Tribunal: TJMT
Processo: 1002641-20.2021.8.11.0003
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide, não servindo como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, erro material, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento, o que não é o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002641-20.2021.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MARIA EUNICE GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 290.346.631-91 (EMBARGANTE), FERNANDO ROBERTO DIAS - CPF: 042.492.039-56 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (REPRESENTANTE), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (EMBARGADO), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (REPRESENTANTE), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (EMBARGADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (REPRESENTANTE), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide, não servindo como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, erro material, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento, o que não é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.
1002641-20.2021.8.11.0003

EMBARGANTE:
MARIA EUNICE GOMES DE OLIVEIRA

EMBARGADA:

BANCO CETELEM S/A e OUTROS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por
MARIA EUNICE GOMES DE OLIVEIRA

para suprir omissão oposto ao acórdão de provimento parcial da apelação de mesmo número por ela interposto em face de
BANCO CETELEM S/A e OUTROS
,
cuja ementa restou assim redigida:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA – EFETIVAÇÃO DO CONTRATO DE FORMA DIVERSA AO OFERTADO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“A contratação fraudulenta de empréstimo por terceiros não afasta a responsabilidade da instituição financeira, a teor da aplicação da teoria do risco do negócio (Súmula no 479/STJ). IV - Não comprovada a existência de relação jurídica entre as partes contendoras, deve ser mantida a sentença que declarou a inexistência do débito e determinou o cancelamento da negativação deste derivada” (
TJMG - Apelação Cível 1.0183.13.003861-9/001, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2019, publicação da súmula em 05/04/2019).”

O embargante alega, em síntese, a existência de omissão posto que “
apreciou tão somente o pedido em desfavor da

Embargada BANCO CETELEM, e sendo omissa aos requerimentos em desfavor das outras duas embargadas, quais sejam; declarar a obrigação de fazer, com a aplicação imediata do artigo 39, III, Parágrafo único do CDC, no tocante ao contrato com o BANCO OLÉ-SANTANDER, uma vez que a Apelante foi induzida ao erro pela Apelada, e o contrato foi realizado sem o seu consentimento ou conhecimento lógico de sua natureza, bem como determinar a restituição de cada parcela descontada indevidamente, aplicando o artigo 42, parágrafo único, do CDC e declarando a extinção contratual; e condenar a Apelada BANCO PAN, à restituição dos valores descontados indevidamente dos proventos da requerente, com a aplicação do artigo 42, parágrafo único do CDC, bem como declarar a extinção contratual.”

Em contrarrazões, os embargados requerem a rejeição dos embargos.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Os embargos de declaração podem ser opostos a qualquer decisão judicial, diante de sua função de proporcionar uma tutela adequada aos litigantes, quando presente alguma das hipóteses do art. 1022 do novo Código de Processo Civil.

Sobre as alegações do embargante fica evidente que sua intenção não é suprir qualquer omissão ou contradição, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - EMBARGOS DESPROVIDOS. As funções dos embargos de declaração são apenas de afastar do acórdão qualquer omissão, contradição ou obscuridade necessária para a solução da lide, não se prestando à reapreciação de prova, tão pouco para novo julgamento da causa.
(ED 86931/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Rel. Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - VÍCIOS INEXISTENTES – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS. Sendo a alegação de contradição no v. acórdão mera resignação e

tentativa de reapreciação da matéria já julgada, em face da inconformidade do embargante com a decisão desfavorável, mostra-se inadmissível nos embargos de declaração.
(ED 63025/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Julgado em 10/12/2018, Publicado no DJE 13/12/2018)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não destoa:

“Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de reintegração – não de substituição”.
(STJ – 1a Turma, Resp 15774-0-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- não conheceram).

O v. acórdão embargado não contém vícios do art. 1022, do novo CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento da embargante, o que não configura qualquer ilegalidade a ser sanada:

“
Pois bem. Infere-se da situação fática, que se trata de relação consumerista, visto os termos da Súmula n. 297 do STJ, que aponta ser aplicável o CDC às instituições financeiras, portanto tal relação é adstrita, em regra, à responsabilidade civil objetiva.

Essa modalidade de obrigação advém da teoria do risco integral da atividade econômica, explicitada por NUNES RIZZATO nos seguintes termos:

“Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da teoria do risco, um item específico é o que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC.
É aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente a adequação, a finalidade, a proteção à saúde, a segurança e a durabilidade
. Tudo referendado e complementado pela informação.

Em realidade, a “qualidade” do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante,
na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor
.”
(
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor
,

7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2013, não paginado, obra digital). (Grifos acrescidos).

Nessa linha de raciocínio, a empresa tida como fornecedora possui o dever precípuo de realizar as suas atividades de maneira segura, de modo a evitar a ocorrência de fraudes decorrentes de atos praticados por seus prepostos, bem como por terceiros, uma vez que presta serviços que podem ocasionar prejuízos de ordem financeira, como ocorrera no caso ora em análise.

Destarte, a responsabilidade objetiva está ínsita à relação consumerista, prescinde, por conseguinte, da demonstração de culpa, conforme disciplina o art. 14 do CDC, que atribui ao fornecedor o dever de reparar os danos causados por serviço defeituoso originados dos “
riscos que razoavelmente dele se esperavam”
(CDC, art. 14, II)
.
Noutras palavras, inexigível a prova da negligência, imperícia ou imprudência por parte do fornecedor, que responderá pelo risco oriundo do negócio.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor determina que todos aqueles que fazem parte da cadeia do serviço, são responsáveis pelo vício ou defeito do produto/serviço, nesse sentido, o banco, ora apelante, possuía o dever de verificar a regularidade dos descontos, exigindo o respectivo contrato ou outro instrumento que confirmasse a contratação, por isso é parte legítima.

Evidenciada essa obrigação, a parte deve, também, comprovar os danos experimentados de modo que esses extrapolem os meros dissabores decorrentes dos fatos advindos da convivência em sociedade. Ocorre que há casos em que essa demonstração é dispensada, excepcionalidade essa definida pela doutrina e jurisprudência como dano moral ‘
in re ipsa’
, no qual o dever de reparação se perfaz por meio de prova apenas da ocorrência do ato ilícito
.

Nesse sentido, YUSSEF SAID CAHALI esclarece que:

"[...] esta regra não tem sido aplicada em termos absolutos pela jurisprudência, pois, [...]
em determinados casos, os danos morais são ínsitos à própria ofensa (‘in re ipsa’), presumidos, a dispensar a respectiva demonstração probatória concreta para sua caracterização
."
(Dano moral. 4. ed. rev., atual. e ampl., Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 635). (Destaca-se).

No caso, ora em análise, verifica-se que a Instituição Financeira não apresentou prova idônea de que existiu a contratação para a realização dos descontos na conta da apelante na forma ofertada a ela, mas realizou de maneira diferente, dever que lhe incumbia. Do mesmo modo, verifica-se pelos documentos apresentados que era o refinanciamento do empréstimo, com a manutenção da quantidade das parcelas já contratadas, inclusive em um dos audios juntados no processo, a representante da apelada afirma que no primeiro mês de desconto ainda apareceriam números de parcelas de forma diferenta ao contratado, mas que no próximo mês essa quantidade seria atualizada. Ocorre que não houve a atualização e o contrato ofertado para ser quitado em 56 (cinquenta e seis) prestações, foi efetivado em 96 (noventa e seis) parcelas, de maneira que não ficou demonstrada a anuência do consumidor para os descontos efetivados em prestações maiores.

Diante disso, é inegável a ocorrência de ato ilícito passível de reparação, porquanto o apelado teve descontos indevidos realizados de maneira diversa à contratada, e o apelado quando apresenta as documentações se restringe a demonstrar que a apelante contratou o emprestimo, mas o questionamento se refere à modificação do ofertado e o efetivado, por isso por se tratar de verba de caráter alimentar, cujo prejuízo é presumido, a indenização é devida.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – INSCRIÇÃO DO NOME DA PARTE NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL “IN RE IPSA”– DEVER DE INDENIZAR – ART. 14 DO CDC – VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO EVENTO DANOSO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“A contratação fraudulenta de empréstimo por terceiros não afasta a responsabilidade da instituição financeira, a teor da aplicação da teoria do risco do negócio (Súmula no 479/STJ). IV - Não comprovada a existência de relação jurídica entre as partes contendoras, deve ser mantida a sentença que declarou a inexistência do débito e determinou o cancelamento da negativação deste derivada” (TJMG - Apelação Cível 1.0183.13.003861-9/001, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2019, publicação da súmula em 05/04/2019).

Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.

A inscrição do nome do consumidor no cadastro do órgão de proteção ao crédito, por dívida inexistente, eis que já liquidada quando da inscrição, configura dano “in re ipsa”, ou seja, independe de comprovação do efetivo prejuízo.

O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. (Artigo 14 do CDC).

A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando estabelecido com fundamento nesses critérios.

O juiz deve agir com moderação e razoabilidade ao atender à qualidade e à quantidade do trabalho, bem como o proveito da parte, a fim de não onerar o vencido em demasia nem desqualificar o trabalho do advogado (STJ AgRg no REsp 1.194.995/SP).

Em se tratando de relação extracontratual, os juros moratórios, de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante condenatório, devem incidir a partir do evento danoso, conforme Súmula no 54, do STJ, e a correção monetária desde a data da decisão que arbitrar o respectivo quantum, nos termos da Súmula no 362, do STJ.”
(TJMT, RAC 0013718-52.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 11/05/2022)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – MÚTUO CONSIGNADO – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – COBRANÇA ILÍCITA – MÁ-FÉ – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE – DANO MORAL CONFIGURADO – MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – CABIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Se a instituição financeira não apresenta o contrato que afirma legitimar as cobranças questionadas nos autos, resta caracterizada a ilicitude dos descontos irregularmente impostos sobre o benefício previdenciário da autora.

II – A indenização por danos morais, quando arbitrada em desconformidade com a extensão do dano, as condições socioeconômicas das partes e o ânimo ofensivo do agente, além do critério da proporcionalidade, admite alteração.”
(TJMT, RAC 1000254-36.2020.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

Evidenciados os danos morais, passa-se a mensuração desse dano. Com efeito, sobre esse cálculo, o doutrinador, SERGIO CAVALIERI FILHO, elucida que:

“[...]
A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano
. [...] Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”.
(Programa de responsabilidade civil, 10 ed., São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 105). (Grifos acrescidos)

Deve-se observar a dupla finalidade da condenação, consistente no desestímulo à reiteração da conduta, prevenindo-se por consequência eventos idênticos a outros consumidores, e, na reparação dos danos ocasionados ao consumidor.

Dessa forma, a fixação da indenização deve se mostrar razoável e proporcional ao dano causado, a fim de atender aos demais requisitos citados no trecho anteriormente transcrito, retratado pela doutrina, o montante deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que se adéqua à hipótese em comento.

Da mesma forma, o contrato deve ser reajustado aos termos ofertados pelo banco, conforme apresentado na exordial.

Ante o exposto,
PROVEJO PARCIALMENTE O RECURSO
, a fim de julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, nos termos deste voto, e fixar o valor da indenização por danos morais na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).”

O simples fato de ter essa Câmara decidido de maneira diversa em caso diverso não autoriza a reforma da decisão, como pretende o embargante.

O prequestionamento, por sua vez, somente é cabível na existência de vícios, o que não ocorre no caso em apreço.

“
(...) Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide. Não servem como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento (...)
” (EDcl no REsp 853.939/RJ; 1° T.; Rel. Min. José Delgado;
in

www.stj.jus.br
).

Com essas considerações, rejeito os embargos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022