidade da cobrança e determinou a restituição do desconto previdenciário, indevido sobre o adicional noturno da categoria dos policiais civis.

Diz haver contradição e omissão na análise da Lei Complementar dos Policiais Civis. Argumenta que o ponto contraditório que merece ser esclarecido é quanto à existência da Lei Complementar no 04/1990, que rege a carreira dos Policiais Civis e Militares, que prevê a não incorporação dos valores descontados a título de adicional noturno.

Assevera que o art. 175, § 1o da Lei Complementar no 407/2010 dos Policiais Civis dispõe que o adicional noturno não se incorpora ao subsídio ou provento do policial civil, por isso no momento de calcular a aposentadoria não será levado em consideração os valores recebidos pelo servidor, uma vez que esta categoria possui integralidade e paridade.

Defende que a categoria dos policiais civis possui a integralidade e paridade remuneratória, conforme o mesmo artigo 7o, da Emenda Constitucional no 92/2020 citada na decisão, a qual dispõe que a aposentadoria se dará com proventos correspondentes a totalidade da remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria (integralidade), e revisão na mesma data e proporção dos servidores que se encontram em atividade (paridade). Assim, no momento de ser calculada a aposentadoria não será levado em consideração os valores recebidos a título de adicional noturno, por isso não deve haver compensação.

Ao final requer que os Embargos de Declaração sejam acolhidos, que seja reconhecida e existência de omissão, contradição obscuridade e seja mantida a sentença recorrida.

Nas contrarrazões o Estado alega que a intenção dos embargados é apenas rediscutir a matéria, e ao final requer que os Embargos de Declaração sejam julgados improcedentes.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares,

O acórdão embargado decidiu que, em se tratando de servidor público estadual que ingressou no serviço após a EC 41/03, é legal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias (terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, adicional noturno e do adicional de insalubridade), por serem incluídos no cálculo dos proventos da aposentadoria (LC estadual n.o 202/04, art. 2.o, c/c LC n.o 04/90, art. 57). E, se os valores descontados nos vencimentos do servidor a titulo previdenciário vão incorporar aos seus proventos de aposentadoria, não se trata de violação ao Tema no 163 do STF, em face da diferença do tratamento remuneratório entre o servidor federal e o estadual. Por isso foi reconhecido que no âmbito estadual, considera-se para efeito de desconto previdenciário, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.o 41/2003, a remuneração total do servidor público estadual civil e militar em atividade.

SOBRE A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO POR NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 163 DO STF.

A Constituição Federal, no capítulo que trata dos Servidores Públicos, a respeito do regime de previdência, assegurou a autonomia aos Estados e Município, pois dispõe em seu art. 40 e § 3o,
in verbis:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 103/2019)

§ 3o As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo
.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 103/2019)

A Carta Magna, no capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional, em seu no art. 149, § 1.o, delegou aos Estados e Municípios a competência concorrente para legislarem sobre o regime previdenciário de cada ente estatal,
in verbis
:

Art. 149 (...)

§ 1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 103/2019)
.

Em decorrência da referida autorização constitucional, o Estado de Mato Grosso editou a Lei Complementar no 202/2004, que dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas, prevê em seu artigo 2o que
a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a
remuneração total
do servidor
.

No caso dos servidores públicos civis do Estado de Mato Grosso, a Lei Complementar estadual n.o 04/90 (Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais), em seus artigos 56 e 57 traz a diferença entre vencimento e remuneração,
in verbis
:

Art. 56. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados.

No mesmo sentido é o conceito clássico sobre a diferença entre remuneração e vencimento, esculpido nos artigos 40 e 41 da Lei no 8.112/1990, a seguir transcritos:

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Deste modo, o Estado de Mato Grosso, dentro da sua competência legislativa concorrente, optou por considerar que o desconto previdenciário incida sobre a totalidade da remuneração de seu servido público, considerada esta o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias. Assim, a previsão na legislação estadual de que a remuneração é o vencimento do cargo acrescido das vantagens,
permanentes ou temporárias
é plenamente constitucional e legal.

Em razão desse fato o acórdão decidiu que não se aplica aos servidores públicos do Estado de Mato Grosso, o entendimento jurisprudencial constante no Tema no 163 do Supremo Tribunal Federal, que:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.”
(RE 593068, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019). Mas, o referido Tema é relativo ao julgamento de um caso que envolveu a situação jurídica de um servidor público federal cuja regra remuneratória difere da estadual.

Logo, de acordo com o referido Tema da Corte Suprema, a
contrario sensu
, pode haver a incidência da contribuição previdenciária sobre verba incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. Assim, não deve se aplicado o Tema de repercussão geral no 163, pois este se refere apenas às verbas não incorporáveis no cálculo da aposentadoria, que não é o caso destes autos.

A referida Corte vem reiteradamente decidindo que não há inconstitucionalidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório, pagas a servidores públicos Estaduais, se forem incorporáveis no cálculo dos proventos de aposentadoria.

Eis decisões, em casos similares, em recursos oriundos do Estado de São Paulo, em que a verba transitória incorpora nos cálculos das verbas da aposentadoria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO RECURSO.

1. Firmada a premissa de que a verba é incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, com base no art. 6o da LC estadual no 432/1985, o órgão reclamado decidiu o caso atento às diretrizes fixadas no julgamento do Tema 163, pelo que não procede a alegada má aplicação da sistemática da repercussão geral.

2. A petição de agravo interno não impugnou os fundamentos da decisão agravada. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido.

(
STF
– Reclamação Constitucional no 43.252/AGR/SP – Relator Ministro Luís Roberto Barroso, em sessão virtual ocorrida de 4 a 14 de dezembro de 2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA INCORPORÁVEL AO PROVENTO DE APOSENTADORIA. HARMONIA ENTRE O JULGADO RECLAMADO E A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. TEMA 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. FALTA DE ADERÊNCIA AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao contrário do alegado, o ato impugnado está em harmonia com a tese de julgamento do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, uma vez que, no julgado reclamado, ficou estabelecido que o adicional de insalubridade, à luz da Lei Complementar 432/85, por integrar a remuneração para fins de aposentadoria, deve também integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

2. À falta de identidade material entre paradigma e paragonado, a reclamação não colhe êxito. Afigura-se descabido o uso da via como sucedâneo recursal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
– Ag. Reg. Na Reclamação Constitucional no 40.726/AGR/SP – Relator Ministro Edson Facchin, em sessão virtual ocorrida de 5 a 12 de fevereiro de 2021).

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 593.068-RG (TEMA 163). RE 642.682-RG (TEMA 448). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. NEGADO SEGUIMENTO”.

(
STF
– Reclamação Constitucional no 46.914 - Relatora Ministra Rosa Weber – J. 20/04/2021 - Publ. 23/04/2021)

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 593.068/SC (TEMA 163). RE 642.682/SP (TEMA 448). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ATO RECLAMADO EM CONFORMIDADE COM A REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO”.

(
STF
– Reclamação Constitucional no 47.205 - Relatora Ministra Rosa Weber – J. 07/05/2021 - Publ. 11/05/2021).

AGRAVO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 593.068/SC (TEMA 163). RE 642.682/SP (TEMA 448). INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 432/1985 DO ESTADO DE SÃO PAULO. VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Suprema Corte, ao exame do RE 593.068/SC (Tema 163), concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, como, em regra, no caso do adicional de insalubridade.

2. Quanto ao adicional de insalubridade dos policiais militares instituído pela Lei Complementar do Estado de São Paulo 432/1985, esta Suprema Corte, ao julgamento do RE 642.682/SP (Tema 448), reafirmou a sua jurisprudência no sentido da impossibilidade de extensão, como corolário da paridade, do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos cuja aposentadoria ocorreu antes da instituição de tal verba pecuniária, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do art. 6o de referida Lei Complementar.

3. Inocorrente violação das decisões proferidas pelo STF no RE 593.068/SC (Tema 163) e no RE 642.682/SP (Tema 448), porquanto mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade com fundamento no art. 6o da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, por se tratar de verba incorporável aos proventos de aposentadoria e auferida pelos agravantes não por norma de extensão, mas sim pelo exercício, quando em atividade, de efetiva atividade insalubre. Precedentes.

4. Agravo conhecido e não provido.

(STF – Reclamação Constitucional no 47.231 - Relatora Ministra Rosa Weber – J. 11/10/2021 – Div. 15/10/2021 Publ. 18/10/2021 DJe 206 -).

A Turma Recursal do Juizado Especial daquele Estado tem decidido da mesma forma, conforme se vê no julgamento dos autos n
o 1008991-19.2020.8.26.0269
,
assim ementado:

“Ementa: Recurso inominado – Investigador de Polícia – regularidade da incidência de contribuição previdenciária sobre valor pago a título de adicional de insalubridade – cômputo de tal rubrica no cálculo dos proventos decorrentes da aposentação – identidade de parâmetros para fixação das regras de custeio (artigos 8o e 9o da LCE 1.012/07) e de fixação do benefício correspondente (artigo 6o da LCE 432/85) – inocorrência de conflito com o posicionamento firmado pelo C. STF no tema 163 (
RE 593.068
/SC), que somente excepciona o adicional da incidência da contribuição quando não incorporável aos proventos de aposentadoria – tese reiterada pela Turma de Uniformização processo número
000005629.2020.8.26.9024
-reforma da r. sentença – provimento ao recurso - improcedência da ação”.

O excelso Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário da decisão acima, (RE 1.352.711-SP), o Ministro relator em sua decisão prolatada em 22/11/2021, citou os seguintes precedentes como fundamentos para decidir: (ARE 1.246.446-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020); (RCL 38.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 9/3/2020); (RCL 40.606-AgR-segundo, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/5/2021) e (RCL 46.914-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/6/2021.

Como já dito, no Estado de Mato Grosso, tal como ocorre no Estado de São Paulo, as verbas transitórias recebidas pelos servidores públicos estaduais são inseridas na base de cálculo das verbas da aposentadoria, por isso o acórdão recorrido decidiu que não se aplica o Tema 163 do STF.

Pela leitura do referido Tema, a contribuição previdenciária não incide sobre verba não incorporável, porém, apesar de não se considerar como incorporável em sentido
lato senso
, observa-se que o ESTADO DE MATO GROSSO, ao fazer o cálculo de aposentadoria, inclui os valores com os descontos sobre o total para fins de cálculo da previdência, ou seja, o cargo em comissão, bem como, outras verbas tais como: adicional de insalubridade, adicional noturno e outros, são utilizados o montante total, considerados os 80% da remuneração para fins de aplicabilidade daqueles que adentraram no serviço público após a EC 41/2003, sendo devidamente aproveitado para fins de aposentadoria o percentual também descontado sobre o cargo em comissão, entre outras verbas, ou seja, o servidor público que adentrou no serviço público após a EC 41/03 terá a seu favor o recebimento futuro da aposentadoria, considerada a média, com base nas contribuições totais, englobadas as parcelas descontadas destas outras verbas.

Cabe diferenciar a respeito do servidor que ingressou no serviço público antes da vigência da EC 41/2003, cuja aposentadoria, em momento posterior, terá direito à integralidade e paridade remuneratória com os servidores da ativa, desde que atendam aos requisitos estabelecidos na EC
47
/05. Já para os que ingressaram no serviço público após a edição de referida EC segue regramento previdenciário diverso, sem ter direito à integralidade e paridade remuneratória com os servidores da ativa.

Se o Estado de Mato Grosso efetuasse o desconto previdenciário sobre tais verbas e no momento de calcular a aposentadoria não levasse em considerações os valores recebidos pelo servidor, deveria ser considerado ilegal o desconto previdenciário.

Mas, não é o que ocorre no Estado de Mato Grosso, pois para o servidor público que adentrou após a EC 41/2003, o valor a receber como aposentadoria é calculado sobre a totalidade dos valores recebidos a qualquer título, ou seja, em benefício do próprio servidor, com o seu retorno na aposentadoria a tempo, forma e modo próprios.

A diferenciação sobre as verbas que integram a aposentadoria do servidor federal, onde algumas verbas não são incluídas, é diferente do servidor do Estado de Mato Grosso, onde todas as verbas recebidas integralizam o cálculo, e isso tem gerado muito confusão na interpretação do Tema no163 do Supremo Tribunal Federal.

A Emenda Constitucional Estadual no 92, de 18/08/2020, no § 2o, do art. 6o, dispõe como deve ser efetuado o cálculo da aposentadoria do servidor,
in verbis
:

§ 2o Para efeitos da aplicação do disposto no art. 26 da Emenda Constitucional no 103, de 12 de novembro de 2019, mencionado no caput, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, devendo-se observar, ainda, as demais regras nele contidas.

Na Nota Técnica no 07/2020, emitida pelo Diretor de Previdência do MTPREV, disponibilizada no site do referido órgão, que dispõe sobre o cálculo de proventos de aposentadoria – verbas transitória, a respeito dos servidores que ingressaram no serviço público após
01/01/2004
, in
http://www.mtprev.mt.gov.br/-/16122348-calculo-de-proventos-de-aposentadoria-verbas-transitorias
, consta:

IV. Os servidores que ingressarem em cargo efetivo a partir de 01.01.2004 aposentam-se pela média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição, nos termos do art. 6o §2o da ECE 92/2020 c/c art. 26 da EC 103/2020. Após este cálculo, se deve proporcionalizar o benefício aplicando 60% (sessenta por cento), com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição. (Exceto para a regra da compulsória).

V. O valor descontado a título de Contribuição Previdenciária sobre verbas transitórias é considerado no cálculo previsto no item IV desta Nota Técnica, observando a última remuneração do cargo efetivo como limite dos proventos.

VI. O §2o do art. 15 da Lei Complementar 266/2006 deve ser interpretado sistematicamente com o previsto na Emenda Constitucional 20/1998. Dessa forma, porquanto o valor decorrente de cargo comissionado não seja incluído nos proventos de aposentadorias decorrentes de integralidade, os valores descontados compõem a base de cálculo quando da aferição do benefício pelo critério da média.

Assim, entendo que os descontos previdenciários em seus vencimentos, sobre o valor recebido a título de subsídio comissão, são lícitos, até porque tais verbas serão incorporadas na base de cálculo da aposentadoria do servidor.

A jurisprudência majoritária recente da Turma Recursal do Juizado Estadual de Mato Grosso é no sentido de ser legal o desconto da previdência social, sobre a totalidade dos valores recebidos pelos servidores estaduais, por serão inseridas na base de cálculo da aposentaria:

PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE OS ADICIONAIS INSALUBRIDADE E NOTURNO – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre os adicionais insalubridade e noturno, visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder.

Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Relator

(RI no 1004231-09.2019.8.11.0001, Relator: Marcelo Sebastião do Prado de Moraes, Julgamento: 11.05.2020).

FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR ESTADUAL – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A VIGÊNCIA DA EC N.o 41/03 – DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS – VERBAS CONSIDERADAS NO CÁLCULO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA – REMUNERAÇÃO TOTAL (LC ESTADUAL N.o 202/04, ART. 2.o, C/C LC N.o 04/90, ART. 57) – LEGALIDADE DO DESCONTO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

É legal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias (terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade) do servidor público estadual que ingressou no serviço público após a EC n.o 41/03, por serem consideradas no cálculo dos proventos da aposentadoria ((LC estadual n.o 202/04, art. 2.o, c/c LC n.o 04/90, art. 57).

É inaplicável o entendimento trazido no Tema 163 do Supremo Tribunal Federal (STF), em face da diferença do tratamento remuneratório do servidor federal e o do estadual, quando este ingressou no serviço público após a EC n. 41/03.

(RI no
1005145-73.2019.8.11.0001,
Relator: Sebastião de Arruda Almeida, Julgamento: 06.07.2020).

Diante do exposto, está novamente explicado os motivos pelos quais o acórdão decidiu que não deve ser aplicado aos servidores públicos do Estado de Mato Grosso, o Tema no 163 do Supremo Tribunal Federal, como já reconhecido pela referida Corte em recursos do Estado de São Paulo, acima colacionado.

SOBRE A ALEGAÇÃO CONTRADIÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR No 04/1990.

Essa matéria não foi objeto de discussão neste processo, nada foi dito na petição inicial, na contestação, nas razões ou nas contrarrazões recursais.

De fato a referida Lei Complementar dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais, e, dispõe em seus art. 70 e 71,
in verbis
:

Art. 70 Além do vencimento poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I - indenizações;

II - gratificações e adicionais.

Parágrafo único. A indenização não se incorpora ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

Art. 71 As vantagens não serão computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

No entanto, os artigos acima colacionados são normas de direito administrativo, visam evitar que haja a interpretação de que após o servidor deixar de trabalhar, por exemplo, em horário noturno continue recebendo o referido adicional, por incorporação. Não têm natureza de norma tributária e não interferem na definição de base de cálculo da contribuição previdenciária. A base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração, cabe à legislação de cada entre federado a definição do conceito e das verbas de natureza remuneratória.

SOBRE A ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO § 1o DO ART. 175 DA LEI COMPLEMENTAR No 407/2010.

Também essa matéria não foi objeto de discussão neste processo, nada foi dito na petição inicial, na contestação, nas razões recursais ou nas contrarrazões.

De fato o § 1o do art. 175 da Lei Complementar Estadual no 407/2020, que dispõe: “
O adicional noturno não se incorpora ao subsídio ou provento do policial civil”
, entendo que também se trata de norma de direito administrativo, para não haver incorporação aos vencimentos. Para evitar que haja a interpretação de que após o servidor deixar de trabalhar em horário noturno continue recebendo o referido adicional, por incorporação.

Por não ter natureza de norma tributária e não guarda correspondência com a definição de base de cálculo da contribuição previdenciária. A base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração, cabe à legislação de cada entre federado a definição do conceito e das verbas de natureza remuneratória, pode esta incidir sobre as verbas variáveis, tais como o adicional noturno, desde que seja inserido na base de cálculo da aposentadoria.

SOBRE A ALEGAÇÃO QUE DEVE SER APLICADO O DISPOSTO NO ART. 7o DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 92/2020.

Alega o Embargante que há omissão e contradição no acórdão ao contrariar o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional no 92/2020, que estabelece a paridade de vencimento. Dispõe o referido artigo
in verbis
:

“Art. 7o
Os ocupantes dos cargos estaduais de policial civil, agente socioeducativo e agente penitenciário que tenham ingressado na respectiva carreira até a data da entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão aposentar-se voluntariamente, com proventos correspondentes à totalidade da remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria e revisão na mesma data e proporção dos que se encontram em atividade, inclusive em decorrência da transformação ou reclassificação do cargo ou função, quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 50 (cinquenta) anos de idade, independentemente de sexo;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, dos quais ao menos 20 (vinte) anos deverão ter se dado em atividade de natureza estritamente policial, e 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, dos quais ao menos 15 (quinze) anos deverão ter se dado em atividade de natureza estritamente policial;

III - período adicional de contribuição correspondente à metade do tempo de contribuição que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltar para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II deste artigo.

Parágrafo único Para efeitos do disposto no inciso II deste artigo serão considerados tempo de exercício em cargo de natureza estritamente policial o tempo de atividade militar nas Forças Armadas, nas polícias civis estaduais e federais, penais, militares e nos corpos de bombeiros militares”.

Igualmente também deve ser ressaltado que essa matéria não foi objeto de discussão neste processo, nada foi dito na petição inicial, na contestação, nas razões ou nas contrarrazões recursais.

Mas, a referida norma padece de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa, pois no PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL encaminhado pelo Governador do Estado à Assembleia Legislativa, protocolado nesta casa em 03/03/2020, fato público e notório, por estar disponível em “
https://www.al.mt.gov.br/storage/webdisco/cp/20200303185247221100.pdf
”
não existe o art. 7o com a redação data pela Assembleia Legislativa
.

O referido artigo, seus incisos e parágrafo único, foram inseridos na referida Emenda à Constituição Estadual por iniciativa de proposta feita pelo Deputado Estadual Silvio Fávaro, em 24/06/2020. Que também é fato público e notório, por estar disponível na internet,
in
https://www.al.mt.gov.br/storage/webdisco/cp/20190213165133152100.pdf
.

Entretanto, a Assembleia Legislativa não pode criar Lei cuja iniciativa cabe ao chefe do Poder Executivo. Assim se o legislativo apresenta projeto de lei cuja iniciativa cabia ao chefe do poder executivo estadual, ou seja, ao Governador do Estado, está patente o vício de iniciativa, que consubstancia inconstitucionalidade formal.

O parágrafo único do art. 39 da Constituição do Estado de Mato Grosso dispõe:

“Parágrafo único:
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que
:

II – disponham sobre:

a)

...

b)

Servidores públicos do Estado, seu regime jurídico
, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria de civis
, reforma e transferência de militares para a inatividade;

A norma acima nada diz a respeito da Emenda à Constituição Estadual, mas esta por ser norma legal também se enquadra como tal, para não haver
a violação ao Princípio da Separação dos Poderes, conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que viola a separação dos poderes emenda à Constituição Estadual que trate de regime jurídico de servidores públicos, em razão de se tratar de matéria reservada à lei ordinária e de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Precedentes.
(STF, ADI 5.215/GO, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01.08.2019)

Qualquer órgão jurisdicional, seja o juiz singular ou o órgão colegiado, no chamado controle difuso, pode declarar a inconstitucionalidade de norma jurídica, surgindo a expressão
incidenter tantum
, pois a neste caso declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma legal gera efeitos apenas para o julgamento do caso em concreto, exclusivamente entre as partes envolvidas no processo.

Ora se o art. 7o da Emenda Constitucional Estadual no 92, de 18/08/2020, trata de aposentadoria de servidores públicos civis do Estado de Mato Grosso, a competência para propor a alteração de lei ordinária, complementar ou emenda à constituição estadual é exclusiva do Governador do Estado, em conformidade com o disposto, no art. 39, parágrafo único, inciso II, letra “d”, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

O excelso Supremo Tribunal Federal, já assentou em diversas oportunidades a inconstitucionalidade de norma legal, por vício de iniciativa, que competir privativamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de processo legislativo que envolvam servidores públicos, inclusive editou o Tema 686,
in verbis
:

Tema 686 -"I - Há reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para edição de normas que alterem o padrão remuneratório dos servidores públicos (art. 61, § 1o, II, a, da CF); II - São formalmente inconstitucionais emendas parlamentares que impliquem aumento de despesa em projeto de lei de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo (art. 63, I, da CF)."
RE 745811 RG / PA.

Assim, o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional Estadual no 92, de 18/08/2020, não deve ser considerado válido para fins de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, por haver inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa.

Ante o exposto
, conheço os Embargos de Declaração, e, com os esclarecimentos acima, os rejeitos.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022