Tribunal: TJMT
Processo: 0000237-32.2020.8.11.0008
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – ACÓRDÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO – ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE INVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL DE INTERROGATÓRIO – ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI No. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO – NULIDADE RELATIVA QUE DEVE SER ARGUIDA NA RESPECTIVA AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PRECEDENTES DO STJ – ARGUIÇÃO RECHAÇADA – EMBARGOS DESPROVIDOS.
O interrogatório do réu, consoante o artigo 57 da Lei no. 11.343/2006, em vista do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal configuraria nulidade relativa, razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência. (STJ, AgRg no REsp no 1751799/PA; TJMT, AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064; TJMT, HC NU 1000692-67.2021.8.11.0000).
Ademais, somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa. Para a comprovação do prejuízo, afigura-se “imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada” (STF, RHC 166.629). Em outras palavras, o pedido deve expor, satisfatoriamente, como o novo ato beneficiaria o apelante. “Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedente (HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki)” (STF, HC no 172895), fato esse não evidenciado no presente caso.
O defensor que participou do ato e não ventilou o inconformismo em tempo oportuno e sequer em alegações finais e muito menos indicou onde estaria o prejuízo à ampla defesa, não pode simplesmente arguir formalmente e a destempo nulidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0000237-32.2020.8.11.0008
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VITOR LOPES VALERIO (EMBARGANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ORLANDO DE ALMEIDA PERRI E PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES
– ACÓRDÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO – ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE INVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL DE INTERROGATÓRIO – ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI No. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO – NULIDADE RELATIVA QUE DEVE SER ARGUIDA NA RESPECTIVA AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PRECEDENTES DO STJ – ARGUIÇÃO RECHAÇADA
–
EMBARGOS DESPROVIDOS
.

O interrogatório do réu, consoante o artigo 57 da Lei no. 11.343/2006, em vista do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal configuraria nulidade relativa, razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência. (STJ, AgRg no REsp no 1751799/PA; TJMT, AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064; TJMT, HC NU 1000692-67.2021.8.11.0000).

Ademais, somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa. Para a comprovação do prejuízo, afigura-se
“imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada”
(STF, RHC 166.629). Em outras palavras, o pedido deve expor, satisfatoriamente, como o novo ato beneficiaria o apelante.
“Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedente (HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki)”
(STF, HC no 172895), fato esse não evidenciado no presente caso.

O defensor que participou do ato e não ventilou o inconformismo em tempo oportuno e sequer em alegações finais e muito menos indicou onde estaria o prejuízo à ampla defesa, não pode simplesmente arguir formalmente e a destempo nulidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de embargos infringentes opostos por
João Vitor Lopes Valério
, nos autos da Apelação Criminal n. 0000237-32.2020.8.11.0008, contra o acórdão que, por maioria dos votos, rejeitou a preliminar, nos termos do voto do Revisor Desembargador Paulo da Cunha; vencido o Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri que acolheu, e, no mérito, à unanimidade, proveu parcialmente o recurso nos termos do voto do Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri.

O embargante foi condenado à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação criminal pleiteando em preliminar a nulidade da instrução processual por inobservância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, uma vez que o paciente foi interrogado no primeiro ato da audiência de instrução e julgamento. No mérito, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base.

A c. Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por maioria dos votos, rejeitou a preliminar, nos termos do voto do Revisor Desembargador Paulo da Cunha, vencido o Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri que acolheu, e, no mérito, proveu parcialmente o recurso (id. 96680970).

O douto Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri acolheu em parte a preliminar de inversão da ordem de instrução, para determinar o refazimento do interrogatório de João Vitor Lopes Valério, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento.

Por sua vez, o Revisor Desembargador Paulo da Cunha rejeitou a preliminar arguida, aduzindo que a defesa deveria ter reclamado da inversão da ordem de interrogatório durante a audiência de instrução e julgamento, ao invés de delegar a arguição apenas para aos memoriais finais, quando já preclusa a nulidade.

Não se conformando com o resultado do julgamento, o embargante, requereu a prevalência do voto vencido, proferido pelo d. Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri, objetivando o acolhimento da preliminar de inversão da ordem de instrução, nos termos do voto vencido (id. 100441986).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, em contrarrazões pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 101161452). Asseverou, em síntese, que para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente. Assim, caso não haja insurgência defensiva, a tempo e modo oportuno, ou não comprovado prejuízo à defesa, inexiste nulidade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os presentes embargos infringentes e de nulidade opostos
João Vitor Lopes Valério
, nos autos da Apelação Criminal n. 0000237-32.2020.8.11.0008, contra o acórdão que, por maioria dos votos, rejeitou a preliminar, nos termos do voto do Revisor Desembargador Paulo da Cunha; vencido o Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri que acolheu, e, no mérito, à unanimidade, proveu parcialmente o recurso nos termos do voto do Relator Desembargador Orlando de Almeida Perri.

Verifico estarem presentes os pressupostos inerentes ao juízo de admissibilidade. Desta forma, conheço dos embargos infringentes e passo à apreciação do mérito.

Segue transcrição da ementa do recurso de apelação criminal,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS NO HISTÓRICO CRIMINAL DO APELANTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A SUSTENTAR A DESVALORAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – AFASTAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO TRANSBORDA O TIPO PENAL – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ÍNFIMA QUANTIDADE – INAPTIDÃO PARA O DESVALOR DESSA VETORIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ. AgRg no AREsp 1840915 – SE. DJe:21/05/2021).

O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme no sentido de que o juiz não pode, na sentença condenatória, utilizar de condenações anteriores, ainda que transitadas em julgados, para negativar as circunstâncias judiciais relacionadas à personalidade e à conduta social do réu, que prestam apenas para caracterizar os maus antecedentes (AgR RHC: 144337 SC. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em: 05/11/2019, DJe: 25/11/2019).

Se a valoração negativa das circunstâncias do crime se fundamentou em elementos que não transbordam o tipo penal, é imperioso o afastamento desta vetorial.

Em que pese a natureza lesiva do entorpecente apreendido (cocaína), a ínfima quantidade (3,95g) impede a negativação da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei de Drogas.

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, uma vez que embasada nos mesmos fundamentos, sendo possível sua redução quando fixada em patamar não condizente com esta.”
(id. 96680970)

No voto vencido o douto Desembargador Orlando de Almeida Perri, destacou
que o reconhecimento do apelante por uma das vítimas (a que sofreu a grave ameaça), realizado em delegacia, não foi ratificado em juízo, uma vez que esse ofendido, Benedito Mário Anastácio, faleceu antes da audiência de instrução, tendo votado pela absolvição, nos seguintes termos:

“
O processo transcorreu regularmente e a audiência instrutória foi realizada em 22.10.2020, tendo como primeiro ato, o interrogatório do réu.

A Defensoria Pública Estadual, em seus memoriais, suscitou, em preliminar, o cerceamento de defesa, argumentando que o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução.

Contudo, em sentença, a preliminar foi afastada sob os seguintes fundamentos:

“(...) No tocante à preliminar de nulidade por inversão na ordem de instrução, suscitada pela Defesa, tenho que não merece acolhida, vez que, trata-se de respeito à aplicação da ordem legal estabelecida no rito especial da Lei Federal no 11.343/2006, que, ademais, não demonstrou prejuízo a justificar a medida. De fato, embora haja decisão que albergue sua tese (REsp. 1825622 SP 2019/0201501-9), não há precedente vinculante a respeito do tema, v.g. julgamento em recurso repetitivo e/ou com repercussão geral, bem assim, a citada lei não fora declarada inconstitucional, razão pela qual, a aludida preliminar deve ser rejeitada”
(id. 83638525 - Pág. 167-168).

A despeito dos argumentos aduzidos pelo juízo de primeira instância, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada pela defesa, referente à nulidade processual por inversão da ordem do interrogatório tomado na audiência de instrução e julgamento.

O caput do artigo 57 da Lei de Drogas prevê que o interrogatório do réu será o primeiro ato da instrução processual:

“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz”.

Por outro lado, a Lei n. 11.719/2008 deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal para determinar o interrogatório como o último ato da audiência instrutória:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

A controvérsia foi sanada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM[1], em que se definiu, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que o interrogatório, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, deve ser sempre o último ato da instrução processual.

Não obstante o posicionamento adotado pelo juízo a quo, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema.

Esse posicionamento vai ao encontro de recente decisão proferida pelo Ilmo. Ministro Rogério Schietti, que reconheceu a nulidade do interrogatório realizado como primeiro ato da instrução, in verbis:

“(...) Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte – em razão do princípio do pas de nullité sans grief –, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.

“Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal” (STJ. REsp n. 1.808.389 / AM. DJe: 23.11.2020).

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas disseram e provaram contra si.

É apenas nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia silenciar.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, o que,
in casu
, ocorreu na apresentação dos memoriais.

Assim, constato a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, hábil a ensejar o reconhecimento da nulidade absoluta por inversão na ordem do interrogatório do apelante, acolhendo a tese preliminar.

No entanto, entendo que a pretensão defensiva comporta parcial acolhimento, não para anular toda a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válidos os depoimentos das testemunhas, Diego Peixoto da Silva e Sergio Manhoni Junior.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR para determinar o refazimento do interrogatório de João Vitor Lopes Valério, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento.”

No voto vencedor o Relator Desembargador Paulo da Cunha, consignou que a defesa deveria ter reclamado da inversão da ordem de interrogatório durante a audiência de instrução e julgamento, ao invés de delegar a arguição apenas para aos memoriais finais, quando já preclusa a nulidade, vejamos:

“No que se refere à preliminar de nulidade, peço vênia ao douto Relator, para insistir na divergência já manifestada neste Colegiado em ocasiões anteriores, quanto à natureza da nulidade e a ocorrência de preclusão.

Sobre a matéria recentemente atuei como Relator, perante este Colegiado, do Habeas Corpus n. 1000692-67.2021.8.11.0000, julgado à unanimidade de votos na sessão do dia 23/3/2021, com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE PROCESSUAL – INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – MATÉRIA PRECLUSA – ORDEM DENEGADA.

“A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão” (STJ, AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).

Ordem denegada.”

Naquela ocasião consignei que a discussão acerca do interrogatório do réu ser o último ato da instrução transcende a mera interpretação das normas infraconstitucionais. Os princípios da ampla defesa e do contraditório asseguram a possibilidade de que o acusado, não apenas por meio da defesa técnica, como também da autodefesa, a qual é exercida especialmente por meio do interrogatório, possa contrapor a tese acusatória e cada uma das provas eventualmente apresentadas.

A partir desta premissa, surge as indagações quanto (i) a necessidade de demonstração [ou não] de prejuízo e (ii) a possibilidade de se sustentar a ocorrência de preclusão, ante a falta de arguição do vício no momento oportuno.

Há precedente no STJ (RESP n. 1825622/SP), compreendendo que o prejuízo é presumido e não há falar em preclusão, ante a natureza constitucional do debate (ampla defesa e contraditório).

Contudo, cuida-se de acórdão isolado, pois em julgamentos posteriores o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, tanto nas Turmas, como na Terceira Seção, vem afirmando que o reconhecimento da nulidade pressupõe a inocorrência de preclusão, com a arguição oportuna do vício procedimental. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) NULIDADE PROCESSUAL. INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. (...) 6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 400 DO CPP). DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020.

2. Do contrário, acolher-se-ia a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. 3. Considerando que, na hipótese, a defesa manteve-se inerte no momento da audiência e também não suscitou a questão nas alegações finais, não se mostra plausível agora o acolhimento da ilegalidade.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1o do art. 222 do CPP não autorizou, ao meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno. (...).” (HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Esta compreensão foi ainda reiterada pelo STJ na RvCr n. 5.563/DF, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 12/5/2021.

Não destoa disso a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

“HABEAS CORPUS – (...) NULIDADE – INTERROGATÓRIO – OPORTUNIDADE. Nulidade referente a interrogatório deve ser alegada de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto oportuno.” (STF, HC 144943, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. RÉU REVEL. (...) AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DE RÉU REVEL. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. (...)AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O advento de nova lei que deslocou o interrogatório como último ato da instrução processual, a princípio, não interfere no legalidade do ato questionado, porquanto como bem pontuou o STJ, incide, in casu, o princípio regis tempus actum. 2. A nulidade decorrente da ausência de interrogatório do acusado, declarado revel deve ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão. 3. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF, RHC 154681 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021)

Na hipótese dos autos, a defesa deveria ter reclamado da inversão da ordem de interrogatório durante a audiência de instrução e julgamento, ao invés de delegar a arguição apenas para aos memoriais finais, quando já preclusa a nulidade.

Portanto, conquanto reconheça a relevância e singular importância de o acusado ser interrogado sempre ao final da instrução processual, compreendo que o sistema de nulidades não contempla a proteção jurídica de nulidades de algibeira, as quais não são arguidas oportunamente e, em momento futuro, sem qualquer compromisso com a boa-fé processual, são sustentadas para causar a anulação de fases processuais já ultrapassadas.

Outrossim, embora possua ressalvas quanto à ideia de prejuízo no processo penal, por considerar que muitas vezes seria inexigível demonstração que transcenda a própria condenação – até porque seria prova diabólica -, no presente caso é desnecessária qualquer consideração sobre este aspecto, ante o reconhecimento da preclusão.

Por fim, consigno que a Primeira Câmara Criminal tem adotado, ainda que por maioria, a compreensão ora externada, como se observa da Apelação Criminal n. 0025709-69.2016.8.11.0042, Rel. Des. Marcos Machado, julgada em 18/6/2021.

Por tais razões,
rejeito
a preliminar de nulidade.”

Passo a análise da pretensão.

Em relação à tese de
nulidade do processo por cerceamento de defesa ante a inversão do interrogatório do réu
, não se desconhece que após o
overruling
no
Habeas Corpus
n.o 127.900/AM, o Pretório Excelso sedimentou entendimento, mesmo para os casos em que a legislação especial dispusesse o contrário (tal como nos delitos de tráfico de drogas), de que o interrogatório deve ser sempre o último ato da instrução criminal, dando-se uma nova conformidade ao contido no artigo 400 do Código de Processo Penal, sobretudo em atenção ao sistema constitucional acusatório e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O processo transcorreu regularmente e a audiência instrutória foi realizada em 22 de outubro de 2020, tendo como
primeiro ato
, o interrogatório do réu.

Ocorre que, não obstante o recorrente tenha sido realmente interrogado antes da oitiva das testemunhas, em nenhum momento durante o respectivo ato judicial a i. Defesa arguiu referido vício, conforme se verifica pela análise minuciosa do Termo de Audiência, só vindo a abordar a nulidade em sede de memoriais finais, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da
preclusão
, sem olvidar da ausência de demonstração do efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual.

A inversão na ordem dos depoimentos (réu e testemunha) configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência (STJ, AgRg no REsp no 1751799/PA - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.4.2019).

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça decidiu:

“A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei no. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal.”
(Apelação Criminal no 0016101-08.2020.8.11.0042, Relator: Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021)

“A nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (violação ao art. 400 do CPP) é relativa, devendo ser manifestada tempestivamente, na própria audiência em que realizado o ato [...]”
(AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 4.6.2019).

“A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão”
(TJMT, HC NU 1000692-67.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 26.3.2021)

"É inviável o acolhimento da tese de nulidade do interrogatório do apelante, uma vez que o apelante foi interrogado por meio de carta precatória, que não suspende o andamento da ação penal, cumprindo ressaltar, ainda, que
a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo imprescindível, pois, a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo artigo 563 do mesmo Codex.
(...)" (TJMT, Ap 54733/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017). (destaquei)

Corrobora esse entendimento os arestos que seguem, oriundos do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“REVISÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DISCUSSÃO REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 400, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OFENSA AO ART. 16 DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO CONHECIMENTO DA REVISIONAL. QUESTÃO NÃO EXAMINADA POR ESTA CORTE. APLICAÇÃO DOS ÓBICES SUMULARES NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. VERIFICAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL OU MUDANÇA DE DIRECIONAMENTO. CASO EM QUE DEVE SER DADA A INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA ORDEM. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO DEVE SER FEITO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. FENÔMENO DA PRECLUSÃO E NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. POSICIONAMENTO DESTA TERCEIRA SEÇÃO. CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PROVAS INDEPENDENTES PARA A CONDENAÇÃO. NÃO UTILIDADE NA ANULAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONHECIDA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA RECONHECER A NULIDADE, AFASTANDO-A, NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP, ainda que se traga a discussão ofensa reflexa ao texto constitucional, porque a redação do artigo em comento dispõe "lei penal" de modo genérico e os estudos doutrinários indicam que o alcance da expressão é amplo, abrangendo, inclusive, contrariedades aos princípios constitucionais. No caso, há também a indicação de violação ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.

2. Quanto à ofensa ao art. 16 do Código Penal, a revisional não ultrapassa o conhecimento, porquanto a questão não foi examinada por esta Corte, tendo em vista a aplicação dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do STF.

3. É certo que existe jurisprudência nesta Corte que, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, considera válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido. No entanto, existem também precedentes neste STJ, contemporâneos aos citados, e outros mais recentes, que firmam posição diversa, baseada na orientação do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a de que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, concluindo que a regra do § 1o, do art. 222, do CPP não autorizaria a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, antes do final da instrução.

3.1. Assim, no caso, deve ser dada a interpretação mais benéfica ao artigo 621, I, do CPP, a fim do acolhimento da revisão criminal e aplicação do entendimento desta Corte de que "embora o artigo 222, § 1o, do Código de Processo Penal disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução" (RHC 118.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/2/2020).

4. De outra parte,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.

5. No caso, extrai-se dos autos que do termo de audiência de instrução e julgamento e das alegações finais da defesa não fora apontada a nulidade de que aqui se cuida. Assim, por não ter sido consignada durante a instrução processual, mas apenas na apelação, ocorreu o fenômeno da preclusão. Ademais, inexiste a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas independentes para a condenação, tais como imagens do sistema de videomonitoramento, depoimentos dos policiais, bem como a própria confissão do réu. Hipótese em que não há utilidade na anulação da sentença, pois de toda a forma ela seria mantida.

6. Revisão criminal parcialmente conhecida e julgada parcialmente procedente para reconhecer a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo.”
(RvCr n. 5.663/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 18/5/2022).

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. OFENSA AOS ARTS. 396-A, 406, § 3o E 156, TODOS DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FASE DE PRONÚNCIA. ALTERAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA AO RÉU E EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se verifica a apontada omissão no acórdão recorrido, haja vista que as instâncias ordinárias se manifestaram expressamente e de forma fundamentada acerca dos motivos que levaram à pronúncia do réu.

2. A defesa não demonstrou o suscitado prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas, de modo que não há nulidade a ser declarada. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief.

3. "Cabe à parte fornecer o endereço correto de localização da testemunha para intimação, de modo que sua inércia acarreta a preclusão do ato processual" (AgRg no AREsp 1.562.777/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 13/2/2020).

4. Em relação à tipificação da conduta, a inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. A manutenção das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa do ofendido deve ser submetida à apreciação do Conselho de Sentença, haja vista que seu afastamento também exigiria o revolvimento do acervo probatório.

6. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp n. 1.979.987/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/3/2022.).

“REVISÃO CRIMINAL.
INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado.

2. Isso não obstante,
esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão
" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020; AgRg nos EDcl no REsp 1.788.579/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no HC 542.624/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020 e AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.

3. De igual forma,
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é assente em afirmar que a inversão na ordem do interrogatório do réu constitui nulidade relativa e sujeita à preclusão.
Nesse sentido, entre outros: HC 199.494, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, decisão de 06/04/2021, DJe de 09/04/2021; HC 183.997, Rela. Mina. ROSA WEBER, decisão de 10/08/2020, DJe de 28/08/2020; HC 180.227, Rel. Min. EDSON FACHIN, decisão de 19/02/2020, DJe de 26/02/2020.

4. Tendo ficado consignado, no acórdão rescindendo, que a questão estaria preclusa, já que não foi alegada pela defesa tempestivamente na própria audiência em que realizado o ato, vindo a ser alegada apenas em sede de embargos de declaração em apelação criminal, e que não fora demonstrado efetivo prejuízo, não se configura a alegada violação a literal dispositivo de lei, apta a oportunizar a rescisão do julgado com base no art. 621, I, do CPP.

5. Revisão criminal julgada improcedente.”
(STJ - RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
. 1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal.
2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto
" (HC n. 470.734/MG, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018). 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 542624 SP 2019/0324396-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2020). Grifei.

Noutro giro, o órgão da Defensoria Pública não indicou, nas razões recursais, eventual prejuízo na realização do interrogatório do apelante antes das testemunhas.

Para a comprovação do prejuízo, afigura-se
“imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada”
(STF, RHC 166.629, Relator: Min. Edson Fachin - 21.3.2019)
.
Em outras palavras, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o apelante
. “Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedente

(HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki)”
(STF, HC no 172895, Relatora: Min.a Rosa Weber - 26.2.2021).

Sublinhem-se os seguintes arestos do c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

“O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, restou assentado pelo Tribunal a quo que “a defesa não conseguiu demonstrar o prejuízo com a inversão da ordem dos interrogatórios”, de sorte que “não deve ser reconhecida a aventada nulidade”
. (STF, HC no 173879 - Relator: Min. Luiz Fux - 10.10.2019)

“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.”
(STJ, AgRg no HC 625.655/PE, Relator: Min. João Otávio de Noronha - 7.12.2020)

Noutra ótica, essa matéria fora deduzida apenas nas razões recursais, a caracterizar nulidade de algibeira, a qual deve ser repelida de forma veemente por juízes e tribunais.

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça assentou que:

“Embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(STJ, HC no 644.690/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021 - grifado)

Em caso análogo, este Egrégio Tribunal de Justiça julgou:

“Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão. Do
contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada
.”
(AP, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.5.2021 - grifado)

Portanto, caso não haja insurgência defensiva, a tempo e modo oportuno, ou não comprovado prejuízo à defesa, inexiste nulidade.

In casu
, a defesa do embargante não se insurgiu contra a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório em audiência, tampouco desincumbiu-se do ônus de demonstrar o efetivo prejuízo sofrido, de modo que, a alegação de nulidade por inversão da ordem do interrogatório, preclusa e dissociada de elemento concreto que demonstra prejuízo a defesa, padece de credibilidade.

Por todo o exposto, acompanho o douto Revisor Desembargador Paulo da Cunha,
nego provimento
aos embargos infringentes opostos por
João Vitor Lopes Valeiro
, a fim de
manter o voto condutor do v. acórdão não unânime
proferido pela Colenda Primeira Câmara Criminal deste e. Sodalício no julgamento do Recurso de Apelação Criminal n.o
0000237-32.2020.8.11.0008
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Com a devida vênia à conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Rui Ramos Ribeiro, no sentido de desprover os presentes embargos infringentes opostos por João Vitor Lopes Valeiro, mantenho meu posicionamento adotado no julgamento da apelação, pois, ainda que vencido, reconheço a nulidade suscitada pela defesa.

Sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a
todos
os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“[...] 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial – cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa –, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[1]
.

Ainda que a nulidade não tenha sido alegada na própria audiência, e sim nas alegações finais, não há falar em preclusão.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve,
sempre
e
sempre
, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é
meio de defesa
. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.

Depois, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitada tal irregularidade no ato da instrução.

Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[2]
.

Todavia, entendo que a pretensão defensiva comporta acolhimento apenas para determinar o refazimento do interrogatório do embargante, mantendo-se válido os depoimentos prestados pelas testemunhas, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações por elas proferidas em sua inquirição.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Rui Ramos Ribeiro, e, de consequência,
DOU PROVIMENTO
aos presentes embargos infringentes opostos por
JOÃO VITOR LOPES VALÉRIO
, a fim de determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença condenatória proferida.

É como voto.

[1]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[2]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022