Tribunal: TJMT
Processo: 0000908-27.2012.8.11.0011
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES MAIS BENÉFICA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ACOLHIMENTO PARCIAL – EXCLUSÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – MÉRITO – OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA – SUPOSTA EXECUÇÃO COM MATERIAL DE QUANTIDADE E QUALIDADE AQUÉM AO CONTRATADO – VIOLAÇÃO AO ART. 9o, I, X E XI, ART. 10, I E XI E ART. 11, I E II, DA LEI No 8.429/92 – NÃO RECONHECIMENTO – REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II DO ART. 11 DA LEI 8.429/92 – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO, LESÃO EFETIVA AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS RÉUS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de diploma legal mais favorável, viável a aplicação, no que couber, das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 às ações de improbidade administrativa ajuizadas anteriormente à sua promulgação, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5o, X, da Constituição Federal, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.
2. Com essa premissa, sendo as novas disposições legais quanto à prescrição intercorrente, ao elemento subjetivo e à tipificação dos atos de improbidade administrativa mais benéficas, devem retroagir para beneficiar os agentes tidos como ímprobos.
3. Hipótese em que se impõe o reconhecimento da prescrição intercorrente no caso concreto, pois transcorrido mais de quatro anos entre o ajuizamento da demanda e a prolação de sentença condenatória, excluindo-se, evidentemente, a pretensão de ressarcimento ao erário, dada a sua imprescritibilidade.
4. Com a alteração promovida pela Lei 14.230/2021 na Lei no 8.429/92, os incisos I e II do art. 11, cujo rol passou a ser taxativo, foram expressamente revogados, tornando atípicas as condutas imputadas aos réus sob este título, o que torna mais adequada a manutenção da sentença absolutória no particular.
5. Mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa quando não demonstrado nos autos a presença de dolo específico dos réus em praticar atos ilícitos que causam enriquecimento ilícito e lesam o erário e nem comprovada a ocorrência de efetivo dano patrimonial e de recebimento de vantagem econômica ou desvio de verbas públicas em benefício próprio ou de terceiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000908-27.2012.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), LUIZ EMANOEL VASCONCELOS GODOY - CPF: 209.091.794-68 (APELADO), JEFFERSON LUIS FERNANDES BEATO - CPF: 044.441.348-01 (ADVOGADO), SERGIO SANTANA SILVA - CPF: 481.801.221-15 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
–SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 –
RETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES MAIS BENÉFICA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ACOLHIMENTO PARCIAL – EXCLUSÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – MÉRITO – OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA – SUPOSTA EXECUÇÃO COM MATERIAL DE QUANTIDADE E QUALIDADE AQUÉM AO CONTRATADO –
VIOLAÇÃO AO ART. 9o, I, X E XI, ART. 10, I E XI E ART. 11, I E II, DA LEI No 8.429/92 – NÃO RECONHECIMENTO – REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II DO ART. 11 DA LEI 8.429/92 – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO, LESÃO EFETIVA AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS RÉUS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de diploma legal mais favorável, viável a aplicação, no que couber, das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 às ações de improbidade administrativa ajuizadas anteriormente à sua promulgação, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5o, X, da Constituição Federal, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2. Com essa premissa, sendo as novas disposições legais quanto à prescrição intercorrente, ao elemento subjetivo e à tipificação dos atos de improbidade administrativa mais benéficas, devem retroagir para beneficiar os agentes tidos como ímprobos.

3. Hipótese em que se impõe o reconhecimento da prescrição intercorrente no caso concreto, pois transcorrido mais de quatro anos entre o ajuizamento da demanda e a prolação de sentença condenatória, excluindo-se, evidentemente, a pretensão de ressarcimento ao erário, dada a sua imprescritibilidade.

4. Com a alteração promovida pela Lei 14.230/2021 na Lei no 8.429/92, os incisos I e II do art. 11, cujo rol passou a ser taxativo, foram expressamente revogados, tornando atípicas as condutas imputadas aos réus sob este título, o que torna mais adequada a manutenção da sentença absolutória no particular.

5. Mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa quando não demonstrado nos autos a presença de dolo específico dos réus em praticar ilícitos que causam enriquecimento ilícito e lesam o erário e nem comprovada a ocorrência de efetivo dano patrimonial e de recebimento de vantagem econômica ou desvio de verbas públicas em benefício próprio ou de terceiro.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa no 0000908-27.2012.8.11.0011, ajuizada em desfavor de
Luiz Emanuel Vasconcelos de Godoy
e
Sergio Santana Silva
, ante a ausência de adequação típica e do elemento subjetivo nas imputações feitas aos réus, e extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC
(Ids 22224986 a 22224988).

Nas razões o apelante defende o equívoco da sentença, afirmando, em síntese, que restou demonstrado pela prova documental e testemunhal a prática do ato de improbidade pelos réus-apelados, visto que a pavimentação asfáltica objeto dos Contratos Administrativos no 117/2008 e 118/2008, celebrados com o Município de Mirassol D’Oeste, não foi executada conforme a qualidade e a melhor técnica contratada, tendo as irregularidades se iniciado ainda na fase de construção da camada de base e sub-base das vias.

Sustenta, nesse contexto, que a empresa contratada, de propriedade do apelado Sérgio Santana Silva, visando enriquecer-se ilicitamente, utilizou material em quantidade inferior ao definido no projeto, conforme perícia realizada por Engenheiro Civil do Núcleo de Perícias do CAOP, burlando, assim, a execução dos contratos pactuados com o Poder Público, conduta essa que não encontrou objeção do Prefeito à época, Luiz Emanoel Vasconcelos de Godoy, o qual
“deveria ter empregado os meios necessários para que as obras atendessem aos requisitos exigidos no convênio e no contrato pactuado”
.

Ressalta, nessa linha, que
“os apelados realizaram uma pavimentação asfáltica de qualidade bem inferior a que foi contratada e integralmente paga, cujo serviço, antes mesmo da conclusão da obra, já apresentou vários e graves defeitos (...)”,
gerando prejuízos à população local e ao erário de Mirassol D’Oeste,
“que desembolsou considerável monta de dinheiro para a realização de um serviço público que foi mal executado (...)”.

Afirma, em conclusão,
que “O apelado LUIZ EMANOEL VASCONCELOS GODOY, como prefeito, tinha o dever legal e de ofício de atuar e proteger o interesse público, de fiscalizar a correta aplicação do dinheiro público, de exigir qualidade no serviço contratado. Todavia, em conduta absolutamente complacente ao dano ocasionado pelo particular contratado, e absolutamente apartado de seu dever de zelo e diligência para com a coisa pública e a probidade administrativa, preferiu coadunar-se com o apelado SÉRGIO SANTANA SILVA, para que a empresa deste último pudesse locupletar dinheiro público, com consequente dano ao erário e violação aos princípios da administração pública”
, fatos que demonstram a atuação dolosa e o dano ao erário,
“dependendo apenas de liquidação de sentença para imputá-lo a cada um dos apelados proporcionalmente a suas condutas”.

Ao final, o apelante requereu o provimento do recurso, reformando-se integralmente a sentença de improcedência e condenando-se os requeridos
“nas sanções previstas no inciso I do art. 12 da Lei 8.429/92, ou subsidiariamente, incisos II e III do mesmo dispositivo, inclusive a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos”.
(Ids 22224988 e 22224989)

Em contrarrazões, Luiz Emanoel Vasconcelos de Godoy defendeu que não há nos autos provas de que tenha agido de forma deliberada em causar dano ao erário, máxime porque
“a obra foi finalizada, inexistindo quaisquer indícios de que o valor contratado tenha sido divergente do efetivamente gasto, bem como de que os requeridos tenham desviado fundos para integrar seu patrimônio particular, muito pelo contrário, conforme já dito, tudo foi cumprido e feito de acordo com os contratos firmados”.

Sustentou, igualmente, que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar que a sua conduta foi dolosa, restringindo-se a afirmar que “
não houve objeção do Gestor Público”
, e que não era mais Prefeito quando as obras foram efetivamente feitas, pois seu mandato expirou em 31/12/2008 e aquelas foram realizadas quase todas no ano de 2009, tendo em vista a paralisação ocorrida em 20/2/2009, em razão de fortes chuvas.

Ao cabo, requereu o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença recorrida (Ids 22224994 e 22224995).

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral da Justiça, a Procuradora de Justiça, Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, os devolveu para a juntada de
contrarrazões de Sérgio Santana Silva ou, em caso de ausência, pela expedição de certidão de decurso de prazo
. (Id 27818969)

Adotadas as providências para a intimação do apelado Sérgio Santana Silva, foram apresentadas as suas contrarrazões pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, a qual defendeu a ausência da prática de ato de improbidade administrativa e o desprovimento do recurso, pois
“mesmo que tenha existido erros ou problemas na execução da obra (consoante narrado na inicial), os mesmos foram corrigidos pelos Apelados com êxito, tendo sido entregue a obra em boas condições para os moradores do bairro atingido”.
(Id 113492471)

Em seguida, intimadas as partes para manifestarem-se sobre a superveniente publicação da Lei no 14.230/2021 no curso da demanda (Id 116448545), aportaram aos autos as petições do Ministério Público, pela irretroatividade do novel diploma legal ao caso concreto (Id 116657998), bem como de Sérgio Santana Silva, pleiteando a aplicação do referido diploma legal no que for mais benéfico aos réus (Id 116621967).

Por fim, a douta Procuradoria-Geral da Justiça, por meio de parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação, ante a configuração de improbidade administrativa (Id 116657999).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Na origem, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de Luiz Emanoel Vasconcelos de Godoy, então Prefeito do Município de Mirassol D’Oeste, e Sérgio Santana Silva, proprietário da empresa Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda., sustentando que teriam praticado ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, lesa o erário e viola os princípios norteadores da Administração Pública, pois

teriam burlado a execução dos

Contratos Administrativos no 117/2008 e 118/2008, cujo objeto era a pavimentação asfáltica dos bairros Cidade Tamandaré e Parque Bandeirantes em Mirassol D’Oeste, com custo total de R$869.999,64 (cláusula 5o de ambos os pactos).

Em prol de sua tese, o
Parquet
alegou

que a empresa Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda., que venceu a Tomada de Preços no 007/2008 e celebrou os Contratos Administrativos no 117/2008 e 118/2008 com o Município de Mirassol D’Oeste, executou as obras contratadas com asfalto em quantidade e com qualidade inferior ao projeto e fora do prazo estipulado, contrariando a expressa indicação existente nos memoriais descritivos de pavimentação, o que teria sido comprovado por perícia técnica realizada na fase extrajudicial (inquérito civil).

Asseverou, outrossim, que a prática de irregularidades na realização das obras pela empresa contratada não teve qualquer objeção pelo então Prefeito Luiz Emanoel Vasconcelos de Godoy, de sorte que em virtude da divergência dos valores contratados e efetivamente utilizados, ambos os réus teriam se enriquecido ilicitamente, lesado o erário e afrontado os princípios que norteiam a Administração Pública, devendo ser condenados pela prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no art. 9o, I, X e XI, art. 10, I, XI e XII e art. 11,
caput
, I e II, da Lei no 8.429/92.

Processados os autos, o juízo
a quo
julgou
improcedentes
os pleitos formulados na ação de improbidade administrativa, por entender ausente comprovação de dolo dos réus e adequação típica, entendimento este que, a meu ver, não merece qualquer reparo, tendo a magistrada de piso aplicado o melhor direito ao caso concreto, diante de suas peculiaridades.

Antes de expor a minha convicção, contudo, importa ressaltar que no curso deste processo sobreveio a promulgação da Lei federal no 14.230,
em
25 de outubro de 2021, introduzindo significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92).

Entre as principais mudanças trazidas pelo novel diploma legal, destaca-se a expressa previsão no sentido da aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa, como estabelece o art. 1°, §4°, da LIA, com a redação da Lei no 14.230/2021:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por força deste dispositivo legal, conquanto a Lei no 14.230/2021 não traga qualquer previsão acerca de retroatividade, parte da doutrina e da jurisprudência sustentam a sua potencial retroação para atingir os processos em curso, naquilo que for mais benéfico aos réus.

E isso porque, versando sobre direito sancionador, a essa lei aplica-se o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, extraído do art. 5o, XL, da Constituição Federal, justamente porque, assim como a lei penal, ela também prevê um coletivo de penalidades em seu corpo.

Neste sentido, quanto à retroatividade da lei mais benéfica no direito administrativo sancionador, seguem precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“1. (...).
2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que
o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
.
À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa.

3. (...).

4. Agravo interno não provido”.
(AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021)

“I – (...). II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica
, insculpido no art. 5o, XL, da Constituição da República,
alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV - (...).

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido”.
(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018) Destaquei.

Dito isso, dentre as várias inovações trazidas pela Lei 14.230/2021 ressalta-se, além da prescrição intercorrente, a necessidade de que o ato tido como ímprobo derive de dolo específico (vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente) e a exigência de comprovação efetiva do dano ao erário ou enriquecimento ilícito.

Essas novas disposições legais, por serem mais benéficas aos agentes públicos e aos que concorrem para o ato de improbidade, devem retroagir para incidir sobre os processos em curso, caso dos presentes autos.

In casu
, o
Parquet
defende que a sentença deve ser reformada para que os apelados sejam condenados às penas previstas no inciso I ou, subsidiariamente, nos incisos II e III do art. 12 da Lei 8.429/92 em razão da prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no art. 9o, I, X e XI, no art. 10, I, XI e XII e no art. 11,
caput
, I e II, da Lei no 8.429/92.

As penas previstas nestes incisos, contudo, encontram-se atingidas pela prescrição intercorrente, instituída no art. 23, §§4o e 5o, da Lei no 8.429/92, com as alterações da Lei no 14.230/2021,
verbis
:

“
Art. 23.
A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos
, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

§1o (...)

§ 4o O prazo da prescrição referido no
caput
deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II – (...)

§ 5o Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção,
pela metade do prazo previsto no
caput

deste artigo
”.
Grifei.

Ocorre que, analisando-se os autos, verifica-se que
a ação de origem foi

ajuizada em 23/03/2012 (Id 113483539, p. 1) e somente sentenciada em 10/6/2019 (Id 22224988, p. 5)
, e, portanto, mais de quatro anos após cessada a causa interruptiva do prazo prescricional (mais precisamente 7 anos, 2 meses e 14 dias), operando-se a prescrição intercorrente.

Assim, com fulcro no §8o do art. 23 da Lei no 8.429/92,
é de se reconhecer a configuração da prescrição intercorrente em relação à pretensão ministerial de aplicação das penas de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, perda da função e suspensão dos direitos políticos
, por estarem abrangidas pelos incisos I, II e III do art. 12 da LIA.

A análise do recurso deve prosseguir, entretanto, no que tange ao pedido de reforma da sentença para que seja reconhecido o dever de ressarcimento ao erário pelos réus apelados em razão da prática de ato de improbidade doloso tipificado na Lei no 8.429/92
, seja porque este dever não se caracteriza como pena (mas mera recomposição do erário eventualmente lesado), seja porque não se sujeita à prescrição.

Nesse sentido, ao julgar, na sistemática de repercussão geral, o RE 852475/SP (Tema 897), o Supremo Tribunal Federal consagrou a tese jurídica de que
“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”
. (STF – Tribunal Pleno, RE 852475/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe 25/3/2019)

Fixada essa premissa, como visto, o
Parquet
defende que os réus-apelados devem ressarcir o erário, primeiro, por terem praticado os atos de improbidade tipificados no art. 11,
caput
, e incisos I e II, da LIA, pois, enquanto o Prefeito de Mirassol D’Oeste permitiu a execução, Sérgio Santana Silva executou a obra em desconformidade com o previamente contratado.

Entretanto, esses incisos, cuja tipificação pode, conforme o caso, levar ao dever de ressarcir ao erário, foram expressamente revogados pela Lei 14.230/2021, sendo certo que os demais, que permaneceram em vigor na LIA, deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, o que significa dizer que somente se configurará a improbidade por violação aos princípios administrativos quando praticadas as condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Diante desse cenário, e considerando que a partir da vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos ora apelados, previstas nos incisos I e II do art. 11 da LIA, deixou de ser típica, a manutenção da sentença absolutória se mostra ainda mais adequada no particular.

Nada obstante, o Ministério Público também requereu a reforma da sentença e a imposição de ressarcimento ao erário aos apelados pela prática os atos ímprobos descritos nos arts. 9o, I, X e XI e 10, I, XI, da Lei no 8.429/92, afirmando, para tanto, que
o réu Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy, na condição de Prefeito, t
inha

o dever legal e de ofício de atuar e proteger o interesse público, fiscalizando a correta aplicação do dinheiro público e exigindo qualidade na realização das obras contratadas, o que não teria feito, tendo, por isso, auferido vantagem econômica em detrimento do erário municipal e possibilitado que Sérgio Santana Silva se locupletasse de dinheiro público ao executar as obras de pavimentação asfáltica no Parque Bandeirantes e Cidade Tamandaré, no Município de Mirassol D’Oeste, sem observância do projeto constante dos Contratos Administrativos no 117/2008 e 118/2008 (uso de materiais aquém ao contratado).

Todavia, para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos referidos dispositivos legais à luz das modificações introduzidas da Lei no 14.230/2021, é necessária demonstração de dolo específico (e não mera voluntariedade em praticar ato sem fim ilícito ou o simples exercício de funções ou competências públicas) e também a comprovação efetiva de enriquecimento ilícito do agente público ou terceiro no caso de imputação ao art. 9o, e de dano patrimonial ao erário, na hipótese do art. 10, sob pena de inadequação típica.

Nesse sentido, os §§2o e 3o do art. 1o da LIA estabelecem que
“Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”
e
“O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”
.

De igual modo, preveem os arts. 9o e 10 da LIA,
verbis
:

“
Art. 9o Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir,
mediante a prática de ato doloso
, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:”

“Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje,
efetiva e comprovadamente
, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:”
Grifei.

No caso concreto, todavia, o apelante não comprovou que os réus-apelados agiram com dolo específico de lesar o erário ou enriquecer-se ilicitamente, devendo ser afastada a incidência dos atos tipificados nos artigos acima transcritos, como bem exposto na sentença recorrida, cujos fundamentos, para evitar tautologia, reproduzo e incorporo ao presente voto, veja-se:

“(...) Cotejando as provas produzidas nos autos com o acervo teórico, tem-se, pois, que a conduta dos requeridos não foram acompanhadas do dolo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa, conforme razões que passarei a expor.

Depreende-se dos autos que foram realizados dois contratos administrativos para realização de obras de asfalto pelos requeridos, à época prefeito e representante da empresa ganhadora, respectivamente, no ano de 2008, com finalização no ano de 2009, em que durante a fase de colocação da base e sub-base das vias fora constatada algumas incompatibilidades entre o material contratado e o utilizado, porém, segundo as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório, alguns problemas se deram em razão do período das chuvas e que a empresa logrou êxito em corrigir tais erros, finalizando-a no ano de 2009, e, como já dito, permanece em boas condições até a presente data.

Há que se ponderar as condutas dos demandados, tendo em vista que, mesmo que tenham existido os erros e problemas já citados, os mesmos lograram êxito em corrigi-los, entregando a obra em boas condições para os moradores do bairro atingido, ficado clarividente que se agiram com erro, não foi com dolo – ainda que genérico – suficiente para configuração de ato ímprobo, mas apenas ingerência ou até mesmo imprudência em não agir de forma mais eficaz no gerenciamento das obras.

Assim, não se deve concluir que o ato perpetrado pelos requeridos seja ímprobo, eis que a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito nocivo do agente, que atua sob atos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave, que não é o caso dos autos.

(...)

Ademais, o parquet também aduziu que a conduta perpetrada pelos demandados também se amoldava ao tipo elencado no art 10o e 9o da LIA, conquanto tenha, em tese, gerado dano ao erário público e enriquecido ilicitamente com o uso de materiais aquém do pactuado nos contratos.

(...)

Contudo, consoante prova documental já amplamente mencionado nos autos, em consonância com a testemunhal produzida, tem-se que o Ministério Público não logrou êxito em demonstrar que o ato praticado pelos requeridos tenha, de fato, gerado dano ao erário público ou tenha lhes gerado enriquecimento ilícito, tendo em vista que do conjunto probatório carreado aos autos não há qualquer indício de prejuízo ao erário.

Ainda na mesma toada, no que se refere ao enriquecimento ilícito, também não consta dos autos prova acerca do alegado, posto que a obra foi finalizada, inexistindo sequer indícios de que o valor contratado tenha sido divergente do efetivamente gasto, bem como de que os requeridos tenham desviado fundos para integrar se patrimônio particular, muito pelo contrário, conforme já dito, tudo foi cumprido e feito de acordo com os contratos firmados.

Assim, volvendo os olhos aos depoimentos supracitados, o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar que a conduta do demandado foi dolosa, tampouco que causou dano ao erário e enriquecimento ilícito. (...)

De mais a mais, como já dito alhures, não há que se falar que houve sequer uma tentativa de ato improbo, pois se presume a boa-fé dos requeridos, devendo sua má-fé ser provada nos autos, o que não se extrai de todo o emaranhado de documentos encartados pelo agente ministerial.

Ora, em decorrência da própria natureza das sanções previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/1992, que são extremamente gravosas aos indivíduos, registre-se, exsurge a necessidade de que as imputações relativas aos supostos atos ímprobos sejam indenes de dúvida, apresentem adequação típica e o elemento subjetivo, o que não se vislumbra in casu”
. (Id 22224988)

Em acréscimo quanto à falta de prova de dolo específico, lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, destaque-se que somente a obra relativa ao Bairro Parque Bandeirantes, objeto do Contrato Administrativo no 118/2008, iniciou-se na gestão do recorrido
Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy, cujo mandato expirou em 31/12/2008, como se pode ver da Ordem de Serviço assinada pelo mesmo em 27/10/2008
(Id 22223968, p. 2),
ocasião em que foram realizadas
a colocação da base e sub-base da pavimentação asfáltica.

Essa obra, contudo, foi paralisada em 20/2/2009, na gestão do Prefeito Aparecido Donizeti da Silva, em razão de fortes chuvas na região, tendo a empresa contratada, Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda., comunicado à Prefeitura, nessa ocasião, que
“todo o processo de reconstituição da Sub-base e Base serão efetuados, conforme projeto apresentado”
(Id 22223971, p. 4), o que efetivamente ocorreu quando do reinício da pavimentação em 15/5/2009 (Id 22223972, p. 2), conforme depoimento d
o Engenheiro da Prefeitura de Mirassol D’Oeste, Adolfo Cândido Navarro Dias de Freitas, colhido na fase extrajudicial, no sentido de que
“o trabalho de sub-base, base e imprimação foi todo refeito quando do reinício das obras (...)”
. (Id 22223975, p. 7)

Outrossim, em perícia realizada no Bairro Parque Bandeirantes nas datas de 22, 23 e 24/9/2010, o Engenheiro Civil Luiz Massao Ikeda (Assistente Ministerial do CAOP/Núcleo de Perícias do Ministério Público) concluiu que as obras já se encontravam encerradas e que não mais apresentavam defeito a ser notificado, veja-se:

“Conforme verificação ‘in loco’ na data da visita (23/09/2010), as ruas pavimentadas estavam de acordo com os serviços de pavimentação executados em outras praças. Não apresentam os defeitos apresentados nas fotos apensos ao processo às fls. 21 à 33, foi verificado que os serviços realizados aparentemente não apresentam problemas passíveis de notificação (...). O tipo de pavimentação aplicado é muito sensível ao excesso de umidade causado por poças de água pluviais, portanto é necessário uma execução de manutenção preventiva e corretiva constante”
. (Id 22223984, p. 2/5).

Tal obra, vale dizer, foi recebida e aceita em definitivo em 25/8/2009 pelo
Engenheiro da Prefeitura de Mirassol D’Oeste, Adolfo Cândido Navarro Dias de Freitas, como se vê do Termo de Aceitação Definitiva da Obra, no qual o profissional afirmou que estava
“tudo dentro das especificações exigidas e de acordo com o Plano de Trabalho, previamente aprovado pelo Ministério da Integração Nacional”
. (Id 22223973, p. 2)

Igualmente, quanto à obra do Bairro Cidade Tamandaré (Contrato Administrativo no 117/2008), iniciada, frise-se, apenas em 15/5/2009, após o término do mandato de
Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy,
conforme Ordem de Serviço constante do
Id 22223972, p. 1, conquanto possuísse falhas na sua realização, como constatado em laudo técnico elaborado pelo Engenheiro da Prefeitura de Mirassol D’Oeste, Adolfo Cândido Navarro Dias de Freitas (Id
22223978, p. 2) e pelo Engenheiro Civil Luiz Massao Ikeda (Assistente Ministerial do CAOP/Núcleo de Perícias),
estas foram devidamente corrigidas pela empresa contratada, tanto que, após vistoria final, o referido Engenheiro da Prefeitura a recebeu em definitivo em
8/4/2011 (Id 22223988 - Pág. 2).

Corroborando o alegado, em documento datado de 28/11/2011, o Prefeito que sucedeu o apelado Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy, Aparecido Donizeti da Silva, afirmou que
“a empresa Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda cumpriu integralmente as cláusulas constantes dos Contratos Administrativos n. 117 e 118/2008-PMMO, realizando as obras pelas quais fora contratada”
. (Id 22223988, p. 1).

Do mesmo modo, as testemunhas Cícero de Araújo Paulino, Danilo Cezar Ochiuto, Juarez Pereira Leite, Laercio Alves Pereira e Marcos Antonio dos Santos, ouvidas em juízo, afirmaram que as obras iniciaram na gestão de Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy, porém logo foram paralisadas em razão do período chuvoso, sendo que, após, a empresa contratada as retomou e concluiu, estando o asfalto em boas condições até a atualidade (mídia no Id 22224999, p. 2)

Assim, a despeito das alegações do apelante quanto à má execução das obras objeto dos autos, não restou demonstrada, de forma efetiva, a ocorrência de dano ao erário em virtude de divergência entre os valores contratados e aqueles efetivamente aplicados/gastos na pavimentação asfáltica, tanto é que o próprio
Parquet
afirma a necessidade de liquidação dos danos apontados. Além disso, não trouxe um mínimo de prova quanto a eventual recebimento de vantagem ou desvio de verbas públicas para o patrimônio particular dos apelados, a fim de amparar o suposto enriquecimento ilícito dos mesmos, e, muito menos, da empresa Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda., o que era imprescindível.

Aliás, convém salientar, neste ponto, que apesar de a vencedora da Tomada de Preços no 07/2008 e que firmou os Contratos Administrativos no 117 e 118/2008 ter sido a empresa Impertec Impermeabilizações e Construções Ltda., cuja natureza jurídica é de sociedade de responsabilidade limitada,
esta sequer foi incluída no polo passivo da demanda
, mas apenas um de seus proprietários e administradores, Sérgio Santana Silva, contrariando também o disposto no novel §1o do art. 2o da Lei no 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, pelo qual
“
Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação”.

Destarte, todos esses fatos e fundamentos demonstram que a sentença recorrida deve ser mantida em sua íntegra, por ausência de comprovação do elemento subjetivo da conduta dos réus e da ocorrência efetiva de dano patrimonial ao erário e enriquecimento ilícito, tornando-se inviável a condenação dos mesmos por improbidade administrativa e, consequentemente, ao ressarcimento ao erário, mormente à luz das alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, que possui efeito retroativo no que tange a tais elementos e à tipicidade das condutas consideradas ímprobas.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do Tribunal Regional da 1a Região,
verbis
:

“APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1001147-59.2018.4.01.4200
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, II, DA LEI 8.429/92. REVOGAÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1o §4o DA LEI 14.230/2021. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO ACUSADO. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. RECURSO DO MPF. NÃO PROVIMENTO. 1. A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. O art. 11, II da Lei 8.429/92 foi revogado. 2. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1o, §4o determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu. 3. Considerando que a partir da vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta pela qual o ora apelante foi condenado deixou de ser típica, deve ser mantida a sentença absolutória. 4. Para a configuração da improbidade administrativa capitulada no art. 10, X da Lei no 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21 é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário do Poder Público, sob pena de inadequação típica. 5. À míngua de elementos concretos que indiquem a malversação dolosa de recursos públicos não há que se reformar a sentença recorrida. 6. Os equívocos que não comprometem a moralidade ou que não atinjam o erário, não se enquadram no raio de abrangência da Lei 8.429/92. 7. Apelação não provida”
. (AC 1003260-15.2019.4.01.3500, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 28/04/2022 PAG.)

Enfim, pela total falta de elementos que pudessem levar a uma análise diferente da que foi empreendida na sentença, tenho que não restaram configurados os atos de improbidade administrativa elencados nos arts. 9o, I, X e XI e 10, I, XI, da Lei no 8.429/92.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público
, mantendo a sentença recorrida por estes e pelos próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 07 DE JUNHO DE 2022:

APÓS O VOTO DA RELATORA, NO SENTIDO DE RECONHECER A CONFIGURAÇÃO DE PRESCRICÃO INTERCORRENTE, E NO MERITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, PEDIU VISTA O 2o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Acompanho o bem-lançado voto da eminente Desembargadora Relatora, que negou provimento à apelação interposta contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos de imposição de sanção decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, ante a ausência de prova de ato ímprobo que consistiria na
má aplicação de recursos públicos na execução de obra de pavimentação asfáltica
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022