Tribunal: TJMT
Processo: 1020940-54.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE COM DÉBITO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – ATO ABUSIVO E ILEGAL – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1- Configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a apreensão de mercadoria de contribuinte pendente na conta corrente fiscal da Fazenda Estadual, sendo de rigor autorizar o tráfego interestadual, a teor do art. 5o, XV, da CF, em especial porque o produto está acompanhado de nota fiscal idônea.
2- A apreensão das mercadorias teve por objetivo compelir o contribuinte ao pagamento de débito fiscal, configurando-se, portanto, ato ilegal.
3- A Fazenda Pública dispõe de legislação específica, no sentido de fazer a cobrança de seus créditos, não justificando, portanto, a apreensão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020940-54.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), ANDRE BELLANDI - CPF: 810.887.951-53 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE COM DÉBITO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – ATO ABUSIVO E ILEGAL – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a apreensão de mercadoria de contribuinte pendente na conta corrente fiscal da Fazenda Estadual, sendo de rigor autorizar o tráfego interestadual, a teor do art. 5o, XV, da CF, em especial porque o produto está acompanhado de nota fiscal idônea.

2- A apreensão das mercadorias teve por objetivo compelir o contribuinte ao pagamento de débito fiscal, configurando-se, portanto, ato ilegal.

3- A Fazenda Pública dispõe de legislação específica, no sentido de fazer a cobrança de seus créditos, não justificando, portanto, a apreensão.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão liminar proferida pelo Juízo da 2
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, nos autos do mandado de segurança n.o 1036287-04.2021.8.11.0041, impetrado por
ANDRÉ BELLANDI,
deferiu o pedido liminar para determinar a liberação das mercadorias constantes da NFe 2201.

Suscita a parte agravante a ilegitimidade passiva do agente de tributos estaduais, dado que a mercadoria encontra-se sob custódia da Receita Federal (SISCOMEX).

Alega a inadequação do mandado de segurança para o fim pretendido pelo impetrante,

“que almeja que a autoridade tributária se abstenha, genericamente, de aplicar a legislação vigente a quaisquer atos futuros, buscando, em verdade, um salvo-conduto que lhe garanta à livre circulação de mercadorias, sem qualquer tipo de fiscalização ou incidência de ICMS”.

Afirma, em síntese,

“que o
fumus boni iuris
está presente na manifesta ofensa ao regulamento do ICMS, bem como ao convênio 75/91, que dispõe sobre a concessão de redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias que especifica, sendo que o impetrante/agravado, enquanto pessoa física, não possui direito ao benefício fiscal previsto na legislação tributária (RICMS e Convênio 75/91)”.

Realça, por fim,

“que o
periculum in mora
também é evidente, pois está sendo compelido a suportar obrigação de fazer (liberação de mercadoria), bem como sonegação de tributo (aplicação indevida de redução da base de cálculo) ao arrepio da legislação tributária”.

Forte nesses argumentos, requer (ID. 110009030):

“c) Seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

d) Seja intimada a parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

e) No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida”.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, consoante decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, no ID. 120356978.

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões no ID. 121740950.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso, conforme parecer de ID. 128165199,
in verbis
:

“Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela, que o
Estado de Mato Grosso
maneja contra a r. decisão prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital nos autos do
mandado de segurança
n.o 1036287-04.2021.8.11.0041, impetrado por
André Bellandi
, a qual liminarmente ordenou a liberação das mercadorias constantes na NFe 2201.

Inconformado, alega, preliminarmente: (I) ilegitimidade passiva do agente de tributos estaduais, uma vez que a mercadoria está apreendida na Receita Federal (SISCOMEX); (II) a inadequação da via eleita tendo em vista
“a impossibilidade de segurança para atos futuros e incertos”
. No mérito, requer a reforma da decisão agravada, pois teria violado o Regulamento do ICMS e o Convênio 75/91.

O pedido liminar foi indeferido (ID n.o 120356978).

As contrarrazões são pelo desprovimento do Agravo – ID n.o 121740950.

Primeiramente, o Estado aviou preliminar de ilegitimidade passiva do agente de tributos estaduais alegando que a mercadoria está apreendida na Receita Federal (SISCOMEX). Contudo, a demanda versa sobre exigência de ICMS mediante apreensão de mercadoria.

O argumento da
“a impossibilidade de segurança para atos futuros e incertos”
não comporta acolhimento, pois a impetração baseia-se em caso concreto e presente.

Entendo que o recurso não se sustenta..

Cumpre esclarecer que o Agravado ajuizou ação célere e documental, cujo requisito mínimo é que o direito violado seja “líquido e certo” (artigo 1o da Lei no 12.016/09), isto é, comprovado de plano.

Consoante o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, na obra
Mandado de Segurança e Ações Constitucionais
, 32a ed., 2009, p. 34.:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo a segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei exige direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não e líquido, nem certo, para fins de segurança.”

Ora, a liminar combatida diz o seguinte:

“(...) No caso dos autos, a relevância dos fundamentos da impetração restou demonstrada, não só pelas alegações contidas na petição inicial, como também, pelos documentos a ela acostados. Não obstante seja dever funcional do Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Acrescido a isso, buscar o recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

(...)

É importante destacar que na situação em análise, o responsável tributário pela mercadoria é identificável e conhecido, tendo o Fisco o aparato próprio para fazer cumprir a exação fiscal, autuando o infrator, lavrando o termo próprio, buscando os caminhos subsequentes no sentido do cumprimento da obrigação fiscal. Com a lavratura do auto de infração, como na espécie, resta constituído o crédito fiscal, tendo o fisco credor os meios administrativos e legais necessários para cobrar o suposto crédito. Findo o processo administrativo, poderá o Fisco lançar o crédito tributário inserindo-o na dívida ativa para cobrança, não podendo valer-se da apreensão para coagir a Impetrante a recolher o tributo (...).” (Decisão extraída dos autos originários – mandado de segurança).

No caso, sobrelevo que, diante dos autos, a decisão concessiva da liminar restou bem fundamentada. Além disso, como bem pontuado pelo douto Relator:
“não é suficiente a tanto a mera alegação genérica de que o Estado está sendo compelido a liberar mercadoria e a suportar aplicação indevida de redução da base de cálculo,
máxime se considerado que o impetrante/agravado procedeu ao depósito em juízo da quantia controvertida, relativa à diferença entre o valor recolhido a título de ICMS na importação de peças de aeronave e o valor do ICMS integral, consoante verificado em consulta aos autos de origem.
”
- grifo nosso.

Com essas considerações, manifesto-me pelo
conhecimento
do recurso interposto e, no mérito, pelo seu
desprovimento
”.

É o relatório.

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, nos autos do mandado de segurança n.o 1036287-04.2021.8.11.0041, impetrado por
ANDRÉ BELLANDI,
que deferiu a tutela provisória de urgência, nos seguintes termos (ID. 6918933 dos autos de origem):

“ Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
André Bellandi
, com supedâneo na Lei 12.016/09, e artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal, contra ato do
Agente de Tributos Estaduais
, buscando a concessão da liminar para que sejam imediatamente liberadas as mercadorias contidas nas notas fiscais anexas.

Alega o Impetrante que a administração fazendária indicou, para a aplicação da penalidade, o fato do contribuinte destinatário ter descumprido obrigação principal. Desta feita, apreendeu as mercadorias e condicionou a sua liberação ao pagamento de tributos.

Desse modo, alega o Impetrante que a manutenção da apreensão do veículo é ilegal e que fere o seu direito líquido e certo.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

A Lei do Mandado de Segurança exige o preenchimento de determinados requisitos para o seu deferimento, ou seja, que os fundamentos da impetração sejam relevantes e que a medida se torne ineficaz na hipótese de concessão da segurança ao final da ação.

No caso dos autos, a relevância dos fundamentos da impetração restou demonstrada, não só pelas alegações contidas na petição inicial, como também, pelos documentos a ela acostados.

Não obstante seja dever funcional do Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Acrescido a isso, buscar o recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, ensina Roque Antônio Carazza, em sua obra ICMS, Malheiros, 16a ed., 2012, p. 698, que:

"É muito comum o Fisco, objetivando o recebimento de ICMS e multas devidos pelo contribuinte, apreender a mercadoria considerada em situação irregular (v.g., desacompanhada da competente nota fiscal).

Tal prática, todavia, é abusiva.

De fato, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas a assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

As questões tributário-penais existentes deverão ser resolvidas no procedimento administrativo ou no processo judicial adequado.

Em suma, é injurídica a retenção da mercadoria apreendida para forçar o recolhimento do tributo ou da multa. Nesse sentido, diga-se de passagem, a Súmula 323 do Pretório Excelso e a jurisprudência unânime do TJSP.”

Nesse mesmo sentido, trago à baila, jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, confira:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS – EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL – ERRO CORRIGIDO – ATO ILEGAL – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS –
LIBERAÇÃO
– REFORMA DO ATO JUDICIAL RECORRIDO – PROVIMENTO. Retificada a documentação necessária para seu transporte, a apreensão das
mercadorias
, torna-se ilegal. Realizada a autuação da empresa, não se justifica a retenção das
mercadorias
. (N.U 1009956-11.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2021, Publicado no DJE 24/08/2021)

É importante destacar que na situação em análise, o responsável tributário pela mercadoria é identificável e conhecido, tendo o Fisco o aparato próprio para fazer cumprir a exação fiscal, autuando o infrator, lavrando o termo próprio, buscando os caminhos subsequentes no sentido do cumprimento da obrigação fiscal. Com a lavratura do auto de infração, como na espécie, resta constituído o crédito fiscal, tendo o fisco credor os meios administrativos e legais necessários para cobrar o suposto crédito. Findo o processo administrativo, poderá o Fisco lançar o crédito tributário inserindo-o na dívida ativa para cobrança, não podendo valer-se da apreensão para coagir a Impetrante a recolher o tributo.

Dessa forma, entendo presentes e verificados os dois requisitos exigidos para a concessão da liminar.

Com esses fundamentos,
CONCEDO A LIMINAR
para o fim de determinar ao Impetrado a liberação das mercadorias do Impetrante, constantes na NFe 2201 (Id.68245430) (...)”.

A matéria que se discute no
mandamus
como ilegal e abusiva relaciona-se à apreensão de mercadorias constantes da NFe 2201 (ID. 68285430- feito originário).

Como se sabe, a apreensão de mercadorias pelo Agente Fiscal não é de todo ilegal. O ordenamento jurídico admite essa prerrogativa como exceção à regra, pois é de rigor aquela insculpida no art. 5o, XV, da Constituição Federal.

Com efeito, é permitido ao agente fiscal se utilizar do poder de polícia quando a mercadoria provém de contrabando ou quando houver a estrita necessidade de comprovação de evidente irregularidade fiscal, tais como: (I) falta de exibição ao Fisco de elementos necessários à comprovação do preço do produto, aí incluídos os casos de perda e extravio de livros ou documentos fiscais, (II) a declaração nas notas fiscais de valores notoriamente inferiores ao preço corrente da mercadoria ou do serviço, (III) a divergência entre as diversas vias do documento fiscal, (IV) assim como outras hipóteses que deem margem à inidoneidade do documento, pois estas situações podem gerar repercussão tributária no recolhimento do ICMS, tanto no estabelecimento emitente como no adquirente.

Vale ressaltar, outrossim, que a exceção à regra constitucional de livre trânsito também está prevista na Constituição do Estado de Mato Grosso, notadamente no § 5o, do artigo 150, cujo teor é no sentido de ser possível limitar o tráfego de bens, desde que a mercadoria esteja desacompanhada de documentação fiscal ou acompanhada de nota fiscal inidônea. Somente nessas hipóteses é licita a retenção da mercadoria até a comprovação da legitimidade de sua posse e da regularidade fiscal.

No caso dos autos, o motivo da apreensão das mercadorias da parte recorrida (ID. 68265510- feito originário) aponta que:

“
O Interessado não foi localizado na lista de empresas cadastradas pelo Comando da Aeronáutica através do ato COTEPE/ICMS 67/19. A não ser que comprove a publicação do beneficio, conforme paragrafo 5o e 6o do art. 29 do anexo V do RICMS/MT,
devera proceder ao recolhimento integral do ICMS ANF-e deverá refletir a operação de recolhimento integral”

[Destaquei].

Pelo que se vê,
busca a Fazenda Pública o recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, o que constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa
, em afronta ao texto inserto no verbete 323, da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Com efeito, o STF tem decidido, monocraticamente, que a apreensão de mercadorias, com vistas a obrigar o pagamento de impostos, revela-se ilegal. Veja-se:

(...) Consta do acórdão recorrido: “Consoante se depreende, a retenção das mercadorias nos casos em que estas se encontrem em situação irregular, somente se dará “...para fins de averiguação...”. Neste azo,
não há como se justificar a apreensão indiscriminada e prolongada de mercadorias, mesmo se o ato for esteado em possível inadimplência tributária. Com efeito, o tempo permitido para a retenção do produto deve limitar-se tão somente ao lapso temporal necessário para que a autoridade fiscal proceda à verificação da origem, do destino e da verossimilhança entre a mercadoria transportada e a descrição contida na nota fiscal, e, se for constatada qualquer irregularidade, ser lavrado o auto de infração.
(...). Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4o, II, “a”, do CPC). Publique-se. Brasília, 28 de março de 2014. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (ARE 760084, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/03/2014, publicado em Processo Eletrônico DJe-066 divulg 02/04/2014 public 03/04/2014)

[Destaquei].

Em igual sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ICMS – ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO COM VISTAS A RECOLHEMIMENTO ANTECIPADO DE TRIBUTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. A apreensão de mercadorias, devidamente acompanhada de nota fiscal idônea, é admitida com vistas à comprovação da infração e à apuração da irregularidade. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem.
Configura-se ato ilegal e abusivo vincular a apreensão de mercadorias ao pagamento de impostos, conforme a Súmula no 323 do STF.
(ReeNec 21306/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2017, Publicado no DJE 11/05/2017)
[Destaquei].

Assim, se há ou não alguma pendência na conta corrente fiscal, deve o Fisco, antes de tudo, pautar-se nos princípios basilares da Administração Pública, bem como no artigo 37, da Constituição Federal e, nessa esfera procedimental, interpor medida hábil, seja administrativa ou judicial, a fim de exigir o valor que entende devido, ao passo que a apreensão para este único mister configura atitude confiscatória.

Diante do exposto, mostra-se claro que o agente do Estado infringiu a regra constitucional do livre trânsito interestadual, de modo que a apreensão configurou verdadeira autotutela, postura inadmissível e que deve ser rechaçada.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
E
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022