Tribunal: TJMT
Processo: 1017351-20.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM E A SEQUÊNCIA NEGADA – PRETENSÃO – NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE DA DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE O EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – COMUNICAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA VIA DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO – RÉU SOLTO – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU – VIABILIDADE – MÁCULA INSANÁVEL – SIMETRIA – SURPRESA AO RECORRENTE – TRADIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PROVIMENTO – TESE DE PREJUÍZO À DEFESA DO RECORRENTE QUE SERÁ ANALISADO EM RECURSO DE APELAÇÃO – CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA PARA NÃO PAGAR A DESPESA PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE – DESOBRIGAÇÃO SOMENTE PODERÁ SER ANALISADA NO JUÍZO EXECUTÓRIO O ART. 804 DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO.
Excepcionalmente, nesse caso, para garantir a não violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, assim como do duplo grau de jurisdição, observa-se que a ausência de intimação pessoal do réu gerou uma decisão surpresa, mesmo porque, o mesmo possui endereço constituído nos autos, e foi intimando normalmente quando da prolação da sentença condenatória, através de mandado de intimação, sem nenhuma dificuldade para ser encontrado, assim, por uma questão de simetria, ainda que solto o recorrente, entende-se que o mesmo deve ser intimado também da decisão que acolheu o embargo de declaração com efeitos infringentes do Ministério Público, onde inclusive piorou sua situação, pois perdeu o cargo que exercia.
No que tange ao pedido de ausência de defesa técnica durante a instrução criminal, verifica-se que poderá ser pretendido em recurso próprio, portanto, não conheço do recurso em sentido estrito nesta parte.
A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Eventual pedido de isenção ou suspensão deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017351-20.2022.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Falsidade ideológica]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), SAMUEL PINTO DA SILVA - CPF: 377.915.911-20 (RECORRENTE), SERGIO ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 295.878.321-91 (ADVOGADO), WELTON ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 008.984.121-29 (ADVOGADO), SUELEN DIANI LIMA SILVA - CPF: 013.691.111-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM E A SEQUÊNCIA NEGADA – PRETENSÃO – NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE DA DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE O EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – COMUNICAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA VIA DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO – RÉU SOLTO – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU – VIABILIDADE – MÁCULA INSANÁVEL – SIMETRIA – SURPRESA AO RECORRENTE – TRADIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PROVIMENTO – TESE DE PREJUÍZO À DEFESA DO RECORRENTE QUE SERÁ ANALISADO EM RECURSO DE APELAÇÃO – CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA PARA NÃO PAGAR A DESPESA PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE – DESOBRIGAÇÃO SOMENTE PODERÁ SER ANALISADA NO JUÍZO EXECUTÓRIO O ART. 804 DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO.

Excepcionalmente, nesse caso, para garantir a não violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, assim como do duplo grau de jurisdição, observa-se que a ausência de intimação pessoal do réu gerou uma decisão surpresa, mesmo porque, o mesmo possui endereço constituído nos autos, e foi intimando normalmente quando da prolação da sentença condenatória, através de mandado de intimação, sem nenhuma dificuldade para ser encontrado, assim, por uma questão de simetria, ainda que solto o recorrente, entende-se que o mesmo deve ser intimado também da decisão que acolheu o embargo de declaração com efeitos infringentes do Ministério Público, onde inclusive piorou sua situação, pois perdeu o cargo que exercia.

No que tange ao pedido de ausência de defesa técnica durante a instrução criminal, verifica-se que poderá ser pretendido em recurso próprio, portanto, não conheço do recurso em sentido estrito nesta parte.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da
justiça

gratuita
. Eventual pedido de isenção ou suspensão deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 0001780-94.2012.8.11.0026 (código 41571) que tramitou pela Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, foi
Samuel Pinto da Silva
condenado como incursos nas sanções do art. 299, § único do Código Penal, posteriormente o Ministério Público e a Defesa apresentaram recurso de apelação, tendo o juiz de primeiro grau decidido pelo não recebimento do recurso apresentado pela defesa, por ser intempestivo.

Inconformado com a r. decisão, a defesa
interpôs recurso em sentido estrito,
pugnando pelo conhecimento da tempestividade do recurso de apelação do recorrente, alegando a
necessidade da intimação pessoal como garantia do direito à ampla defesa e ao contraditório e ao princípio da dignidade da pessoa humana;

a necessidade da dupla intimação – Não Recepção do Art. 392, II, do CPP – Norma Supralegal de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica; a necessidade da igualdade de tratamento das partes e do Art. 370, §4o, CPP; e por fim, ausência de defesa técnica e a concessão de justiça gratuita
. (
Id. 141280733 – pág. 25/46)

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela mantença da r. decisão, uma vez que o direito foi devidamente aplicado ao caso. (
Id. 141280733 – pág. 16/23
).

A decisão recorrida foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. Id. 141280733 – pág. 24).

Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso. (Id.
Id. 141280733 – pág. 33/35
)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se recurso em sentido estrito, interposto por
Samuel Pinto da Silva
, condenado como incursos nas sanções do art. 299, § único do Código Penal, posteriormente o Ministério Público e a Defesa apresentaram recurso de apelação, tendo o juiz de primeiro grau decidido pelo não recebimento do recurso apresentado pela defesa, por ser intempestivo.

Quanto ao fato do recorrente não ter sido intimado pessoalmente da decisão que acolheu em parte o embargo de declaração e modificou a sentença condenatória, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

De início, importante consignar que os embargos de declaração com efeitos infringentes não possuem efeito suspensivo, ou seja, interrompem o prazo recursal.

Sobre o assunto, preleciona Renato Brasileiro de Lima:

“No tocante aos efeitos em relação ao prazo dos demais recursos, prevalece o entendimento de que, diante do silêncio do CPP acerca do assunto, aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil, que prevê que a interposição dos embargos de declaração interrompem o prazo para o recurso cabível, que só começará a fluir, integralmente, após a decisão de embargos. A propósito, o art. 1026, caput, do novo CPC, prevê que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, os embargos de declaração, tempestivamente apresentados, interrompem o prazo para a interposição de outro recursos.

Essa interrupção do prazo para interposição de outros recursos ocorrerá ainda que os embargos de declaração não seja acolhido. Todavia, se o embargos de declaração não forem conhecidos, em virtude, por exemplo, da intempestividade, não haverá a interrupção do prazo para oposição dos outros processos. O início do prazo recursal terá tido, portanto, no primeiro dia útil subsequente à intimação da decisão embargada”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1841/1842).

In casu
, verifica-se que, a sentença condenatória foi proferida em 27 de maio de 2019 (Id. 94425489 – pág. 198/200), sendo publicada em 30 de maio de 2019, na qual o recorrente foi devidamente intimado da decisão em 18 de junho de 2019, momento em manifestou o desejo de não recorrer.

O representante do Ministério Público interpôs embargos de declaração contra a sentença condenatória, tendo o juiz de primeiro grau, em 21 de novembro de 2019, acolhido em parte, determinado a perda do cargo do réu, sendo publicado em 27 de novembro de 2019.

O
Parquet
apresentou recurso de apelação em 16 de dezembro de 2019.

Em 03 de fevereiro de 2020 houve renúncia da advogada nos autos, e na mesma data, o recorrente constituiu novo patrono, diante disso a autoridade coatora proferiu a seguinte decisão,
in verbis
: (Id. 94425489 – pág. 252)

DECISÃO

Da análise detida dos autos, verifica-se que a Sentença em Embargos de Declaração de Ref. 128 foi publicada em 27.11.2019 no DJe onde constam como patrona habilitada para recebimento de intimações pela Defesa a Dra. Suelen Diani Lima Silva (Certidão Ref. 131).

Assim, tendo em vista que a renúncia ao mandado pela advogada de Defesa somente ocorreu na data de 03 de fevereiro de 2020 (data do protocolo da petição de Ref. 139), mesma data em que o réu constituiu novo patrono, certifique-se o trânsito em julgada para a defesa, tendo em vista que a constituição de novo advogado não tem o condão de restituir os prazos já escoados.

Lado outro, RECEBO o recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, porque presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, notadamente, a tempestividade. Intime-se a Defesa para, no prazo de 08 dias, ofertar as contrarrazões ao recurso interposto.

Após, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, grafando nossas sinceras homenagens”.

Ato contínuo, o novo advogado constituído do réu, interpôs o presente recurso em sentido estrito e, em seguida o recurso de apelação, todavia, com a decisão do magistrado transcrita acima, na qual o juiz
a quo
já tinha declarado o transito em julgado para a defesa, o recurso de apelação apresentou-se intempestivo, ou seja, fora do prazo estabelecido por Lei.

Em que pese existir o entendimento no sentido de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação da defesa técnica acerca da sentença penal condenatória, tínhamos a opinião firmada de ser necessária a dupla intimação (da defesa técnica e do réu) da sentença penal condenatória, baseando-se no artigo 577 do Código de Processo Penal, onde prevê que tanto o acusado quanto o seu defensor podem interpor recurso, exigindo-se, por conseguinte, a intimação também do réu da sentença penal condenatória, seguindo inclusive posição do Supremo Tribunal Federal.

Vejamos julgado de minha relatoria, nesse sentido:

HABEAS CORPUS - ARTS. 288, 297, 299 E 317, CAPUT, §1o, TODOS DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUPOSTA EXISTÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL – PRETENSÃO – RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO – NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – COMUNICAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA – RÉU SOLTO – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU – VIABILIDADE – MÁCULA INSANÁVEL – ENTENDIMENTO DO STF – INSUFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA – TESES SINGELAS, SEM ADENTRAR AS TESES QUE MERECIAM SER LEVANTADAS – AÇÃO MANDAMENTAL – INVIABILIDADE – ANÁLISE EM RECURSO DE APELAÇÃO EVENTUALMENTE INTERPOSTO – NÃO CONHECIMENTO NESTA PARTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO CONCEDIDA. Violam as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa a ausência de intimação pessoal do réu, ainda que solto, da sentença penal condenatória. Ademais, o art. 577 do Código de Processo Penal, prevê que tanto o acusado quanto o seu defensor podem interpor recurso, exigindo-se, por conseguinte, a intimação também do réu da sentença penal condenatória. Não há deficiência de defesa quando ela é razoavelmente realizada, mediante o comparecimento do advogado nomeado a todas as audiências, com a apresentação de defesa prévia e alegações finais, além de profícuo requerimento de liberdade provisória. A ausência de pedido de realização de perícias, a desistência de oitiva de testemunha arrolada ou a formulação de alegações finais sucintas não têm o condão de, per si, invalidar o processo. Não existe impedimento do advogado que, em anterior ação penal, foi defensor da vítima, e, ulteriormente, é nomeado como dativo para patrocinar os interesses do recorrente. [...] (STJ, RHC 30.570/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014). Os Tribunais Superiores firmaram compreensão no sentido de que apenas a ausência de defesa técnica é causa de nulidade absoluta. A insuficiência de defesa, por seu turno, apenas será considerada causa determinante para o refazimento do ato se houver comprovação do prejuízo sofrido, obedecendo ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal (HC 549.665/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020). (N.U 1001425-33.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

Quanto à matéria posta, transcrevo também a ressalva feita pelo e. Ministro Ribeiro Dantas nos EDcl no HC 265102 / RR em seu voto, entendimento esse que compartilhava:

“Contudo, no julgamento do HC 381.297/TO, relator em. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, a Quinta Turma concedeu a ordem, de ofício, para anular o feito, por ausência de intimação do réu, que se encontrava solto, da sentença condenatória. Na ocasião, expus o meu entendimento, contido no voto do HC 288.640/MG, de minha relatoria, julgado em 21/6/2016, do seguinte teor: ‘Como cediço, no que tange às decisões de primeiro grau de jurisdição, o art. 577, caput, do CPP consagra a legitimidade recursal autônoma do defensor e do acusado, motivo pelo qual ambos devem ser individualmente intimados da prolação de sentença condenatória ou absolutória imprópria, iniciando-se a contagem do prazo recursal para a defesa no dia útil seguinte à derradeira intimação (CPP, art. 798, § 1o e 5o, 'a'). Nesse diapasão, mostra-se incompatível com a ampla defesa as restrições ao exercício da demanda recursal pelo réu, nas hipóteses em que se exige apenas a intimação do defensor (CPP, art. 392, II).’” (STJ, 5a Turma;DJe 07/04/2017)

Ainda, oportuno enfatizar também:

“[...] considerada a sucumbência inerente a tais decisões, não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação da sentença condenatória (ou absolutória imprópria) seja feita apenas ao réu ou tão somente a seu defensor(v.g., CPP, art. 392, II).

Apesar de certos incisos do art. 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos, é pacífico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado, pessoalmente ou por edital e do defensor, em fiel observância ao princípio da ampla defesa, salvo na hipótese de sentença absolutória própria (sem imposição de medidas de segurança), quando se admite a intimação de um ou de outro [...].

Destarte, caso não haja intimação do acusado e de seu defensor, a consequência será a nulidade absoluta do feito. Assim, ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa, afigura-se cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial” (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1070).

A corroborar, insta transcrever o entendimento do renomado Renato Brasileiro que preleciona:

“Apesar de certos incisos do art. 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos, é pacifico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado, pessoalmente ou por edital (se não for encontrado) e do defensor, seja o acusado preso, revel, foragido ou em liberdade provisória e seja o defensor constituído ou dativo, em fiel observância ao princípio da ampla defesa, salvo na hipótese de sentença absolutória própria (sem imposição de medidas de segurança), quando se admite a intimação de um ou de outro”.

Contudo, houve julgamentos recentes, afirmando que quando se trata de réu solto, com advogado constituído, basta a intimação do seu patrono,
in verbis
:

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. "Nos termos do art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal, a intimação acerca da sentença ou acórdão condenatórios, em se tratando de réu solto, será feita ao advogado constituído através da publicação no órgão de imprensa oficial, sendo desnecessária a intimação pessoal" (AgRg no AREsp 1668133/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2020). 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (AgRg no HC 688.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO CONDENADO QUE SE ENCONTRA SOLTO. DESNECESSIDADE. ART. 392, II, DO CPP. INTIMAÇÃO DO PATRONO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - Consoante o disposto no art. 392, II, do CPP, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da r. sentença condenatória. Precedentes. III - Assente nesta eg. Corte Superior que "a intimação frustrada do paciente, que respondeu solto, não implica ofensa ao devido processo legal ou à ampla defesa, porquanto intimada regularmente a defesa técnica. (HC 430.433/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25/4/2018). (...) Habeas corpus não conhecido. (HC 687.305/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DE RÉU SOLTO, ACERCA DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. TRANSCURSO DO PRAZO PARA APELAÇÃO IN ALBIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, consoante o disposto no art. 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendo qualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu solto ao processo" (AgRg no REsp n. 1710551/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5a T., DJe 3/10/2018). 2. Na espécie, o réu se encontrava em liberdade e teve sua defesa patrocinada por advogado particular constituído, o qual foi devidamente cientificado da sentença condenatória. Ao se considerar, portanto, ter sido a decisão publicada em 22/5/2019 e o apelo defensivo protocolado em 29/5/2021, correta a conclusão do Juiz de Direito quanto à intempestividade da irresignação. 3. O reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação oportuna de fórmula legal descumprida e a demonstração do prejuízo suportado pela parte, a teor do art. 563 do CPP, o que não ocorre no caso. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1875417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

De igual modo o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTIMAÇÃO DE RÉU SOLTO. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: em “se tratando de acusado que respondeu em liberdade à ação penal originária, é dispensável intimação pessoal quando da prolação de sentença condenatória, pois o art. 392, II, do CPP expressamente permite a intimação do réu ou de seu patrono constituído” (RHC 146.320-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. Agravo regimental desprovido. (HC 179553 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05-2020)

EMENTA Habeas corpus. Processo Penal. Estupro de vulnerável. Alegação de nulidade decorrente da ausência de intimação pessoal de réu que respondeu à ação penal em liberdade. Artigo 392, II, do CPP. Possibilidade. Inexistência de ilegalidade evidente ou teratologia. precedentes. Ordem denegada. 1. O art. 392, II, do CPP preceitua que, tratando-se de réu que responde a ação penal em liberdade, basta sua intimação ou a de seu defensor constituído para que se considere válida a cientificação da sentença condenatória, assim não há como reputar inválida ou nula intimação mediante a qual, respeitando-se a respectiva lei de regência, é dada ciência da sentença apenas ao patrono do réu. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 192612 AgR, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 13-05-2021)

No presente caso, como já exposto, verifica-se que o réu possuía advogado constituído durante quase todo o processo, bem como se encontrava solto ao tempo da prolação da sentença condenatória.

A advogada constituída na época, Dr. Suelen Diani Lima Silva, foi intimada da decisão que acolheu em parte os embargos de declaração através do Diário de Justiça em 29 de novembro de 2019.

Neste contexto, emerge dos autos que o recorrente não foi intimado da decisão que alterou em parte a sentença condenatória, somente o defensor constituído por meio de publicação do Diário Eletrônico de Justiça.

Todavia, excepcionalmente nesse caso, para garantir a não violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, assim como do duplo grau de jurisdição, observa-se que a ausência de intimação pessoal do réu gerou uma decisão surpresa, mesmo porque, o mesmo possui endereço constituído nos autos, e foi intimando normalmente quando da prolação da sentença condenatória, através de mandado de intimação (Id. 94425489 – pág. 213), sem nenhuma dificuldade para ser encontrado.

Desta forma, por uma questão de simetria, ainda que solto o recorrente, como o mesmo foi intimado normalmente da sentença condenatória, sem nenhuma dificuldade, entende-se que o mesmo deve ser intimado também da decisão que acolheu o embargo de declaração com efeitos infringentes do Ministério Público, onde inclusive piorou sua situação, pois perdeu o cargo que exercia.

Por sua vez, a ausência de sua intimação, revelaria a meu viso, uma falta de lógica jurídica imensa, pois corolário de garantias fundamentais, e, por este lado principiológico ouso divergir do eminente magistrado.

Portanto, entendo que a situação fático-jurídica configurou nulidade insanável nos atos de comunicação, pois o réu não foi intimado pessoalmente da decisão que acolheu em parte os embargos de declaração, na qual modificou sentença condenatória, de modo que a certificação do trânsito em julgado é medida inválida diante da mácula processual supracitada.

Nesse sentido: “
O entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo "possibilidade de concessão de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, os princípios do contraditório e da ampla defesa pressupõem a viabilidade de a Parte Embargada participar da construção comunicativa da decisão judicial, de modo a agregar aos autos suas contrarrazões antes do pronunciamento da Corte
" (EAREsp 285.745/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe 2/2/2016.).

Destarte, concluo que a declaração de nulidade parcial da ação penal em tela até o momento imediatamente posterior à prolação da decisão que modificou em parte a r. sentença condenatória (Id. 94425489 – pág. 223/224), é medida que se impõe, determinando-se, por consequência, 1) a desconstituição do trânsito em julgado; 2) a intimação pessoal do paciente; e 3) a devolução do prazo para impugnação da decisão.

No que tange ao pedido de ausência de defesa técnica durante a instrução criminal, verifica-se que poderá ser pretendido em recurso próprio, portanto, não conheço do recurso em sentido estrito nesta parte.

DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A defesa pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita em favor do apelante, na forma do art. 98 do Código de Processo Civil e demais pertinentes, eis que se trata de pessoa pobre na forma da lei.

Razão não lhe assiste.

Ainda que o apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, conforme disposto no art. 804 do CPP, estabelece a exigência do pagamento das custas processuais ao condenado, de forma que esta desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do réu.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
conheço parcialmente
ao recurso em sentido estrito interposto por
Samuel Pinto da Silva
, e nesta extensão
provejo
para declarar nula a ação penal a partir da decisão que acolheu os embargos de declaração com efeitos infringentes e modificou a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022