Tribunal: TJMT
Processo: 0007178-11.2011.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR – CARÊNCIA DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – REJEITADA – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO N. 352/2007 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA
1. As leis e os decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por se equipararem aos atos administrativos nos seus resultados imediatos.
2. Não há que se falar em ilegitimidade passiva, vez que os termos e apreensões de mercadorias foram efetuadas por agente subordinado à Secretaria Adjunta da Receita Pública da SEFAZ/MT, chefiada pela autoridade coatora, o que desmonta a tese de que não praticou nenhum ato administrativo tendente a afetar o direito da impetrante.
3. É possível a utilização de mandado de Segurança para impugnar ato normativo de efeitos concretos que atinge diretamente a esfera jurídica da impetrante.
4. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
5.“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).
6. Embora a empresa tenha irregularidades perante o fisco estadual, o Estado de Mato Grosso, através de simples decretos alterou a forma de cálculo do ICMS, duplicando a margem de lucro para efeitos de cobrança do imposto quando o contribuinte se encontre em situação irregular, situação que contraria o Princípio da Legalidade.
7. Recurso desprovido, sentença ratificada em remessa necessária que concedeu parcialmente a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007178-11.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), PNEULINK IMPORTACAO E COMERCIO DE PNEUS - EIRELI - CNPJ: 07.940.819/0001-88 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLEBER JUNIOR STIEGEMEIER - CPF: 005.220.169-44 (ADVOGADO), HUMBERTO LODI CHAVES - CPF: 804.970.550-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR –
CARÊNCIA DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – REJEITADA –
PRELIMINAR
– ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA –
MÉRITO –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO N. 352/2007 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS -
APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO -
APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – ILEGALIDADE –

RECU
RSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA

1. As leis e os decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por se equipararem aos atos administrativos nos seus resultados imediatos.

2. Não há que se falar em ilegitimidade passiva, vez que os termos e apreensões de mercadorias foram efetuadas por agente subordinado à Secretaria Adjunta da Receita Pública da SEFAZ/MT, chefiada pela autoridade coatora, o que desmonta a tese de que não praticou nenhum ato administrativo tendente a afetar o direito da impetrante.

3. É possível a utilização de mandado de Segurança para impugnar ato normativo de efeitos concretos que atinge diretamente a esfera jurídica da impetrante.

4. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

5.“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

6. Embora a empresa tenha irregularidades perante o fisco estadual, o Estado de Mato Grosso, através de simples decretos alterou a forma de cálculo do ICMS, duplicando a margem de lucro para efeitos de cobrança do imposto quando o contribuinte se encontre em situação irregular, situação que contraria o Princípio da Legalidade.

7. Recurso desprovido, sentença ratificada em remessa necessária que concedeu parcialmente a segurança.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação com remessa necessária interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
Dr. Conrado Machado Simão
, que nos autos do Mandado de Segurança no 7178-11.2011.811.0041, julgou parcialmente procedente a segurança impetrada por
PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE PNEUS LTDA,
apenas para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do imposto devido.

Defende que a apelada busca a não aplicação da legislação tributária do Estado sob o argumento de ilegalidade do Decreto Estadual no 512/2007, de modo que pretende não ser submetida aos comandos da Resolução 07/2008, que implica em recolhimento do ICMS em cada operação.

Diz que não resta dúvida quanto à inviabilidade da via do mandado de segurança para se discutir sobre a legalidade do referido Decreto Estadual e das disposições da Resolução n. 07/2008, que rendeu ensejo à apreensão noticiada.

Afirma que a prévia fixação do valor das mercadorias, cuja circulação rende ensejo à incidência tributária, é da própria essência do regime em questão, haja vista a impossibilidade da adoção do valor real da operação com base imponível em tributo, não constituindo afronta ao ordenamento jurídico a cobrança do ICMS, baseada em margem de lucro presumida pelo fisco.

Em face desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de reformar a sentença, tendo em vista a inexistência de direito líquido e certo da impetrante/apelada [id. 107453491 – pág. 45 à 47; id.107453492 – pág. 01 à 36 e id. 107453493 – pág. 01 à 03].

A apelada ofertou as contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso, requerendo, ao final, a majoração dos honorários recursais, na forma do artigo 85, § 11 do CPC [id. 107453493 – pág. 07 à 12].

A douta Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar no feito em razão da ausência de interesse público, conforme id. 107453493 – pág. 19 à 21.

É o relatório.

Agamenon Alcântara Moreno Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Egrégia Câmara:

Inicialmente, reexaminando a sentença, verifica-se que a autoridade coatora sustenta a preliminar de carência da ação por ausência de interesse processual decorrente do caráter normativo da segurança almejada, afirmando que a impetrante pretende discutir lei em tese, sem se insurgir contra os efeitos concretos das normas combatidas, contudo, sem fundamento tal alegação.

Isso porque, como bem posto no ato sentencial, “
o próprio termo de apreensão e depósito ora impugnado bem demonstra a concretude das normas atacadas; segundo, porque as referidas normas são dotadas de efeitos concretos e permanentes que vem incidindo diretamente nas operações comerciais realizadas pela impetrante desde a data de sua publicação
,
obrigando-lhe ao recolhimento do imposto de acordo com os ditames que entende ser ilegais.”

Logo, a apelada impetrou o presente
mandamus
contra ato normativo de efeitos concretos, sendo cabível a impetração da ação mandamental, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. PREFEITO MUNICIPAL. ATO APONTADO COMO COATOR. LEI ESTADUAL QUE DISPÕE SOBRE A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. NORMA GERAL ABSTRATA. LANÇAMENTO. NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA. PREFEITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DE ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

(...)2. É cediço que ato normativo de caráter geral e abstrato não é impugnável pela via do mandado de segurança, ante o teor da Súmula 266/STF, segundo a qual "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

3. Por seu turno, as leis e os decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por se equipararem aos atos administrativos nos seus resultados imediatos.

4. À luz da doutrina: "por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido
, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular ", 28a ed.atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 41).

(...)12. Recurso ordinário desprovido, extinguindo-se o mandado de segurança sem julgamento do mérito, por carência de ação (ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora), ex vi do disposto no artigo 267, VI, do CPC.
(RMS n. 22.499/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 3/11/2008.)

Posto isso, correta a sentença que
rejeitou
a preliminar arguida.

VOTO (PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Egrégia Câmara:

A autoridade coatora também aponta em suas informações sobre a preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não praticou qualquer ato administrativo tendente a afetar o direito da impetrante, contudo, tal

alegação não merece prosperar.

Pelo que se verifica dos autos, os termos e apreensões de mercadorias foram efetuadas por agente subordinado à Secretaria Adjunta da Receita Pública da SEFAZ/MT, chefiada pela autoridade coatora, o que desmonta a tese de que não praticou nenhum ato administrativo tendente a afetar o direito da impetrante, razão pela qual,
a preliminar merece ser afastada
, como consignado no édito sentencial.

V O T O

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de recurso de apelação cível com remessa necessária interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
Dr. Conrado Machado Simão
, que nos autos do Mandado de Segurança no 7178-11.2011.811.0041, julgou parcialmente procedente a segurança impetrada por
PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE PNEUS LTDA,
apenas para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do imposto devido.

Cinge-se dos autos que a empresa Pneulink Importação e Comércio de Pneus Ltda impetrou Mandado de Segurança preventivo com pedido de liminar, em face de ato supostamente ilegal praticado pelo Superintendente Adjunto de Fiscalização da Secretaria da Fazenda Estadual do Estado de Mato Grosso.

A impetrante adentrou com o referido
mandamus
objetivando a concessão da ordem mandamental para impedir que a autoridade coatora lavre futuros termos de apreensão e depósito de mercadorias, respeitando a Margem de Valor Agregado (MVA) no percentual de 32% e aplicando o redutor de 5,19% sobre a base de cálculo da substituição tributária (Convênio ICMS 10/03), determinando que cabe ao Estado de Mato Grosso apenas o percentual de 5% referente à diferença de alíquota interna do Estado do Espírito Santo e a alíquota do Estado de Mato Grosso.

Sobreveio sentença em que o magistrado
julgou parcialmente procedente a segurança impetrada por
PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE PNEUS LTDA,
apenas para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do imposto devido.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso defende em suas razões que a
apelada busca a não aplicação da legislação tributária do Estado sob o argumento de ilegalidade do Decreto Estadual no 512/2007, de modo que pretende não ser submetido aos comandos da Resolução 07/2008, que implica em recolhimento do ICMS em cada operação.

Argumenta também que o presente
mandamus
não serve para

discutir sobre a legalidade do referido Decreto Estadual e das disposições da Resolução n. 07/2008, que rendeu ensejo à apreensão das mercadorias.

Pois bem.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou com abuso do poder, que importa em ofensa à esfera de direito de alguém, é possível o manejo do
writ
.

Com essas considerações
passo a apreciação conjunta da apelação com a remessa necessária da sentença.

A controvérsia recursal cinge-se quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias por ter verificado a sua irregularidade fiscal, bem como a legalidade da cobrança da margem de lucro em dobro prevista nos decretos estaduais.

O Estado de Mato Grosso, ora apelante, diz que não resta dúvida quanto à inviabilidade da via do mandado de segurança para se discutir sobre a legalidade do Decreto Estadual no 352/2007 e 512/2007 e das disposições da Resolução n. 07/2008, que rendeu ensejo à apreensão noticiada.

Com relação ao cabimento ou não do Mandado de Segurança, os decretos em questão consubstanciam-se em atos administrativos de efeitos concretos e imediatos aos interesses da impetrante, sendo, via de consequência, amparáveis por mandado de segurança, como já explanado neste voto.

Nesse sentido, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO N. 352/2007 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

É possível a utilização de Mandado de Segurança para impugnar ato normativo de efeitos concretos que atinge diretamente a esfera jurídica da Impetrante.

Nos termos da jurisprudência consolidada deste Sodalício, é ilegal a aplicação da margem de lucro em dobro prevista no Decreto Estadual n. 352/2007, por ofensa aos princípios da isonomia e igualdade tributária”.
(N.U 0007178-11.2011.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 14/10/2021).

Voltando os olhos ao caso concreto, extrai-se dos documentos que instruíram o feito, que a empresa tem por objeto social
“a compra e venda, importação e exportação de pneus, câmaras, encerados, peças e acessórios para veículos
”[
id. 107453482 – pág. 10 à 29 e id. 107453484 – pág. 03 à 14].

E, de acordo com os documentos que embasaram a presente ação mandamental, foram expedidos os Termos de Apreensão e Depósito – TAD’s pelos Agentes de Tributos Estaduais, por ordem do Superintendente de Fiscalização Adjunto do Estado de Mato Grosso, já que nas autuações fiscais no 780141-5
[id.107453484 – pg. 16 à 18
, 780139-7
[id.107453485 – pág.08 à 10]
, 795698-8
[id. 107453484 – pág. 03 à 04]
, 808042 [
id. 107453484
-
pág 30 à 33]

e 812436-0 [
id.107453484 – pág. 23 à 25]
, ocorridas em 05.01.2010; 05.01.2010; 23.03.2010; 12.05.2010 e 28.05.2010, tiveram como motivo o recolhimento a menor do ICMS substituição tributária - margem e valor agregado recolhido a menor – cobrança da diferença de ICMS, supostamente descumprindo os artigos 1o, 2o e 3o da Resolução 07/08.

Quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias por ter verificado a sua irregularidade fiscal, entendo que o ato que ocasionou a deflagração dos termos de apreensão e depósitos, mencionados na ação mandamental, está amparado pela legalidade.

Isso porque, embora exista débitos registrados na conta corrente fiscal da impetrante, tal fato apenas desencadeou a aplicação do regime tributário diferenciado, que simplesmente passa a exigir o recolhimento antecipado incidente em cada operação.

Tal posicionamento se justifica no fato de que o tráfego de mercadorias desacompanhadas do documento idôneo (com registro no sistema, inclusive) ou sem a comprovação do recolhimento do imposto devido (antecipadamente) representa infração tributária de caráter material e permanente, a que não pode a Administração, dado o seu poder/dever de polícia se fizer silene, sob pena de inviabilizar o cumprimento da legislação que rege o ICMS, de oportunizar a concorrência desleal em face das empresas que cumprem a legislação tributária e de incentivar o litígio judicial para a cobrança do tributo devido.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMAS APRECIADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 568.677/RS - TEMA 456 E RE 970821/RS - TEMA 517). ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESNECESSIDADE.

1. Nos termos do que foi decidido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2).

2. A controvérsia recursal gira em torno da exigência de recolhimento antecipado do ICMS, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, como condição para a entrada da mercadoria no território, imposta pelo Estado do Rio Grande do Sul, notadamente em relação às empresas integrantes do Simples Nacional.

3. A impetração ocorreu em 16/06/2009, quando já vigorava a Lei Estadual 12.741/2007, que incluiu os §§ 8o e 9o ao art. 24 da Lei Estadual 8.820/1989, autorizando a antecipação do recolhimento do imposto.

4. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário 598.677/RS, consolidou a compreensão de que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal" (Tema 456/STF).

5. Também pela sistemática da repercussão geral, a Corte Suprema apreciou o RE 970.821/RS, firmando a tese de que "é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos" (Tema 517).

6. Estando o entendimento firmado pela Primeira Turma do STJ em consonância com a orientação sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal pela sistemática da repercussão geral, é de rigor a manutenção do acórdão antes proferido, que negou provimento ao agravo regimental da contribuinte.

7. Juízo de retratação não exercido
”. (AgRg no REsp n. 1.225.663/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 18/5/2022.)

Assim, pelo que se observa no caso epigrafado, a apreensão de mercadorias,
não configura meio coercitivo ilegal, uma vez que a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim fazer cessar a infração de caráter permanente
, consistente no recolhimento do imposto de forma antecipada, considerando que a impetrante possui pendências no Sistema de Conta Corrente Fiscal, que lhe impõe o dever de observância ao regime especial de fiscalização.

A propósito, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA.

“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

“
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

(N.U 0029097-51.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/04/2020, Publicado no DJE 12/05/2020)

Nesse aspecto, como bem mensurado na sentença, “
ponderando que a impetrante possui pendências no sistema de conta-corrente fiscal, que lhe impõem o dever de observância ao regime especial de fiscalização previsto pela Resolução no 7/2008/SARP, o qual, por sua vez, impõe a obrigatoriedade do recolhimento do imposto de forma antecipada, não se afigura como ilegal a conduta da autoridade coatora no sentido de apreender as mercadorias e condicionar sua liberação ao pagamento do imposto devido pela operação”.

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadorias – legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas, (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado o seguinte:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDNETE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIAS QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1.O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual, somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja,

a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

3. A teor do que dispõe os incisos I e II do artigo 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do artigo 986.

Desta forma, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadorias, pois ela ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem o pagamento do tributo devido.

Ademais, o Estado de Mato Grosso pugna pela reforma da sentença sob o argumento de que é lícito a cobrança da margem de valor agregado em dobro, quando o contribuinte se encontre em situação irregular.

Nesse sentido o entendimento deste Tribunal de Justiça é no sentido de que
“a dobra da margem de lucro acaba por majorar a base de cálculo do ICMS, constituindo prática abusiva e violadora do Princípio da Legalidade”.

Desse modo, a aplicação dobrada da margem de lucro (MVA) para a empresa autora causa violação aos princípios da isonomia, da legalidade e da igualdade tributária (art. 5o,
caput
, e art. 150, incisos I e II, da CF).

Nos termos da jurisprudência consolidada deste Sodalício,
é ilegal a aplicação da margem de lucro em dobro prevista no Decreto Estadual n. 352/2007”
, por ofensa aos princípios da isonomia e igualdade tributária (N.U 0007178-11.2011.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 14/10/2021).

Logo, sem reparos a sentença que
julgou parcialmente procedente a segurança impetrada pela empresa Pneulink Importação e Comércio de Pneus Ltda, apenas para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do imposto devido.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, e em
REMESSA NECESSÁRIA
,
RATIFICO A SENTENÇA
que concedeu parcialmente a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022