Tribunal: TJMT
Processo: 0003831-97.2015.8.11.0018
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DOS ILÍCITOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA QUE, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, RELATOU COM MINÚCIAS OS ATOS CRIMINOSOS PERPETRADOS PELO APELANTE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELO OFENDIDO – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – 2. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME NARRADO NA DENÚNCIA PARA AQUELE DESCRITO NO ART. 215-A, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – CONDUTA QUE EXTRAPOLOU A MERA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – ATOS PRATICADOS CONTRA MENOR DE CATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – INEXISTÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DAS CONDUTAS – ELEMENTARES DO DELITO PREVISTO NO ART. 217-A DA LEI MATERIAL PENAL EVIDENCIADAS – 3. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO – CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA – PARÂMETRO UTILIZADO PELO MAGISTRADO PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES PERPETRADAS – 4. APELO DESPROVIDO.
1. É descabido falar-se em absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se infere que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima nas duas fases processuais e corroborados pelos demais elementos probatórios. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante.
2. É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 215-A do Código Penal, uma vez que a conduta do apelante extrapolou a mera importunação, praticando atos que ferem a dignidade sexual da vítima menor de 14 anos de idade à época, de modo que, existindo presunção de violência, amolda-se perfeitamente à conduta denunciada e comprovada nestes autos, qual seja, o estupro de vulnerável.
3. Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual. Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, havendo pluralidade de infrações, o número de vezes que o delito foi praticado deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva.
4. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003831-97.2015.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Estupro de vulnerável, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLAUDIR BARBOZA DA SILVA - CPF: 973.744.901-00 (APELANTE), MILTON QUEIROZ LOPES - CPF: 544.991.196-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLON DIAS RODRIGUES - CPF: 060.631.481-40 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROSICLER VIEIRA DIAS - CPF: 045.911.651-75 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DOS ILÍCITOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA QUE, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, RELATOU COM MINÚCIAS OS ATOS CRIMINOSOS PERPETRADOS PELO APELANTE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PEL
O
OFENDID
O
– CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – 2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME NARRADO NA DENÚNCIA PARA AQUELE DESCRITO NO ART. 215-A, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE –
CONDUTA QUE EXTRAPOLOU A MERA IMPORTUNAÇÃO
SEXUAL – ATOS PRATICADOS CONTRA MENOR DE CATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – INEXISTÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DAS CONDUTAS – ELEMENTARES DO DELITO PREVISTO NO ART. 217-A DA LEI MATERIAL PENAL EVIDENCIADAS – 3.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO – CONTINUIDADE DELITIVA
MANTI
DA –
PARÂMETRO UTILIZADO PELO MAGISTRADO PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES PERPETRADAS –
4.
APELO DESPROVIDO.

1.
É descabido
falar
-se
em
absolvição do
apelante
sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se
infere
que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa
ficou
comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima nas duas fases processuais e corroborados pelos demais elementos probatórios
.
Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos,
inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada
pelo apelante
.

2
.
É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 215-A
do Código Penal, uma vez que a conduta do
apelante
extrapolou a mera importunação,
praticando
atos que ferem a dignidade sexual da vítima menor de
14
anos de idade à época, de modo que, existindo presunção de violência, amolda-se perfeitamente à conduta denunciada e comprovada
nestes
autos
, qual seja, o
estupro de vulnerável.

3
.

Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual
.
Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, havendo pluralidade de infrações, o número de vezes que o delito foi praticado deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva.

4.
A
pelo
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Claudir
Barboza da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo
Juízo da
3
a
Vara
d
a Comarca de
Juara
-MT
que,
nos autos da

Ação Penal
n.
0003831-97.2015.8.11.0018
,
julgou
parcialmente
procedente a denúncia
,
conden
ando
-o

à
pena
de
14
(
catorze
) anos

de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
,
pela prática do
crime

de
estupro de vulnerável
, capitulado no
art
.
21
7-A
do Código Penal
, perpetrado contra a vítima
Marlon Dias Rodrigues
,
seu enteado,
que à
época do fato
tinha
apenas 11 (onze) anos de idade.

O
apelante
,
forte

nas razões recursais
encontradiças

no
ID
109482007
, p. 196/
,
almeja

(i) su
a
absolvição, ao argumento de que não existem provas nestes autos capa
zes de sustentar
a
sua
condenação

invocando
em seu benefício o
brocardo jurídico
in dubio pro reo
;
e
,
s
ubsidi
a
riamente,
(
ii
)
a
desclassificação
para
o crime

de
importunação sexual
, previsto no art. 21
5
-A do Código Penal
; (
iii
) o afastamento da continuidade delitiva.
E, por fim,
prequestiona

os
arts
. 5o, II, XXXIX

e XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal.

O Ministério Público
,
no ID
109482010
, pugna pelo
des
provimento
do

vert
ente
recurso
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer acostado
no ID
117136454
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordi
al acusatória
, encartada
no ID
109482007, p. 1/4
,
narra os fatos desta forma:

[
...
]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em datas e horários não especificados, nos anos de 2014 até agosto

de 2015, na residência localizada na Rua Cuba, no115 N, Jardim América, nesta cidade e comarca de Juara/MT, o

imputado
CLAUDIR BARBOZA DA SILVA, vulgo “Sansão”
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticou atos

libidinosos, por diversas e reiteradas vezes, com o enteado à época MARLON DIAS RODRIGUES, ora vítima, menor de 14

(quatorze) anos de idade, bem como ameaçou causar-lhe, por palavras, por diversas vezes, mal injusto e grave
.

Registrou-se, também, que, no dia 24/09/2015, por volta das 13h30min., o denunciado ameaçou causar à vítima, ROSICLER VIEIRA DIAS, genitora de MARLON, por palavras e atos intimidatórios, mal injusto e grave.

Segundo consta dos autos, o denunciado era padrasto da vítima, tendo convivido com a genitora do menor, ROSICLER VIEIRA DIAS, por aproximadamente, 02 (dois) anos e 03 (três) meses.

Apurou-se que, em datas especificadas dos anos de 2014 até agosto de 2015, quando o ofendido possuía apenas 11 (onze) anos de idade, o denunciado passou a praticar moléstias com a criança, consistentes em ficar nu na sua frente e passar o pênis nas nádegas por cima de sua cueca, quando estava na cama. Relatou-se que, em certa ocasião, o denunciado tentou introduzir o pênis no ânus do infante, contudo este o impeliu.

Demonstrou-se que os fatos chegaram ao conhecimento da autoridade policial por meio da vítima e genitora de MARLON, a qual soube do ocorrido por meio do próprio rebento, que lhe contou das investidas libidinosas perpetradas de forma frequente pelo padrasto, bem como pelo Conselho Tutelar
desta municipalidade, tendo-lhe noticiado que sua prole passou a apresentar comportamento agressivo na escola onde estuda, “Iara
Minoto
Gomes”, fato comunicado àquele órgão pela direção deste estabelecimento de ensino.

A vítima relatou que os abusos eram cometidos quando a genitora não estava presente e, sempre que pedia para o denunciado parar ou dizia não querer se submeter a tais abusos, este ameaçava tirar a vida do infante e da sua genitora, tendo lhe dito que “se ele fosse preso, quando saísse, passaria por cia de sua mãe e de si com um carro”, (f. 09). A criança asseverou que nunca contou os fatos à mãe porque tinha medo das ameaças do denunciado.

Após a separação do casal e a vítima, ROSICLER, ter efetuado o registro da ocorrência dos fatos na Delegacia de Polícia, o increpado passou a ameaça-la de causar mal injusto e grave, uma vez que, no dia 24/09/2015, por volta das 13h30min., tentou atropelá-la, em local não informado desta cidade, mas em via pública, utilizando-se para tanto de um veículo GOL, de cor branca, placa JYH-1100, momento em que ROSICLER deixou a bicicleta que conduzia e saiu correndo. Após isto, o denunciado lhe perseguiu, desceu do carro e lhe disse: “você vai me pagar pelo que fez”.

[
...
]
.
Destaques no original

No contexto
destes
autos, verifica-se que a materialidade do crime

narrado na exordial acusatória
ficou
demonstrada pelos seguintes documentos:
boletim de ocorrência (ID
109482007
, p.
7/9
); certidão de nascimento da vítima (ID
109482007
, p.
23)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
.

A
cerca da comprovação da materialidade delitiva nos crimes sexuais que não deixam vestígios,
o
Superior Tribunal de Justiça

firmou o seguinte entendimento
:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.

CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. PARECER PSICOLÓGICO.

DOSIMETRIA E
REGIME .
MATÉRIAS NÃO DISCUTIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO.

ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O remédio do habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

2.
A ausência de constatação de conjunção carnal no exame pericial realizado nas vítimas é irrelevante para verificação da materialidade delitiva quando o réu é acusado de atos libidinosos diversos e o delito está amparado por outras palavras, em especial a palavras das vítimas
. Precedentes.

3. Não é causa de nulidade o fato de ter sido a avaliação psicológica das vítimas realizada na etapa
pré
-processual, sem a participação do réu, considerando que a perita foi ouvida em juízo, oportunidade em que a defesa teve a chance de dirimir qualquer dúvida sobre a prova, bem como confrontar
as conclusão
do laudo.

4. As pretensões de afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP e de alteração do regime inicial, não foram examinadas pelo Tribunal de Justiça. Por isso, são insuscetíveis de analise diretamente por esta Corte, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.

5. Habeas corpus não conhecido.

(
TJMT,
HC 644.132/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
16/04/2021)
.

Destacamos

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIMENTAL QUE NÃO ATACA A DECISÃO MONOCRÁTICA. SÚMULA N. 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO.

ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Do agravo em recurso especial não se conheceu por ausência de impugnação a todos os fundamentos do despacho de inadmissibilidade.

2. No presente regimental, o agravante limita-se a afirmar genericamente que os pontos da decisão foram impugnados. Reitera, no mais, a argumentação expendida no recuso especial.

3. Cabe ao agravante, nas razões do agravo regimental, trazer argumentos válidos e suficientes para contestar a decisão impugnada, sob pena de aplicação, mais uma vez, do enunciado n. 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4.
Nos crimes sexuais a ausência de laudo pericial não afasta a materialidade do delito, tendo em vista ser praticado na clandestinidade e não deixando, muitas vezes, vestígios
.
5.

Desconstituir a condenação do acusado implica em exame aprofundado de prova, inviável em recurso especial a teor da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental não conhecido.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
1559791/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019,
DJe
12/11/2019)
.
Destacamos

Por outro
viés
,
n
o que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao
apelante
, tem-se que,
apesar de sua negativa, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir
o
decisum
vergastado, na medida em que a prova
colhida
durante a instrução
process
ual

demonstra
o cometimento do crime de estupro de vulnerável por parte dele
.

Em
relação ao crime de estupro de vulnerável, ao ser ouvid
o
pe
l
o
d
elegado de
p
olícia
, acompanhad
o
d
e
sua mãe
Rosicler
Vieira Dias
,
o
menor

Marlon Dias Rodrigues

narrou
a ocorrência do abuso sexual por el
e
sofrido,
da seguinte maneira
:

[
...
]

Que no dia 18/09/20115, quando se encontrava na escola Iara
Minoto
Gomes diz ter sido levado até a direção de referida escola porque havia tentado bater em um dos seus colegas de sala que o estava implicando consigo. Que em seguida a diretora de referida escola ligou para sua mãe, o que depois de algumas tentativas telefônicas, não conseguiram entrar em contato com sua mãe, diante disso, alega que a diretora da escola ligou para o conselho tutelar para que comparecessem na escola.
Que diz ter contado as conselheiras tutelares desta cidade que havia sido abusado sexualmente por seu
ex-padrasto

Claudir
, quando este convivia conjugalmente com sua mãe
Rosicler
. Que ao chegar em casa em horário aproximado das 16 horas do dia 18
/0
9
/
2015, diz que as conselheiras tutelares desta cidade, estiveram procurando sua mãe a fim de contar a ela o que havia relatado às conselheiras momentos antes na escola. Que confirmou tudo na presença de sua mãe e das conselheiras tutelares que realmente havia sido abusado sexualmente por
Claudir
, e que os abusos ocorreram por duas vezes, quando este chegava embriagado em casa. Que não se recorda exatamente quando
Claudir
começou a lhe molestar, mas sabe que foi quando completou onze anos de idade. Que diz que dormia em uma cama separada, no mesmo quarto em que seu padrasto e sua mãe dormiam. Que
Claudir
ia até o quarto onde dormia, ficava nu na frente de si, e que
Claudir
passava o pênis dele em suas nádegas por cima de sua cueca, quando
Rosicler
não estava por perto. Que em uma ocasião diz qu
e

Claudir
tentou introduzir o pênis dele em seu ânus sem lhe forçar, porém, diz não ter deixado que
Claudir
lhe introduzisse o pênis dele em si.
Que durante citados abusos quando pedia para seu padrasto parar ou que não queria se submeter a tais abusos, este lhe ameaçava tirar a vida e a vida de sua mãe. Que nunca contou antes a sua mãe, por que tinha medo das ameaças de morte feitos a si por
Claudir
e que este até lhe disse eu se ele fosse preso, quando saísse passaria por cima de sua mãe e de si com um carro.

[...].
(
Trecho do depoimento de
Marlon Dias Rodrigues
, fase inquisitiva –
ID
109482007, p.
12/13
).

Além disso, e
m juízo,
o
ofendid
o
,

que
à
época do fato
tinha
apenas 11 anos de idade,
ratificou
as
declarações prestadas na fase administrativa,
confirmando
que
morava com sua mãe, na companhia de “Sansão” e que
é verdade que ele ficava pelado na sua frente e
passou o pênis em suas nádegas, por cima da cueca
, consoante se vê desses trechos de seu depoimento perante a autoridade judiciária:

[...]

Que estava tomando banho e foi dormir. Que sua mãe estava chegando do trabalho.
E
stava deitado só de cueca na cama, quando
ele
chegou e deitou do lado sem roupa e perguntou se
eu
não queria ficar com ele.
Eu falei que não,
porque não podia fazer isso.
Aí ele
começou a passar o pênis por cima da cueca. Que isso aconteceu mais de uma vez. Que se sentia triste.
E e
le falava para não contar para ninguém
, di
zia que se contasse mataria e
u e minha
mãe.
E
le tentou introduzir o pênis
e
acha que isso aconteceu duas vezes. Que não contou porque se sentia triste
, mas agora não incomoda mais
. Que dormia no mesmo quarto que sua mãe. Que nas vezes que ele fez isso estava embriagado.
(...).
Que o professor viu que
eu
tava
triste e perguntou o que tinha acontecido. Que então contou a ele. Que o professor levou o declarante na diretoria da escola e depois chamaram o conselho tutelar. Que não s
abe o porquê sua mãe se separou
. Que um dia ele
jogou o carro em cima da minha mãe
.

[...].
(Trecho do depoimento de
Marlon Dias Rodrigues
, fase
judiciária
– ID
1094820
11
).

No mesmo sentido,
tem-se
o
s
depoimento
s

da
s Conselheiras Tutelares que atenderam
o
chamado da escola e ouviram a vítima e sua mãe sobre os fatos, sendo por elas esclarecido que tomaram conhecimento do caso porque a diretora da escola
solicitou a presença delas

em razão do menor apresentar comportamento agressivo com os colegas e, só posteriormente, manteve contato com a mãe dele, conforme se infere desses trechos de suas declarações em juízo:

[...]
era conselheira tutelar na época e recebemos um ofício da escola sobre essa criança, informando que estava muito rebelde. Que então fomos até a escola e pegamos o endereço da mãe da criança e fomos até lá. Que na casa da criança
esta
contou que o padrasto andava nu pela casa e que mordia e pegava na bunda dele. Contou também que o padrasto tinha tentado abusar dele. Falou que o padrasto passou o pênis nas nádegas dele e ameaçou o menor dizendo que se ele fosse preso mataria o menor e a mãe dele quando saísse da cadeia. Que a mãe ficou surpresa com os relatos do menor, seus olhos ficaram cheios de água. Que Marlon estava muito rebelde na escola
.

[...].

(
Declarações da testemunha Tatiane Francisca de Oliveira, Conselheira Tutelar –
fase
judiciária
,
ID
109482011
).

[...]

era conselheira tutelar na época. Que na escola tinham percebido algo de estranho no comportamento da criança. Que então foram na casa do infante e conversaram com a mãe. Que o menino falou que o padrasto ficou nu em sua frente. Quando o menino relatou os fatos,
Claudir
não morava mais na casa. Que a criança disse que
Claudir
falava que não era para contar, mas que não ameaçava. Que não sabe se
Claudir
ameaçou
Rosicler
. Que o menor deixou claro que sofreu abusos. Que não percebeu qualquer manipulação da genitora sobre a criança para prejudicar o réu
.

[...].
(
Declarações da testemunha
Gessi

Bruning

Lamira
, Conselheira Tutelar –
fase
judiciária,
ID
109482011
).

A
demais disso
, deve ser destacado
que a
mãe da criança, em juízo, declarou que somente soube dos fatos quando as conselheiras tutelares estiveram em sua casa e Marlon narrou todo o ocorrido para elas, conforme se pode ver desses fragmentos de seu depoimento:

[...]

o Conselho Tutelar foi na
minha
casa e falou para levá-lo na delegacia. Que então foi até a Delegacia com o filho e lá o colocaram em uma sala e
eu fiquei
para fora. Que o policial
ainda
falou que
eu
estava sendo cúmplice do abuso
, mas eu não
.
M
eu filho nunca
me
contou nada
, não comentou nada
.
E
le contou sobre os abusos para as conselheiras tutelas quando elas foram
lá em
casa.
O
Claudir
jogou o carro em cima
de mim
um dia
e eu desviei
do carro.
E
le tinha intenção de matar.
E
le nunca foi agressivo, mas ele e
eu
bebia demais.
Ouvi
Marlon falando às conselheiras que
Claudir
passou o pênis nele.
E
depois que o menino registrou o boletim de ocorrência ele
me ameaçou
.
E
le disse que quando saísse da prisão mataria
eu e meu
filho
[...].
(
Declarações da
informante

Rosicler
Vieira Dias
–
fase
judiciária,
ID
109482011
).

O
bserva-se
ainda
, destes autos,

que
a vítima,
nas duas oportunidades em que foi ouvida
durante a
tramitação
deste processo:

pelo
delegado de polícia
e pela autoridade judicial,
narrou ter sofrido abuso sexual
por parte

do apelante
, descrevendo sempre
, nas
duas

ocasiões
,
com coerência
a dinâmica e o cenário em que o
fato aconte
ceu,

assertivas essas que foram
corroborad
as
pelos depoimentos

da
sua mãe e das Conselheiras Tutelares que acompanharam o caso posteriormente
,
impondo-se
conclui
r
,
portanto,
que tais fatos
narrados na exordial acusatória
realmente ocorreram
.

Como se sabe,
os crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual as palavras das vítimas, em casos dessa natureza, assumem relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser na hipótese.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria, com a seguinte redação:
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.

Por outro lado,
não obstante o apelante negue a autoria delitiva, sua negativa
se
encontra isolada
neste
s

autos.

Por conta disso,

tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e
considerando
que as declarações da vítima são firmes e coerentes,
e estão
ampar
adas
nos elementos
probantes

produzidos na instrução processual
, é imperativo
reconhecer
que a manutenção da
sua
condenação
p
elo crime de estupro de vulnerável
, é a medida mais acertada à espécie
, eis que não existem
motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição com base no aforismo
in dubio pro reo
.

Noutro giro
,
o apelante pretende a
desclassificação do delito de estupro de vulnerável para o crime de
importunação sexual
,
previsto no art. 215-A do Código Penal,
ao argumento de que
a conduta praticada
por ele
não foi grave
. Todavia, essa postulação
, igualmente,
não
se sustenta
, porque
o seu modo de agir:

utilizando
-se

da convivência diária e da relação de confiança com o menor, eis que seu padrasto, deitava nu ao seu lado e passava o pênis nas nádegas do enteado, chegando a tentar introduzir o órgão no ânus dele
,
indiscutivelmente,
e
xtrapolou a mera importunação, ferindo, evidentemente, a dignidade sexual da vítima, que contava com
apenas
11

anos de idade à época.

Aliás,
em relação ao tema, o
atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, considerando que a violência em conduta praticada contra menor de
14
anos é presumida, é inviável a desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do Código Penal, que pressupõe a ausência de violência, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
TIPIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MENOR DE 14 ANOS.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não se verifica manifesta ilegalidade se a tipificação do delito foi devidamente fundamentada com base nas provas colhidas nos autos, as quais indicaram a prática, por parte do paciente, de condutas mais gravosas do que a importunação sexual, consubstanciadas em passar as mãos no corpo e nos seios, bem como tentar colocar a mão por dentro da roupa e beijar a vítima da boca, sua filha menor de 14 anos, com propósito lascivo, conduta que se amolda ao crime de estupro de vulnerável.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o art. 215-A do CP descreve tipo penal relacionado às condutas praticadas sem violência ou grave ameaça, não tendo aplicação nas hipóteses referentes à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menores de 14 anos, tendo em vista que, nesses casos, a presunção violência ou grave ameaça é absoluta, amoldando-se ao art. 217-A do CP
.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ
AgRg
no HC 584.383/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
08/02/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PREVISTO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL? CP. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
2) CONSUMAÇÃO DO
DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUE SE DÁ COM A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. 3) EVENTUAL PREVENÇÃO ARGUÍDA APÓS JULGAMENTO DO APELO NOBRE. PRECLUSÃO.

PRECEDENTES 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Eventual prevenção em relação ao
RESp
1716968 não configurada pela incidência da preclusão, pois
arguída
após julgamento do apelo nobre, nos termos do art. 71, parágrafo 4o, do Regimento Interno do Superior T
ribunal de Justiça
? RISTJ. Precedentes.

2. "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (
AgRg
no
REsp
1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
DJe
17/10/2018).

3. O Tribunal de origem, ao reconhecer que a conduta delitiva do agravante se amoldaria ao tipo de importunação sexual (prática de atos libidinosos contra vítima com 12 (doze) anos de idade, à época dos fatos, consistentes em tocar em seus seios sob as vestes e dar tapas em suas nádegas, com o intuito de
acariciar-lhe
, a fim de satisfazer a própria lascívia), e previsto no art. 215-A do Código Penal, se destoou da jurisprudência desta Corte.

4.
Esta Corte Superior possui firme entendimento no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos
"

(
AgRg
na
RvCr
4969, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO,
DJe
1o/7/2019).

5. Apelo nobre ministerial com a correta demonstração da divergência jurisprudencial nos moldes legais e regimentais.

6. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no
REsp
1860091/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
08/02/2021).

Destacamos

Por sua vez,
este

Tribunal
de Justiça
, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL –
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
CONTRA VÍTIMA DE 08 ANOS DE IDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE DEFESA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE – PATRONO CONTRATADO PELO RÉU – DEFESA QUE NÃO ARROLA TESTEMUNHAS POR NÃO ENTENDER NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – 2)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFIAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E EM JUÍZO – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM MOMENTOS DISTINTOS – TESTEMUNHO DA GENITORA CORROBORANDO A NARRATIVA DA OFENDIDA EM JUÍZO – NEGATIVA DO RÉU ISOLADA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL NÃO EVIDENCIADO – FATOS QUE SUBSUMEM AO TIPO PENAL DO ART. 217-A DO CP – PRECEDENTES DO STJ E STF – PRETENSÕES DEFENSIA IMPROCEDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 -Não há a possibilidade do acolhimento da tese de nulidade, uma vez que a mera desistência de testemunhas ou o seu não arrolamento, por si só não
implica em cerceamento de defesa, pois se trata de faculdade do profissional de direito, de acordo com sua linha estratégica, de modo que o simples fato de não ter arrolado pessoas como informantes que a atual defesa entende imprescindível não gere nulidade ou cerceamento de defesa.

2 - O conjunto probatório afasta a absolvição por falta de provas quando a materialidade e a autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável estão demonstradas pelas provas testemunhais obtidas tanto na fase policial como em juízo, evidenciado que o depoimento da vítima, nas duas vezes da persecução penal coerentes com a narrativa da genitora da infante, provas que não denotam estórias inventadas para apenas prejudicar o réu.

2.1 -
Dada as provas contidas nos autos, inviável o pleito de desclassificação para a conduta do art. 215-A do CP, estando a sentença originária escorreita e de acordo com os precedentes das cortes superiores de que “
a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso contra ou com menor de 14 (quatorze) anos se
subsume
ao tipo penal de estupro de vulnerável [...], afastando-se a incidência do crime menos grave previsto no artigo 215-A do mesmo diploma legal
” (HC 134.591/SP).
(TJMT, N.U 0001166-08.2019.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 07/05/2021)
.

APELAÇÃO CRIMINAL -
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
, EM CONTINUIDADE DELITIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E CONTINUIDADE NÃO CONFIGURADA -
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - ABUSOS DESCOBERTOS APÓS PALESTRA SOBRE VIOLÊNCIA SEXUAL - TIPOS DE ATOS SEXUAIS, HORÁRIOS E PERÍODO - DESCRIÇÃO PELA VÍTIMA COM EXATIDÃO - ATOS PRESENCIADOS PELA GENITORA E IRMÃOS DA VÍTIMA - CONCLUSÃO DO ESTUDO PSICOSSOCIAL - PROVAS SUFICIENTES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ARESTO DO TJMT - CONDUTA DE MANTER CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATICAR QUALQUER ATO LIBIDINOSO DIVERSO CONTRA OU COM MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS -
ESTUPRO DE VULNERÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL INVIÁVEL - POSIÇÃO DO STF - JULGADO DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA E/OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES
- CRIME CONTINUADO - COMPROVAÇÃO - SEMELHANTES CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO -
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA CONFIRMADAS POR SEUS FAMILIARES
- ACORDÃO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

“Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos.
Deve ser valorada a palavra da vítima que se mostrou firme e coerente em todas as oportunidades em que foi inquirida. Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.
” (TJMT, AP N.U 0005223-05.2017.8.11.0050)

O c. STF firmou posição no sentido de que “
a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso contra ou com menor de 14 (quatorze) anos se
subsume
ao tipo penal de estupro de vulnerável [...], afastando-se a incidência do crime menos grave previsto no artigo 215-A do mesmo diploma lega
l” (HC 134.591/SP).

O reconhecimento da continuidade delitiva deve ser mantido quando resultar comprovado que a vítima foi estuprada mais de uma vez, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e forma de execução. (TJMT,
Ap
no 28799/2013).
(TJMT, N.U 0001709-86.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020,
Publicado
no DJE 03/12/2020)
.

Por
derradeiro
,
no que se refere à alegada afronta ao princípio da proporcionalidade, uma vez que o art. 217-A do Código Penal
penaliza os
atos libidinosos
com a mesma sanção da conjunção carnal
, é imperioso
ressaltar
que a argumentação do apelante não tem consistência, porquanto as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009 atende ao disposto no art. 227,
caput
, da Constituição Federal, que prevê o dever de proteção integral à criança e ao adolescente.

A
propósito
, não se pode olvidar que o assunto já foi
enfrentado

pela Sexta e pela Quinta Turmas do
Superior Tribunal de Justiça,
que afastou qualquer alegação de violação ao princípio da proporcionalidade
, conforme se infere do
s
julgado
s
abaixo sintetizado
s
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
.

ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX
OU NOS ARTS. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Verifica-se o prequestionamento da matéria veiculada no apelo nobre, bem como dos demais pressupostos exigidos pela legislação de regência para o conhecimento do recurso especial.

2. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex
ou nos
arts
. 61 e 65 da Lei de Contravenção Penal.

4.
É incabível ao órgão julgador afastar a incidência do tipo penal, por entender que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. Afigura-se imprescindível que o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente respeitado e aplicado, por ter o legislador endereçado um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei
.

5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg
no
REsp
1901780/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020
) .

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA PENAL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA.

1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (
AgRg

REsp
n.

1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma,
DJe
21/3/2012). Precedente.

3. No caso concreto, ao agravante foi imputada a conduta consistente em passar a mão na vagina de criança de apenas 7 (sete) anos de idade, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.

4. Assim, caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se afastar a desclassificação criminal promovida pelo Tribunal de origem e restabelecer a sentença penal condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição, que realizou a adequada tipificação fato delitivo.

5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a
revaloração
dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ.

6. Induvidoso, ainda, o prequestionamento da matéria recorrida, pois o acórdão impugnado discutiu expressamente a possibilidade da desclassificação criminal com esteio nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não incidindo, pois, o óbice da Súmula n. 211/STJ.

7. Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg
no
REsp
1856973/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020,
DJe
05/03/2020)

Destacamos

É imprescindível consignar, ainda nessa senda, que as transgressões como as que foram noticiadas nestes autos transcendem os limites da esfera de proteção individual privada, para se projetarem no âmbito constitucional-penal de proteção aos direitos humanos invioláveis e impostergáveis das vítimas. Como visto, trata-se, em tese, de grave violência praticada contra criança, justificando maior rigor da lei, assegurando, destarte, o cumprimento do comando constitucional constante do § 8o do art. 226 e art. 227 da Constituição Federal

assim redigidos:

Art. 226: [...]

§ 8o O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
.
Destacamos

Ademais disso,
impende-se

asseverar
que tais direitos estão resguardados, também, na Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Resolução n. L. 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro e 1990, conforme se infere da leitura dos
arts
. 19 e 34, que têm a seguinte redação:

Artigo 19 [...]

1.
Os Estados-partes tomarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus – tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto estiver sob a guarda dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela
.

2.
Essas medidas de proteção deverão incluir, quando apropriado, procedimentos eficazes para o estabelecimento de programas sociais que proporcionem uma assistência adequada à criança
e às pessoas encarregadas de seu cuidado, assim como outras formas de prevenção e identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior de caso de maus – tratos a crianças acima mencionadas e, quando apropriado, intervenção judiciária.”

Artigo 34 -
Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual
. Nesse sentido, os Estados-partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir:

a) o incentivo ou coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal;

b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais; (...)”.
Destacamos

Por conseguinte
,
deve ser

consigna
do
que
a conduta descrita na denúncia viola, não só a legislação penal brasileira, mas, também, os direitos e garantias fundamentais das crianças e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Daí por que,
no caso sob exame,

há que se considerar a presunção de violência decorrente da pouca idade d
o
ofendid
o
–
fato que, por si só exige do Estado medidas diferenciadas na sua proteção
–,
não existindo,
destarte
, qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade na imposição da pena prevista no art. 217-A do Código Penal, sobretudo porque o legislador estabeleceu a punição mais severa diante da gravidade do delito perpetrado
contra crianças e adolescentes,
não havendo

como se
falar em desclassificação para qua
l
quer outra conduta criminosa.

Noutro ângulo, no que diz respeito ao afastamento da continuidade delitiva, vê-se que essa pretensão, igualmente, não merece prosperar.

Isso porque, n
o que diz respeito à incidência ou não da continuidade delitiva, existem no ordenamento jurídico-penal pátrio três teorias que buscam explicar o instituto em questão. Para a teoria objetiva, o reconhecimento do crime continuado se condiciona à aferição positiva dos requisitos objetivos, elencados no art. 71 do Código Penal, quais sejam: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Por sua vez, a teoria subjetiva defende que basta, para a incidência da continuidade delitiva, que haja unidade de desígnios, ou seja, relação de contexto entre as diversas infrações penais praticadas pelo agente. Por fim, a teoria objetivo-subjetiva, de natureza híbrida, apregoa que, em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.

No caso em apreciação, o apelante foi condenado à pena de
14
(
catorze
) anos de reclusão pela prática de
dois crimes de estupro de vulnerável contra a vítima Marlon Dias
,
quando este possuía onze anos de idade e,
como visto acima, os fatos foram praticados pelo mesmo agente e contra a mesma vítima, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo certo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual.

Releva ponderar, ainda nesse diapasão, que embora o exame isolado da natureza da conduta desempenhada pelo apelante em cada fato criminoso pudesse ensejar o reconhecimento do cúmulo material de crimes, não se pode perder de vista que cada um dos fatos configurou ato diretamente vinculado ao outro, autorizando-se, frente à dependência das condutas, a aplicação do crime continuado.

Destarte
, considerando que os crimes foram praticados entre os anos de 201
4
e 201
5
e existem elementos probatórios, materializados nas declarações da vítima de que os abusos ocorreram por
duas
vezes nesse período, dúvidas não há de que os fatos foram praticados de forma reiterada. Sendo assim, não se pode cogitar em exclusão da continuidade delitiva, fixado pelo sentenciante no coeficiente fracionário mínimo de 1/6 (um sexto).

Por guardar pertinência com a temática, colaciona-se o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça em casos análogos:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXATIDÃO. PERCENTUAL DE AUMENTO. PRÁTICA REITERADA E CONSTANTE. PATAMAR MÁXIMO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES.

1. Hipótese em que o TJGO, sob o pretexto de que haveria inexatidão acerca da quantidade de vezes em que se deu a violência sexual contra o menor, aplicou o percentual mínimo de aumento pelo crime continuado.

2. Ocorre que da prova oral analisada tanto pelo juízo primevo quanto pelo Tribunal estadual se infere que as ações se repetiram por cerca de 30 vezes, num espaço de tempo de aproximadamente 6 meses, não se sustentando a afirmada inexatidão acerca das condutas criminosas perpetradas.

3. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a exasperação da pena pela continuidade delitiva será determinada, essencialmente, pelo número de infrações penais praticadas, no intervalo compreendido entre 1/6 a 2/3. Para tanto, deve-se aplicar 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

4. Nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância.

5. Imposição da fração máxima prevista que se justifica no caso concreto, tendo em vista a confirmação, através da prova oral produzida em regular contraditório - especialmente a palavra da vítima -, no sentido de que foram cerca de trinta os abusos sexuais cometidos pelo denunciado, número de condutas este que ultrapassa em muito aquele apto a legitimar o aumento máximo estipulado no art. 71, do Código Penal. 6. Recurso provido.
(STJ,
REsp
1732778/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe
22/08/2018).
Negritamos

Desse modo, tendo em vista que ficou comprovado que o apelante constrangeu a vítima, menor de 14 anos de idade, por d
u
as vezes, praticando com el
e
atos libidinosos diverso
s
da conjunção carnal, é imperativo a manutenção de sua pena, tal qual foi lançada no
decisum
condenatório.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento feito pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,

nego
provimento
ao apelo interposto por
Claudir
Barboza da Silva
,
mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022