Tribunal: TJMT
Processo: 1001000-49.2021.8.11.0018
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO EM SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – REJEIÇÃO – EXAME PRELIMINAR E PROVAS COLHIDAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA SÃO APTOS A COMPROVAR A NATUREZA DA DROGA E A MATERIALIDADE DELITIVA – EMBORA TARDIAMENTE, O LAUDO FOI JUNTADO NESTES AUTOS – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES – EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO – 3. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA – 4. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – 6. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DESPROPORCIONALIDADE – PARCIAL ACOLHIMENTO – DESPROPROCIONALIDADE DO QUANTITATIVO APLICADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há nulidade processual pela juntada tardia do laudo definitivo de exame da droga apreendida quando as circunstâncias apuradas no inquérito e na instrução do processo demonstram, mediante prova testemunhal e pelo laudo pericial preliminar, a materialidade e a autoria do ato infracional.
2. A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, § 3o da Lei Antidrogas, e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo e tal situação não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante.
3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
5. Impõe-se a manutenção da valoração negativa da natureza da droga apreendida quando se trata de pasta-base de cocaína, cuja nocividade e alto grau de dependência justifica o recrudescimento da pena basilar. Igualmente, a prática de crime estando o agente monitorado eletronicamente, indica sua maior periculosidade, autorizando o incremento da sanção inicial.
6. A pena-base fixada em quantitativo desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está o proporcional recrudescimento da sanção basilar.
7. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001000-49.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EVALDO MARCELINO - CPF: 062.935.911-35 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WANDERSON ALVES DE SOUZA - CPF: 018.236.721-59 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA DA SILVA FARESIN - CPF: 734.418.991-72 (TERCEIRO INTERESSADO), NEY DA COSTA LEITE - CPF: 918.353.991-34 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:

NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO EM SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
REJEIÇÃO – EXAME PRELIMINAR E PROVAS COLHIDAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA SÃO APTOS A COMPROVAR A NATUREZA DA DROGA E A MATERIALIDADE DELITIVA – EMBORA TARDIAMENTE, O LAUDO FOI JUNTADO
NESTES
AUTOS –
2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE D
A
PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES –
EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM –
ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA –
REJEIÇÃO –

3.

MÉRITO
:
PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO
DO APELANTE

PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

–
SUSTENTADA A
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–
INCONSISTÊNCIA
– CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
DEPOIMENTOS SÓLIDOS
DO
S

AGEN
TE
S PÚBLICOS
RESPONSÁVE
IS
PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM
POSSE, GUARDA E DEPÓSITO
DA SUBSTÂNCIA
ILÍCITA
–

4
.
ALMEJADA
A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
5
.
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA
E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE
–

MOTIVAÇÃO IDÔNEA –
6
.
PLEITO DE
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE –
DESPROPORCIONALIDADE
–
PARCIAL ACOLHIMENTO
–

DESPROPROCIONALIDADE DO QUANTITATIVO APLICADO NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA

– PENA BASILAR
REDIMENSIONADA
–

7
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não há nulidade
processual

pela juntada tardia d
o laudo definitivo de exame da droga apreendida quando as circunstâncias apuradas no inquérito e na instrução do processo demonstram, mediante prova testemunhal e pelo laudo pericial preliminar, a materialidade
e a autoria do ato infracional.

2.
A
aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais
estabelecidos no
art
.
50, §

3o da L
ei
A
ntidrogas,
e explica a
divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo e tal situação não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante.

3.
É imperiosa a manutenção da condenação d
o
apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,

porquanto os elementos probatórios jungidos
n
estes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente
levando-se em
consideração as circunstâncias
nas quais a
droga
foi
apreendida
. Ademais,
os
depoimentos
dos agentes públicos
constitu
em
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

4.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

5
.

Impõe-se a

manutenção da
valoração negativa da natureza da droga apreendida quando se trata de pasta-base de cocaína, cuja nocividade e alto grau de dependência justifica o recrudescimento da pena basilar. Igualmente,
a prática de crime
estando o agente
monitorado eletronicamente, indica
sua
maior periculosidade
, autorizando
o
incremento da
sanção inicial.

6
.

A pena-base fixada em quantitativo desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do
decisum,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está o proporcional rec
rudescimento da sanção basilar.

7.
Recurso
provido
em parte
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Evaldo Marcelino
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3
a Vara
Criminal
da Comarca de
Juara
-MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.
1001000-49.2021.8.11.0018
, conden
ando
-o

pela prática do
crime
de tráfico de drogas

(
art
s
. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
9 (nove) anos e
4
(
quatro
) meses de

reclusão
,
em regime inicial
fechado
,

e

933
(
novecentos e trinta e três
) dias-multa
.

O
apelante
,
na
peça recursal

que está
no ID
111
613977
,
postula
:
preliminarmente, (
i
) a nulidade
processual

pela ausência de laudo pericial definitivo de drogas;

(
ii
) a nulidade
da
prova
em razão da quebra da cadeia de custódia
.

E,
no mérito,
requer:
(
i
ii
)

a
sua absolvição, sustentando
a insuficiência d
as provas
para
fundamentar
sua
condenação
;
subsidiariamente,
(
i
v
)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se destinavam ao consumo pessoal
;
(
v
)

a readequação da pena-base afastando-se a valoração negativa da
s circunstâncias inerentes ao tipo penal
–
natureza da droga (
cocaína
) e
circunstâncias do delito ;
e, por fim,
(
vi
) a redução da fração utilizada para recrudescer a pena inicial
, para
que o aumento seja proporcional ao reconhecimento de
duas
circunstância
s
judicia
is
desfavoráve
is
, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) para o recrudescimento
.
Por
fim,
prequestiona
os
arts
. 5o,
II,
XXXIX, LV, XLVI
e 93, IX,
da C
onstituição
F
ederal
)
.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
111613980
,

postula o
des
provimento
d
o vertente
recurso.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
115742031
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
processual
em razão da ausência do laudo pericial definitivo em substância entorpecente

Nesta preliminar, o
apelante
assevera

que existe

nulidade
n
este processo
,
por conta da
ausência de materialidade, em razão da inexistência de laudo pericial definitivo de exame em substância entorpecente.

Sem razão, no entanto, o apelante, porquanto em
que pese o laudo definitivo de exame em substância entorpecente tenha sido juntado
nestes
autos tardiamente, é sabido que a ausência do documento técnico não obsta o reconhecimento da materialidade, que pode ser aferida a partir da análise das demais provas
produzidas, principalmente, por
exame preliminar feito pelos policiais.

No caso destes autos

infere-se que
foram apreendidos em poder do
apelante

1,7
g de
cocaína

(ID
111611014)
,
bem como
que o auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas que se vê no ID
111611017
, foi firmado
pelos
peritos
Ney
da Costa Leite e Milton Lacerda da Silva Campos
,
que, respondendo ao quesito sobre a natureza e qualidade da substância apresentada, conclu
í
ram
que:
A
(s) substância(s) apresentada(s) foi(
ram
) submetida(s) à reação preliminar com

Tiocianato de Cobalto Il, apresentando resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA,

em conformidade com a portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde é

substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil
.

É
sabido que, nos termos do art. 50, §§1o e 2o, da Lei n. 11.343/06, para fins de verificação da materialidade do tráfico de drogas são necessários, em regra, dois laudos
: o
de constatação e o definitivo.
P
restando o
primeiro
para
comprovar a materialidade do ato infracional no momento da lavratura do auto de apreensão em flagrante, enquanto que o segundo se destina a comprovar a natureza e a quantidade da droga.

Daí por que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que,
a ausência do laudo pericial definitivo não gera nulidade, porqu
e
, para a comprovação da materialidade, é suficiente o laudo pericial preliminar
, especialmente quando permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, na medida em que traz todas as informações necessárias à comprovação da materialidade, não havendo, pois, razão para que a referida prova seja desconsiderada.

Além disso,
o
laudo definitivo, embora tardiamente, foi juntado
nestes
autos
.

E
, como se sabe, a
inserção do resultado da perícia após a apresentação de alegações finais não configura nulidade se, já existente nos autos laudo de constatação preliminar, este identificou a substância entorpecente e atestou sua potencialidade ofensiva, como sói ser na espécie, de modo que a ulterior juntada do documento serve apenas para ratificar o teor do primeiro exame.

A propósito, em decisões recentes, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que a materialidade do crime de tráfico pode ser comprovada por outros
meios de prova
, sendo suficiente,
o
laudo preliminar de constatação em substância entorpecente, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS BASTANTES A ATESTAR A NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SÚMULA 83/STJ.

1.
Nos termos da orientação desta Casa, "
consideradas as peculiaridades do caso, referente a ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo não é imprescindível, se a comprovação da materialidade do ato infracional ocorrer por outros meios de prova
"
(HC 339.736/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016,
DJe
10/2/2016).

2. Na espécie, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão e a prova testemunhal. "Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas" (HC 339.736/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016,
DJe
10/2/2016.) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
1989806/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
18/02/2022)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio
pas
de
nullité

sans

grief
).

2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante.

3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (
EREsp
1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016,
DJe
09/11/2016)
.
4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização.

5. No caso, o Agravante-contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos -já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33,caput, da Lei n.11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado.

6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (
AgInt
no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018,
DJe
12/11/2018; sem grifos no original).

7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida;

circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso.

8. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC 669.046/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022,
DJe
03/03/2022)
.
Destacamos

Logo
, existindo
nestes autos,
laudo de constatação provisório que produza grau de certeza acerca do material apreendido, a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo, ou mesmo sua ausência, revela-se irrelevante para fins de comprovação da materialidade do
crime
atribuído ao a
pela
nte.

Posto isso,
esta

preliminar
deve ser rejeitada
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
da prova
por quebra da cadeia de custódia

Nesta preliminar, o apelante
colima a
nulidade da prova po
r quebra da cadeia de custódia,
asseverando que
a
quantidade de
entorpecente apreendido
e periciado diverge nos dois laudos
(
preliminar e definitivo
)
.

Sem razão, mais uma vez, o apelante, porque
n
ão se faz necessário, tampouco razoável,
que
a
total
idade
da droga apreendida
seja
submetida ao exame pericial para a constatação de sua natureza
, eis que t
ais análises, são feitas por amostragem
, sendo certo que a
realização do exame de apenas parte da substância coaduna com a eventual necessidade de realização de contraprova, situação que restaria inviabilizada caso toda a substância entorpecente fosse periciada
.

Sendo a
ssim,
a aferição da natureza da substância apreendida por amostragem, observando-se as cautelas necessárias,
como
no caso

sob apreciação
, atende aos preceitos
estabelecidos no
art
.
50, §

3o da L
ei
A
ntidrogas,
e explica a diferença de quantidade de droga entre o auto de apreensão e
o exame realizado pela
Politec
de Juína
, não havendo dúvida quanto à materialidade do crime.

Além disso,
deve ser ressaltado que o
simples fato de
haver quantidade menor de entorpecente no segundo exame
, não
pode ser transmudado em
elemento
de convicção
apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia
,
tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que o apelante não trouxe para estes autos nenhum
a

prova
capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Por conseguinte
,
a despeito da divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo,
é imperativo reconhecer que
tal
circunstância
, por óbvio,
não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante.

A propósito, n
os
termos do art
.
158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n
.
13.964/2019 (Pacote Anticrime),
considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”.

E, n
a hipótese,
deve ser reconhecido que

os
procedimentos adotados desde a apreensão da droga, realização de laudos preliminares de constatação das substâncias, remessa de amostras
à
Politec
de Juína
para
elaboração
do laudo definitivo, até a destruição do restante da droga, estão de acordo com
aqueles
realizados pela Polícia Civil do Estado em todos os
processos

desse
jaez, não se verificando nenhuma violação à conservação do acervo probatório.

Outrossim, dos laudos periciais toxicológicos
juntados nestes autos
, observa-se que o material periciado diz respeito à Ocorrência Policial n.
2021.90904,oriundo da
Delegacia de Polícia
Judiciária Civil de Juara
, não havendo quaisquer indicativos de que tenha havido interferência indevida, a resultar na imprestabilidade da prova produzida
, até porque o
apelante não conseguiu comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível,
pois,
seu pleito anulatório.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça
, enfrentando a matéria deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Diante disso,
esta
preliminar,
também,

deve ser rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
constante no
ID
111611029
,

narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

No dia 13/04/2021, por volta das 09h12min, na residência particular Chácara Brilho do Sol, neste município de Juara/MT, o indiciado EVALDO MARCELINO, com consciência e vontade, tinha em depósito e guardava substâncias entorpecentes (pasta base de cocaína e ácido bórico), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim de Ocorrência, Termo de Exibição e Apreensão, Auto de Constatação Preliminar de Entorpecente, Termo de Pesagem de Droga e demais elementos de prova coligados nos autos.

Sobressai do caderno investigativo que nas circunstâncias de tempo e lugar alhures descritas, a Polícia Civil realizou buscas na residência do indiciado EVALDO MARCELINO, em cumprimento do mandado de busca domiciliar expedido nos autos do PJE no 1000815- 11.2021.8.11.0018.

Naquela oportunidade, a equipe policial encontrou no local 01 (um) grama e 700 (setecentos) miligramas de substância análoga à pasta base de cocaína e 02 (dois) gramas e 800 (oitocentos) miligramas de ácido bórico, substância esta tipicamente utilizada para aumentar a massa e o peso de entorpecentes para comercialização.

Com efeito, a natureza das substâncias apreendidas e as circunstâncias em que se deu a apreensão evidenciam que se destinavam ao comércio ilícito de entorpecentes.

[...]
Destaques

no

original

A

materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
111611006
);
termo de exibição e
apreensão (
ID
111611014
);

boletim de ocorrência (ID 111611015);
e
laudo
de
exame
preliminar
de constatação de substância
(
ID
111611017, p. 15/16
)
,

que apresent
ou
resultado positivo para a presença d
e

cocaína
;
bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva,
a despeito de o apelante ter negado a prática do comércio malsão, asseverando que a droga apreendida em seu poder
se
destina
va

ao
seu uso pessoal (aproximadamente
1,70
g de cocaína), não restam dúvidas
que suas
afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
civis
condutores do flagrante.

Deveras
,
o
s investigadores de polícia
Wanderson Alves de Souza
e Ney da Costa Leite
tanto na fase investigada quanto em juízo,
fo
ram
firme
s
ao narrar que
,

em cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência
do apelante
–
expedido em razão de um “
salve
”
promovido pel
a facção criminosa a
qual

este
,
aparentemente, pertence
–, localizaram porções de pasta-base de cocaína e ácido bórico dentro do
seu
quarto
. Além disso, as testemunhas
esclarece
ram
que já haviam recebido d
enúncias
de que
o recorrente

praticava o
comércio ilícito de drogas juntamente
com outro elemento “
tornozelado
”
, consoante se vê deste
s
fragmento
s
das declarações
que os agentes policiais prestaram à
autoridade judiciária
:

[...]
o E
v
aldo já era conhecido nosso, inclusive, já tinha várias passagens nessa delegacia de polícia, já tinha furtos, tinha associação para o tráfico, foi preso duas vezes por tráfico, já era alguém conhecido. A gente tinha informações de que ele
tava
fazendo a mercancia de droga, juntamente com outro, inclusive, na época ele era
tornozelado
, o outro também era
tornozelado
, na época. (...). E na data da situação em si, foi um mandado que a gente foi cumprir na casa dele, devido a uma situação onde o Evaldo teria possivelmente participado de um salve, de um decreto contra uma outra pessoa, foi de onde surgiu esse decreto. E na casa dele a gente conseguiu arrecadar as porções de drogas que foram apreendidas nos autos. A droga
tava
escondida dentro do quarto dele, não lembro se era embaixo do colchão ou na parede assim, mas
tava
escondida. Eu lembro que tinha pasta base e tinha um pó esbranquiçado, eu não me lembro se foi constatado se era cocaína ou ácido bórico, mas era um pó.
Tava
embaladinho, mas não
lembro a quantidade em si, eu não
consigo dizer
preciso quanto que era ou quantas eram. (...).
A informação que a gente tinha é que ele pegava, tirava não sei se da casa dele, ou de outro depósito e iam pra casa de outro
tornozelado
, onde eles realizavam a comercialização, ou até na mesma rua, geralmente eles estão fazendo entrega, marcando outros pontos estratégicos.
[...]
(
Wanderson Alves de Souza
, policial civil
– mídia audiovisual, ID
111613952
).

[...]
Nós fomos cedo, o cumprimento de mandado dele se deu
daquela situação de um salve, tentativa que eles deram no Marlon
Brandrini
e diante disso aí foi expedido mandado de busca. E no cumprimento dessa busca na casa dele, foi encontrado no quarto dele certa quantidade de droga, que não me recordo a quantidade. Eu me recordo que
tava
no quarto dele a droga, mas não me recordo agora como que ela
tava
embalada. Não me recordo muito da dinâmica, estávamos em três ou quatro lá no cumprimento, mas não me recordo da droga e da quantidade, mas lembro que foi encontrada droga na residência dele.
Ele tem passagem por furto, por droga, tem outras passagens sim, e envolvimento em organização criminosa.
Eram informações recentes do envolvimento dele no crime.
[...]

(
Ney da Costa Leite
, policial civil
– mídia audiovisual, ID
111613954
).

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Além do mais, sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, ao ser realizada busca em sua residência foi encontrada
tanta a pasta-base de cocaína com ácido bórico, comumente utilizado para
acrescer a substância entorpecente, objetivando um maior lucro pelo
“comerciante”
,

procedimento esse, não adotado por usuários de drogas que preferem o narcótico
puro
,
motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que
ele
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Nesse contexto, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte
, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar,
outrossim,
em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

De outro viés,
em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Entretanto, no que
atine
à
revisão da pena-base
estipulada na sentença condenatória
, sob o argumento de que
s
eu
prolator
não agiu com acerto ao valorar
negativamente a natureza do entorpecente apreendido,
nos termos do
art. 42, da Lei n. 11.343/2006
; como também as
circunstâncias do crime
; e
porque houve

e
xacerbação
do
quantum
de recrudescimento
aplicado

em razão de uma única circunstância desfavorável
ao apelante
(
natureza do
entorpecente apreendido)
,
tem-se que
os pleitos
merece
m

parcial
acolhimento.

É cediço que
para a aplicação da
sanção
inicial, o juiz
tem
grande discricionariedade, cabe
ndo
salientar
, todavia,
que essa faculdade está vinculada
à
observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59
do Código
Penal
.

E
,
no caso do tráfico de drogas, também
a
os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006,

isso significando dizer
que, ao fixar a pena-base, é exigível que
o julgador
indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráve
is
ou desfavoráve
is quaisquer desses elementos.

No
ponto que interessa,
estes são os
argumentos lançados pel
o

sentenciante

quando da aplicação
da

pena
ao apelante:

[...]

Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei no 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifico que a
natureza
da substância apreendida
(cocaína)
apesar da quantidade ínfima, tem alto potencial lesivo, devendo ser
valorada negativamente
. A culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. O réu ostenta
maus antecedentes
, visto que possui condenação com trânsito em julgado (0003500-81.2016.811.0018) em virtude de fatos ocorridos antes dos ora apurados. Todavia, por representar agravante da reincidência, não será aqui valorada, sob pena de incorrer em bis in idem. Conduta social sem dados concretos para aferição. Não há elementos para aferir sua personalidade. Os motivos do crime são comuns à espécie. As
circunstâncias
do crime merecem
valoração negativa
, tendo em vista que o acusado praticou o presente delito utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo à saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento.

Com essas considerações, fixo a pena-base em
8 (oito) anos de reclusão e 800 dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Não concorrem circunstâncias atenuantes. Entretanto, vislumbro a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP (reincidência específica), tendo em vista que o acusado ostenta condenação anterior transitada em julgado, que ensejou o executivo de pena 0003500-81.2016.811.0018, em trâmite perante este Juízo, de modo que agravo a pena em 1/6 (um sexto), aplicado sobre o intervalo da pena em abstrato, para tornar a pena intermediária de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses e 933 dias-multa, a qual torno definitiva, frente à inexistência de causas de diminuição ou aumento de pena
.

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o
FECHADO
, conforme previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44, I, do CP, e, da mesma forma, a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP.
[...]

(Trecho
s
da sentença condenatória
,

I
D
111613962
)
.

Destaques no original

Nota-se
, pois, que o magistrado
c
onsiderou desfavoráve
l
ao apelante
:
a
natureza
do entorpecente apreendido
(
pasta-base de cocaína
)
e as circunstâncias do crime
–
praticado quando estava sendo monitorado por meio de tornozeleira eletrônica
–
.

E,
por conta disso, estipulou a sanção basilar em
8
(
oito
) anos de reclusão, ou seja,
3
(
três
) ano
s
acima do mínimo legal previsto para o crime de
tráfico de drogas
.

No que diz respeito às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas,
é
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse
argumento
, principalmente, tratando-se de
pasta-base de cocaína
,
substância altamente nociva e, embora em pequena quantidade,
tem
alto grau de dependência,
isso significando dizer
que tal fundamento é idôneo para exaspe
rá-la,
tal como
procedeu

o

sentenciante
, motivo pelo qual a
dosimetria da pena não merece qualquer reparo
por parte deste órgão revisor
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no julgado a seguir ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA.

ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. SUPOSTA AMIZADE DA TESTEMUNHA COM O MAGISTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS. 5,1KG DE COCAÍNA E 1KG DE CAFEÍNA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. ELEMENTOS CONCRETOS. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, O POSTO DE HIERARQUIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal local entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Para afastar a fundamentação apresentada é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

2. O tema referente à suposta amizade da testemunha com o magistrado não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra- se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal
.
No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22).

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 668.242/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
10/12/2021)
.
Destacamos

No
que diz respeito
às
circunstâncias do crime,
igualmente, está
escorreita
a
valoração negativa atribuída pelo sentenciante,
tendo em vista que o
apelante
praticou o delito utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade
,
uma vez que,
mesmo monitorado, estava

se
dedica
n
do
às
infrações penais,
demonstrando,
assim,
a
insuficiência de medidas menos drásticas para conter a prática de novos delitos
.

Aliás, acerca do tema
, este
é o entendimento deste
Tribunal de Justiça:

REVISÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO [DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS] – CONDENAÇÃO – EXTENSÃO DA DECISÃO QUE AFASTOU A CULPABILIDADE DOS CORRÉUS; DESPROPORCIONALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS; PREQUESTIONAMENTO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – EXTENSÃO DA CULPABILIDADE CONCEDIDA AOS CORRÉUS – MOTIVO NÃO EXCLUSIVAMENTE PESSOAL [INVASÃO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA] AFASTADO –
CIRCUNSTÂNCIA EXCLUSIVA DO REQUERENTE [USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA] – CULPABILIDADE MANTIDA – JULGADOS DO TJMT
– PARECER DA PGJ INTEGRADO - PENA-BASE – VETORIAIS VALORADAS EM UM SEXTO SOBRE A PENA MÍNIMA – PENA REDIMENSIONADA – ARESTOS DO STJ - REGIME PRISIONAL – PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS [EM SUA MAIORIA] FAVORÁVEIS – REGIME ABERTO – ACÓRDÃO DO TJMT – PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDF - PARCIAL PROCEDÊNCIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO.

“O benefício concedido a outro
revisionando
, deve ser estendido do
co-réu
em idêntica situação processual” (TJMT,
RvC
0043645-88.2006.8.11.0000).

A prática de crime durante o uso de tornozeleira eletrônica autoriza a depreciação da culpabilidade, por extrapolar os limites da normalidade (SJJ,
AgRg
no
AREsp
1072244/MS; HC 486095/MS).

“
A culpabilidade do requerente fora negativada não apenas por ter violado o domicílio da vítima para realizar a subtração, mas também pelo fato de ter praticado o furto qualificado na ocasião em que utilizava tornozeleira eletrônica, uma vez que respondia outra ação penal em liberdade, ou seja, não se trata de fundamento idêntico aos utilizados na dosagem da pena dos corréus supracitados no RAC.
[...] o cometimento do crime, durante o cumprimento de medidas cautelares alternativas aplicadas como substitutivas à prisão preventiva em outra ação penal, demonstra maior reprovabilidade da conduta do requerente.” (Parecer no 013442-001/2021. Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça designado)
.
“A culpabilidade deve ser conservada, tendo em vista que,
a prática do delito durante [...] utilização de tornozeleira eletrônica, também autoriza a majoração da pena-base
. Assim, além de existir idônea fundamentação para a negativação de referidas circunstâncias judiciais, a lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise delas, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base.” (TJMT, AP 0017970-06.2020.8.11.0042)
.
“A fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa” (STJ,
AgRg
no HC 626.522/PE).

Primariedade, circunstâncias judiciais [em sua maioria] favoráveis e a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos], ensejam o estabelecimento do regime aberto (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).

“Desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, RESE no 20120510091147).

(
TJMT
N.U 1017361-98.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022,
Publicado
no DJE 18/03/2022)
.
Destacamos

Todavia, r
eleva ponderar

que
,
embora o juízo da primeira instância tenha, com acerto, valorado negativamente a
natureza
da droga apreendida
e as circunstâncias do crime
, o recrudescimento da pena basilar em 3 (três) anos de reclusão se mostra desproporcional, sobretudo
ao se considerar a
quantidade da droga apreendida
,

razão pela qual
,
sob esse ângulo
, a pena
do apelante deve ser
redimensionada
.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Evaldo Marcelino
, para o delito de tráfico de drogas, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos

arts
. 59 e 68 do Código Penal e

no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
considerando que remanesce negativa
ao apelante a
avaliação referente
à natureza da droga
e às circunstâncias do crime
, fixo a pena-base em
6
(
seis) anos
e 4 (quatro) meses
de reclusão

e
6
3
0
(se
is
centos
e trinta
) dias-multa, cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase,
levando em conta a
incidência da
agravante da reincidência, mantenho
a fração
de
1/6 (um sexto) estabelecida pelo sentenciante
,

estabelecendo
a pena intermediária em 7
(
sete) anos,

4
(
quatr
o) meses
e 20 (vinte) dias

de reclusão e
73
0
(
setec
entos e
tri
nta
) dias-multa
, a qual torno definitiva à mingua de outras causas
modificadoras de pena.

No
respeitante ao
regime de cumprimento da pena
do apelante
, embora tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando,
mantenho
o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o,
a e b
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da
sua reincidência
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não
foram
preenchidos
os
requisitos do art. 44, do aludido
Codex.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento feito pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
consigno
que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso,

em
parcial
con
sonância
com
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

rejeito as preliminares
. E, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso de
Evaldo Marcelino
, para o fim de
re
adequar
a pena basilar
e
redimensiona
r

sua
pena
definitiva para
7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
e
730 (setecentos e trinta) dias-multa
, mantendo inalterados os demais termos da sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022