Tribunal: TJMT
Processo: 1005492-29.2021.8.11.0004
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005492-29.2021.8.11.0004
APELANTE: ELIVALDO DE OLIVEIRA SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – REPRIMENDA BASILAR DESPROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PROVAS QUE COMPROVAM QUE A DROGA ERA DESTINADA PARA OUTRO ESTADO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SUSCITADA PELA DOUTA PROCURADORIA-GERAL – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE TRÁFICO – POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A SER FORMULADO EM AUTOS PRÓPRIOS E POR QUEM LEGITIMAMENTE O DETENHA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A natureza e a quantidade da droga apreendida (36,5 kg de cocaína) prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.
Estando comprovado o tráfico interestadual pelos depoimentos testemunhais e pelo contexto dos fatos e da prisão – residência do acusado e origem do veículo apreendido –, não há se falar em exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.
A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pelo transporte de grande quantidade de droga – mais de 36 kg de cocaína – e pela existência de condenação definitiva pelo crime de associação para o tráfico, aliado aos demais elementos que apontam o envolvimento do acusado com organização criminosa, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
Além de estar sujeito ao perdimento, a restituição do veículo apreendido só pode ser reclamada pelo proprietário, alheio ao tráfico.
Nos termos do art. 804 do CPP, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005492-29.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ELIVALDO DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 831.477.722-68 (APELANTE), KATIA VALADARES SILVA - CPF: 001.648.881-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALTUIR GOMES DE CARVALHO - CPF: 349.385.161-87 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX LACERDA LUCAS GONTIJO - CPF: 953.262.191-15 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FELIPE GOMES DE ALMEIDA - CPF: 049.506.191-36 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005492-29.2021.8.11.0004

APELANTE: ELIVALDO DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – REPRIMENDA BASILAR DESPROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PROVAS QUE COMPROVAM QUE A DROGA ERA DESTINADA PARA OUTRO ESTADO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SUSCITADA PELA DOUTA PROCURADORIA-GERAL – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE TRÁFICO – POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A SER FORMULADO EM AUTOS PRÓPRIOS E POR QUEM LEGITIMAMENTE O DETENHA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A natureza e a quantidade da droga apreendida (36,5 kg de cocaína) prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

Estando comprovado o tráfico interestadual pelos depoimentos testemunhais e pelo contexto dos fatos e da prisão – residência do acusado e origem do veículo apreendido –, não há se falar em exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.

A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pelo
transporte de grande quantidade de droga – mais de
36 kg
de cocaína – e pela existência de condenação definitiva pelo crime de associação para o tráfico,
aliado aos demais elementos que apontam o envolvimento do acusado com organização criminosa, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Além de estar sujeito ao perdimento, a restituição do veículo apreendido só pode ser reclamada pelo proprietário, alheio ao tráfico.

Nos termos do art. 804 do CPP, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005492-29.2021.8.11.0004

APELANTE: ELIVALDO DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Elivaldo de Oliveira Santos, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a
diminuição da pena-base, sob o argumento de que o juízo
a quo
a exasperou de forma desproporcional e sem fundamentação consistente, e
o afastamento da causa de aumento relativa ao tráfico interestadual,
com a consequente alteração do regime inicial para o semiaberto.

Além disso, requer
a restituição do veículo apreendido em favor de Absu Gomes Lopes, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela defesa, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo, com o reconhecimento, de ofício, da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005492-29.2021.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados ao recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação se circunscreve à redução da pena-base e ao afastamento
da causa de aumento relativa ao tráfico interestadual.

Dito isso, a fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduz-se os trechos da sentença que tratam das matérias:

“[...] Da dosimetria da pena

Quanto à pena-base, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como última ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3o, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1o, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto à conduta social, culpabilidade, consequências, antecedentes e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Quanto às circunstâncias, destaca-se que devem ser avaliadas negativamente, diante do modo de execução, ocultando as drogas no assoalho falso do veículo, com objetivo de dificultar o encontro do entorpecente. A jurisprudência majora a pena base nas hipóteses de transporte com ocultação do entorpecente:

“2. A avaliação desfavorável das circunstâncias do crime está fundamentada em aspectos concretos do modus operandi delitivo, pois os Pacientes utilizavam um veículo especialmente preparado para o transporte da droga (fundo falso no tanque de combustível do automóvel) e realizavam o translado ilícito com um "batedor" que alertava ao condutor da carga irregular acerca da presença de policiais no percurso.” (STJ, HC 458.858/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018)

Assim, elevo a pena em 1/6 (um sexto), acompanhando posição jurisprudencial:

‘1. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável" (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/3/2018).(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1788757/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019)

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendido um total de 36,568kg (trinta e seis quilos e quinhentos e sessenta e oito miligramas), que seriam destinados a outro Estado da Federação
.

Conforme entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei no. 11.343/06, devem ser valoradas exclusivamente na primeira etapa da dosimetria, não havendo margem para a transferência da análise desses elementos para as etapas posteriores:

“[...] 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.” [...] (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

Sendo assim,
considerando que foram apreendidas 36,568kg (trinta e seis quilos e quinhentos e sessenta e oito miligramas) de cocaína
, quantitativo que exaspera a maioria dos casos submetidos a análise deste juízo, exaspero a pena-base em 2 (dois) anos, eis que a quantidade justifica empiricamente o recrudescimento da pena em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 10(dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto).

Ausentes circunstâncias agravantes.

Fixo a pena provisória em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Presente a causa de aumento de pena atinente à interestadualidade, eis que a prova oral produzida, notadamente o depoimento do PRF Alex Lacerda Lucas Gontijo, noticia que o réu veio de Porto Velho-RO com destino a cidade de Brasília/DF.

Assim, majoro a pena do acusado em 1/6 (um sexto)
.

Entendo que a prática do tráfico visando atingir outro Estado da Federação (Porto Velho-RO/Brasília), sendo que o transporte de grande quantidade de droga, envolveu mais de um Estado de Federação, somado ao modo de execução, pelo qual foram ocultadas as drogas no assoalho falso do veículo, com objetivo de dificultar o encontro do entorpecente, são circunstâncias que indicam de forma empírica o profissionalismo, a sofisticação do crime e a participação de outras pessoas, de modo que incompatível com o privilégio.

Assim, afasto a incidência do § 4o, do art. 33, da Lei no. 11.343/06.

Portanto, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos e 7(sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão
.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em 700 (setecentos dias-multa), no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Conforme já destacado anteriormente, o acusado transportava 36,568kg (trinta e seis quilos e quinhentos e sessenta e oito miligramas) de cocaína. A quantidade excessiva de droga também serve de fundamento idôneo para a adoção de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do Eg. TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, em consonância com a jurisprudência do Eg. TJMT fixo regime inicial fechado ao réu.
[...]”
(id. 112372077).

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o magistrado sentenciante reputou negativas tão somente as circunstâncias do crime, em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida (
36,5 kg de cocaína
).

Quanto à supracitada circunstância judicial, não comporta acolhimento a pretensão recursal, dado que o argumento utilizado para fixação da pena-base acima do mínimo legal está em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Segundo Renato Brasileiro de Lima,
“como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, ibidem, p. 787).

E não destoa a jurisprudência do STJ:

[...] Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. [...]
(HC 698.362/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Contudo, não obstante o juízo
a quo
tenha corretamente valorado as circunstâncias judiciais, o aumento da pena basilar em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses não guarda proporcionalidade com as circunstâncias judiciais negativadas, razão pela qual a reduzo para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), resultando na reprimenda intermediária de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

No atinente à causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, a despeito da alegação aduzida pelo acusado de que não há provas de que o tráfico seria interestadual, ficou evidenciado, incontestavelmente, que a droga teria como destino outro Estado da Federação.

Conforme delineado pelo juízo singular, não há a menor dúvida que a substância entorpecente estava sendo transportada para outro estado, tanto que o policial federal Alex Lacerda Lucas Gontijo – que realizou a abordagem –, confirmou que, no ato da prisão, o apelante lhe confessou que vinha de Porto Velho/RO com destino à Brasília/DF.

Essa informação é corroborada pelos demais elementos constantes nos autos, já que o acusado é pessoa natural e radicado no estado de Rondônia, e o veículo apreendido é registrado em nome de Absu Gomes Lopes, pessoa com endereços nas cidades de Ji-Paraná/RO e Presidente Médici/RO (id. 112371998).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06. EXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA INTERESTADUALIDADE DO DELITO. RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do Enunciado N. 587 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei no 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. Do arrazoado defensivo percebe-se a intenção do apelante de provocar um estado de dúvida quanto a saber ele ou não para onde rumava com os entorpecentes.
Contudo, o contexto da prisão e as informações dadas aos policiais, reproduzidas em juízo, apontam de maneira inequívoca para a interestadualidade do tráfico
”
(TJMS; ACr 0000465-35.2020.8.12.0022; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Ale Ahmad Netto; DJMS 26/10/2021).

A propósito, consoante Súmula n. 587 do STJ,
“para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”
.

Destarte, mantenho a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ainda na terceira fase dosimétrica, conquanto a douta Procuradoria-Geral de Justiça tenha se manifestado pelo reconhecimento de ofício da minorante do tráfico privilegiado, entendo que a sentença não merece reparos neste ponto, uma vez que,
consoante bem salientado pelo juízo singular, o recorrente não faz
jus
ao benefício por se dedicar
a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

Do precedente abaixo, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, depreende-se que, para o reconhecimento da referida benesse não basta ao agente ostentar predicados pessoais favoráveis, mas comprovar que aquela não era sua ocupação habitual:

“[...] A benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. [...]”
(HC 162.631/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 03/09/2015).

Nesse sentido a lição de Sérgio Ricardo de Souza:

“A vedação consistente na dedicação às atividades criminosas
pode ser extraída a partir da interpretação de elementos válidos de prova que evidenciem que o agente é um profissional do tráfico
ou atua no tráfico de forma permanente ou duradoura”
(Lei Antidrogas Comentada: aspectos penais e processuais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 76).

Malgrado os argumentos expendidos pelo Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, a meu ver é incontestável o envolvimento do réu com organização criminosa ou atividade criminosa, pois nem com toda boa vontade deste mundo se pode cogitar que seria a ele confiado, para transporte, quantidade tão vultosa de droga [
mais de 36 kg de cocaína
] se estivesse começando no mundo do tráfico.

E não é só isso. A despeito de ter sido preso em abordagem ocasional, consoante se infere do interrogatório do apelante, ele foi contratado por um desconhecido – que teria ligado de um número privado – para que realizasse, segundo ele, o transporte da droga de Pontes e Lacerda até Água Boa em um carro modificado, pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Depois, como uma pessoa que diz não ter qualquer contato com organização criminosa, é contratado para o transporte de mais de 36 kg de cocaína, sendo, inclusive, planejada com antecedência a sua viagem, com a adaptação de três compartimentos ocultos no assoalho do veículo para o transporte do entorpecente entre estados da Federação.

Logo, ainda que tenha cometido o crime de tráfico de drogas na figura de “mula”, as circunstâncias do caso concreto revela não se tratar de um “traficante de primeira viagem”, mas um “mula conhecida”, envolvida com organização criminosa.

De mais a mais, a simples existência de condenação definitiva anterior aos fatos pelo delito de associação para o tráfico –
condenado à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão no Executivo de Pena n. 9000131-14.2020.8.01.0001
– já é suficiente para obstar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).

Colho da jurisprudência do STJ:

“[...] Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na espécie, a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada, porque as instâncias de origem
reconheceram expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, e que se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 541,49g de maconha, 797,59g cocaína e 1.749,23g de crack (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após denúncia anônima informando à polícia que haveria a entrega de uma grande quantidade de drogas em frente à Padaria Caraguatá, transportada por um veículo GM/Celta, de cor prata, razão pela qual eles diligenciaram até o local e lá apreenderam o paciente e as drogas escondidas em uma espécie de fundo falso na lateral do veículo -
; Some-se a isso o fato de o próprio paciente haver confessado que realizava o transporte das drogas para uma pessoa de alcunha "Gordo", e que receberia a quantia de R$ 1.000,00 pelo serviço (e-STJ, fl. 50);

Tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, mormente considerando-se que uma quantidade tão expressiva e variada de entorpecentes não seria confiada a um "transportador" de primeira viagem

(AgRg no HC 721.556/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).

[...] O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Quanto aos punctum saliens,
na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nos maus antecedentes criminais do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas
. [...]
(HC 704.203/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Quanto à pena de multa, ela deve ser mantida em
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da proibição da
non

reformatio in pejus
, uma vez que eventual modificação dela nos mesmos parâmetros empregados para o cálculo da pena privativa de liberdade prejudicaria o réu.

Preservo ainda o
regime fechado
para c
umprimento inicial da reprimenda, em razão d
a expressiva quantidade de entorpecente apreendido [36,5 kg de cocaína]
[1]
.

Quanto à pretensão de restituição do automóvel
apreendido, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Como se verifica nos autos, o veículo Fiat Uno Sporting, Placa NXT5H32/AC, está registrado em nome de Absu Gomes Lopes (p. 7 – id. 112354799).

Assim, estando o carro apreendido em nome de terceiro, o recorrente não é parte legítima para recorrer da decisão que decretou o perdimento deste bem, sendo certo que a restituição deveria ter sido requerida pelo legítimo proprietário, que, em vez de comparecer em juízo para tentar demonstrar a qualidade de terceiro de boa-fé, quedou-se inerte. Logo, caso o senhor Absu Gomes Lopes, proprietário do veículo, tenha a pretensão de restituí-lo neste feito poderá valer-se dos meios processuais adequados para a defesa de seu direito.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Estadual:

“[...]. Estando o veículo apreendido em nome de terceiro, o primeiro recorrente não tem legitimidade para recorrer da decisão que decretou o perdimento do bem, sendo que o terceiro de boa-fé é quem pode valer-se dos meios processuais adequados para a defesa de seu direito”
(TJMT – N.U 0005649-46.2014.8.11.0042, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/05/2016, publicado no DJE 30/05/2016).

“[...] Sendo o veículo utilizado no crime de propriedade de terceiro, não possui o apelante legitimidade para pleitear sua restituição, que deverá ser requerida pelo legítimo proprietário, pela via adequada. [...]”
(TJMT – N.U 0023065-61.2013.8.11.0042, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/09/2015, publicado no DJE 10/09/2015).

Por fim, também não merece acolhimento o pedido de
concessão da justiça gratuita, aventado pela defesa de Elivaldo.

O apelante se fez representado, desde os primórdios da ação penal por advogada particular, conforme se verifica do instrumento de procuração juntado por ela aos autos (id. 112372008)

Depois, a despeito dos alaridos recursais quanto à sua hipossuficiência, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais depende de apreciação do pedido pelo Juízo da Execução.

Nessa toada, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já decidiu:

“
[...] A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, §3o, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado

[...]
” (N.U 0002860-71.2015.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 28/01/2021).

“APELAÇÃO – SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS (ART. 314 DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA [...] PRETENDIDA ISENÇÃO PAGAMENTO CUSTAS E CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA - IMPOSSIBILIDADE - DISCUSSÃO CABÍVEL AO JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA [...] se o sentenciado não comprovou a hipossuficiência alegada, ao revés, esteve assistido por advogado particular durante toda a instrução criminal e na fase recursal, mostra-se incabível a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, devendo eventual pedido de suspensão ou isenção do pagamento ser dirigido ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais”
(N.U 0004011-17.2010.8.11.0042, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/08/2016, Publicado no DJE 08/08/2016).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo em parte

o apelo para reduzir a pena-base do réu, readequando a sua pena definitiva para
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprida em
regime fechado,
além do pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,

no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
(AgRg no HC 709.231/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022