Tribunal: TJMT
Processo: 1034602-64.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDENCIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ADQUIRENTE INADIMPLENTE – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA DA COMPRADORA – RETENÇÃO DE VALORES PELA DEMANDA – POSSIBILIDADE – 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – TAXA DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO NO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO – VALIDADE DA CLÁUSULA 9, ITEM 9.1, SUBITEM 9.1.2.4 – REGULAMENTO E CONDIÇÕES DO CONTRATO – PACTUAÇÃO EXPRESSA – RETENÇÃO EM 30% - ABUSIVIDADE – CONSTATAÇÃO - DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
In casu, verifica-se que a rescisão do contrato não se deu por atraso na entrega do imóvel e sim por culpa exclusiva da autora/apelada que deixou de quitar as parcelas do apartamento, bem como não conseguiu aprovação do financiamento bancário. Logo, há que ser reformada a sentença no ponto em que atribuiu a culpa pela rescisão contratual à requerida/apelante.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.
Deve ser declara a nulidade da cláusula que prevê a retenção em 30% dos valores pagos pelo adquirente ante sua abusividade.
Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pela adquirente do imóvel, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pela compradora) por valor atualizado e auferir vantagem com o valor retido.
Não havendo disposição de taxa de corretagem no contrato, não há se falar em licitude de sua cobrança, tampouco retenção da taxa de corretagem.
Considera-se válida a cláusula 09, item 9.1, subitem 9.1.2.4, se foi livremente pactuada entre as partes, bem como não expõe o consumidor em desvantagem, apenas regulamenta a forma e as condições do contrato.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034602-64.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA GONCALES RODRIGUES LTDA - CNPJ: 01.907.708/0001-93 (APELANTE), CELSO CORREA DE OLIVEIRA - CPF: 405.891.611-72 (ADVOGADO), FABIO MATHEUS MARQUES - CPF: 832.405.271-20 (ADVOGADO), WANDERSON SOARES DA SILVA - CPF: 977.053.301-72 (ADVOGADO), ELCI JACQUES ANDRADE - CPF: 626.906.981-53 (ADVOGADO), ISOLINA SOLANGE DIAS - CPF: 207.049.501-97 (APELADO), CICERO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 141.615.321-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –

PARCIAL PROCEDENCIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ADQUIRENTE INADIMPLENTE – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA DA COMPRADORA – RETENÇÃO DE VALORES PELA DEMANDA – POSSIBILIDADE – 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – TAXA DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO NO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO – VALIDADE DA CLÁUSULA 9, ITEM 9.1, SUBITEM 9.1.2.4 – REGULAMENTO E CONDIÇÕES DO CONTRATO – PACTUAÇÃO EXPRESSA

– RETENÇÃO EM 30% - ABUSIVIDADE – CONSTATAÇÃO -

DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

In casu,
verifica-se que a rescisão do contrato não se deu por atraso na entrega do imóvel e sim por culpa exclusiva da autora/apelada que deixou de quitar as parcelas do apartamento, bem como não conseguiu aprovação do financiamento bancário.
Logo, há que ser reformada a sentença no ponto em que atribuiu a culpa pela rescisão contratual à requerida/apelante.

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.

Deve ser declara a nulidade da cláusula que prevê

a retenção em 30% dos valores pagos pelo adquirente ante sua abusividade.

Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pela adquirente do imóvel, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pela compradora) por valor atualizado e auferir vantagem com o valor retido.

Não havendo disposição de taxa de corretagem no contrato, não há se falar em licitude de sua cobrança, tampouco retenção da taxa de corretagem.

Considera-se válida a cláusula 09, item 9.1, subitem 9.1.2.4, se foi livremente pactuada entre as partes, bem como não expõe o consumidor em desvantagem, apenas regulamenta a forma e as condições do contrato.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
CONSTRUTORA GONÇALVES RODRIGUES LTDA
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação de Repetição de Indébito c/c Anulação de Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Materiais e Morais
ajuizada por
ISOLINA SOLANGE DIAS,
para:

1)

Declarar nulas as cláusulas contrárias ao disposto na sentença e condenar o requerido a devolver integralmente os valores pagos pela parte autora, que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, devendo ser corrigido monetariamente pelo INPC desde a data do desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação;

2)

Condenar o requerido ao pagamento de multa de 10% sobre o valor total do contrato atualizado;

3)

Condenar o requerido a indenizar a parte requerente pelos prejuízos de ordem moral, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença – Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação.

Condenou ainda o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/15.

Pretende a apelante a reforma da sentença quanto ao deferimento de justiça gratuita a favor da recorrida, sob o argumento de que o valor líquido percebido pela autora se encontra superior ao teto da Previdência, podendo suportar as custas processuais.

Aduz que a rescisão contratual se deu por inadimplência da autora, haja vista que só tentou o financiamento bancário após o apartamento estar pronto para o habite-se.

Sustenta que a entrega do apartamento está vinculado à quitação das parcelas e do saldo devedor do preço do imóvel, e no presente caso, a apelada antes mesmo da data prevista para entrega do imóvel, já se encontrava em mora, visto que confessa que deixou de pagar as parcelas na data de 15/04/2017.

Assevera que a rescisão se deu por iniciativa da apelada, o que enseja a devolução das parcelas efetivamente pagas, com retenção do percentual de 30%, nos termos do distrato.

Afirma que a multa de 10% sobre o valor contratado deve incidir em desfavor da apelada.

Informa ausência de danos morais e que é devida a taxa de corretagem.

Protesta pela aplicação e validade das cláusulas do contrato firmado entre as partes, uma vez que foi fruto de livre convenção entre as partes.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença declarando válidas as cláusulas contratuais firmadas entre as partes, bem como sejam retidos o percentual de 30% na forma do distrato, inclusive a não devolução da taxa de corretagem e a improcedência do pedido de indenização por danos morais. Alternativamente, que a indenização em danos morais seja arbitrada em valor não superior a R$ 2.000,00 (dois mil reais).

As contrarrazões foram apresentadas no ID no 125785721, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

A autora/apelada
ISOLINA SOLANGE DIAS
ajuizou
Ação de Repetição de Indébito c/c Anulação de Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Materiais e Morais
em face da requerida/apelante
CONSTRUTORA GONÇALVES RODRIGUES LTDA,

sustentando, em síntese, que firmou contrato de promessa de compra e venda com a requerida, para aquisição de uma unidade habitacional no empreendimento denominado “Luxxor Residence”, em Cuiabá/MT, e efetuou o pagamento parcial do contrato, contudo, assevera que não houve o cumprimento do contrato por culpa da requerida, que atrasou e não entregou a obra.

Alegou que a entrega do bem estava prevista para o mês de dezembro de 2016, com prazo de tolerância de 180 dias, ou seja, até o mês de junho de 2017.

Aduziu que o valor do imóvel era de R$ 419.475,00 (quatrocentos e dezenove reais e quatrocentos e setenta e cinco reais), que deu entrada no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em 03 (três) parcelas de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cada parcela.

Asseverou que pagou 21 (vinte e uma) parcelas no valor R$ 1.906,70 (um mil novecentos e seis reais e setenta centavos) cada parcela, totalizando o valor de R$ 38.279,45 (trinta e oito mil duzentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) e, ainda, efetuou o pagamento de 01 (uma) parcela balão no valor de R$ 20.973,75 (vinte mil novecentos e setenta e três reais e setenta e cinco centavos), totalizando o valor de R$ 78.076,60 (setenta e oito mil setenta e seis reais e sessenta centavos).

Relatou que os apartamentos começaram a ser entregues no início do ano de 2018, conforme comprovam os documentos de habite-se, edital de convocação para assembleia de condomínio e termo de autorização de entrada da requerente no apartamento.

Afirmou que na data de 19/02/2018 simulou financiamento junto ao Banco Santander, contudo, não concretizou o financiamento devido à forma que foi apresentado pelo Banco.

Disse que a requerida, na data de 02/05/2018, notificou extrajudicialmente a autora, informando a rescisão do contrato e em seguida enviou distrato datado de 20/06/2018, informando que a autora quebrou o contrato e, com isso tomou a iniciativa de rescindir o contrato, descontando o percentual de 30% do valor da entrada, referente à comissão de corretagem, que no entender da autora é ilegal tal cobrança, uma vez que onera a consumidora.

Ao final, requereu a procedência da ação para que sejam anuladas as cláusulas
06, item 6.1, 09, item 9.1, subitem 9.1.2.4,10, item 10.4.1, no 11.1
; aplicada a
cláusula 10, item 10.4
, em favor da autora; que a requerida cumpra a
cláusula 9, item 9.2.3
; que a parte requerida seja condenada a restituir em dobro o valor da taxa de corretagem; a devolver o valor pago pela parte autora; ao pagamento de lucros cessantes no importe de R$ 20.000,00; ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00, além das verbas de sucumbência.

A d. magistrada singular, Dra. Sinii Savana Bosse Saboia Ribeiro, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, consoante relato já exposto.

Contra a referida sentença foi interposto o presente recurso pela parte requerida.

Pois bem.

DA RESCISÃO CONTRATUAL

Tem-se dos autos que as partes firmaram, em
25/03/2015,

“Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção – Contrato n. 1102”
, referente a um imóvel no Residencial Luxxor Residence”, apartamento no 1102, situado na Rua 30, esquina com Rua 31, Quadra 46, Lote 04, no Bairro Morada do Ouro, 2a Etapa, em Cuiabá/MT, pelo preço total de R$ 419.475,00 (quatrocentos e dezenove mil quatrocentos e setenta e cinco centavos), a ser pago mediante sinal de entrada, parcelas mensais e financiamento bancário (ID no 125779340).

Extrai-se do “
item 2.5
” que a conclusão da obra estava prevista para
dezembro/2016
. Da citada cláusula há expressa previsão de prorrogação do prazo, em seu “
item 2.5.1
”. Vejamos (ID no 125779340 – Pág. 5):

No caso em análise, extrai-se que o prazo final para a entrega do imóvel estava prevista para
dezembro/2016
, e com a inclusão do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, passou para
junho/2017
.

Deveras, o imóvel em questão somente foi
entregue em dezembro/2017
, de acordo com o “
Habite-se
”, restando demonstrado o atraso na entrega do bem, considerando a data final de entrega em
junho/2017
.

Não obstante, importante ressaltar que a entrega do apartamento está
vinculada à quitação da totalidade do preço da unidade
, conforme previsto no “
item 9.1.5”
(ID no 125779340):

Contudo, tal cláusula não foi cumprida pela parte autora, haja vista que antes mesmo da data prevista para entrega do imóvel (
junho/2017
), esta já se encontrava em mora, uma vez que confessa que deixou de pagar as parcelas a partir de
15/04/2017
, bem como não conseguiu aprovação do financiamento bancário. Vejamos (ID no 125779331 – Pág. 13/14):

Nesse contexto, verifica-se que a rescisão do contrato não se deu por atraso na entrega do imóvel e sim por culpa exclusiva da autora/apelada que deixou de quitar as parcelas do apartamento, bem como não conseguiu aprovação do financiamento bancário.

Certo é que a autora/apelada não cumpriu seu ônus de demonstrar justa causa para fundamentar seu descumprimento contratual, consubstanciado na confessa falta de quitação das prestações mensais pela compra do imóvel.

Ademais, consta do contrato firmado entre as partes o
“item 10.3.1”
que autoriza a rescisão do contrato no caso de atraso das parcelas, permitindo, inclusive, a notificação da parte para liquidar o seu débito. Vejamos (ID no 125779340 – Pág. 39):

A autora/apelada foi notificada no ID no 125779348.

Tem-se, assim, que, diante da inadimplência da autora/apelada demonstrada nos autos e a previsão da cláusula contratual –
item 10.3.1
(ID no 125779340 – Pág. 39),

firmado entre as partes, que autoriza a rescisão do contrato no caso de atraso das parcelas, resta incontroverso o direito da requerida/apelante à rescisão do contrato.

Em razão disso, não há falar em condenação da requerida/apelante ao pagamento de multa no percentual de 10% do valor do contrato, tampouco de indenização por danos morais.

Logo, há que ser reformada a sentença no ponto em que atribuiu a culpa pela rescisão contratual à requerida.

DA MULTA CONTRATUAL

Sobre a rescisão do contrato, o contrato de compra e venda contém cláusula expressa que prevê a imposição de multa a quem desse causa à rescisão do contrato, equivalente a 10% do valor do contrato, no
item 10.4.
Vejamos (ID no 125779340 – Pág. 39):

E dessa cláusula, há expressa previsão no
item 10.4.1
, no caso de rescisão por culpa do ADQUIRENTE, além da
multa de 10%,
deverá pagar à INCORPORADORA,
cumulativamente
, todas as despesas havidas para comercialização da unidade, prefixadas em
6%
, somados os custos de marketing e publicidade em
3%
e impostos prefixados em
11%
, todos calculados sobre o valor atualizado do imóvel. Vejamos (ID no 125779340 – Pág. 39/40):

Inclusive, a requerida/apelada encaminhou “Instrumento Particular de Distrato de Compra e Venda de Imóvel” para a autora/apelada notificando-a de que em razão da rescisão do contrato por culpa da compradora, reteria 30% do montante pago, em
cláusula segunda, § 3o, do Distrato
. Confira (ID no 125779349):

Nesse contexto, mostra-se abusiva a retenção dos valores na forma requerida pela demandada/apelante, vez que a retenção de 30% do valor pago contraria o entendimento sedimentado pelo STJ que limitou os descontos entre 10% a 25% sobre o valor efetivamente pago pelo adquirente, em caso de rescisão do contrato por culpa do promissário comprador.

Assim, considerando que a retenção de parte do valor pago já configura uma forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pelo comprador) e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, deverá haver retenção pela construtora de 10% dos valores efetivamente pagos, devidamente atualizados.

Logo, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção, pela requerida/apelante, de 10% do valor efetivamente desembolsado pela parte autora/apelada.

Nesse sentido, colaciono julgados do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 283/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1
. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador
, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório. Caso concreto no qual a multa contratualmente estabelecida para a supracitada hipótese foi fixada pelo Tribunal de origem em 20% dos valores pagos, com base na suficiência reparatória do montante arbitrado.

(...)

(STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1842887/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgado em 16/08/2021. Publicado em 19/08/2021). destaquei

E desta Corte, inclusive de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C NULIDADE CLÁUSULA DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO – FINANCIAMENTO COM VALORES DIVERSOS DOS APRESENTADOS INCIALMENTE PELA CONSTRUTORA – COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA FINANCIADORA PELAS CONDIÇÕES DO FINANCIAMENTO – AUSÊNCIA DE CULPA DA INCORPORADORA – RETENÇÃO DE VALORES PELA DEMANDADA – POSSIBILIDADE – 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – DESCABIMENTO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU MÁ FÉ DA REQUERIDA – DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da previsão contratual de que o promitente comprador, na hipótese de pagamento do imóvel com recursos de financiamento, estará sujeito às condições estipuladas pelo agente financiador, não prospera a atribuição de culpa pela rescisão do contrato, à requerida, por não ter cumprido os termos do financiamento inicialmente apresentados.

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.

Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pelos adquirentes do imóvel, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi usado pelo comprador) e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do bem.

De acordo com a jurisprudência do STJ, para a repetição indébito em dobro devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor. Assim, não demonstrados tais requisitos, a restituição deve ocorrer na forma simples.

Uma vez não configurada a culpa da construtora pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, não há falar-se em indenização por danos morais.

(N.U 0021431-82.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 05/05/2021) destaquei

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROCEDÊNCIA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO – FINANCIAMENTO COM VALORES DIVERSOS DOS APRESENTADOS PELA CONSTRUTORA EM SIMULAÇÃO – COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA FINANCIADORA PELA ANÁLISE E APROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE CULPA DA INCORPORADORA – RETENÇÃO DE VALORES PELA DEMANDADA – POSSIBILIDADE – 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – TAXA DE CORRETAGEM – RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR – PREVISÃO CONTRATUAL DE REPASSE AO ADQUIRENTE – DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não prospera a alegação dos autores de que a rescisão do contrato decorreu de culpa da construtora, em razão da não obtenção de financiamento com parcelas no valor garantido pela vendedora, se consta do próprio documento simulador alerta acerca da possível variação de valores e taxas, bem como há previsão contratual no sentido de que a competência para a análise e aprovação do financiamento é do agente financiador.

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.

Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pelos adquirentes do imóvel, afigurando-se indevida a cobrança da arras e da multa contratual cumulativamente, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do bem.

É devida a taxa de corretagem pelo promitente comprador se devidamente pactuado no contrato, sendo aplicável ao caso a segunda tese do Tema 938 do STJ, firmado pela Segunda Seção do STJ por ocasião do julgamento do REsp n. 1599511/SP e REsp n. 1551956/SP em recursos repetitivos, segundo a qual “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”.

Uma vez não configurada a culpa da construtora pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, impõe-se a reforma da sentença para afastamento da sua condenação em indenização por danos morais.

(N.U 0037741-80.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021) destaquei

DA TAXA DE CORRETAGEM

Quanto à Taxa de Corretagem, defende a apelante a licitude da sua cobrança, sendo, portanto, devida.

Ocorre que, conforme se depreende do contrato particular de compra e venda firmado entre as partes (ID no 125779340), não há disposição de taxa de corretagem.

O STJ firmou tese no sentido de que a cobrança da taxa de corretagem do promissário comprador só é válida se estiver previamente informada em contrato, com o destaque da referida cobrança (TEMA 938).

A propósito:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE.

1. Para os fins do art. 1.040 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária,
é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
.
[...]
”
(STJ, SEGUNDA SEÇÃO, REsp no 1601149/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 13/06/2018, DJe 15/08/2018) (g.n.).

Assim, não havendo disposição de taxa de corretagem no contrato, não há se falar em licitude de sua cobrança, tampouco retenção a este título.

DAS CLÁUSULAS 09, ITEM 9.1, SUBITEM 9.1.2.4, 10, 10.4 E 10.4.1

A apelante requer sejam as cláusulas indicadas declaradas válidas, uma vez que foram livremente pactuadas entre as partes.

Em relação à
cláusula 09, item 9.1, subitem 9.1.2.4
do contrato, tem-se que a referida cláusula não se mostra abusiva, haja vista que foi livremente pactuada entre as partes, bem como não expõe o consumidor em desvantagem, apenas regulamente a forma e as condições do contrato, o que deve ser respeitado. Vejamos (ID no 125779340 – Pág. 29):

Logo, deve ser reformada a sentença para declarar válida a cláusula.

No que se refere à
cláusula 10, item 10.4 e subitem 10.4.1
do contrato, esta se mostra abusiva, pois a retenção em 30% dos valores pagos pelo adquirente contraria entendimento sedimentado do STJ que limitou os descontos entre 10% e 25% do total da quantia paga, conforme relato já exposto.

Logo, dever ser declarada nula referida cláusula, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.

DANO MORAL

Quanto ao dano moral, assiste razão à apelante quanto à inexistência de dano moral, uma vez que não restou caracterizada a culpa da requerida/apelante pela rescisão do contrato.

Em sendo a culpa o elemento essencial ao reconhecimento do ato ilícito passível de indenização, descabida qualquer condenação por danos morais.

Por fim, há que ser mantida a concessão da assistência judiciária à autora/apelada, visto que, não obstante alegue a apelante a ausência dos requisitos para sua concessão, não trouxe para os autos nenhuma prova que possa macular a declaração constante do ID no 125779335.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, a fim de reformar em parte a sentença para:

a)

Declarar rescindido o contrato por culpa da autora/apelada;

b)

Declarar nula a cláusula 10.4.1, eis que abusiva.

c)

Determinar a retenção, pela apelante, de 10% do valor efetivamente pago pela parte autora;

d)

Afastar o dever de devolução integral dos valores pagos;

e)

Afastar a retenção do valor pago a título de taxa de corretagem;

f)

Afastar o dever de indenização por danos morais.

Pela sucumbência parcial, readequar os honorários advocatícios a fim de que sejam rateados em igual proporção (50%) para cada parte, no percentual fixado na sentença.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022