Tribunal: TJMT
Processo: 1044416-03.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - TEORIA FINALISTA MITIGADA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390).
2. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).
3. A ausência de perícia técnica conclusiva bem como de relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pela medição de consumo a menor, a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe.
4. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar sua desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.
5. Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica.
6. Conhecido e desprovido o recurso, por imposição do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença recorrida, uma vez que na hipótese houve a apresentação pelo patrono das apeladas de Contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto.
7. Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1044416-03.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abatimento proporcional do preço, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), LAURIANE LEMES DE LIMA SATO - CPF: 013.581.731-50 (APELADO), ADRIELE ROSANGELA LEMES - CPF: 014.632.190-16 (ADVOGADO), DANIELLE ALVES LUCENA LIMA - CPF: 060.547.414-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - TEORIA FINALISTA MITIGADA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390).

2. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

3. A ausência de perícia técnica conclusiva bem como de relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pela medição de consumo a menor, a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe.

4. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar sua desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.

5. Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica.

6. Conhecido e desprovido o recurso, por imposição do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença recorrida, uma vez que na hipótese houve a apresentação pelo patrono das apeladas de Contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto.

7. Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que nos autos da “Ação de Declaração de Inexistência de Débito combinada com Indenização por Danos Morais e Antecipação de Tutela Inaudita Altera Parte” n.o
1044416-03.2018.8.11.0041,
movida em seu desfavor por
LAURIANE LEMES DE LIMA SATO
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, declarando inexigível o débito no valor de R$ 26.867,34 (vinte e seis mil oitocentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos), com vencimento em 30 de julho de 2018, fracionado em R$ 2.264,10 (dois mil duzentos e sessenta e quatro reais e dez centavos) vencida em 07 de dezembro de 2018 e R$ 24.603,24 (vinte e quatro mil seiscentos e três reais e vinte e quatro centavos), vencida em 21 de janeiro de 2019, referente a suposto consumo recuperado; bem como condenando igualmente ambas as partes ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em síntese, a apelante defende o provimento do Recurso de Apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo acerca da regularidade do procedimento de fiscalização/recuperação de consumo, mencionando que “
a inspeção realizada no equipamento de medição da unidade consumidora da autora constatou procedimento irregular, uma vez que, existia um procedimento irregular no medidor, sem adulteração interna, subtraindo da concessionária o direito de faturar com base na energia consumida mensalmente pela autora
”.

Esclarece que “
por se tratar de um desvio de energia, não se fez necessário a substituição do medidor da unidade consumidora, fato que dispensa a aferição do medidor, tendo em vista que, o vício lhe era externo
”, alegando que não se faz necessária a perícia no instrumento de medição.

Dessa forma, alega que havendo o vício no medidor, a cobrança do consumo não faturado configura exercício regular de direito da concessionária apelante, eis que “
não apenas a empresa cumpriu à risca o dever de clareza em todas as suas comunicações, como também oportunizou à autora o exercício do direito à ampla defesa, sempre respeitando o devido processo legal
”.

Ainda, expõe que “
não se sustenta as alegações da apelada no que concerne ao suposto desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, haja vista que o Termo de Ocorrência e Inspeção foi entregue no próprio ato e a consumidora recebeu posteriormente a carta ao cliente informando-lhe da recuperação de consumo
”.

Ademais, cita sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova, uma vez que “
a autora-apelada utiliza a energia elétrica como mais um dos insumos que possibilita o desenvolvimento de sua atividade econômica, não podendo, pois, ser considerado um consumidor
”, pugnando seja afastada a inversão do ônus da prova requerida pela apelada, bem como a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.

Por fim, requer a apelante sejam os honorários advocatícios sucumbenciais pagos integralmente pela apelada ante a sucumbência mínima de sua parte, tendo em vista ter a autora sucumbido no pedido concernente aos danos morais, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A parte apelada, por sua vez, ao apresentar suas contrarrazões recursais, defende que “
tal como consignado na impugnação e anexo à inicial, o processo administrativo do PROCON comprova que a recorrente realizou inspeção no medidor da unidade consumidora da autora em março/e alegou que o medidor estava irregular, no entanto se contradiz ao dizer que não precisa retirar o medidor para verificar
”.

Menciona que não foi intimada da inspeção no seu medidor bem como do dia da inspeção do seu medidor.

Aduz que, “
em conformidade com o posicionamento consolidado no STJ, havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária
”.

No que tange à inversão do ônus da prova, cita que “
a parte recorrente não alegou que autora não pode ser beneficiaria do CDC em contestação apenas em fase do recurso
”, enfatizando que a comprovação da existência do débito cabe à ré.

Acerca da condenação em sucumbência recíproca, argumenta que “
a aplicação dos honorários se deu em conformidade ao disposto no art. 85, §2o e §4o, do CPC, legitimando assim a majoração apenas se a recorrente for condenada em pagar o total, pois o pedido principal da autora foi procedente
”, pugnando, ao final, pela manutenção da sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da “Ação de Declaração de Inexistência de Débito combinada com Indenização por Danos Morais e Antecipação de Tutela Inaudita Altera Parte” n.o 1044416-03.2018.8.11.0041, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, declarando inexigível o débito no valor de R$ 26.867,34 (vinte e seis mil oitocentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos), com vencimento em 30 de julho de 2018, fracionado em R$ 2.264,10 (dois mil duzentos e sessenta e quatro reais e dez centavos) vencida em 07 de dezembro de 2018 e R$ 24.603,24 (vinte e quatro mil seiscentos e três reais e vinte e quatro centavos), vencida em 21 de janeiro de 2019, referente a suposto consumo recuperado; bem como condenando igualmente ambas as partes ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Narra a parte autora ter sido surpreendida com o recebimento da fatura de energia elétrica referente ao mês de maio de 2018, eis que apresentava o valor de R$ 26.867,34 (vinte e seis mil oito centos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos).

Cita que em contato com a ré, foi informada que a cobrança era referente a recuperação de consumo de março de 2015 a fevereiro de 2018, sendo o cálculo efetuado por meio de consumo por estimativa.

Enfatiza a autora que não foi comunicada da vistoria que seria realizada pelos prepostos da ré bem como que não houve realização de perícia a fim de constatar as irregularidades alegadas.

Restando inexitosa a tentativa de resolução extrajudicialmente e por discordar do procedimento adotado pela apelante bem como dos débitos imputados a título de recuperação de consumo, sem alternativa, ingressou a autora com a presente demanda a fim de que seja declarada a inexigibilidade dos valores cobrados bem como ressarcida pelos danos sofridos.

Sentenciando o feito, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na exordial por entender que a ré não cumpriu o que dispõe o artigo 129 da Resolução Normativa ANEEL n.o 414 de 2010, que versa sobre as providências necessárias a serem adotadas na ocorrência de indício de procedimento irregular.

Irresignada, interpôs a ré recurso de apelação defendendo acerca da regularidade do procedimento de recuperação de consumo, da impossibilidade de inversão do ônus da prova bem como seja a apelada compelida a arcar integralmente com os honorários advocatícios sucumbenciais.

Compulsando os autos e analisando detidamente os documentos juntados, em que pese as argumentações apresentadas pela parte apelante, tem-se que não lhe assiste razão.

Prefacialmente, em relação à alegação da apelante acerca da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, analisando detidamente as provas dos autos, verifica-se que a apelada se encontra em situação de vulnerabilidade técnica e socioeconômica, o que a torna hipossuficiente diante da fornecedora apelante.

Sobre o caso, importa consignar que para o Superior Tribunal de Justiça, consumidor é aquele que retira o produto do mercado e não o utiliza para auferir lucro, porém, se existe, nesta relação, uma vulnerabilidade, então, ainda que haja lucro, haverá relação de consumo. Essa é a teoria chamada de Teoria Finalista Aprofundada ou Teoria Finalista Mitigada.

Cite-se, a respeito, recente precedente da 4.a Turma, pioneira na adoção do critério finalista: o Resp. n.o 661.145, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini, julgado em 22 de fevereiro de 2005, do qual transcrevo o seguinte excerto, porque ilustrativo (grifos nossos):

Com vistas, porém, ao esgotamento da questão, cumpre consignar a existência de certo
abrandamento na interpretação finalista
, na medida em que se admite, excepcionalmente e
desde que demonstrada
in concreto
a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais
. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor.

Corroborando o quanto exposto, importante destacarmos o entendimento jurisprudencial do ínclito Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO HOTELEIRO. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
.
APLICABILIDADE
. INVESTIDOR.
TEORIA FINALISTA MITIGADA
.
VULNERABILIDADE
. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e compensação por danos morais em razão de atraso na entrega de unidades de empreendimento hoteleiro objeto de promessa de compra e venda. 2.
O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem, poderá encontrar abrigo na legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente sua vulnerabilidade
. Precedentes. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1865765/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020)

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas (grifos nossos):

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
AQUISIÇÃO DE CADEIRA ODONTOLÓGICA
-
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ANTE A VULNERABILIDADE E A HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DOS AUTORES
-
TEORIA FINALISTA MITIGADA
- VICIO DO PRODUTO - DEMONSTRADO - RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR - SUBSTITUIÇÃO - LUCROS CESSANTES - NÃO COMPROVAÇÃO - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM MAJORAÇÃO - RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO. No caso concreto,
a despeito de a parte autora não se enquadrar na condição de consumidora final, não há como ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC a presente relação contratual
. Na espécie, restou demonstrado o vício no produto, tanto pelo fato, incontroverso, de que foi entregue uma cadeira destra, quando o pedido foi de uma cadeira canhota, quanto pelo fato de que a adaptação realizada pela assistência técnica do fornecedor não foi eficaz. Considerado que foram realizadas várias visitas da assistência técnica, como se vê das ordens de serviços juntadas, e, mesmo assim não foi sanado o problema da cadeira odontológica, tal fato enseja a substituição do produto. Os lucros cessantes como danos materiais sofridos pela parte autora são o valor que esta deixou de ganhar em razão de um fato e, para o seu deferimento, deve haver prova cabal de sua existência, o que ocorreu. No caso, os transtornos relatados pela autora não se resumem ao vício do equipamento, mas também dizem respeito ao estresse pelo qual passou, enquanto dentista, em decorrência da dificuldade em atender seus pacientes, porquanto o produto adquirido para uso profissional não estava adequado, porquanto o dissabor suportado ultrapassa os limites do mero aborrecimento, a ensejar o dano moral indenizável. Majorado o quantum indenizatório para quantia que se mostra mais razoável e adequada para a hipótese analisada. (TJ-MT - N.U 0054338-90.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - DISCUSSÃO ACERCA DE DANOS VERIFICADOS EM VEÍCULO ZERO QUILÔMETRO - DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - VIABILIDADE - EMPRESA ADQUIRENTE DO PRODUTO ESPECIALISTA EM TRANSPORTE - HIPOSSUFICIÊNCIA CARACTERIZADA EM RELAÇÃO AO OBJETO DA CAUSA -TEORIA FINALISTA MITIGADA - MANUTENÇAÕ DA DECISÃO - AGRAVO DESPROVIDO. “(...)
A teoria finalista pode ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, a autorizar a aplicação das normas previstas no CDC
”. (N.U 1017015-21.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relator: Des. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 10/02/2020)”. Precedente do STJ. (TJ-MT - N.U 1016085-66.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

Com essas considerações, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pequena empresa apelada em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade, ou por equiparação, em razão de sua exposição às práticas comerciais abusivas, o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado à hipótese.

Acerca do caso em apreço, tratando o fornecimento de energia elétrica como serviço público, se há constatação de irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo, passando esta ou não pelo medidor, a concessionária não só pode, mas tem o dever de apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, conforme disciplinado pelas resoluções editadas pelo órgão regulatório competente (ANEEL), que, em todo caso, independente de previsão expressa nesse sentido, deverá contar com a ciência e partição ativa do consumidor, tendo em vista que o contrário e a ampla defesa são garantias contorcionais a todo e qualquer processo administrativo ou judicial.

O artigo 129 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL é o responsável por disciplinar o procedimento a ser observado quando há “indício de procedimento irregular” na medição do consumo, estipulando que “a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”, sendo que, entre outras disposições, determina que (grifos nossos):

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1o A distribuidora
deve

compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade
por meio dos seguintes procedimentos
:

I -
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL No 479 DE 03/04/2012)

IV -
efetuar a avaliação do histórico de consumo
e
grandezas elétricas
; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, no caso em apreço, não obstante a concessionária de energia mencionar que restaram demonstrados que foram adotados todos os procedimentos exigidos para a apuração da diferença de consumo não registrados, sendo totalmente devida a fatura de recuperação de consumo que é objeto da lide, do cotejo dos autos, tal afirmação não prospera.

Isso porque, a fim de apurar indício de procedimento irregular, deve a ré concessionária de energia elétrica, consoante incisos I, II e III do § 1.o do artigo 129 da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal e elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica e emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI.

Assim, verifica-se que a concessionária de energia deixou de observar as imposições constantes no § 1.o do artigo 129 da referida Resolução, em especial as determinações contidas nos incisos I, II e III, deixando de elaborar relatório de avaliação técnica ou de solicitar e realizar perícia técnica, bem como de emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui da ementa abaixo (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA CUMULADA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO TUTELA DE URGÊNCIA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO
-
INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL
-
COBRANÇA INDEVIDA
-
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
- DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
(AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017). 2.
Ausente perícia técnica conclusiva e relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL
, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pelo desvio de energia,
a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe
. 3.
Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL
. 4.
Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica
. [...] (TJMT - N.U 1003198-78.2019.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO -
RECUPERAÇÃO DE CONSUMO
- ENERGIA ELÉTRICA -
INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL
-
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
-
NÃO OBSERVADOS
- COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA - APELO PROVIDO. De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do REsp n.o 1412433/RS, sob a sistemática dos repetitivos,
se há suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, esta deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização da concessionária, vedada a cobrança sumária
. Do conjunto probatório constata-se que a Apelada não observou a exigência prevista no art. 129 da Resolução ANEEL n.o 414/2010 que determina, dentre outras exigências, a emissão e entrega de uma cópia do TOI ao consumidor no ato da inspeção.
Ademais, não houve perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica que comprovasse a irregularidade no medidor. Esta situação, por corolário, afasta a legitimidade da cobrança das faturas de recuperação de consumo objeto da lide
. (TJMT - N.U 1001147-23.2018.8.11.0037, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 11/03/2022)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DESPROVEU O RECURSO - FATURA EXORBITANTE DE ENERGIA ELÉTRICA- -AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO E DE PERÍCIA TÉCNICA CONCLUSIVA -
ÔNUS DO REQUERIDO
-
COBRANÇA INDEVIDA
-
DÉBITOS INEXISTENTES
- DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. não foram cumpridas as exigências dispostas pela própria ANEEL, ao considerar que a inspeção não foi acompanhada, tampouco houve perícia técnica para compor o conjunto de evidencias de eventual irregularidade, de acordo com o art. 129, que regula o procedimento. 2. Não obstante, não há qualquer informação de que o desvio teria se dado em virtude de interferência da parte autora, ao se considerar que o medidor encontra-se em área externa, ou seja, exposto a ações humanas diversas e até mesmo vandalismo. 3.
Ausente perícia técnica conclusiva e relatório de avaliação técnica, citados na Resolução 414/2010, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pelo desvio de energia, a conservação da sentença é medida que se impõe
. 4. Vale registrar, ainda, que o consumidor não pode ser responsabilizado pelos danos causados aos equipamentos de medição situados na área externa “salvo nos casos de ação comprovada que lhe possa ser imputada”, consoante dispõe o art. 167 da supracitada Resolução. (TJ-MT - N.U 0003033-87.2015.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Ressalta-se que, em nenhum momento, a apelante apresentou o relatório de avaliação técnica ou o resultado da perícia, a fim de comprovar que o do medidor de energia elétrica realmente estava com defeito, restando demonstrado que a concessionária não seguiu corretamente os ditames da Resolução Normativa n.o 414 de 2010 expedida pela ANEEL, afetando diretamente a credibilidade da cobrança dos valores de recuperação de consumo bem como o contraditório e ampla defesa do consumidor.

A questão é que não basta somente a apresentação de documentos alegando qualquer adulteração, até porque a simples constatação de irregularidade, por si só, não autoriza a elaboração unilateral do cálculo de consumo supostamente negado e não faturado.

In casu
, nota-se a ausência das imposições contidas nos incisos I, II e III do artigo 129 da Resolução Normativa n. 414 de 2010 da ANEEL, qual seja, elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, realizar perícia técnica bem como emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção. Reitera-se que a suposta constatação de irregularidade não foi comprovada nos autos.

Como se vê, os documentos apresentados pela apelada foram produzidos de forma unilateral, sem observar o devido processo legal, não servindo, portanto, como prova da ocorrência de fraude, alteração, irregularidade ou adulteração do medidor de energia.

Cumpre ainda esclarecer que, apesar de a apelante mencionar em sua contestação acerca de relatório fotográfico que supostamente demonstrariam a irregularidade alegada (id. 127478917 - Pág. 2), esta deixou de juntar o mencionado documento.

Assim, não obstante as alegações da apelante sobre a regularidade dos débitos imputados, esta deixou de apresentar provas hábeis a sustentá-las, não se desincumbindo de seu ônus probatório imposto pelo inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Diante dos fatos expostos, tem-se que o cálculo de valores relativos à recuperação de consumo, realizado unilateralmente pela empresa apelante, para apuração do débito, é insuficiente para respaldar a cobrança efetivada, tendo em vista a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, ausente prova da regularidade dos procedimentos que geraram as faturas questionadas, é possível o reconhecimento da invalidade da recuperação de consumo objeto da lide e, consequentemente, da inexistência dos débitos.

Dessa forma, restando comprovado que a apelada sofreu cobrança de débito indevido apurado como recuperação de consumo, no valor de R$ 26.867,34 (vinte e seis mil oitocentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos), este deve ser declarada inexigível.

Por fim, acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, importa esclarecer que, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça deverá majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2.o do artigo 85 do mesmo código processual.

O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que “
a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015
” (AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020)

Dessa forma, em consonância com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça bem como nos termos do Código de Processo Civil, devem ser majorados os honorários de sucumbência a cargo da concessionária de energia elétrica ré em mais 5% (cinco por cento), eis que conhecido e desprovido o recurso de apelação da parte ré.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto, determinando a majoração da verba honorária sucumbencial a cargo da concessionária de energia elétrica ré em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, totalizando 15%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022