Tribunal: TJMT
Processo: 1001671-72.2021.8.11.0018
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-01
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL CREPALDI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – FUNDADAS RAZÕES – PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – ACRÉSCIMO EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL – REDIMENSIONAMENTO – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIAM QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE E A PENA DE MULTA, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).
Verifica-se dos autos que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava. Além disso, a entrada e permanência dos policiais foram legitimadas pelo apelante, não havendo que se falar em violação do domicílio.
Houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a natureza altamente nociva da cocaína, com alto poder viciante e alucinógeno e o fato de que o apelante foi preso em flagrante por tráfico de drogas enquanto fazia uso de tornozeleira eletrônica, em razão da imposição de medida cautelar diversa da prisão, também pela prática de tráfico de entorpecentes.
Apesar de o Código Penal não indicar parâmetros matemáticos para a fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça tem, em regra, utilizado a fração de 1/6 sobre a pena mínima, para valorar cada circunstância judicial negativa, com o objetivo de aferir a proporcionalidade na fixação da pena.
Os fundamentos adotados pelo juiz de origem são concretos, no entanto o acréscimo da pena-base em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses se mostra excessivo e desproporcional, razão pela qual se redimensiona na fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância judicial negativa.
Não se pode aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o apelante afirmou que vendia cocaína em forma de pedra e triturada, que era aposentado e que complementava sua renda com o tráfico de entorpecentes. Além disso, ainda que não haja decisão com trânsito em julgado, o apelante foi preso em flagrante enquanto estava cumprindo pena em regime semiaberto, condicionada ao uso de tornozeleira eletrônica, por envolver-se em crime da mesma natureza (tráfico de entorpecentes). De modo que não se trata de traficante eventual, mas de efetiva dedicação do apelante a atividades criminosas.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal, c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001671-72.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DANIEL CREPALDI - CPF: 105.422.641-53 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALTAMIRO FERREIRA LEMES - CPF: 927.768.841-68 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS MATHEUS DE QUADROS GUIMARAES - CPF: 063.653.251-85 (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANA MARTINS CHEFE - CPF: 063.164.131-90 (TERCEIRO INTERESSADO), ALECIO RUEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 033.733.571-01 (TERCEIRO INTERESSADO), JEVERSON PEREIRA REINHEIMER - CPF: 025.336.601-16 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL CREPALDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
FUNDADAS RAZÕES

– PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – ACRÉSCIMO EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL – REDIMENSIONAMENTO –

APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –

ELEMENTOS CONCRETOS
QUE EVIDENCIAM QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
PENA DEFINITIVA
INFERIOR A 8 (OITO)
ANOS DE RECLUSÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE E A PENA DE MULTA,
EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

O

STF

definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência

sem

mandado

judicial

apenas

se

revela

legítimo - a qualquer

hora

do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado

em

fundadas

razões,

devidamente

justificadas

pelas circunstâncias

do

caso

concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior

da

casa,

situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).

Verifica-se dos autos que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava. Além disso, a entrada e permanência dos policiais foram legitimadas pelo apelante, não havendo que se falar em violação do domicílio.

Houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a natureza altamente nociva da cocaína, com alto poder viciante e alucinógeno e o fato de que
o apelante
foi preso em flagrante por tráfico de drogas enquanto fazia uso de tornozeleira eletrônica, em razão da imposição de medida cautelar diversa da prisão, também pela prática de tráfico de entorpecentes.

Apesar de o Código Penal não indicar parâmetros matemáticos para a fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça tem, em regra, utilizado a fração de 1/6 sobre a pena mínima, para valorar cada circunstância judicial negativa, com o objetivo de aferir a proporcionalidade na fixação da pena.

Os fundamentos adotados pelo juiz de origem são concretos, no entanto o acréscimo da pena-base em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses se mostra excessivo e desproporcional, razão pela qual se redimensiona na fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância judicial negativa.

Não se pode aplicar a
minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o apelante afirmou que
vendia cocaína em forma de pedra e triturada, que era aposentado e que complementava sua renda com o tráfico de entorpecentes. Além disso,
ainda que não haja decisão com trânsito em julgado, o apelante foi preso em flagrante enquanto
estava cumprindo pena em regime semiaberto, condicionada ao uso de tornozeleira eletrônica, por
envolver-se em crime da mesma natureza (tráfico de entorpecentes). De modo que não se trata de traficante eventual, mas de efetiva dedicação do apelante a atividades criminosas.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal, c/c art. 42 da Lei de Drogas.

Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001671-72.2021.8.11.0018

APELANTE: DANIEL CREPALDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Daniel Crepaldi contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara que, nos autos da Ação Penal n. 1001671-72.2021.8.11.0018, julgou procedente a denúncia e condenou-o a 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 767 (setecentos e sessenta e sete) dias-multa
,

pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Nas razões recursais, ID.106846013, arguiu, preliminarmente, a ilegalidade da busca domiciliar em razão da ausência de mandado judicial e de provas suficientes para violar a privacidade e adentrar em sua casa sem permissão. Pleiteou a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas e a consequente absolvição. No mérito, insurgiu-se em relação à dosimetria da pena e requereu: a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 na fração máxima, diante da primariedade e da natureza e quantidade do entorpecente apreendido; a fixação de regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, ID. 106846018, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer “per relationem” às contrarrazões recursais, é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 112114519.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL CREPALDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou
ilegalidade da
busca domiciliar sob o argumento de inexistência de testemunhas ou de indícios a justificar a violação da privacidade.

Todavia, as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca domiciliar, em decorrência da situação de flagrância encontrada.

Veja-se o que descreveu o
Boletim de Ocorrência:

“(...) receberam uma denúncia de que em uma residência uma pessoa estava comercializando drogas, que ao chegar na residência situada na Rua São Paulo, s/n, Jardim Continental, aos fundos do Hotel Casa Grande, a guarnição deparou com um indivíduo com uma tornozeleira do sistema prisional, sendo identificado posteriormente como sendo a pessoa de Daniel Crepaldi. Que em entrevista com o suspeito a guarnição foi autorizada a entrar na residência para realizar buscas em seu interior. Que em busca na referida residência foi localizado em várias partes evidência da mercancia, sendo encontrado várias porções de pasta base de cocaína, em forma de pedra, totalizado aproximadamente a quantia de 147,8 gramas, bem como um volume grande de dinheiro R$ 6.510,00 em dinheiro, 2 (dois) cheques ambos no valor de R$ 300,00 cada um, a quantia de R$ 54,80 em moedas. Que além das drogas e valores arrecadados também foi apreendido 1 (uma) balança de precisão, 4 celulares e 1 relógio dourado da marca Século (...).”
(
sic
, p. 1 a 3 do ID. 106845489)

O condutor do flagrante, o PM
Altamiro Ferreira Lemes
narrou, em detalhes, nas duas fases da persecução penal, a denúncia anônima, a ocorrência policial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“Que na qualidade de policial militar e por ter se encontrado escalado para o serviço do dia de hoje, 20/06/2021, em horário aproximado das 11 horas, diz ter recebido denúncia de que na residência localizada na Rua São Paulo, aos fundos do Hotel Casa Grande, Jardim Continental, nesta cidade, um homem estaria comercializando drogas ilícitas. Que diz ter diligenciado ao endereço mencionado onde visualizou um homem que restou identificado pelo nome de Daniel Crepaldi, o qual utilizava tornozeleira eletrônica de monitoramento. Que ao entrevistar Daniel, este disse que não possuía nenhum ilícito em casa e autorizou que fosse realizada buscas na casa dele. Que no interior de um frasco plástico que estava dentro de um lixeiro na cozinha diz ter localizado e arrecadado uma porção de droga a base de cocaína, em forma de pedra, e no interior de um liquidificador localizou e arrecadou outros dois frascos plásticos que continham cocaína em forma de pedra e porções trituradas da droga. Que também localizaram no interior de um armário da cozinha a quantia de R$ 6.510,00 (seis mil quinhentos e dez reais) em cédulas e R$ 54,55 (cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) em moedas, dois cheques n. 007905 e 007906 da Cooperativa de Crédito Sicredi personalizados para Parauto Auto Peças, preenchidos e assinados no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) cada um, uma balança eletrônica de precisão, dois relógios de pulso, quatro celulares. Que também localizou e arrecadou na sala da residência de Daniel um caderno de anotações com

nomes e valores.”
(
sic
, p. 10-11 do ID. 106845489)

“Que tiveram informações via 190 que o denunciado teria recebido na noite anterior uma motocicleta que seria produto de furto, bem como comercializava entorpecente na residência dele. Diante isso, passando no local da denúncia verificamos que o portão estava aberto e tinha gente na residência. Que em seguida bateram palma e o denunciado saiu, sendo indagado acerca da motocicleta, negou que estaria lá convidando os policiais a adentrarem. Realizada busca na residência foi localizada drogas e bastante dinheiro. Na verdade o denunciado era monitorado, fazia uso de tornozeleira e a denúncia apontava que apesar de ser monitorado ele estaria traficando. Que foram no local pelo fato da motocicleta, porém ele convidou para procurar ocasião em que começaram a ver vestígios do comercio de drogas no local. As drogas estavam em vários locais, inclusive dentro do liquidificador, armário de cozinha, no cômodo, banheiro e lixeira. A droga era pasta base cocaína já divididas em pedra. O dinheiro não se recorda montante exato, mas era uma quantidade expressiva. Que o denunciado confirmou que o dinheiro era proveniente do tráfico de drogas porque não aguentava trabalhar. No dia a motocicleta não estava na residência, porém assim que conseguiram localizar entorpecentes e dinheiro, o acusado confirmou que havia essa moto e estava com seu filho na rua, porém a moto não foi confirmada se seria produto de furto.”
(depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma o
PM Alecio Ruel Ferreira da Silva, sob o crivo do contraditório,
relatou as informações de que estaria ocorrendo tráfico de drogas no local apontado como sendo a residência do apelante e a busca domiciliar.

Ademais, Daniel Crepaldi confessou, em juízo, o tráfico de drogas e afirmou que autorizou os policiais militares a entrarem em sua residência:

“Vivo de aposentadoria do INSS, não consigo mais trabalhar, problema na coluna. Já fui preso, fiquei 9 meses aqui em fevereiro de 2020, por tráfico de drogas. Repondo um negócio da Maria da Penha. Tava usando tornozeleira, pelo tráfico, tive liberdade com tornozeleira. Eu não vou mentir, eu tava traficando um pouco sim, pois tinha que pagar pensão para neta, pois meu filho é aleijado e o outro está preso. Que a quantidade de dinheiro apreendida não era só proveniente do tráfico, era também da venda de uma motocicleta. Que os cheques eram provenientes da venda de geladeiras dentre outros bens. Que os celulares eram de minha propriedade, porém apenas um prestava. Não recebi os aparelhos celulares de usuários de drogas. Sou usuário de drogas e a droga apreendida era para meu uso e também para venda. Eles foram atrás de moto roubada, mas não tinha moto lá. Falei entra aí pra ver o negócio da moto. Autorizei a entrar no quintal de casa, mas aí eu não ia barrar eles. O irmão dela morava embaixo de casa, mas ela eu não vendi pra ela (quando perguntado se vendeu drogas para a usuária Adriana Martins Chefe).”
(relatório de mídia digital)

No caso, e conforme ratificado pelas testemunhas em juízo, no dia e hora dos fatos, após uma denúncia noticiando que a residência era “boca de fumo”, a guarnição policial diligenciou no local e foi recebida pelo apelante, que franqueou a entrada.

Desse modo, durante revista e busca domiciliar, foram encontrados 147,60 gramas

de substância entorpecente análoga à pasta base de cocaína (triturada e em pedra); uma balança de precisão; um caderno pequeno de anotações; a quantia em espécie que totalizava R$ 6.564,55 (seis mil e quinhentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos); dois cheques no montante de R$ 600,00 (seiscentos reais) e quatro aparelhos celulares.

Por conseguinte, observa-se que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Dessa forma, não há falar em ilegalidade, dada a situação de flagrância, apta a permitir o ingresso de policiais, no domicílio do apelante.

Além disso, a entrada e permanência dos policiais foram legitimadas pelo apelante, não havendo que se falar em violação do domicílio.

À vista do exposto e, em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à
revisão na pena estabelecida ao apelante.

Analiso a dosimetria da pena quanto aos argumentos da defesa: fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 na fração máxima, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem, a pena-base foi fixada em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 920 (novecentos e vinte) dias-multa, com a seguinte fundamentação:

“Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei no 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifico que a
natureza
da substância apreendida
(cocaína),
tem alto potencial lesivo, devendo ser
valorada negativamente; a

quantidade

147,6g
(cento e quarenta e sete gramas e seis decigrama
)
de droga apreendida também merece valoração negativa. A culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; o réu é tecnicamente primário; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do agente;
o motivo
do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; As
circunstâncias
do crime MERECEM VALORAÇÃO, tendo em vista que o acusado praticou o presente delito mesmo utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade; poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-la; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a
vítima
é toda sociedade, nada tendo a valorar.”

A quantidade de drogas apreendidas não foi tão elevada (147,60 gramas). No entanto, a natureza altamente nociva da cocaína, com alto poder viciante e alucinógeno, justifica a elevação da pena-base, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

O magistrado desvalorou as
circunstâncias
do crime
“em vista que o acusado praticou o presente delito mesmo utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade”
(
sic
)

Verifica-se que o apelante
foi preso em flagrante por tráfico de drogas enquanto
fazia uso de tornozeleira eletrônica, em razão da imposição de medida cautelar diversa da prisão, também pela prática de tráfico de entorpecentes, o que revela a maior reprovabilidade de sua conduta a desprestigiar a culpabilidade.

Considerada como circunstâncias do delito ou culpabilidade, o certo é que tal fato justifica a elevação da pena-base.

Nesse quadro,
os fundamentos adotados pelo juiz de origem são concretos, no entanto o acréscimo em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses se mostra excessivo e desproporcional.

Apesar de o Código Penal não indicar parâmetros matemáticos para a fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça tem, em regra, utilizado a fração de 1/6 sobre a pena mínima, para valorar cada circunstância judicial negativa, com o objetivo de aferir a proporcionalidade na fixação da pena.

Nesse contexto, redimensiono a pena-base para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na 2a fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea e reduzida a pena em 1/6 (um sexto). Assim, mantém-se a redução da pena-base em 1/6, totalizando 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na 3a fase, negou-se as
benesses do tráfico privilegiado p
or entender estar comprovada a dedicação criminosa do apelante, assim consignando:

“Na terceira fase, constato que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o mesmo dedica-se à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas
.

Digo tecnicamente primário porque possui ações penais em andamento pelos crimes decorrente de violência doméstica (0003713-19.2018.8.11.0018), tráfico de drogas (0005281-36.2019.8.11.0018) e crimes contra o patrimônio (0000340-09.2020.8.11.0018), ainda em tramitação neste juízo.”
(
sic
)

Pois bem, o apelante, na delegacia e em juízo, assumiu a propriedade das drogas e admitiu que se destinavam ao comércio ilícito. Disse que vendia a cocaína em forma de pedra e triturada, que era aposentado e que complementava sua renda com o tráfico de entorpecentes, pagando, inclusive, a pensão de sua neta.

Importante destacar o interrogatório policial do apelante nas p. 20-21 do ID. 106845492, em que confessa ter voltado a traficar drogas, após ficar um tempo preso pela prática de tráfico de entorpecentes, que vendia cada porção por R$ 50,00 (cinquenta reais), que reformou sua casa e a mobiliou com o dinheiro do tráfico, que vende semanalmente a quantia que fora apreendida em sua residência, lhe rendendo cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Tais circunstâncias comprovam a habitualidade e a dedicação a atividade criminosa como forma de sustento.

Não bastasse, ainda que não haja decisão com trânsito em julgado, destaca-se que o apelante foi condenado, em 9-11-2020, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11/343/06. Foi-lhe concedida prisão domiciliar, condicionado ao uso de tornozeleira eletrônica, tornando a envolver-se em crime da mesma natureza, em 20-6-2021 (fato apurado nestes autos).

Além disso, o apelante Daniel possui em seu desfavor uma condenação pela prática do crime capitulado no art. 180,
caput,
do Código Penal, aguardando julgamento do recurso de apelação.

Para a aplicação da minorante

prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da
primariedade
e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas

A respectiva causa
de diminuição de pena objetiva dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.

Dessa forma, as circunstâncias do delito e os elementos concretos nos autos revelam a efetiva dedicação do apelante a atividades criminosas, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

Nesse sentido, colaciono caso análogo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Na espécie, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente não se tratava de traficante eventual, e que fazia da mercancia seu meio de vida, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com ela em sua residência - 45 pedras de crack, pesando cerca de 8,4 gramas e uma porção grande de cocaína, com peso aproximado de 43,34 gramas (e-STJ, fl. 38) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após denúncia anônima informando à polícia sobre o embalo de drogas na residência dela, razão pela qual diligenciaram ao local e lá apreenderam as drogas, além de um estilete com resquícios de crack (e-STJ, fl. 26) -; Frise-se, ainda, que a paciente já era conhecida da polícia pela prática da mercancia ilícita, e que confessou na delegacia que as drogas se destinavam ao comércio, aduzindo que havia adquirido o ‘pó’ por R$ 400,00 e a ‘pedra’ por R$ 600,00, salientando vender a porção de cada entorpecente por R$ 10,00 e que já os comercializava em sua residência havia dois meses (e-STJ, fl. 26); Tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Apesar de o montante da sanção (5 anos de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade e variedade dos entorpecentes -, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 709.697/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Assim, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, transforma-se a pena provisória em definitiva consistente em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Redimensiona-se a p
ena de multa

para

666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal, c/c art. 42 da Lei de Drogas.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
,
para redimensionar a pena-base e a pena de multa do apelante, tornando a pena definitiva de Daniel Crepaldi
em
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2022