Tribunal: TJMT
Processo: 1006786-31.2021.8.11.0000
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LAVRATURA DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – TAD – OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE FILIAL NO ESTADO DE MATO GROSSO E MATRIZ NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA PRETENDIDA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Presentes os requisitos autorizadores da tutela pretendida, cabível a reforma da decisão, para o fim de determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos da agravante.
2. Recurso provido, decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006786-31.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[RONALDO MATHEUS PHILIPPSEN - CPF: 034.578.710-27 (ADVOGADO), AGRO CECCHIN LTDA - CNPJ: 17.717.233/0002-93 (AGRAVANTE), FLAVIO GRAZZIOTIN - CPF: 556.028.510-20 (ADVOGADO), ARTUR ANTONIO GRANDO - CPF: 013.952.130-54 (ADVOGADO), COORD. DE FISCALIZAÇÃO FIXA DE TRÂNSITO da SEFAZ/MT - CFFT/SUCIT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUCIMAR ZILIOTTO - CPF: 721.983.030-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
LAVRATURA DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – TAD – OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE FILIAL NO ESTADO DE MATO GROSSO E MATRIZ NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA PRETENDIDA -

DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1
.
Presentes os requisitos autorizadores da tutela pretendida, cabível a reforma da decisão, para o fim de determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos da agravante.

2. Recurso provido, decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto por
Agro Cecchin Ltda
contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Coordenador de Fiscalização Fixa de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, indeferiu a liminar.

Assegura que “
teve lavrados, ilegal e abusivamente, contra si os quatro Termos de Apreensão e Depósito (TAD) quando realizava operações de transferência de mercadorias entre uma filial sua no estado do MT e sua matriz no estado do RS
”.

Assevera que, “
as notas fiscais de transferência de mercadoria entre filial e matriz são provas inequívocas de que a operação realizada se restringia entre estabelecimentos da mesma contribuinte
”.

Afirma que “
os quatro Termos de Apreensão e Depósito também provam que houve a autuação indevida da Agravante sob o fundamento da ausência de recolhimento de ICMS
”. Portanto, “
preenchido o requisito da prova documental
”.

Em face desses apontamentos, requer a antecipação de tutela para que “
o agravado se abstenha de exigir, no Estado do Mato Grosso, recolhimento de ICMS na transferência de mercadorias entre filial e sua matriz (estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados diferentes), bem como abster-se de praticar qualquer ato que resulte na indisponibilidade da mercadoria, tal como apreensão nessas operações
”.

O relator deferiu a liminar, nos moldes pretendidos,

conforme id. 86042460 - pág. 01 à 07.

O agravado não ofereceu a contraminuta, conforme certidão acostada no id. 93524511 - pág. 1.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, na lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, manifestou pelo provimento do recurso, conforme id. 93701452 – pág. 01 à 06.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto por
Agro Cecchin Ltda
contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Coordenador de Fiscalização Fixa de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso - SEFAZ
, indeferiu a liminar.

Em síntese, o agravante defende que
teve lavrados, ilegal e abusivamente, contra si os quatro Termos de Apreensão e Depósito (TAD) quando realizava operações de transferência de mercadorias entre uma filial sua no estado do MT e sua matriz no estado do RS
.

Afirma que
os quatro Termos de Apreensão e Depósito também provam que houve a autuação indevida da Agravante sob o fundamento da ausência de recolhimento de ICMS
, razão pela qual, requer a antecipação de tutela para que
o agravado se abstenha de exigir, no Estado do Mato Grosso, recolhimento de ICMS na transferência de mercadorias entre filial e sua matriz (estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados diferentes), bem como abster-se de praticar qualquer ato que resulte na indisponibilidade da mercadoria, tal como apreensão nessas operações
.

Desse modo, em análise dos autos originais (Proc. 1046161-47.2020.8.11.0041), o magistrado proferiu a seguinte decisão agravada:

[...]
Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de Id no 3903625 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada. Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo a ser praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público. Outrossim, caso a liminar seja deferida neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito da Administração Pública, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade tida por coatora, bem como pelo fato da medida possuir nítido efeito de salvo conduto/salvaguardo de eventos futuros e incertos. Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o
indeferimento da medida.
Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.[...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161- 47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 39457925, fls. 2/3).

Adiante, segue a transcrição da decisão nos embargos de declaração.

[...] Com efeito, resta certa e inquestionável a decisão proferida, uma vez que o decisum guerreado tratou de forma clara, precisa e explícita as questões suscitadas nos Embargos, ainda que desfavorável aos interesses da Embargante. Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito, porque ausente a omissão apontada, rejeito-lhes, mantendo incólume a decisão embargada. Intimem-se. Cumpra, expedindo-se o necessário. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1046161-47.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 52506495, fls. 3/4).

Inconformada, a agravante sustenta que o justo receio de violação a direito líquido e certo consiste na exigência de recolhimento de ICMS na remessa de mercadorias entre filial (impetrante) e sua matriz, uma vez que fora autuada quatro vezes em dois dias, ou seja, há grande probabilidade de que isso ocorra em todas as remessas futuras de mercadorias entre filial e matriz.

Pois bem.
Considerando a narrativa fática e os documentos que instruem o presente recurso, adianto, desde já, que o agravo de instrumento comporta o almejado provimento.

Sobre a matéria em debate, o artigo 3o, I, da Lei no 7.098/98 e do Decreto no 2.212/2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS, conforme transcrição dos referidos dispositivos legais:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Em face disso, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Ocorre que, os citados dispositivos contrariam o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que
o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS
. Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020).

Em análise ao caso em apreço, a prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada nos termos de apreensão e depósitos nos 11456619, 11456687, 11456884 e 11456886, todos lavrados no mês de setembro de 2020, por “falta de recolhimento tempestivo do ICMS” nas operações entre estabelecimentos da mesma empresa, bem como nos documentos auxiliares das notas ficais eletrônicas nos 45, 46, 53 e 52 (Primeira Instância, Id’s. 39303623, 39303625, 39303627 e 39303629), que consta a incidência de ICMS nas operações de “transferência entre filiais MT/RS”.

Logo, de fato, restou demonstrado a violação do direito líquido e certo da impetrante, visto que o Fisco Estadual expediu os termos de apreensão e depósito de mercadorias, advindo da cobrança de ICMS proveniente das operações geradas entre estabelecimento da mesma empresa, o que não é permitido.

A propósito, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(N.U 1001735-92.2020.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 28/03/2022)
.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão, no sentido de determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agro Cecchin Ltda, bem como se abstenha de praticar qualquer ato de apreensão de mercadoria nestas operações, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022