Tribunal: TJMT
Processo: 0013991-24.2018.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1. VINDICADO O DECOTE DA QUALIFICADORA REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPROCEDÊNCIA – DEMAIS PROVAS QUE SUPREM A FALTA DO LAUDO PERICIAL – PRECEDENTES – 2. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RÉU – PARCIAL PROVIMENTO – 2.1. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONFERIDA À CULPABILIDADE DO AGENTE – MEDIDA NECESSÁRIA – 2.2. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE MULTIRREINCIDENTE – 2.3. EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) PARA A COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO E A MULTIRREINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – ADEQUAÇÃO À HIPÓTESE – RECURSO MINISTERIAL – 1. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RÉU – PARCIAL PROCEDÊNCIA – 1.1. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO RÉU – POSSIBILIDADE – MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – 1.2. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS COMINADAS EM ABSTRATO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO FIXO – 1.3. VINDICADO O EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) PARA O CÁLCULO DA COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – 1.4. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – FURTO QUALIFICADO – POSSÍVEL TÃO SOMENTE A VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COM VISTAS À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 2. VINDICADO O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL – CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU – CONTUMÁCIA EM DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO – REGIME MAIS GRAVOSO ADEQUADO AO CASO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A ausência de laudo pericial, por si só, não possui o condão de excluir a circunstância qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, especialmente diante do fato de que, na hipótese, a prova testemunhal obtida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inclusive quando cotejada com o interrogatório judicial do réu, demonstra além de qualquer dúvida a ocorrência da referida qualificadora.
2. Deve ser considerada neutra a circunstância judicial referente à culpabilidade do agente, quando não demonstrada qualquer extrapolação em relação à conduta ínsita ao tipo penal. Por outro lado, em caso de múltiplas condenações com trânsito em julgado, é lícita a valoração negativa do vetor referente aos antecedentes do agente, sem que se configure bis in idem diante da reincidência já reconhecida.
3. Conquanto não se possa reconhecer, em caso de furto qualificado, a incidência concomitante da causa de aumento prevista pelo art. 155, §1o, do Código Penal, é lícito ao julgador que considere o fato de o delito ter sido praticado no período noturno como uma circunstância judicial desabonadora, elevando-se, pois, a pena básica, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
4. Embora não exista critério matemático fixo à exasperação da pena-base, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu na hipótese, razão pela qual a sentença comporta correição nesse ponto.
5. A multirreincidência obsta a compensação integral entre a confissão e a reincidência, na segunda fase dosimétrica, sendo paradigmática, para fins de compensação parcial, a fração de 1/12 (um doze avos), nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo fundamento idôneo, in casu, para que se aplique fração diversa.
6. A multirreincidência e a contumácia em crimes contra o patrimônio justificam a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento de pena, com vistas à adequada repreensão do delito perpetrado.
7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013991-24.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELIAS ROBERTO DA COSTA - CPF: 012.560.451-36 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELIAS ROBERTO DA COSTA - CPF: 012.560.451-36 (APELANTE), MUNICIPIO DE GENERAL CARNEIRO - CNPJ: 03.503.612/0001-95 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DEFENSIVO
–
1. VINDICADO O DECOTE DA QUALIFICADORA REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– IMPROCEDÊNCIA – DEMAIS PROVAS QUE SUPREM A FALTA DO LAUDO PERICIAL – PRECEDENTES –
2. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RÉU
– PARCIAL PROVIMENTO – 2.1. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONFERIDA À CULPABILIDADE DO AGENTE – MEDIDA NECESSÁRIA – 2.2. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE MULTIRREINCIDENTE – 2.3. EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) PARA A COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO E A MULTIRREINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – ADEQUAÇÃO À HIPÓTESE –
RECURSO MINISTERIAL
–
1.
ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RÉU

– PARCIAL PROCEDÊNCIA – 1.1. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO RÉU – POSSIBILIDADE – MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– 1.2. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS COMINADAS EM ABSTRATO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO FIXO – 1.3. VINDICADO O EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS) PARA O CÁLCULO DA COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – 1.4. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – FURTO QUALIFICADO – POSSÍVEL TÃO SOMENTE A VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COM VISTAS À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – JURISPRUDÊNCIA DO STJ –
2.

VINDICADO O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL
– CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU – CONTUMÁCIA EM DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO – REGIME MAIS GRAVOSO ADEQUADO AO CASO –

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1.

A ausência de laudo pericial, por si só, não possui o condão de excluir a circunstância qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, especialmente diante do fato de que, na hipótese, a prova testemunhal obtida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inclusive quando cotejada com o interrogatório judicial do réu, demonstra além de qualquer dúvida a ocorrência da referida qualificadora.

2
. Deve ser considerada neutra a circunstância judicial referente à culpabilidade do agente, quando não demonstrada qualquer extrapolação em relação à conduta ínsita ao tipo penal. Por outro lado, em caso de múltiplas condenações com trânsito em julgado, é lícita a valoração negativa do vetor referente aos antecedentes do agente, sem que se configure
bis in idem
diante da reincidência já reconhecida.

3
. Conquanto não se possa reconhecer, em caso de furto qualificado, a incidência concomitante da causa de aumento prevista pelo art. 155, §1o, do Código Penal, é lícito ao julgador que considere o fato de o delito ter sido praticado no período noturno como uma circunstância judicial desabonadora, elevando-se, pois, a pena básica, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4
. Embora não exista critério matemático fixo à exasperação da pena-base, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu na hipótese, razão pela qual a sentença comporta correição nesse ponto.

5
. A multirreincidência obsta a compensação integral entre a confissão e a reincidência, na segunda fase dosimétrica, sendo paradigmática, para fins de compensação parcial, a fração de 1/12 (um doze avos), nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo fundamento idôneo,
in casu
, para que se aplique fração diversa.

6
. A multirreincidência e a contumácia em crimes contra o patrimônio justificam a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento de pena, com vistas à adequada repreensão do delito perpetrado.

7
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

ELIAS ROBERTO DA COSTA

APELADO(S): ELIAS ROBERTO DA COSTA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
ELIAS ROBERTO DA COSTA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da ação penal n. 0013991-24.2018.8.11.0004, na qual o réu foi
condenado
pela prática do delito tipificado pelo art. 155, §4o, I, do Código Penal, à reprimenda de
04 (quatro) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
.

Nas razões recursais de ID 133539286, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
vindica o
reajuste
da pena cominada ao réu, inicialmente com a valoração negativa de seus
antecedentes
na primeira fase dosimétrica, bem como por meio do emprego da
fração de 1/6
(um sexto), calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima fixadas pelo tipo penal, para o cômputo de cada circunstância judicial desfavorável.

Na segunda fase do cálculo da pena, o
Parquet
almeja o emprego da
fração de 1/12
(um doze avos) quanto à compensação parcial entre a multirreincidência e a confissão espontânea. Já na etapa derradeira, pleiteia-se a incidência da causa de aumento referente ao
repouso noturno
, na fração de 1/3 (um terço).

Por fim, o órgão ministerial reclama a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, do semiaberto para o
fechado
, ao que acrescenta o prequestionamento de toda a matéria debatida ao longo de suas razões.

A seu turno, em razões subscritas pela i. Defensoria Pública (ID 133539288), o réu requer, inicialmente, o
decote

da qualificadora referente ao

rompimento de obstáculo
, ao argumento de que tal circunstância não teria sido cabalmente comprovada nos autos.

Quanto à
dosimetria da pena
, pleiteia o
afastamento
da valoração negativa conferida ao vetor da
culpabilidade
, e,
subsidiariamente
, o emprego da fração de 1/8 (um oitavo), calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima fixadas pelo tipo penal, para o cômputo da referida circunstância.

No que refere à segunda fase dosimétrica, o réu almeja a
compensação integral
entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a circunstância agravante da multirreincidência, e,
subsidiariamente
, o emprego da
fração de 1/12
(um doze avos) em caso de compensação parcial. Por derradeiro, prequestiona toda a matéria arguida no apelo.

Em contrarrazões de ID 133539289 e ID 133539291, o réu e o
Parquet
, respectivamente, vindicam o
desprovimento
do recurso interposto pela parte contrária.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria Geral de Justiça opinou, no parecer de ID 138331193, pelo
desprovimento
do apelo interposto pelo réu e pelo
parcial provimento
do recurso ministerial, tão somente com vistas à
valoração negativa dos antecedentes
do agente, na primeira fase dosimétrica, e ao
recrudescimento do regime inicial
de cumprimento da pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas partes.

Colhe-se da incoativa ministerial que, na madrugada do dia 17 de agosto de 2018, entre as 01:30h e 02:30h, nas dependências da Creche Municipal Elvina Dias Lima, situada no município de General Carneiro/MT, o réu
ELIAS ROBERTO DA COSTA
subtraiu, em proveito próprio, mediante rompimento de obstáculo
, 01 (um) botijão de gás avaliado em R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais).

A inicial acusatória relata que, aproveitando-se da ausência de funcionários, o réu arrombou a porta dos fundos e a da cozinha, onde se apoderou do objeto acima descrito antes de empreender fuga.

Logo que as funcionárias chegaram para trabalhar pela manhã, constataram as portas arrombadas e a ausência do botijão de gás. Posteriormente, a moradora da casa localizada em frente à creche relatou a elas que havia visto, na companhia do marido, o réu sentado em frente à casa e também perambulando naquela rua, durante a madrugada, tendo também afirmado ter ouvido um barulho alto (“
provavelmente de uma porta caindo
”).

A Polícia, após ter sido cientificada do ocorrido, colheu fragmentos de impressões papilares no local do crime, os quais, ao serem confrontados com as digitais do acusado, apresentaram correspondência.

Em razão desses fatos, apresentou-se denúncia em face do réu pelo cometimento do delito tipificado no
art. 155, §4o, I, do Código Penal
.

Finda a regular instrução processual, a pretensão acusatória foi julgada
procedente
, contexto em que tanto a Defesa quanto a Acusação se insurgem indignadas, nos termos já relatados.

Passo, agora, a apreciar as teses recursais.

I.

Do decote da circunstância qualificadora referente ao rompimento de obstáculo
[recurso defensivo]

A princípio, a Defesa vindica a
exclusão
da circunstância qualificadora referente à destruição ou rompimento de obstáculo (art. 155, §4o, I, do Código Penal), ao argumento de que inexistiria comprovação idônea acerca de sua incidência na hipótese.

Analisados detidamente os autos, entendo que o pleito
não comporta provimento
.

Como se sabe, é pacífico o entendimento de que o exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é imprescindível para a apuração de infrações que deixem vestígios. E, conforme disposto no art. 171 do Código de Processo Penal, “
nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada,
os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado
”.

Por outro lado, apesar da importância conferida ao laudo pericial, é cediço que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, consoante a dicção do art. 167 do Código de Processo Penal, o que se extrai do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, enfático no sentido de que:

[...] I - Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto,
sendo

lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova a documental e a testemunhal,
desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial
.

II - No caso em exame, o eg. Tribunal constatou que
a realização da perícia para atestar o rompimento de obstáculo não foi possível
, tendo em vista que a manutenção do local a ser periciado nas condições em que se encontrava após a realização do crime, ou seja, com a porta da arrombada, colocaria em risco a segurança da propriedade a vítima e dos bens ali depositados, por tratar-se de arrombamento na porta de acesso principal
. [...].

(STJ – AgRg no REsp 1790990/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019). – Destaquei.

Ao esmiuçar o caso em apreço, verifico que, ao contrário do arguido pela Defesa, a incidência da qualificadora prevista pelo art. 155, §4o, I, do Código Penal, foi reconhecida pelo d. juízo
a quo

em conformidade com todas as provas produzidas ao longo da instrução criminal
.

Com efeito, a testemunha
Lenny Teixeira de Araújo
, diretora da Creche em que ocorreu o delito, narrou em juízo que, no dia dos fatos, foi uma das primeiras pessoas a chegar ao local, na companhia de uma das funcionárias da cozinha. Conforme
Lenny
, uma das primeiras coisas que notou foi
o arrombamento da porta da cozinha
, o que a motivou, de pronto, a telefonar para a Polícia.

Em sua oitiva, referida testemunha ainda explicou que a despensa do estabelecimento era anexa à cozinha, bastando apenas a invasão desta última para que se obtivesse acesso aos bens guardados no local. Ao se recordar dos fatos, narrou expressamente que “
a gente chegou aqui na Creche e estava tudo aberto... a porta da cozinha, as coisas mexidas... ele inclusive tinha mexido nas coisas da geladeira, também
”.

Inquirida especificamente a esse respeito,
Lenny
esclareceu que a porta da cozinha era antiga, de madeira, e havia sido violada principalmente na fechadura, a qual fora quebrada pelo agente.

Conforme
Lenny
, “
a pessoa que arrombou a porta quebrou a fechadura, então não tinha como a porta ficar fechada novamente, porque amassou, né, o ferro da fechadura... então quando a gente chegou, a porta já estava aberta, já dava para ver que estava aberta”
(oitiva registrada no ID 133539277).

Ao ser interrogado em juízo, por sua vez,
ELIAS
confessou
a prática delitiva, alegando que, na data, estava sob o efeito de bebida alcoólica e entorpecentes, não se recordando, no momento da audiência, se teria perpetrado algum dano contra a porta da cozinha com vistas à prática do delito. Consoante alegado por
ELIAS
, “
eu não sei, não... eu só sei que eu entrei... eu não sei explicar os detalhes”
(interrogatório registrado no ID 133539277).

Apesar de
ELIAS
ter aduzido não se recordar da forma como praticou o crime, o relato de
Lenny
foi corroborado, em juízo, pelo testemunho de
Luiz Carlos Arrais de Carvalho
, investigador de polícia.

Ao ser ouvido em juízo,
Luiz
narrou que estava de plantão quando, por volta das 06:00h da manhã, recebeu a comunicação do que havia acontecido na Creche. Ao dirigir-se ao estabelecimento, cuidou da preservação do local, tendo posteriormente telefonado ao perito alocado em Barra do Garças/MT, e ao Delegado de Polícia.

Ato contínuo, o policial conversou com as pessoas das redondezas, colhendo informações sobre o ocorrido, tendo inclusive ouvido de uma delas que teria sido
audível
o som do arrombamento da porta, naquela madrugada.

Dessa forma, em que pese não tenha sido firmado auto de constatação pelos agentes policiais, com vistas à documentação do arrombamento perpetrado, entendo que
a prova testemunhal foi capaz de satisfatoriamente supri-lo
, inexistindo dúvida razoável acerca do ocorrido, não tendo sequer o réu, em audiência, apresentado narrativa diversa.

Rejeito
, nesses termos, o pleito recursal pela exclusão da qualificadora tipificada pelo art. 155, §4o, I, do Código Penal.

II.

Do reajuste da pena do réu
[recursos defensivo e ministerial]

Tanto a Defesa quanto a Acusação postulam o redimensionamento da pena do réu, ainda que em sentidos diametralmente opostos.

Quanto à
primeira fase dosimétrica
, o
Parquet
almeja a valoração negativa dos
antecedentes
do réu, bem como o emprego da fração de
1/6 (um sexto)
para o cômputo de cada circunstância judicial negativa, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas pelo tipo penal.

A Defesa, a seu turno, pleiteia o afastamento da circunstância judicial referente à
culpabilidade
do réu, e,
subsidiariamente
, a aplicação da fração de
1/8 (um oitavo)
para o cômputo de cada circunstância judicial negativa, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas pelo tipo penal.

Nesse ponto, entendo que
o pleito ministerial comporta parcial provimento, devendo ser inteiramente acolhido, por sua vez, o pedido defensivo
.

A princípio, é certo que
ELIAS
ostenta 05 (cinco) condenações criminais com trânsito em julgado referentes a fatos ocorridos antes do furto apreciado nos presentes autos. E, como é cediço, “
a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência,
não caracteriza
bis in idem
, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda
” (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021). – Grifei.

Dessa forma, acolho o pleito ministerial exclusivamente nesse ponto, para reconhecer como
desabonador
o vetor referente aos antecedentes do réu, utilizando-me, para tanto, de apenas uma das condenações criminais de
ELIAS
(a saber: aquela prolatada na ação penal n. 0007573-05.2008.8.11.0042).

Deve ser acolhido, n’outro giro, o pleito defensivo com vistas ao afastamento da valoração negativa conferida à circunstância referente à
culpabilidade
do réu, uma vez que, por força do
Enunciado Orientativo n. 15
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte, “
as elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime

não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
”. – Destaquei.

Na hipótese, o
Parquet
não logrou êxito em demonstrar que o réu tenha agido com culpabilidade exacerbada, a superar o previsto no bojo do próprio tipo penal, uma vez que o local em que foi perpetrado o delito – uma creche – não constitui, por si só, circunstância apta a elevar a pena-base do agente, não servindo, por conseguinte, como fundamentação idônea a esse fim.

Deve ser reformada a sentença, portanto, para que se considere
neutra
a
culpabilidade
do réu.

Em tempo, verifico, ainda, que o
MINISTÉRIO PÚBLICO
formulou, em suas razões recursais, pedido pelo reconhecimento da majorante do
repouso noturno
, prevista pelo art. 155, §1o, do Código Penal.

Trata-se de pleito que
não comporta provimento
, uma vez que
o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão no julgamento dos Recursos Especiais 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007 (Tema 1.087), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:

“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno)
não incide
no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Tema 1.087

– ex vi
STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022. – Destaquei.

No entanto, deve-se observar que o referido precedente foi firmado não apenas em atenção à disposição topológica dos artigos no Código Penal, mas, principalmente, em face da busca pela
proporcionalidade das penas
.

É por esse motivo que houve expressa previsão à possibilidade de, caso o fato de o delito ter sido cometido no período noturno efetivamente demonstrar maior censurabilidade da conduta ilícita, tal peculiaridade ser valorada
a título de circunstância judicial negativa, e, portanto, apta a exasperar a pena basilar
. Veja-se:

“[...] é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras,
se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida,
podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade
. Esse proceder possibilitaria
calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto
”.

(REsp n. 1.888.756/SP, voto do relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). – Destaquei.

Nessa ordem de ideias, entendo que, consideradas as particularidades do caso, conquanto não seja possível o emprego do disposto no art. 155, §1o, do Código Penal a título de majorante, o fato de o delito ter sido praticado durante a madrugada
é apto a conferir valoração negativa à circunstância judicial referente às circunstâncias do delito e, consequentemente, dar azo à exasperação da pena-base do réu
.

Por conseguinte, reputo
desfavoráveis
ao increpado as circunstâncias judiciais referentes aos seus
antecedentes
e às
circunstâncias
do delito, mantendo
neutra
sua
culpabilidade
.

Por outro lado, não comporta acolhimento o pleito ministerial pelo emprego,
para exasperação da pena-base,
da fração de 1/6 (um sexto), calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente
previstas para o tipo penal.

Isso porque, como se sabe,
inexiste critério matemático fixo ao cálculo da pena-base
, consoante entendimento pacificado no âmbito desta eg. Corte estadual,
in verbis
:

Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. DJE n.o 9998, de 11/04/2017). – Destaquei.

Ressalta-se, oportunamente, a
inexistência
de direito subjetivo do réu ao emprego de uma ou outra fração, devendo sempre ser observadas as circunstâncias fáticas postas
sub judice.
Consequentemente, também inexiste
prerrogativa
do órgão acusatório de demandar o emprego de um ou outro parâmetro, em detrimento do poder decisório conferido ao julgador, balizado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre de maneira fundamentada.

Nesse sentido:

[...]
A complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única
fração
de aumento para cada circunstância judicial
, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que “
o réu não tem direito subjetivo à utilização das
frações
de 1/6 sobre a
pena-base, 1/8
do
intervalo
entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena
” [...].

(HC n. 596.233/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). – Destaquei.

Apesar da inexistência de critério fixo, no entanto, é certo que devem ser respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, após analisar o édito condenatório, concluo que
não ocorreu
in casu
.

Ao perscrutar detidamente a sentença, verifico que o d. juízo
a quo
, ao exasperar a pena-base do réu, após valorar uma única circunstância judicial negativa – a culpabilidade – agravou a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, ou seja,
em metade
, à míngua de fundamento que justificasse tão gravoso aumento.

Nesse diapasão, ao afastar a valoração negativa conferida à culpabilidade do agente, considerando desabonadores tão somente seus antecedentes e as circunstâncias do delito, emprego a fração de
1/6 (um sexto)
, calculada sobre a pena mínima prevista em abstrato, para
fixar
a novel pena-base de
ELIAS
em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Em continuidade, a Defesa vindica, na segunda fase, a
compensação integral
entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea, e,
subsidiariamente
, o emprego da
fração paradigmática de 1/12
(um doze-avos) para cômputo da compensação parcial, pleito
partilhado pelo
Parquet
, que também o formula em suas razões recursais.

De proêmio, consigno a
impossibilidade
de se compensar integralmente a confissão espontânea com a agravante da reincidência, uma vez que se trata,
in casu
, de agente multirreincidente, com 04 (quatro) condenações criminais a serem consideradas nessa etapa do cálculo dosimétrico.

E, a teor do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 585, “
nos casos de multirreincidência,
deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal
, sendo admissível a sua
compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
”. – Destaquei.

Rejeito
, portanto, o pleito defensivo pela compensação integral entre ambas as circunstâncias.

Por outro lado, ao compulsar o édito condenatório, verifico que o d. juízo
a quo
, ao reconhecer a prevalência da multirreincidência sobre a confissão espontânea, meramente agravou a pena em 01 (um) ano, em
ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

Afinal, é remansoso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que reputa recomendável a aplicação da fração de 1/12 (um doze avos) com vistas à compensação parcial entre a confissão espontânea e a multirreincidência, inexistindo fundamentos idôneos,
in casu
, que justifiquem a aplicação de fração diversa.

Dessa forma,
acolho
o pleito comum para
reformar
a sentença neste ponto e, ao reconhecer a
compensação parcial
entre as circunstâncias em comento, utilizar a
fração de 1/12
(um doze avos), conforme orientação da Corte Superior (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Fixo, nesses termos, a pena intermediária do réu em
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno
definitiva
a pena de
ELIAS
em
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias

de reclusão.

Em obediência aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, e inexistindo pedido nesse sentido,
mantenho
inalterada a pena de multa estabelecida em 10 (dez) dias-multa pelo d. juízo
a quo
, unitariamente fixados no mínimo valor legal.

III.

Do pleito pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena
[recurso ministerial]

Por fim, em suas razões recursais, o
Parquet
vindica a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do semiaberto para o
fechado
, ao argumento de que a reincidência do agente e as particularidades do caso justificariam a reprimenda mais severa.

Analisados detidamente os autos, concluo que o pleito
merece prosperar
.

Embora a pena do réu tenha se quedado no patamar de
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, é certo que
duas circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis
(
antecedentes
e
circunstâncias
), devendo ainda ser observada a
multirreincidência específica
do agente, aparentemente contumaz em delitos contra o patrimônio.

Ao consultar o Atestado de Pena de
ELIAS
, disponível por meio do SEEU [Sistema Eletrônico de Execução Unificado], verifico que, dentre as condenações criminais que já transitaram em julgado, incluem-se duas ocorrências de
furto qualificado
(0000909-96.2013.8.11.0004 e 0007528-13.2011.8.11.0004) e uma de
roubo
(0001017-21.2007.8.11.0042), sendo ainda de se ressaltar que, em
11/10/2020
, ou seja,
após
o cometimento do furto simples em apreço nos presentes autos,
ELIAS
incorreu em nova prática delitiva (
furto simples praticado durante o repouso noturno
), pela qual já restou condenado, com trânsito em julgado em 09/12/2020 (1003202-75.2020.8.11.0004).

Em situações correlatas, esta eg. Corte estadual tem decidido pela aplicação do regime inicial mais gravoso. Veja-se:

[...] 3 - Nos moldes dos arts. 59 e 33, §§ 2.o e 3.o, do CP,
a existência circunstância judicial desfavorável (antecedentes criminais) e a reincidência especifica, autorizam e justificam o regime prisional mais severo, in casu, o fechado
.

(N.U 1000390-68.2022.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022). – Destaquei.

Nesses termos, portanto,
acolho
o pleito ministerial e
reformo
a sentença para fixar o regime inicial
fechado
para cumprimento de pena.

IV.

Do prequestionamento

Com relação aos dispositivos legais prequestionados tanto pelo órgão ministerial quanto pela Defensoria Pública, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias, destaco que, muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, todos os artigos relacionados com as teses sustentadas no recursos apreciados foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

V.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
ELIAS ROBERTO DA COSTA
, tão somente para valorar negativamente as circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes do réu e às circunstâncias do delito; considerar neutra a circunstância judicial concernente à culpabilidade do agente; modificar o critério utilizado pelo d. juízo
a quo
para a exasperação da pena-base e para a compensação parcial entre a confissão espontânea e a reincidência; e alterar o regime inicial de cumprimento de pena, vindo, por conseguinte, a
redimensionar
a pena privativa de liberdade de
ELIAS
para
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
̧ em regime inicial
fechado
,
mantendo inalterados todos os demais termos da sentença prolatada pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT na ação penal n. 0013991-24.2018.8.11.0004.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022