Tribunal: TJMT
Processo: 1005243-21.2020.8.11.0002
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – – CANDIDATOS CLASSIFICADOS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005243-21.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA MARIA DA GUIA - CPF: 944.823.141-53 (APELANTE), ZULEI NAZARIO CANDIDO - CPF: 812.782.171-34 (APELANTE), ESTER ANTONIO DA SILVA - CPF: 865.704.471-49 (APELANTE), MIRLAINE OLIVEIRA PIRES - CPF: 414.327.382-91 (ADVOGADO), LIDIANA FORTES DA SILVA PORFIRIO - CPF: 855.413.891-00 (APELANTE), PREFEITA- PREFEITURA MUNICIPAL DE VARZEA GRANDE (APELADO), SECRETARIA DE EDUCAÇÃO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
–
CANDIDATOS CLASSIFICADOS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ANA MARIA DA GUIA, ZULEI NAZARIO CANDIDO, ESTER ANTONIO DA SILVA e LIDIANA FORTES DA SILVA PORFIRIO

contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Esp. Da Fazenda Pública da comarca de Várzea Grande/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1005243-21.2020.8.11.0002, que confirmou a decisão que indeferiu o pleito liminar exarada ao id. 118585076 e denegou a segurança que visava a nomeação das Apelantes ao cargo de professor.

Em suas razões recursais, as Apelantes defendem que prestaram Concurso Público em 2017, conforme edital no 01/2017 – PMVG da Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer do Município de Várzea Grande - MT, tendo sido classificados nas seguintes colocações, para o cargo de professor: - Ester Antônio da Silva – 788o - Lidiana Fortes da Silva Porfirio – 894o - Ana Maria da Guia – 856o - Zulei Pinto Nazário – 927o.

Aduz que “
ficou determinado o provimento de 338 (trezentos e trinta e oito) vagas diretas (APROVADOS) e 1.660 (mil e seiscentos e sessenta vagas (CLASSIFICADOS) - cadastro de reservas
”.

Relata que o Apelado deixou de nomear as Recorrentes ao cargo qual foram aprovadas no concurso, para realizar contratações precárias e/ou emergenciais.

Nesse desiderato, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, concedendo a ordem pleiteada, para que
as
Apelantes sejam nomeadas para o cargo de professor.

Intimado para apresentar Contrarrazões (id. 118585090) o município Apelado manteve-se inerte.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Paulo Ferreira Rocha, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (id. 118852975)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ana Maria da Guia e outras, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
3a Vara Esp. Da Fazenda Pública da comarca de Várzea Grande/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1005243-21.2020.8.11.0002
, impetrado em face de suposto ato ilegal do Secretário Municipal de Educação do Município de Várzea Grande/MT, que denegou a segurança ante a ausência de direito líquido e certo e, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil e artigo 1o da Lei no 12.016/2009 (id. 118585085).

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que Ana Maria da Guia, Zulei Nazario Candido, Ester Antonio da Silva e Lidiana Fortes da Silva Porfirio impetraram o presente Mandado de Segurança contra ato do Secretário Municipal de Educação do Município de Várzea Grande/MT,
visando serem empossadas ao
cargo de professor.

O Juízo
a quo
, na data de 22/06/2021, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“Sem delongas, insta salientar que para ter direito líquido e certo protegido, o impetrante deve propor a ação mandamental observando as condições da ação e os pressupostos processuais, sob pena de ser-lhe denegada a ordem, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009.

Outrossim, e nos termos da lei 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerçam.

Além disso, o mandado de segurança presta-se à correção de ato ilegal, cometido pela autoridade impetrada, lesivo a direito líquido e certo da impetrante.

Ademais, a jurisprudência direciona-se no sentido de que o direito líquido e certo é o que pode ser comprovado de plano, pela apresentação de documentos logo na inicial, tendo em vista que no mandado de segurança não se admite a abertura de fase instrutória e, portanto, a prova da situação fático-jurídica alegada, deve ser toda pré-constituída.

Por não comportar dilação probatória, o Juízo da causa deve proceder à análise do pleito, inclusive, do pedido liminar, caso haja, à luz das provas pré-constituídas (conteúdo probatório a ser constituído de plano), averiguando na oportunidade, a existência de ato ilegal ou abusivo levado a efeito pela autoridade coatora.

In casu, dos documentos e informações trazidas aos autos, constata-se que foram ofertadas 338 vagas para o cargo que as impetrantes concorreram, tendo sido classificadas nas seguintes colocações: Ester Antônio da Silva – 788o; Lidiana Fortes da Silva Porfirio - 894o; Ana Maria da Guia – 856o e Zulei Pinto Nazário – 927o. Sendo assim, as impetrantes foram classificadas além do número de vagas ofertadas pela administração, restando, portanto, ausente o direito líquido e certo à nomeação.

Ademais, constata-se que as impetrantes ficaram classificadas fora do número de vagas, não implicando com isso as suas convocações e nomeações imediata, pois, fica a concretização condicionada ao interesse, à necessidade e a possibilidade financeira do Município de Várzea Grande/MT.

Nesse sentido:

Mandado de Segurança – concurso público – candidato classificado fora do número de vagas – mera expectativa de direito na nomeação – possibilidade de contratação temporária – previsão constitucional para hipótese de necessidade temporária / excepcional de serviço – inexistência de direito líquido e certo ou abusividade – ordem denegada. o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela administração. a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.” (tjmt, n.u 1003916-81.2019.8.11.0000, câmaras cíveis reunidas de direito público, mario roberto kono de oliveira, turma de câmaras cíveis reunidas de direito público e coletivo, julgado em 01/08/2019, publicado no dje 05/08/2019).

Desta maneira, o direito líquido e certo à nomeação somente exsurge para os candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital. Já para os candidatos aprovados fora do número de vagas, há apenas a expectativa de direito.

Diante do exposto, DENEGO a segurança pleiteada na inicial, e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

ISENTO de custas e honorários, ex vi das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como do artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

CIÊNCIA ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, devidamente CERTIFICADO, ARQUIVE-SE, mediante as baixas e cautelas de praxe.

Havendo recurso e apresentadas ou não as contrarrazões, à Instância Superior para os devidos fins, nos termos do §3o, do art. 1.010 do CPC.

P. I. Cumpra-se.

Às providências.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que as impetrantes foram classificadas nas seguintes colocações: Ester Antônio da Silva – 788o; Lidiana Fortes da Silva Porfirio - 894o; Ana Maria da Guia – 856o e Zulei Pinto Nazário – 927o, no certame no 01/2017 – PMVG, de 27/11/2017, para o cargo de professor.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas ou no cadastro de reservas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis
:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Além disso, o Edital n.o 01/2017 - PMVG estabeleceu que:

“(...) concurso público destinado a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos, de provimento efetivo, da Prefeitura Municipal de Várzea Grande/Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, em conformidade com o que estabelece o Anexo II deste Edital.(...)” (id. 118585061, pág. 01).

“(...)17.2. A nomeação dar-se-á por meio de ato da Prefeita publicado no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, respeitando-se rigorosamente a ordem de classificação no concurso. 17.3. Será tornada sem efeito a nomeação do candidato que não comparecer para tomar posse no prazo legal. 17.4. A classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Várzea Grande. 17.5. A posse fica condicionada à aprovação em perícia médica e ao atendimento das condições constitucionais e legais. 17.6. Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Várzea Grande/ Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das publicações no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso e demais publicações em jornais de grande circulação, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público. (...)” (id. 118585061, pág. 18 e 19).

Dessa forma, entendo ausente a relevância dos fundamentos dos pedidos das Apelantes, na medida em que o candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo somente com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo, o que não é o caso dos autos.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
(...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...) 4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) (negritou-se)

Cumpre esclarecer que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3
. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019) (negritou-se)

Por fim, não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Isso porque as contratações excepcionais, não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...) VI
- A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018) (negritou-se)

Por tais razões, ante a ausência de violação a direito líquido e certo voto por
NEGAR A SEGURANÇA
.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022