Tribunal: TJMT
Processo: 0000426-87.2011.8.11.0052
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO – PRETENSÃO – PENA-BASE – RECONHECER CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL– POSSIBILIDADE – RECONHECIDA MAIS DE UMA QUALIFICADORA, UMA SERÁ UTILIZADA PARA QUALIFICAR O DELITO, ENQUANTO AS DEMAIS PODEM SER SOPESADAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – CRIME COMETIDO NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E MANEIRA DE EXECUÇÃO – EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – CABIMENTO – RECONHECIMENTO DE AUMENTO DE PENA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA – NÃO OBSERVÂNCIA DA REGRA CONSTANTE DO ART. 384 DO CPP – RECURSO PROVIDO
Quando da existência de duas majorantes, autoriza a utilização de uma delas [emprego de arma de fogo] na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, é pacífico o entendimento quanto a possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar uma para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena, sob pena de ocorrência do vedado bis in idem (HC 391.742/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 5/5/2017).
Considerando que os eventos delitivos ocorreram nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução, reconheço a continuidade delitiva.
Não tendo havido o aditamento da denúncia pelo Ministério Público, após o fim da instrução, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na denúncia, conforme determina o art. 384 do CPP, não pode o magistrado reconhecer em desfavor do acusado, na sentença, causa de aumento de pena não descrita na exordial, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000426-87.2011.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Furto (art. 155)]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), Aparecido Duarte (APELADO), LUIZ GABRIEL MARTINS - CPF: 045.963.671-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADELCIO BATISTA QUEIROZ (VÍTIMA), IPIO BATISTA DE QUEIROZ - CPF: 214.077.898-72 (VÍTIMA), JOSÉ MORENO NEVES (TERCEIRO INTERESSADO), NILTON CÉZAR PEREIRA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), EDMILSON COSTA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), HEMERGILDO TOMÁZ SOUTO (TERCEIRO INTERESSADO), APARECIDO DUARTE (APELADO), NILTON CEZAR PEREIRA SANTOS - CPF: 420.534.631-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO – PRETENSÃO – PENA-BASE – RECONHECER CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL– POSSIBILIDADE – RECONHECIDA MAIS DE UMA QUALIFICADORA, UMA SERÁ UTILIZADA PARA QUALIFICAR O DELITO, ENQUANTO AS DEMAIS PODEM SER SOPESADAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – CRIME COMETIDO NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E MANEIRA DE EXECUÇÃO – EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – CABIMENTO – RECONHECIMENTO DE AUMENTO DE PENA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA – NÃO OBSERVÂNCIA DA REGRA CONSTANTE DO ART. 384 DO CPP – RECURSO PROVIDO

Quando da existência de duas majorantes, autoriza a utilização de uma delas [emprego de arma de fogo] na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, é pacífico o entendimento quanto a possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar uma para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena, sob pena de ocorrência do vedado bis in idem (HC 391.742/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 5/5/2017).

Considerando que os eventos delitivos ocorreram nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução, reconheço a continuidade delitiva.

Não tendo havido o aditamento da denúncia pelo Ministério Público, após o fim da instrução, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na denúncia, conforme determina o art. 384 do CPP, não pode o magistrado reconhecer em desfavor do acusado, na sentença, causa de aumento de pena não descrita na exordial, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida nos autos da ação penal n. 1293-42.2017.8.11.0029 (Código 60493), que tramitou na Vara Única da Comarca de Rio Branco/MT, que julgou procedente e condenou
Aparecido Duarte
, pela prática do crime previsto no art. 155, §1o c/c §4°, II e IV, do Código Penal, a cumprir uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito. (Sentença – Id 102177987– fls. 18 a 24)

Em suas razões, o
Parquet
requer:
1)
avaliar de modo desfavorável as circunstancias do crime, pois quando presente mais de uma qualificadora, é possível utilizar uma delas para configurar a forma qualificada do delito e a outra como circunstancia judicial desfavorável para exasperar a pena-base;
2)
aplicar a continuidade delitiva e;
3)
exclusão da causa de aumento relativa ao repouso noturno não descrita na denúncia. (Id 102177987– fls. 28 a 46)

Em contrarrazões, a Defesa refutou as teses, manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para afastar a causa de aumento de pena previsto no art. 155, §1o, do Código Penal. (Id 102177987– fls.53 a 56)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento do apelo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 104333988)

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO A PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 13 (TREZE) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA POR DUAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONSISTENTES EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DO FIM DE SEMANA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 4o, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1
. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, AO ARGUMENTO QUE, HAVENDO MAIS DE UMA QUALIFICADORA, É PERFEITAMENTE POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE APENAS UMA DELAS PARA QUALIFICAR O DELITO, COM USO DAS DEMAIS PARA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ACOLHIMENTO. HAVENDO MULTIPLICIDADE DE QUALIFICADORAS, NADA IMPEDE QUE UMA DELAS SIRVA PARA CARACTERIZAR O TIPO ESPECIAL, ENQUANTO AS DEMAIS SEJAM UTILIZADAS NA PRIMEIRA (CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL) OU SEGUNDA (AGRAVANTE GENÉRICA) ETAPAS DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRECEDENTES DO STJ. IN CASU, O CRIME DE FURTO PRATICADO PELO RECORRIDO POSSUI DUAS QUALIFICADORAS, SENDO QUE O “CONCURSO DE AGENTES” PODE SER SOPESADO PARA QUALIFICAR O DELITO, ENQUANTO QUE O “ABUSO DE CONFIANÇA” PARA EXASPERAR A PENA-BASE, PORQUANTO NÃO EXISTE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, CONSOANTE PERMITE A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
2
. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CP), COM O CONSEQUENTE AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. HAVENDO A OCORRÊNCIA DE DUAS INFRAÇÕES PENAIS DA MESMA ESPÉCIE, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E MANEIRA DE EXECUÇÃO, CONFORME FARTAMENTE DESCRITO NA PEÇA ACUSATÓRIA E COMPROVADO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, DEVE SER REFORMADA A SENTENÇA PARA AUMENTAR A PENA FINAL DO RECORRIDO, NOS TERMOS DO ART. 71, DO CP.
3
. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO §1o DO ART. 155, DO CP (REPOUSO NOTURNO), UMA VEZ QUE ESTA NEM SEQUER FOI DESCRITA NA DENÚNCIA. ADMISSIBILIDADE. HAVENDO O RECONHECIMENTO DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA E QUE EM RELAÇÃO À QUAL NÃO HOUVE ADITAMENTO E PROVAS SUFICIENTES PARA CARACTERIZÁ-LA, DEVE SER AFASTADA, COM A SUBSEQUENTE REDUÇÃO DA REPRIMENDA, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.
PROVIMENTO AO APELO
”. (S.S.S)”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo Juiz da

DA PENA-BASE

Aduz o
Parquet
, que o apelado foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4o, incisos II (abuso de confiança) e IV (concurso de pessoas), do Código Penal.

Assim, entende que sendo duas a causas de aumento, uma delas pode ser valorada como circunstância judicial desfavorável e a outra na terceira etapa de individualização da pena.

Razão assiste ao apelante.

É sabido que a fixação das penas-base é um ato discricionário, juridicamente vinculado, preso às finalidades da pena, prevenção e repressão do crime, bem como reeducação do infrator, e aos fatores determinantes do quantum punitivo.

No caso dos autos, verifica-se que a pena foi fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, assim consignado pela magistrada:

“A PENA BASE do crime disposto no art. 155, §1o c/c art. §4o incisos II e IV, com previsão em abstrato de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, em relação ao réu APARECIDO DUARTE, atendendo aos critérios do CP, art. 59 – à culpabilidade – reprovabilidade do comportamento/atuação –, aos antecedentes – histórico criminal –, à conduta social – relacionamento com a sociedade –, à personalidade do agente – perfil subjetivo/aspecto psicológicos-, aos motivos móvel –, às circunstâncias – dados objetivos – e consequências do crime – efeitos deletérios/danos –, bem como ao comportamento da vítima –, em que pese uma delas presente (histórico criminal) deixo de considerá-la, em função a súmula 444 do STJ, FIXO em 2 (dois) anos e 10 (dez) dias – multa.(...)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa.

A propósito:

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Precedentes. (...)” (AgRg no REsp 1920453/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021)

“III - É "possível é a utilização das qualificadoras sobejantes, que não foram utilizadas para qualificar o delito, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, ou, na segunda fase, como agravantes genéricas, se previstas. Precedentes" (HC n. 331.480/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/03/2017). (...)” (AgRg no REsp n. 1.767.711/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/2019). Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1798435/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/08/2019).

Assim, a douta magistrada ao reconhecer em desfavor do apelado duas qualificadoras, uma poderá ser utilizada pra qualificar o delito, enquanto a remanescente usada como circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 59 do Código Penal, o que de fato autoriza a interposição da pena-base em um patamar superior ao mínimo legal.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Aqui, a acusação busca o reconhecimento da continuidade.

Com razão o seu pleito, pois os crimes são

da mesma espécie. As ações foram subsequentes e, ademais, realizadas com padrão executório semelhante.

Ainda que o legislador penal não exija elemento subjetivo dirigido à continuidade, o caso em apreço é um daqueles raros casos em que se evidencia o desejo de prolongar o comportamento delituoso, aproveitando-se de um contexto espacial e temporal favorável à continuidade ilícita.

No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 02 (duas) infrações penais narradas na denúncia, sendo o furto qualificado majorado cometido em fevereiro e março de 2002, oportunidade em que foram subtraídas 36 (trinta e seis) vacas, 11 (onze) novilhas, 02 (duas) éguas e 35 (trinta e cinco) carneiros; e furto qualificado majorado praticado no início março de 2002, ocasião em que foram subtraídas 16 (dezesseis) cabeças de gado da propriedade das mesmas vítimas.

Nesse sentido:

“Reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de furto. Os crimes que são da mesma espécie. As ações foram subsequentes e, ademais, realizadas com padrão executório semelhante.
(TJSP; ACr 1500235-40.2020.8.26.0567; Ac. 14635675; Sorocaba; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Marcos Alexandre Coelho Zilli; Julg. 17/05/2021; DJESP 25/05/2021; Pág. 2493)

Assim, considerando que os eventos delitivos ocorreram nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução,

reconheço a continuidade delitiva e, por tratar-se de 02 (dois) delitos patrimoniais, aplico o aumento de 1/6, nos termos do artigo 71, do Código Penal.

DO NÃO CONHECIMENTO DO AUMENTO DE PENA RELATIVO AO REPOUSO NOTURNO

Segundo consta na exordial que
“nos meses, provavelmente de Fevereiro e margo do ano de 2002, na Fazenda Santa Cecilia, localizada no distrito de São Jorge, município de

Salto do Céu - MT, os denunciados
Aparecido Duarte
e
Edmilson Costa da Silva
, em comunhão de desígnios, reiteradas vezes, subtraíram para si, 36 (trinta e seis) vacas, 11 (onze) novilhas, 02 (duas) éguas e 35 (trinta c cinco) carneiros, pertencentes as vítimas Adelcio Batista Queiroz e Ipio Batista de Queiroz.

Constatou-se que desses indevidamente subtraídos, vinte reses foram retiradas da propriedade das vítimas em meados do mês de fevereiro, e trocadas por Lima motocicleta com a pessoa do denunciado Milton Cezar Pereira dos Santos, que por sua vez as vendeu para a pessoa do denunciado Jose Moreno Neves, sendo que o gado foi repassado ao denunciado Milton pelo denunciado Edimilson.

Que, quando da transação entre Milton Cesar e Jose Moreno já estava clara que a origem do gado era duvidosa, vez que antes, o denunciado Milton Cesar já havia vendido o gado para pessoa do Sr. Antônio Luperine, e como não apresentou a nota fiscal da mercadoria, este duvidando da origem do gado, os devolveu ao Sr. Milton Cesar, ordenando-o que retirasse o referido gado de sua propriedade, sendo que, mesmo assim e sabedor destes falos, o denunciado Jose Moreno resolveu adquirir as reses, c em seguida as abateu e as comercializou.

Apurou-se ainda, que no início do mês de margo de 2002, os denunciado Aparecido c Edmilson retiraram dezesseis cabeças de gado da propriedade das vítimas e as venderam para o denunciado Hermenegildo Tomaz Souto, sem as devidas notas fiscais, tendo este abatido parte do rebanho e comercializado na cidade de Mirassol D’Oeste, enquanto que outra parte foi devolvida a vítima, após investigações policiais.

Consta ainda, quo o indiciado Aparecido Duarte tinha sido contratado pela vítima para exercer a função de vaqueiro na propriedade furtada, e que tinha total confiança dos proprietários na administração dos bens destes. Ficou evidenciado ainda, que depois de ser contratado, em desacordo com a vítima, o indiciado levou Edmilson Costa da Silva para trabalhar com ele na fazenda onde ocorreram os furtos. (...)”
(Id 102177979 – fls. 105 a 108)

Na lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"A reforma trazida pela Lei 11.719/2008 tornou bem claro não poder o magistrado, ao promover a denominada emendatio libelli, modificar qualquer fato descrito na peça acusatória. Cabe-lhe atribuir nova definição jurídica ao fato, mas este é imutável, sob o prisma do julgador. São ofensivas à regra da correlação entre acusação e sentença as alterações pertinentes ao elemento subjetivo

(transformação do crime de doloso para culposo ou vice-versa), as que disserem respeito ao momento consumativo (transformação de crime consumado para tentado ou vice-versa), bem como as que fizerem incluir fatos não conhecidos da defesa, ainda que possam parecer irrelevantes, como a mudança de endereço onde o delito ocorreu. Nessa ótica, na lição de Badaró: 'Em síntese, o juiz não pode condenar o acusado, mudando as circunstâncias instrumentais, modais, temporais ou espaciais de execução do delito, sem dar-lhe a oportunidade de se defender da prática de um delito diverso daquele imputado inicialmente, toda vez que tal mudança seja relevante em face da tese defensiva, causando surpresa ao imputado' (Correlação entre acusação e sentença, p. 133-134)." (Código de Processo Penal Comentado - 14a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 20105. p. 810/811)

E, assim, não tendo havido o aditamento da denúncia pelo Ministério Público, após o fim da instrução, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na denúncia, conforme determina o art. 384 do CPP, não poderia o magistrado ter reconhecido em desfavor do réu a majorante do repouso noturno.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

1a fase
: Reconheço a circunstância do crime, assim a pena-base fica em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2a fase
: Não há agravantes, porém reconheço a atenuante da confissão. Assim, a pena passar para 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3a Fase:
Ausente causa de diminuição, bem como causa de aumento, estabeleço a pena em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

E tratando-se 02 (dois) delitos patrimoniais, aplico o aumento de 1/6, restando a reprimenda definitiva em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, bem como o pagamento de
11 (onze) dias-multa
.

E presentes os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por
02 (duas) restritivas de direito
, consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, que deverá ser cumprida junto à Vara de Execuções Penais e na forma estabelecida por aquele juízo, nos moldes do Art. 46, do Código Penal e art. 149 da Lei de Execuções Penais, como consignado pelo magistrado a quo.

Com essas considerações,
provejo
o recurso de apelação criminal interposta pelo Ministério Público, para aplicar uma das qualificadoras na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, reconhecer a continuidade delitiva, bem como afastar a causa de aumento referente ao repouso noturno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/03/2022