Tribunal: TJMT
Processo: 1003265-44.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns.
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003265-44.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PAULO RICARDO DE JESUS OLIVEIRA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto por Paulo Ricardo de Jesus Oliveira contra a decisão do juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis – Execuções Penais (SEEU), que nos autos do Executivo de Pena no 0000728-17.2010.8.11.0064 (SEEU), reconheceu o crime de tráfico de drogas como equiparado aos crimes hediondos, deixou de aplicar a fração comum de 16% (dezesseis) por cento pleiteado pelo reeducando, nos termos do artigo 112, inciso I da LEP. (mov. 86.1) (ID: 119414971).

Inconformado o ora agravante busca a reforma da decisão, com a consequente alteração do cálculo da pena, para reconhecer a fração dos delitos comuns (16%) ao crime de tráfico de drogas ante as modificações decorrentes da Lei no 13.964/2019 (pacote “anticrime”), sustentando que não se trata de crime equiparado ao hediondo. (mov. 89.1) (ID: 119414973).

Em contrarrazões o órgão ministerial refutou a tese defensiva, manifestando-se pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada. (ID: 119414975).

Em juízo de retratação, o juiz de piso manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos, determinando o encaminhamento do Agravo a esse E. Tribunal de Justiça. (ID: 119414976).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo desprovimento, assim sintetizando:

“Sumário: Agravo em Execução Penal – cumprimento de pena privativa de liberdade total unificada de 35 (trinta e cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão – atualmente em regime fechado – remanescendo o cumprimento de 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão – condenado pelos crimes de homicídio qualificado (por duas vezes) (artigo 121, §2o do CP) e tráfico de entorpecente (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006) – agravante pretende o reconhecimento da fração dos delitos comuns (16%) ao crime de tráfico de drogas ante as modificações decorrentes da Lei no 13.964/2019 (pacote “anticrime”) argumentando que não se trata de crime hediondo – sem razão o agravante – crime de tráfico de entorpecente equiparado ao crime hediondo – equiparação estabelecida pelo art. 5o, inciso XLIII da Carta Magna – inviabilidade de aplicação da fração dos crimes comuns ao delito de tráfico de drogas diante da natureza equiparada a hediondez – precedentes judiciais – preservação da decisão agravada – Pelo conhecimento do recurso e no mérito pelo desprovimento.”
(Id.124585193)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Observa-se dos autos que a agravante
Paulo Ricardo de Jesus Oliveira
cumpre pena unificada de
35 (trinta e cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, atualmente em regime fechado, remanescendo o cumprimento de pena de 20 (vinte) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, pelo cometimento dos crimes de homicídio qualificado (por duas vezes) e tráfico de drogas, conforme registrado no aludido executivo de pena (mov. 71.1) (ID: 119414966):

In casu
, o agravante busca a alteração da fração aplicada ao crime de tráfico de Drogas, sob argumento de que
a atual redação do artigo 112 da LEP, no que refere ao requisito objetivo temporal, não mais menciona referido delito como equiparado ao hediondo, devendo, portanto, ser computado, para fins da progressão de regime, o equivalente ao delito simples, ou seja, 16% ou 1/6.

O pleito foi indeferido pelo Juízo
a quo
, em decisão proferida nos seguintes termos:

“(...)
O pedido não se sustenta.

De início, no plano do Direito Alienígena, não custa rememorar que o Brasil é subscritor da Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, nos termos do Decreto 2.994/1938, bem assim da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conforme Decreto 154/1991.

Por outro lado, efetivamente, o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1o da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2o da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal. Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5o, XLIII da CRFB/88, é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo. A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional. De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1o, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade. ”[3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO

A propósito:

1.1. Mandados constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5o, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7o, X; art. 227, § 4o). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção ( Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade ( Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o. Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ” livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao Judicial Review”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos.”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica.

AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação. CIÊNCIA às partes.

Às providências.

Cumpra-se expedindo o necessário.”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica (...)” (Sic – id. 121338990).”

Inicialmente, cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

- 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiversido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiversido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Pois bem.

Com a revogação do § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado – no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa, de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado, ou seja, quando for reconhecido o § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda” (STF,HC 111117).

Igualmente, ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do artigo 2o, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa da Carta Magna, em seu artigo 5o, inciso XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

O artigo 2o da

Lei de Crimes Hediondos estabelece define que:

“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.”

Conforme sabiamente destacado pela decisão impugnada, o referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo. Aliás, assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Portanto, com relação ao argumento de que a atual redação do artigo 112 especifica frações específicas a hediondos ou equiparados, e que para fins de execução penal no que toca ao requisito objetivo-temporal não há mais menção do delito de tráfico de drogas como equiparado, sabe-se que o inciso XLIII do artigo 5o da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico ilício de entorpecente, sendo regulamentada na Lei n.o 8.072/1990, onde consta o rol taxativo dos seus crimes.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5o do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim, a decisão originária que reconheceu a progressão de regime em 40 % ao delito de tráfico de drogas, está de acordo com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO PRESENTE RECURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. 2. "Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da Defesa para a respectiva sessão" (AgRg no RHC 109.361/MG, Rel. MinistroFELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/6/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,DJe de 19/5/2022.)”

““3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsãoespecífica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarentapor cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursosrepetitivos,no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecidaa retroatividadedo patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).” (AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2021, T6 - SEXTA TURMA).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O art. 2o da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2o do art. 2o. 2. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado. 3. Nesse contexto, tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. 4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 492.670/SP,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Justiça, consoante se dessume do julgado a seguir colacionado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.” (N.U 1002666-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TerceiraCâmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.” (N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas.” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

Por outro lado, não é considerado hediondo, o tráfico de drogas na modalidade prevista no parágrafo 4o da Lei 11.343/2006.

À luz do exposto, ao reincidente em crimes hediondos e equiparados ao hediondo deve ser aplicado a fração de 60%, nos termos do art. 112, inciso VII, da LEP.

Portanto, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a decisão combatida.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento do recurso de agravo em execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022