Tribunal: TJMT
Processo: 1001297-36.2019.8.11.0015
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ESTUDANTE UNIVERSITÁRIA – ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da ausência de previsão legal na legislação municipal acerca da concessão da jornada de trabalho especial ao servidor público estudante, não pode o Poder Judiciário flexibilizar a legislação para garantir uma jornada especial a Recorrente, sob pena de violação dos princípios da legalidade, supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como o da separação dos poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1001297-36.2019.8.11.0015

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Jornada de Trabalho]

Relator:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HELLEN CRISTINE LIMA LOPES - CPF: 707.612.301-06 (APELANTE), CLAUDIA INOCENTE SANTANA BONDESPACHO DO NASCIMENTO - CPF: 567.482.211-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE SINOP-MT (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA SENDO ACOMPANHADA PELA 2a, 3a E 4o VOGAL, VENCIDO O 1o VOGAL.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ESTUDANTE UNIVERSITÁRIA – ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da ausência de previsão legal na legislação municipal acerca da concessão da jornada de trabalho especial ao servidor público estudante, não pode o Poder Judiciário flexibilizar a legislação para garantir uma jornada especial a Recorrente, sob pena de violação dos princípios da legalidade, supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como o da separação dos poderes.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado por Hellen Cristine Lima Lopes contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar no 1001297-36.2019.811.0015, indeferiu a petição inicial, ante a ausência de direito líquido e certo, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, I e artigo 330, III, ambos do CPC, denegando a segurança, nos moldes do artigo 6o, § 5o e artigo 10, ambos da Lei no. 12.016/2009.

Irresignada, a Apelante apresentou recurso de apelação, sustentando, em síntese, foi aprovada em concurso público realizado em 4-7-08, para o cargo de Técnica em Enfermagem, tendo iniciado o exercício em 8-4-09 e, ainda que está cursando medicina veterinária na Universidade Federal de Mato Grosso, em período integral, fato esse que nunca havia gerado atrito entre seus estudos e seu trabalho, pois laborava no período noturno até 7-12-2018.

Entretanto, a partir de 17-12-2018, foi deslocada do seu posto e horário de trabalho, fato este que a impossibilita de continuar seu curso superior, pois o mesmo é lecionado em período integral.

Argumenta que, requereu administrativamente horário especial na prestação de serviço, contudo, o Secretário Municipal de Saúde indeferiu o seu pedido.

Assevera que, se a legislação dos servidores municipais de Sinop é omissa quanto à matéria, o presente caso deve ser analisado em analogia com a Lei Federal no 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada para que o Apelado seja condenado a conceder o benefício de jornada de trabalho em horário especial para a servidora Apelante/Impetrante.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 11972475).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação apresentado por Hellen Cristine Lima Lopes contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar no 1001297-36.2019.811.0015, indeferiu a petição inicial, ante a ausência de direito líquido e certo, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, I e artigo 330, III, ambos do CPC, denegando a segurança, nos moldes do artigo 6o, § 5o e artigo 10, ambos da Lei no. 12.016/2009.

Extrai-se dos autos que, a Apelante/Impetrante é servidora pública municipal de Sinop, no cargo de Técnica de Enfermagem, nomeada em 8-3-2009, bem como que estava desempenhando a sua função com escala noturna e que está regularmente matriculada no curso de Medicina Veterinária, na Universidade Federal de Mato Grosso, com carga horária integral.

Consta dos autos que, requereu administrativamente o deferimento de horário especial, entretanto, o pedido foi indeferido pelo Secretário Municipal de Saúde de Sinop, nos seguintes termos:

[...]. Considerando que a Lei no. 8.112/90 “dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas federais”.

Considerando o Decreto no 117/2018 que “estabelece medidas de redução e controle de despesas de pessoal no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta”.

Considerando que não há previsão do horário especial ao servidor estudante no Estatuto do Servidor (Lei no. 254/1993).

Vimos por meio deste, informar que não será possível atender ao requerimento citado. [...].

Como visto, em que pesem as fundamentações trazidas pela Apelante/Impetrante, não há como reconhecer o seu direito líquido e certo a jornada especial, tendo em vista que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Sinop não prevê a concessão de horário especial de trabalho ao servidor público estudante universitário.

Desse modo, não pode o Poder Judiciário flexibilizar a legislação para garantir uma jornada especial à Apelante/Impetrante, sem que haja previsão legal para isso, sob pena, inclusive, violar os princípios da legalidade, supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como o da separação dos poderes.

Assim, não há disposição legal que proteja o direito pretendido para a revisão do indeferimento administrativo, ficando, portanto a critério da discricionariedade da Administração Pública conceder tal benefício pessoal à servidora Apelante. Logo, não há que se falar em direito líquido e certo a garantir o pleiteado pela Apelante/Impetrante.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA – ALUNA DE UNIVERSIDADE – ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

A Lei Complementar no 293/2007, em seu art. 3o, revogou o dispositivo da Lei Complementar no 04/90 (art.125) que dispunha sobre a concessão da jornada de trabalho especial ao servidor estudante.

Assim, não pode este Poder Judiciário flexibilizar a legislação para garantir uma jornada especial a impetrante, sem que haja previsão legal, sob pena, inclusive, violar os princípios da legalidade, supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como o da separação dos poderes.

(N.U 0006141-56.2013.8.11.0015, MS 68303/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 5/6/2014, Publicado no DJE 25/6/2014). [Destaquei].

Ademais, como bem assinalado pela Procuradoria-Geral de Justiça
caso o Administrador tivesse atendido a almejada alteração de horários da apelante, estaria dando tratamento diferenciado aos demais servidores daquela secretaria e dos demais órgãos da Administração, logo, não vejo razões nem tampouco motivos para concessão da ordem pretendida pela apelante.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença.

É como voto.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos:

Não há lei no Município que contemple a possibilidade de o servidor estudante ter uma jornada de trabalho diferenciada.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Correto.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

A apelante estuda no mesmo Município em que trabalha?

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

A apelante trabalhava a noite como técnica de enfermagem e estudava durante o dia, porque o curso que faz é integral.

Por conveniência da administração trocaram o horário de trabalho da apelante para o dia, de modo que a apelante não pode mais estudar e requereu um horário especial, mas horário especial seria voltar a trabalhar durante o período noturno.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos:

Pelo que compreendi do voto de Vossa Excelência, no hospital há os três turnos de trabalho, a apelante trabalhava no período noturno e cursava de manhã e a tarde medicina veterinária, mas no decorrer do curso a administração alterou o horário de trabalho da apelante.

Qual foi a justificativa dada pela administração para alterar o horário da servidora, se ela cumpria toda a jornada noturna?

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Não sei o motivo, apenas por conveniência da administração.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

Precisa de uma motivação, porque caso contrário, às vezes apenas por uma antipatia ou desavença de ala A com ala B, usa a situação como forma de punição da servidora. Vossa Excelência conhece a situação dos municípios.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Desembargador Márcio Vidal:

A servidora não faz essa alegação, apenas requer um horário especial para estudar.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

Quando a Constituição diz que o estudo é prioridade de qualquer cidadão, não faz distinção alguma.

Peço vista dos autos para examinar, porque às vezes pode ter alguma vindita para prejudicar a apelante.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 15 DE JUNHO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL, DES. MÁRCIO VIDAL. A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. A 2a VOGAL AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 13 DE JULHO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista destes autos, visando ao melhor exame da matéria. Agora, trago-os para julgamento.

Inicialmente, faço um breve histórico dos fatos processuais.

Na hipótese, Hellen Cristine Lima Lopes interpôs este Recurso de Apelação Cível, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop, que indeferiu a inicial do Mandado de Segurança n. 1001297-36.2019.811.0015, por ela impetrado, em face do ato, indigitado como coator, atribuído ao Secretário de Saúde daquela Municipalidade, consubstanciado no indeferimento do seu pedido de disponibilização de horário especial, permitindo-lhe dar continuidade ao seu curso de graduação superior.

O fato jurídico-processual revela que a Apelante, aprovada em concurso público, realizado pelo Município de Sinop, em 04/07/2008, assumiu o cargo público de Técnica de Enfermagem, tendo exercido suas funções, desde o ingresso, no período noturno.

Na exordial, afirma a Recorrente que passou a cursar medicina veterinária, na Universidade Federal de Mato Grosso, em período integral, compromisso que conseguia conciliar, perfeitamente, com o seu trabalho, visto que, como alhures registrado, laborava à noite.

Ocorre que, em 07/12/2018, a autoridade impetrada a deslocou do posto de trabalho até então ocupado e modificou o horário da sua jornada de trabalho, inviabilizando, assim, a continuidade da frequência no aludido curso superior.

Diante disso, a Impetrante, ora Apelante, requereu, administrativamente, fosse-lhe oportunizada a prestação do serviço que lhe incumbe, em horário especial. Contudo, o Secretário Municipal de Saúde de Sinop indeferiu o seu pleito, conforme fundamentos a seguir:

[...]. Considerando que a Lei no. 8.112/90 “dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas federais”.

Considerando o Decreto no 117/2018 que “estabelece medidas de redução e controle de despesas de pessoal no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta”.

Considerando que não há previsão do horário especial ao servidor estudante no Estatuto do Servidor (Lei no. 254/1993).

Vimos por meio deste, informar que não será possível atender ao requerimento citado. [...]. (sic)

Inconformada, Hellen Cristine Lima Lopes impetrou o
writ
, pugnando para que, em virtude de a legislação dos servidores municipais de Sinop ser omissa quanto à matéria, aplique-se no seu caso a analogia, a fim de seu pedido seja avaliado com base na Lei Federal n. 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.

Ao sentenciar o feito, o Juízo
a quo
entendeu por bem indeferir a inicial, ao fundamento de que inexiste direito, líquido e certo, na hipótese, justamente, por não haver previsão, específica, na norma municipal, reguladora da carreira da Impetante, ora Apelante, desafiando, desse modo, a interposição deste Apelo.

Em suas contrarrazões (id. 8344177), o Município de Sinop sustenta a impossibilidade do emprego da Lei Federal n. 8.112/1990 ao caso vertente, visto ser norma destinada, especificamente, aos Servidores Públicos Federais.

Destaca que a Apelante ocupa o cargo efetivo de Técnica de Enfermagem, ao passo que a faculdade em questão refere-se ao curso de medicina veterinária, não havendo qualquer correlação entre as atribuições do cargo público e a grade curricular da faculdade cursada, o que denotaria a clara pretensão de sobreposição do interesse particular sobre o público, notadamente, porque a jornada de trabalho para a qual aquela concorreu e foi aprovada em concurso público é de 8 (oito) horas diárias.

Assevera que compete, privativamente, ao Prefeito dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Municipal, na forma da lei, sendo assegurada a autonomia política, administrativa, organizacional e legislativa do Município, o que permite àquele gestor legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, inclusive no que tange à jornada de trabalho, sem qualquer intervenção do Poder Judiciário, ante o Princípio da Separação dos Poderes.

Por fim, verbera que, além de não haver previsão específica na Lei Municipal n. 254/1993, a concessão de horário especial é um ato discricionário do Gestor Público, que avalia a questão, consoante os critérios da conveniência e da oportunidade, não sendo razoável que a Pasta da Saúde, à qual a servidora está vinculada, defira o pedido em benefício dos interesses da servidora, em detrimento do serviço público a ser por ela prestado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da Justiça, mediante parecer da lavra do Douto Procurador José Zuqueti, opinou pelo desprovimento do Recurso (id. 11972475).

Ao lançar mão do seu voto, a Insigne Relatora, a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, entendeu por bem desprover o Apelo, ao fundamento de que, ausente a previsão legal, na legislação municipal, acerca da concessão da jornada de trabalho especial ao servidor público estudante, não cabe ao Poder Judiciário flexibilizar a norma para garantir uma jornada especial à Recorrente, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como o da separação dos poderes.

Como observado, o cerne da questão está em verificar a possibilidade, ou não, de conceder o direito à jornada especial, à Impetrante, ora Apelante, não obstante a legislação municipal que regula a sua carreira seja omissa sobre a matéria.

In casu
, pelo que se extrai dos autos, a Apelante, Técnica de Enfermagem, concursada do Município de Sinop, impetrou o presente
mandamus
, visando à obtenção do direito à jornada especial de trabalho, em virtude de já estar matriculada, no curso de Medicina Veterinária, o que comprova mediante a apresentação do documento emitido pelo Supervisor de Registro Escolar da Universidade Federal de Mato Grosso, contendo a respectiva grade de matérias e horários (id. 8344162 – pág. 2).

A Recorrente arguiu que vinha cumprindo, normalmente, a sua jornada de trabalho, no período noturno, o que a permitia a perfeita conciliação entre os horários acadêmicos e o laboral, de sorte que deseja, simplesmente, manter a condição que antes já lhe era assegurada.

Aduz que fora surpreendida pela determinação de que cumprisse a sua carga de trabalho no período diurno, o que inviabiliza, por completo, a continuidade da sua frequência no curso superior, de modo que requereu, administrativamente, o horário especial de estudante, porém, o seu pleito foi indeferido.

O caso
sub judice
retrata, portanto, a aflição de uma servidora pública, que se vê obrigada a interromper o curso superior, já em andamento, em virtude da omissão da norma que regula a sua carreira.

Como alhures consignado, o fundamento apresentado pela Administração Municipal se assenta na inexistência de previsão na norma local, na contenção de despesas e na inaplicabilidade da norma federal à hipótese.

Ocorre que, tanto a educação, quanto o trabalho, são direitos, constitucionalmente, assegurados.

A propósito, trago à luz os específicos dispositivos constitucionais que veiculam o direito, a meu ver, líquido e certo, perseguido pela Apelante:

Art. 6.o. São direitos sociais
a educação
, a saúde, a alimentação,
o trabalho
, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art.205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Sabe-se que os Servidores Federais, em situação análoga à da Apelante, têm garantido o direito aqui pretendido, porque prescrito no artigo 98, da Lei 8.112/1990, desde que comprovada: a incompatibilidade entre o horário escolar e o do local em que exercida a função pública, a inexistência de prejuízo à Administração, e a realização da compensação, se necessária.

Do exame dos autos, não se vislumbra qualquer prejuízo à Administração, mesmo porque a Apelante já vinha exercendo, há anos, a sua função, no período noturno.

Além disso, confirmada a incompatibilidade entre o novo horário laboral proposto à servidora e o seu compromisso acadêmico.

Logo, não me parece razoável impor óbice à pretensão aqui retratada, ao argumento da omissão da norma local, ou, sequer, do temor da eventualidade de pedidos semelhantes.

Afinal, para a omissão, o emprego da analogia é
método de interpretação jurídica que se mostra legítimo, visto destinar-se a regular casos idênticos, com semelhanças essenciais, fundados nos mesmos motivos, tal como a situação dos Servidores Federais, protegidos pela Lei
8.112/1990, e o caso
desta controvérsia.

Registre-se, ainda, considerando-se o emprego da analogia ao caso vertente, que, atendidos os requisitos, deve ser concedido o horário especial ao servidor estudante, por não haver margem à discricionariedade da Administração, diferentemente do arguido pela Autoridade Impetrada. É o que se extrai do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR ESTUDANTE. HORÁRIO ESPECIAL. REQUISITOS. DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA. De acordo com o disposto no art. 98 da Lei no 8.112/90, o horário especial a que tem direito o servidor estudante condiciona-se aos seguintes requisitos: comprovação de incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição; ausência de prejuízo ao exercício do cargo; e compensação de horário no órgão em que o servidor tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho. Atendidos esses requisitos, deve ser concedido o horário especial ao servidor estudante, porquanto o dispositivo legal não deixa margem à discricionariedade da administração, constituindo a concessão do benefício, nesse caso, ato vinculado. Recurso não conhecido.

(STJ - REsp: 420312 RS 2002/0031578-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 20/02/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 24.03.2003 p. 266).

Nessa senda, mormente porque a educação e o trabalho são direitos sociais e, ao mesmo tempo, deveres do Estado, deve a ordem reclamada ser concedida, para determinar que a Autoridade Impetrada implemente a pretensão mandamental, sob pena de afronta aos citados direitos, constitucionalmente assegurados.

Pelo exposto, hei por bem pedir vênia à Insigne Relatora, para divergir do seu entendimento, a fim de
DAR PROVIMENTO
a este Recurso de Apelação, de modo a conceder a ordem vindicada por Hellen Cristine Lima Lopes, para permitir-lhe o usufruto de jornada especial de estudante, enquanto durar o seu curso superior de Medicina Veterinária.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a divergência.

EM 13 DE JULHO DE 2020:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO, O 1o VOGAL PROVEU E A 2a VOGAL PEDIU VISTA DOS AUTOS.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 20 DE JULHO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a petição inicial, ante a ausência de direito líquido e certo.

A Apelante narra que foi aprovada em concurso público para o cargo de Técnica em Enfermagem, tendo iniciado o exercício em 08/04/09 e que está cursando medicina veterinária na Universidade Federal de Mato Grosso, em período integral, fato esse que nunca havia gerado atrito entre seus estudos e seu trabalho, pois laborava no período noturno até 07/12/18.

Entretanto, a partir de 17/12/18, foi deslocada do seu posto e horário de trabalho, fato este que a impossibilita de continuar seu curso superior, pois o mesmo é lecionado em período integral.

Argumenta que, requereu administrativamente horário especial na prestação de serviço, tendo sido o mesmo indeferido.

A e. Relatora, Desa Helena Maria Bezerra Ramos negou provimento ao apelo ante à inexistência de previsão legal (Lei Municipal no 254/93 - Estatuto do Servidor Público do Município de Sinop) e o e. 1o Vogal, Des. Márcio Vidal proveu o recurso ante à proteção do direito social à educação.

Diante da divergência, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

A análise do presente Recurso de Apelação deve ser sob o aspecto eminentemente legal (lei em sentido estrito), seja no âmbito do Estatuto do Servidor Público do Município de Sinop (Lei Municipal no 254/93), seja sob o ângulo da Lei Maior.

Afirmo que a análise deve ser sob o aspecto estritamente legal, pois é um comando e uma imposição constitucional, o qual estabelece que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade, a teor do dispõe o art. 37, I, da Carta Magna.

Ao analisar o Estatuto do Servidor Público do Município de Sinop (Lei Municipal no 254/93), verifica-se que o mesmo não contem a previsão de conceder horário diferenciado para servidor público que esteja estudando, ou seja, não há disposição legal no sentido de compatibilizar a jornada de trabalho com os estudos acadêmicos que por ventura venha ser frequentados pelo servidor público efetivo.

Com relação à jornada de trabalho, a Lei no 254/93 apenas dispõe acerca da jornada de trabalho (oito horas diárias), atividades que pela natureza são realizadas em sistema de revezamento, atividades específicas e magistério, conforme se pode observar nos arts. 26, 27, 28 e 29 do Estatuto, in verbis:

Art. 26 - Salvo disposições legais em contrário, a jornada básica do servidor público municipal é de 40 (quarenta) horas semanais, a razão de 8 (oito) horas diárias, observado o tempo de 15 minutos antes e após, para preparação e término da mesma.

Parágrafo único. Não haverá expediente aos sábados nos órgãos de Administração Direta, Autárquica e Funcional do Município, excetuados aqueles, que, pela sua natureza especial, executem atividades imprescindíveis à comunidade.

Art. 27 - Os servidores em atividade que, pela sua natureza, são desenvolvidas em escala de revezamento, compensarão o trabalho desenvolvido aos sábados, domingos e feriados, alternadamente, com o correspondente descanso em dias úteis da semana.

Art. 28 - Os servidores em exercício de atividades específicas de profissões regulamentadas, ficarão obrigados ao cumprimento da carga horária semanal e diária de sua categoria profissional, na forma da respectiva legislação.

Art. 29 - Os cargos de pessoal do magistério, em nível de 1o grau, tanto de professor como de especialista em educação, correspondem a uma jornada semanal básica de 20 (vinte) horas, que será desenvolvida integralmente, sempre que possível, num dos turnos da manhã, tarde ou noite, na forma do regulamento.

Já arts. 143 e 144 do mesmo estatuto estabelecem afastamentos para qualificação (cursos de pós-graduação e estudos determinados pela Administração Pública).

Por fim, o art. 183, parágrafo único, do Estatuto estabelece a questão da compatibilidade de horário em casos de cumulação legal de cargos.

Fora das hipóteses acima mencionadas, não há qualquer outra disposição legal acerca da jornada de trabalho, ou seja, a legislação que rege o regime jurídico da Apelante não autoriza a pretensão deduzida pela Apelante na exordial mandamental.

Sendo omissa o Estatuto do servidor público do Município de Sinop (Lei no 254/93), poderia aplicar, de forma subsidiária, a previsão do art. 98 da Lei Federal no 8.112/90, por esta norma geral e aplicada aos servidores públicos da União?

A resposta é definitivamente negativa pelos seguintes fundamentos.

Para que seja concedido horário especial ao servidor público estudante, necessário haver a compatibilidade de horário e ausência de prejuízo ao exercício e desempenho do cargo público, conforme se infere da leitura literal da referida disposição legal, in verbis:

Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

(...) (NEGRITEI)

Como se pode observar, para a concessão de horário especial ao servidor estudante, mister é a observância de dois requisitos cumulativos, quais sejam: compatibilidade de horário e ausência de prejuízo no desempenho do seu cargo público.

Somente será concedido horário especial ao estudante que comprovar o preenchimento dos requisitos legais.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTUDANTE SERVIDOR. HORÁRIO ESPECIAL. ART. 98 DA LEI 8.112/90. REEXAME DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE HORÁRIO ESCOLAR E DA REPARTIÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. 1. O art. 98 da Lei no 8.112/90 não faz distinção quanto ao fato de o servidor já possuir outro curso superior para que lhe possa ser assegurado o direito de desempenhar suas atribuições em horário especial. Atendidos os requisitos exigidos no dispositivo da lei, o horário especial a que tem direito o servidor estudante deve ser concedido. Precedentes. 2. Verificar a (in)existência de incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição demanda análise de reexame probatório, procedimento obstado, na via especial, nos termos da Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag 1424167/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011) (NEGRITEI)

No caso em tela, a Apelante pretende voltar a trabalhar no período noturno (como técnica em enfermagem) e estudar em período integral no curso de medicina veterinária da UFMT.

Desta forma, preenchido o requisito legal da compatibilidade de horário.

Entretanto, não resta dúvida quanto à inobservância do segundo requisito, pois de acordo com a Declaração expedida pelo Secretário Municipal de Saúde de Sinop e anexada no Id. 8344161, a Apelante cumpre uma carga horária de 8 (oito) horas/diária.

Assim, se a Apelante estuda, em período integral, no curso de medicina veterinária na UFMT e ainda terá que cumprir com uma jornada de trabalho de 8 (oito) horas/dia (no período noturno como pretende a Apelante), questiona-se a que horas a servidora pública, ora Apelante, irá repousar?

Como será o desempenho da sua atividade pública?

Somente por estes dois questionamentos acima expostos, resta claro e evidente a impossibilidade de concessão de horário diferenciado à Apelante tendo como fundamento legal a aplicação da Lei Federal no 8112/90, ante ao evidente prejuízo no exercício do seu cargo público.

Se a lei geral não é aplicável ao caso em apreço, poderia ser concedida a pretensão da Apelante com fulcro no direito constitucional e social da educação?

Os direitos sociais estão enumerados no art. 6o da Carta Magna que assim estabelece, in verbis:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 90, de 2015) (NEGRITEI)

De acordo com a disposição constitucional tanto a educação quanto o trabalho são direitos sociais, ou seja, estão no mesmo patamar de igualdade, importância e hierarquia constitucional (ambos são considerados cláusulas pétreas).

Estando ambos os direitos no mesmo patamar e hierarquia, a hermenêutica constitucional, pelo princípio da concordância prática ou harmonização, estabelece que os direitos em rota de colisão devem ser sopesados de forma de ambos possam coexistirem, sem, contudo, haver a exclusão total de um em detrimento do outro.

Quando se fala em trabalhador, os seus direitos sociais estão elencados no extenso rol de 34 (trinta e quatro) incisos do art. 7o da Constituição da República, os quais deixo de transcrever, mas apenas para citar alguns, menciono, à título de ilustração e exemplificação, a duração de jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, jornada de 6 (seis) horas em sistema de revezamento, repouso semanal remunerado, licença gestante, entre tantos outros.

Os servidores públicos tem os mesmos direitos sociais trabalhistas previstos no extenso rol do art. 7o?

A resposta é negativa e a própria Carta Magna, em seu art. 39, §3o, enumera quais são.

Assim está redigido o referido dispositivo constitucional, in verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Da leitura do art. 39, §3o da CF e acima transcrito, percebe-se que se trata de norma de eficácia contida, redutível, ou de integração restringível, ou seja, é um direito cujo exercício é assegurado pela Carta Magna, porém o seu alcance pode ser restringido por lei de natureza infraconstitucional, haja vista que a própria Constituição Federal assim autoriza.

Nesse norte (princípio da harmonização e norma de eficácia contida) é que se conclui que os direitos sociais trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos são normas cujo alcance podem ser restringida pelo legislador infraconstitucional, que no caso em apreço, pelo legislador ordinário municipal, haja vista tratar-se de servidor público efetivo do Município de Sinop.

A discussão não é nova e, mesmo antes da reforma implementada pela EC 19/98, do art. 39, §3o (antes tais direitos eram elencados no art. 39, §2o), nos idos de 1996, por meio de voto da lavra e Relatoria do e. Min. Moreira Alves, o STF assim decidiu de forma expressa, in verbis:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7o, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (STF - RE 169173, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508) (NEGRITEI)

Assim, se o legislador ordinário municipal não estabeleceu horário diferenciado de jornada de trabalho aos servidores públicos efetivos que estudam, tal conduta e opção legislativa foi em razão do permissivo constitucional.

Ademais, quando se fala em direitos sociais, estes tem como escopo proporcionarem uma melhor qualidade de vida aos trabalhadores (celetistas ou estatutários).

É por este motivo que os direitos sociais servem de base e alicerce para ajudar a compor os direitos fundamentais.

Nesse sentido a doutrina, in verbis:

A finalidade dos direitos sociais é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização de igualdade real.

Partem do princípio de que incumbe aos Poderes Públicos melhorar a vida humana tiranias, arbítrios, injustiças e abuso de poder.

Visam também, garantir a qualidade de vida, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, à infância e a assistência aos desamparados.

Por isso, servem de substrato para o exercício de incontáveis direitos humanos fundamentais (art. 5o e 7o). (BULOS, Uadi Lammêgo – 9a ed., Saraiva, 2015, pág.: 809) (NEGRITEI)

Se a Apelante pretender estudar em período integral e trabalhar no período noturno, realizando jornada diária de 8 horas, indubitavelmente, não haverá praticamente nenhuma qualidade de vida.

Pelo contrário, tal cenário fático vislumbra-se uma situação de extremo estresse e exaustão física, psicológica e biológica, o que significa dizer, em última análise, prejuízo à sua saúde (que aliás também é um direito fundamental, diga-se de passagem).

Diante da brevíssima análise da questão sob o prisma constitucional (direitos sociais) ou sob o enfoque da legislação infraconstitucional (Lei Federal no 8.112/90 e Lei Municipal 254/93), conclui-se que a pretensão deduzida pela Apelante, em sede de Ação de Mandado de Segurança, não encontra amparo e sustentação legal e jurídico.

Nesse norte, ausente o direito líquido e certo pretendido.

Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Des. Márcio Vidal para ACOMPANHAR a e. Relatora Desa Helena Maria Bezerra Ramos para NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

É como voto.

EM 20 DE JULHO DE 2020:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO SENDO ACOMPANHADA PELA 2a VOGAL. O 1o VOGAL PROVEU O RECURSO. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE APLICA-SE A TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL
– CONVOCADA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Hellen Cristine Lima Lopes visando à reforma da sentença que, no
Mandado de Segurança no 1001297-36.2019.811.0015, indeferiu a petição inicial mandamental, ao fundamento de ausência de direito líquido e certo, e extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 485, I e 330, III, do CPC, denegando a segurança, a teor dos arts. 6o, §5o e 10, ambos da Lei no 12.016/2009.

Segundo a recorrente, a sentença deve ser reformada, pois, sendo omissa a legislação dos servidores municipais de Sinop quanto à jornada de trabalho especial para o servidor que é estudante universitário, deve ser analisado o caso concreto à luz da Lei federal no 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas, e prevê o citado benefício.

Analisando os autos, a douta relatora, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, negou provimento ao recurso por entender que, omissa a legislação municipal acerca da concessão da jornada de trabalho especial ao servidor público estudante, não pode o Poder Judiciário flexibilizá-la para garantir tal benefício, sob pena de violação aos princípios da legalidade, supremacia do interesse público e separação dos poderes.

O eminente Desembargador Márcio Vidal, contudo, pediu vista dos autos e, ao julgá-los, deu provimento ao recurso, aplicando, por analogia, a Lei n° 8.112/90, que prevê a jornada especial de trabalho ao estudante no art. 98.

A douta Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, por sua vez, acompanhando a relatora, negou provimento ao recurso.

Pois bem.

Após examinar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar a douta relatora, pois, realmente, não havendo previsão no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Sinop quanto à jornada especial de trabalho ao servidor estudante universitário, não pode o Poder Judiciário, sobremodo aplicando legislação voltada aos servidores públicos federais (Lei n° 8.112/90), reconhecer esse direito à recorrente, pois, ao assim proceder, estaria malferindo os princípios da legalidade e separação dos poderes.

Ademais, o atendimento do pleito da recorrente também importaria tratamento diferenciado aos demais servidores municipais e ofensa ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, pois, no caso, sequer o curso superior realizado pela recorrente – Medicina Veterinária – possui correlação com as atividades por ela desempenhadas no cargo de Técnica de Enfermagem, não havendo, portanto, interesse público a justificar o deferimento do pedido de jornada especial sem previsão legal.

Evidente, assim, a ausência de direito líquido e certo à jornada especial no caso concreto, devendo ser mantida a sentença que denegou a segurança pretendida.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente subscritor do voto divergente, hei por bem acompanhar a douta relatora para

negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o VOGAL – CONVOCADO)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2022