Tribunal: TJMT
Processo: 1002310-21.2021.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE –– DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É vedado condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto.
2. A jurisprudência possui o entendimento segundo o qual não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.
3. Direito líquido e certo evidenciado.
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002310-21.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DANIEL ANTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR - CPF: 006.932.221-07 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Cuiabá (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEX NASCIMENTO DE OLIVEIRA - CPF: 004.175.855-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE –– DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

É vedado condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto.

2.

A jurisprudência possui o entendimento segundo o qual não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

3. Direito líquido e certo evidenciado.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
DANIEL ANTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR
em face de sentença proferida pelo Juízo
da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos
do Mandado de Segurança impetrado
contra ato tido por ilegal praticado pelo Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, denegou a segurança pretendida em relação a ato administrativo cujo teor condicionou a expedição de “Habita-se” ao pagamento do Imposto sobre Serviços – ISS (art. 487, I, CPC).

Nas razões recursais, o apelante aduz que
“
o lançamento tributário violou direito seu líquido e certo, porquanto a construção em terreno próprio, com recursos próprios e, especialmente, em regime de CLT (por colaboradores devidamente registrados) não constitui fato gerador de ISSQN”
[id. 105161606, pág. 2].

Sustenta a reforma da sentença a fim de que seja
“
anulado o lançamento espelhado no DAM impugnado e declarada a ilegalidade da exigência de pagamento de tributo para concessão do Habite-se”
[id. 105161606, pág.4].

Requer o provimento do recurso a fim de seja concedida a ordem, nos termos postulados na inicial.

Tempestividade certificada no Id. 105161607.

Contrarrazões ofertadas no id. 105161610.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de id. 113105499, opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do recurso interposto.

Como relatado, cuida-se de apelo contra sentença que, nos autos do
Mandado de Segurança
, denegou a ordem pleiteada com o objetivo de reconhecer a ilegalidade do condicionamento da expedição do “Habite-se” ao pagamento de ISS.

Eis o seu teor:

“Daniel Antônio do Sacramento Junior impetra mandado de segurança contra ato atribuído a Elizabeth do Carmo Ribeiro Teixeira Valenzuela, Diretora de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Cuiabá/MT, sustentando, em síntese, que obteve autorização/alvará de obras junto ao município de Cuiabá/MT para edificar residência unifamiliar. Narra que ao solicitar o habite-se foi surpreendido por ato ilegal e abusivo, que condicionou a expedição ao pagamento do Imposto sobre Serviços – ISSQN. Ao final, pede a concessão da segurança para anular o crédito tributário objeto do lançamento n. 1407407095, reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do habite-se ao pagamento de ISSQN [id. 47706175].

A liminar foi deferida em 29.1.2021 [id. 47954099].

O município de Cuiabá/MT, em sua defesa técnica, discorre sobre a regularidade da atuação administrativa [id. 49753187].

O Ministério Público apresenta parecer pela desnecessidade de intervenção [id. 52625648].

É o relatório. Decido.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos municípios [art. 156, inc. III, da CF e Lei Complementar n. 116/2003] somente é devido em contrapartida ao desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

Entretanto, após detida análise, observo que é outro o caso dos autos.

A Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, trata do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sendo certo que consta do art. 5o previsão no sentido de que o ‘contribuinte é o prestador do serviço’.

Ocorre, porém, que o art. 6o, § 1o, prevê:

Art. 6
o
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1
o
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

Essa é a previsão do art. 128 do Código Tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Esses dispositivos tratam
da responsabilidade do substituto tributário
, consistente na atribuição, vinculada a terceira pessoa, do fato gerador da respectiva obrigação para fins de recolhimento integral, multa e acréscimos.

Nesse aspecto, o art. 259 do Código Tributário do município de Cuiabá/MT estabelece:

Art. 259 - Todo aquele que utilizar serviços prestados por firmas ou profissionais autônomos, exigirá por ocasião do pagamento:

I - se profissional autônomo, emissão de recibo constando o número de sua inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Cuiabá e apresentação da prova de quitação do ISSQN perante o fisco Municipal.

II - se pessoa jurídica, emissão da nota fiscal de serviço ou fatura constando o número da inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Cuiabá.

§1o - Não verificada as condições dos incisos acima o tomador do serviço exigirá Nota Fiscal Avulsa de Serviço.

Aliado a isso, § 2o determina que ‘a não exigência da Nota Fiscal Avulsa de Serviço, a que se refere o parágrafo anterior, implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, além da multa pela infração’.

Conclui-se, portanto, que a cobrança efetivada pelo município de Cuiabá/MT decorre de substituição tributária e, como consequência, não configura ato abusivo.
Assim, o ‘contribuinte poderá optar pela utilização da base de cálculo estimada do ISSQN no valor de 40% (quarenta por cento), ficando dispensado da obrigação prescrita no § 12 [...]’ [§ 13 do art. 244 do CTM].

Em síntese, o impetrante, na condição de proprietário da obra, é responsável tributário em substituição pelo recolhimento do ISSQN, caso o mesmo não tenha sido recolhido; como consequência, a diferença no valor do tributo é atribuída ao impetrante.

Por fim, observo que no processo de concessão do habite-se é imprescindível a juntada, entre outros, do pagamento do tributo e número da guia, conforme determina o art. 255, inc. IV, do Código Tributário do município de Cuiabá/MT. Assim, não cumprida a obrigação, pois deficientemente instruída, a negativa ao pleito de concessão do habite-se não configura ato ilegal passível de correção via mandado de segurança.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial e denego a segurança, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, e, como consequência, revogo a liminar [id. 47954099].

Processo isento de custas e honorários,
ex vi
dos enunciados de súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal e n. 105 do Superior Tribunal de Justiça.”

Os lindes recursais resumem-se no exame da legalidade ou não do ato coator que condicionou a expedição de “Habite-se” ao pagamento de tributos (ISSQN), bem, ainda eventual anulação do crédito tributário objeto do lançamento n. 1407407095,
ante a suposta ausência de fato gerador.

Na inicial mandamental, narra a parte impetrante que obteve autorização (alvará de obras) para edificar residência unifamiliar em terreno próprio na Alameda Louro Branco, Unidade Autônoma n.17 da Quadra 01, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá/MT. Todavia, ao solicitar o “Habite-se” foi surpreendida com o condicionamento de pagamento de tributo (ISSQN) para que houvesse a expedição.

Da análise dos autos, tem-se que o apelo merece acolhimento.

É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar no. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

Por outro lado, a certidão do “Habite-se”, expedida pelo poder público municipal, atesta a habitabilidade do prédio construído, ou seja, que foram cumpridos os requisitos técnicos legais e as especificações constantes dos projetos de aprovação e execução da obra civil, havendo condições de habitação.

Não possui, portanto, relação com a regularidade fiscal do interessado, sendo que o condicionamento de uma à outra revela-se mais como uma forma de coação ilegal ao pagamento de tributo.

Com efeito, a negativa de “habite-se” tão somente para compelir ao pagamento do imposto mostra-se descabida e ilegal, eis que a Constituição Federal, no artigo 5o, XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; o artigo 170, parágrafo único, por sua vez, assegura a liberdade de comércio.

Ademais, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Nessa dicção:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes:

AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.

2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 602.251/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 17/3/2015.)

A propósito, este e. Tribunal

já se pronunciou nestes exatos termos, em caso análogo e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se verifica da ementa que ora se transcreve,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.
A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.
Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame. (N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – ABSTENÇÃO DE REALIZAR NOVOS ATOS ABUSIVOS, EM QUAISQUER OUTROS PEDIDOS DE HABITE-SE – SALVO-CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

No que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos de habite-se, condicionando-os ao pagamento de ISSQN, tal pretensão mostra-se descabida, por ser excessivamente genérico, configurando um salvo-conduto, impedindo a atuação fiscalizadora do Poder Público Municipal, o que é vedado em de mandado de segurança.

(N.U 1001065-77.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2021, Publicado no DJE 27/08/2021)

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal. 2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não. 3 – Sentença ratificada em sua integralidade.” (N.U, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

Ademais, o auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) é exigido com o escopo de garantir a liberação para o funcionamento deste, enquanto o ISSQN corresponde ao pagamento de tributo sobre os serviços prestados, assim no próprio fato gerador do tributo ressai a disparidade entre um e outro, inexistindo motivo para a vinculação entre ambos.

Nesse particular, revela-se descabido condicionar a expedição do respectivo documento ao recolhimento prévio do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, na medida em que tal imposição consiste verdadeiro meio coercitivo para forçar o contribuinte a pagar o imposto, ao passo que existentes eventuais débitos cumprirá à municipalidade proceder na sua cobrança, observada a via adequada.

Assim, resta evidenciado nos autos a violação do direito líquido e certo da parte impetrante.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada para reconhecer a ilegalidade do condicionamento do habite-se ao pagamento de imposto, bem ainda anular crédito tributário objeto do lançamento n. 1407407095, por
ausência de fato gerador.

Sem custas nem honorários por ser ação mandamental na origem.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022