Tribunal: TJMT
Processo: 1001392-37.2021.8.11.0002
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FRAUDE – USO DO CARTÃO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL – RESPONSABILIDADE EXLUSIVA DO CONSUMIDOR – OMISSÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – RECURSO REJEITADO.
Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.
Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.
Evidente a ausência de omissão e obscuridade no v. acórdão, pois restou suficientemente fundamentado que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo Banco embargado, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001392-37.2021.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOAO BATISTA CABRAL - CPF: 142.643.581-91 (EMBARGANTE), ANA CLARA DA SILVA - CPF: 482.452.831-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (EMBARGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIME.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FRAUDE – USO DO CARTÃO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL – RESPONSABILIDADE EXLUSIVA DO CONSUMIDOR – OMISSÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Evidente a ausência de omissão e obscuridade no v. acórdão, pois restou suficientemente fundamentado que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo Banco embargado, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por
João Batista Cabral
, em face do v. acórdão proferido pela Câmara, que negou provimento ao recurso de apelação de mesma numeração que aviou.

Inconformado, o embargante sustenta a ocorrência de omissão e obscuridade no v. acórdão, tendo em vista que a decisão embargada constou não existirem provas da falha na prestação de serviço do Banco. Sustenta que encontram-se nos autos, provas cabais de que a instituição Embargada, seja por afoite, ou outras razões estranhas ao entendimento do Embargante, foi responsável ao liberar recursos oriundo de golpe a terceiros estelionatários. Assevera que, entender de forma diversa, estaria punindo duplamente um idoso aposentado por invalidez, vítima de golpes, e seria mais uma forma de beneficiar a Embargada e consentir com condutas negligentes, omissivas, capazes de causar, dor, angustia e privações.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, declarando inexistente os débitos lançados no cartão de crédito. Além disso, requer seja suprida omissão e condenado o Banco ao pagamento de indenização por danos morais e seja excluído o nome do embargante do rol de inadimplentes (SPC/SERASA), condenando a instituição financeira ao pagamento das custas e despesas processuais.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 111780460), pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Pois bem. Apesar do embargante alegar a ocorrência de omissão e obscuridade no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Por sua vez, a obscuridade se detecta no texto da decisão, no tocante a sua falta de clareza, sem possuir relação com a análise das provas dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do c. STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ELIDIDA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS.

[...]

3.

A
obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto da decisão, referente à falta de clareza, sem relação com a análise das provas dos autos
.

4. Ausência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Decisões proferidas com base nas provas dos autos.

5. Recurso especial não provido.”
(REsp n.
928075
/PE, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses elencadas quanto a omissão e obscuridade estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Destarte, não há como acolher a pretensão do embargante na medida em que o recurso de embargos de declaração não se presta para a rediscussão da matéria.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“Inicialmente, mister se faz constar que pelo conjunto probatório produzido nos autos, algumas compras efetuadas foram realizadas por meio do cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível, fato esse que restou incontroverso, uma vez que foi inclusive confessado pelo próprio autor: “Minutos após recebeu alerta em seu celular da utilização do seu cartão na modalidade de compra “à débito” no valor de R$ 1.320,00 (hum mil trezentos e vinte reais), e R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).” (id. 100271481)

Com efeito, em que pese as alegações do apelante, o certo é que estando o cartão magnético da conta bancária em seu poder, este se torna responsável pelas obrigações derivadas das operações efetivadas mediante seu uso, inclusive os saques e compras na modalidade de débito ou crédito efetuados.

Ora, com a devida vênia, ainda que o recorrente defenda a existência da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, inc. VIII, do CDC, faz-se necessário esclarecer que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque é cediço que o art. 373, inc. I e II do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado, verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Destarte, o ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que certamente atraiu para o apelante o encargo de provar de forma robusta suas alegações de que as compras com o cartão pessoal ocorreram por falha na prestação de serviço da instituição financeira, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado.

À vista disso, repiso que o recorrente não apresentou provas da existência de qualquer falha na prestação de serviço da instituição financeira apelada, sendo de clareza solar que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor.

Nesse sentido, verbis:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO.

[...]

4. Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3o, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial.

5. Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.” (STJ, REsp n. 1.676.090/RS, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27.08.2019 – negritei)

Nessa trilha, salta aos olhos a culpa exclusiva do consumidor na espécie, o que afasta a responsabilidade do banco apelado, conforme a regra disposta no art. 14, §3o, inc. II, do CDC, motivo pelo qual o d. magistrado andou bem ao asseverar, verbis:

“Dito isto, o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor do serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Por essa norma fica entendido que, toda vez que a má prestação do serviço colocar em risco à segurança do consumidor e dele resultar algum dano, nasce para o fornecedor o dever de repará-lo, isentando-se apenas quando demonstrar as causas excludentes da responsabilidade, quais sejam: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC - §3o, art. 14).

Nesse esteio, vejo que os fatos narrados nos autos, assim como as provas produzidas, não dão guarida à pretensão inicial.

Isso porque, pelos fatos narrados na peça vestibular e documentos que a instruem, ficou comprovado que houve culpa exclusiva do requerente e de terceiros nos alegados danos pretendidos, pois o requerente informa na inicial, que após receber ligação telefônica de suposto preposto do Banco requerido, forneceu e confirmou dados pela via telefônica e posteriormente recebeu em sua residência pessoa que se dizia funcionário do requerido, a quem entregou seu cartão magnético.

De fato, o uso do cartão magnético pelo requerente é pessoal, sendo a senha sigilosa e intransferível. Assim, a conduta do requerente em entregar voluntariamente seu cartão magnético a terceiro, sem se certificar sobre sua real vinculação com a instituição financeira incorre em negligência, sobretudo, considerando que esse tipo de procedimento não é usual entre clientes e bancos.

Dessa forma, a ação do requente excluiu qualquer ato ilícito ou falha na prestação do serviço fornecido pelo requerido, pois acabou por ocorrer a quebra do nexo de causalidade.” (id. 75002487 e id. 75002488 – negritei e grifei)

Por conseguinte, resta evidente a inexistência de dano moral na espécie, tendo em vista que o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorreu no caso.

Destarte, não tendo o apelante comprovado os fatos constitutivos de seu direito, no sentido de provar que a instituição financeira contribuiu para a ocorrência do evento danoso, não é possível imputar-lhe a responsabilidade pelos danos alegados.

Outro não é o entendimento deste Tribunal, verbis:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO – COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIRO COM CARTÃO MAGNÉTICO DA AUTORA ANTES DO PEDIDO DE BLOQUEIO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA – CARTÃO COM USO DE SENHA PESSOAL E CHIP – DEVER DE GUARDA DA AUTORA EM MANTER O CARTÃO E NÃO PUBLICIZAR A SENHA – INOCORRÊNCIA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA REQUERIDA PROVIDO E APELO DA AUTORA PREJUDICADO.

Inegável que as instituições financeiras detêm a responsabilidade por danos gerados por caso fortuito interno relativo a fraudes e delitos ocorridos no âmbito das operações bancárias e realizadas por terceiros. Todavia, há de se atentar para as hipóteses em que o evento ensejador da fraude não tenha decorrido por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor. De se reconhecer a culpa exclusiva da consumidora pela falha no dever de cuidado que a ela competia, se o cartão de crédito se encontrava junto com a senha pessoal, além de ter havido demora na comunicação do ocorrido à instituição financeira. De igual sorte, o pedido de indenização por danos morais não encontra qualquer respaldo, se evidenciada a culpa exclusiva da consumidora pelo evento, inexistindo nexo causal entre a prestação de serviços da requerida e a conduta lesiva.” (RAC n. 0001430-70.2015.8.11.0004, 2a Câm. Dir. Priv., Rel. Desa, Marilsen Andrade Addario, j. 05.02.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DEMANDA AJUIZADA POR COMPANHEIRA DO TITULAR DO DIREITO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA - SAQUE EFETIVADO POR TERCEIROS, MEDIANTE O USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível. Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada. Não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do banco réu/apelado, a teor do que dispõe o art. 14, §3o, II, do CDC.” (RAC n. 1005622-27.2018.8.11.0003, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Desa. Serly Marcondes Alves, j. 05.08.2020 – negritei)

“RECURSO INOMINADO – AUTOR VÍTIMA DE ESTELIONATO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO – AUSÊNCIA DO DEVER DE DEVOLVER VALORES – CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR – FORNECIMENTO DO CARTÃO E SENHA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 479 DO STJ – APÓS A COMUNICAÇÃO DA FRAUDE – INVALIDADE DAS TRANSAÇÕES DERIVADAS APÓS TAL COMUNICAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sendo o autor vítima de estelionato, com a entrega mediante representação convincente dos criminosos, afastada a responsabilidade da instituição bancária, bem como, do local onde está o caixa eletrônico. Porém, feita a comunicação ao banco da fraude, sem o cancelamento do cartão nesse momento, a partir daí, mantida a sua responsabilidade, pela sua inação. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Recurso Inominado n. 1029134-74.2020.8.11.0001, Turma Recursal Única, Marcelo Sebastião Prado de Moraes, j. 29.03.2021 - negritei)

Nesse sentido, tenho que não há aprofundamento suficiente para ser imposta a obrigação de indenizar no caso específico dos autos. Sendo assim, o pedido de indenização não pode ser acolhido, devendo a r. sentença ser mantida.”
(id. 108765958)

A vista disso, resta evidente a ausência de omissão e obscuridade no v. acórdão, pois, restou suficientemente fundamentado que o evento ensejador da fraude não decorreu por desídia na atuação dispensada pelo Banco embargado, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor em relação ao seu cartão de crédito de uso pessoal.

Desta forma, restando caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, afasta-se a responsabilidade do embargado em responder pela indenização por dano moral, a teor do que dispõe o art. 14, §3o, II, do CDC

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022