Tribunal: TJMT
Processo: 1048940-72.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZERCOMBINADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E PEDIDOS E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA QUE A RÉ AUTORIZE O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO (MEDICAMENTO IRINOTECANO (CAMPTOSAR) E AVASTIN (BEVACIZUMABE)) – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - DANO MORAL – NÃO INCIDÊNCIA - NEGATIVA DE COBERTURA AMPARADA EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO (ART. 188 DO CPC) – CLÁUSULA CONTRATUAL – DÚVIDA RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Relator Des. Sebastião Barbosa Farias; Redator designado Des. Sebastião de Moraes Filho.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).
2. Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não está excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.
3. A conduta da ré foi embasada em cláusula contratual, ao passo que a obrigatoriedade da cobertura somente foi reconhecida em razão da interpretação jurisprudencial no sentido de que a referida cláusula é abusiva.
4. Nesse contexto, o inadimplemento contratual decorreu de dúvida razoável acerca do cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em dano moral, até porque não foi produzida prova de que a apelante tenha experimentado transtorno, angústia ou abalo emocional ou psíquico significativo, a ponto de atingir sua esfera subjetiva.
5. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1048940-72.2020.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Fornecimento de medicamentos]

RELATOR:
EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[LUIS PAULO LUCENA BORGES - CPF: 733.097.961-91 (APELADO), CAIO HENRIQUE GALESSO SEROR - CPF: 046.602.321-90 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO EM DANO MORAL, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO), ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO), 3a VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA) E 4a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), VENCIDO O RELATOR, QUE VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZERCOMBINADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E PEDIDOS E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA QUE A RÉ AUTORIZE O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO (MEDICAMENTO IRINOTECANO (CAMPTOSAR) E AVASTIN (BEVACIZUMABE)) – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - DANO MORAL – NÃO INCIDÊNCIA - NEGATIVA DE COBERTURA AMPARADA EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO (ART. 188 DO CPC) – CLÁUSULA CONTRATUAL – DÚVIDA RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Relator Des. Sebastião Barbosa Farias; Redator designado Des. Sebastião de Moraes Filho.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

2. Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não está excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

3. A conduta da ré foi embasada em cláusula contratual, ao passo que a obrigatoriedade da cobertura somente foi reconhecida em razão da interpretação jurisprudencial no sentido de que a referida cláusula é abusiva.

4. Nesse contexto, o inadimplemento contratual decorreu de dúvida razoável acerca do cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em dano moral, até porque não foi produzida prova de que a apelante tenha experimentado transtorno, angústia ou abalo emocional ou psíquico significativo, a ponto de atingir sua esfera subjetiva.

5. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer combinada com Pedido de Indenização a Título de Danos Morais e Pedidos e Tutela Provisória de Urgência Antecipada” n.o
1048940-72.2020.8.11.0041,
movida pelo ora apelado
LUIS PAULO LUCENA BORGES
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, confirmando a liminar deferida, reconhecendo a obrigação da ré no fornecimento da medicação pleiteada na inicial; condenando a ré ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais, corrigidos a partir da sentença pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; bem como ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrado em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em síntese, a apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo acerca da legalidade da não cobertura dos medicamentos solicitados, ante a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que decidiu pela taxatividade do rol da ANS.

Cita que “
na clausula de Cobertura Contratual, o medicamento denominado de Irinotecano (Camptosar) e Avastin (Bevacizumabe) não possui cobertura contratual para a sua autorização, haja vista que os mesmos não estão previstos expressamente nas diretrizes do Rol de Procedimentos da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar, [...] razão pela qual não há que se falar na sua obrigatoriedade de cobertura
” (id. 126525331 - Pág. 6).

Cita que “o medicamento coberto para câncer de cabeça/cérebro é o Metotrexato, sem especificação de fase de doença, porém não há previsão no rol da ANS para o medicamento denominado Irinotecano (Camptosar) e Avastin (Bevacizumabe)” (id. 126525331 - Pág. 10).

Desse modo, argumenta a apelante que “
há sim comprovação de que a apelada não preencheu o requisito das diretrizes do rol não prevendo o medicamento solicitado, motivo que justificou a negativa do fornecimento
” (id. 126525331 - Pág. 11).

No que tange ao rol da ANS, menciona que tal autarquia “
tem a função de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, e através de suas Resoluções que ficam delimitadas as hipóteses de cobertura obrigatória desses planos
” (id. 126525331 - Pág. 15), não podendo simplesmente presumir que o que não está excluído está incluído.

Ainda, expõe que “
que o usuário do plano de saúde poderia utilizar se de vários outros medicamentos que estão disponíveis para o seu caso
” (id. 126525331 - Pág. 16), não tendo comprovado a apelada que tentou utilizar os medicamentos previstos no DUT 64 da ANS, ou se os mesmos foram ineficazes, inefetivos ou inseguros.

Diante do exposto, aponta que “
os medicamentos Irinotecano (Camptosar) e Avastin (Bevacizumabe), no caso em questão, foram solicitados para tratamento de Glioblastoma, ou seja, fora da indicação da bula do medicamento, portanto, considerada off label
” (id. 126525331 - Pág. 20).

Por fim, cita a apelante que “
os pedidos aduzidos na exordial visando compelir a apelante a responsabilizar-se pelo custeio do medicamento indicado pelo médico assistente, não podem receber o prestígio do judiciário, haja vista que não possui obrigação de cobrir medicamentos que não constam expressamente no rol de coberturas mínimas obrigatórias editado pela agência nacional de saúde
”.

Acerca dos danos morais, manifesta a apelante que a negativa foi baseada em clausula contratual, na legislação em regência e nas recentes jurisprudências; bem como que a recusa não foi das mais traumáticas, até mesmo porque o apelado possui outro medicamento com previsão no rol para tratamento de câncer na cabeça/cérebro, pugnando pelo afastamento da condenação ou, ao menos, redução do valor arbitrado.

O apelado, por sua vez, defendo haver abusividade praticada pela apelante, aduz que “
se os médicos que acompanham o tratamento do Recorrido optaram por realizar a terapia com os medicamentos Bevacizumabe (Avastin) e Irinotecano (Camptosar), descabe à operadora de plano de saúde interferir na escolha do profissional
” (id. 126525336 - Pág. 4).

Ainda, menciona que, ao contrário do alegado pela apelante, já havia tentado o tratamento com outros medicamentos (Temozolomida) e realizado três cirurgias para retirada do tumor, bem como tratamento com Radioterapia. Contudo, tudo foi ineficiente para impedir o avanço da doença.

Cita que “
em que pese não conste das bulas dos medicamentos a utilização específica para o tratamento de Glioblastoma, existe evidência científica da efetividade no tratamento, reconhecida pela Sociedade Brasileira de Oncologia
”.

Desse modo, considerando restar o “
entendimento pacificado na jurisprudência de que o medicamento “off label” pode ser utilizado caso haja recomendação médica, em situações excepcionais, e deve ser custeado pelo plano de saúde, a conduta da apelante de recursar o fornecimento dos fármacos foi ilícita
” (id. 126525336 - Pág. 8).

No que tange aos danos morais, defende que “
no caso em tela, restam configurados todos os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: conduta, dano e nexo causal. A conduta foi a omissão no fornecimento dos medicamentos quimioterápicos recomendados pelos médicos assistentes do Apelado. O dano foi a ausência de tratamento adequado, que implicou no agravamento da doença, e o nexo causal é justamente o agravamento da doença (resultando na morte) ter sido causado pela demora no tratamento adequado
” (id. 126525336 - Pág. 13), requerendo seja o recurso julgado improvido, mantendo-se a decisão do Juízo
a quo
nos exatos termos em que foi prolatada.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR):

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer combinada com Pedido de Indenização a Título de Dano Morais e Pedidos e Tutela Provisória de Urgência Antecipada” n.o 1048940-72.2020.8.11.0041, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, confirmando a liminar deferida, reconhecendo a obrigação da ré no fornecimento da medicação pleiteada na inicial; condenando a ré ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais, corrigidos a partir da sentença pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; bem como ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrado em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o autor mantém relação jurídica com a ré desde 1.o de dezembro de 2011, “
tendo contratado o plano Unimed Premium - Empresarial - Enfermaria, sob o registro de no 056.6247.000083.80-9
” (id. 126526710 - Pág. 2).

Aduz que foi diagnosticado com um raro tipo de câncer no cérebro de alto grau, qual seja, Glioblastoma Multiforme (CID 10: C71.9).

Em busca de tratamento a fim de prolongar sua expectativa de vida e melhorar a qualidade desta, menciona que realizou tratamento com a medicação Temozolomida (Temodal, realizado 03 (três) cirurgias para a retirada de partes do tumor, em curto espaço de tempo; bem como tratamento de radioterapia.

Contudo, chegou a um estágio do tratamento em que os medicamentos que estavam sendo utilizados não estão mais estavam conseguindo impedir o avanço da doença, de forma que vem sendo acometido com severas dores de cabeça em decorrência da evolução de seu quadro clínico (aumento do tumor).

Diante do exposto, os médicos que o acompanham recomendaram a utilização de dois medicamentos quimioterápicos, quais sejam, Bevacizumabe (Avastin), registrado na ANVISA sob o no 101000637, e Irinotecano (Camptosar), registrado na ANVISA sob o no 1211004340012, conforme declarações feitas pelo seu oncologista, dr. Alexandre Lima Marques, e seu neurologista, dr. Mário Moraes.

No entanto, não obstante o oncologista responsável pelo tratamento do autor ter realizado o pedido dos medicamentos diretamente para a operadora do plano de saúde em 21 de setembro de 2020, teve seu pedido negado, alegando a ré que se tratam de medicamentos
off label
, ou seja, que não constam nas bulas como indicados para tratamento da doença do autor.

Diante da negativa da Unimed Cuiabá, considerando a urgência do tratamento prescrito, ingressou o autor com a presente demanda a fim de que seja a ré compelida a custear o tratamento quimioterápico com os medicamentos Bevacizumabe (Avastin) e Irinotecano (Camptosar); bem como condenada ao pagamento de danos morais.

Sentenciando o feito, considerando que “
quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico
” (id. 126525329 - Pág. 3) e “
considerando que a doença e o tratamento em questão estão agasalhados pelo plano contratado
”, julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na exordial, eis que uso
off label
do medicamento não pode servir de justificativa para a recusa de cobertura.

A apelante, Unimed Cuiabá, requer a reforma da sentença argumentando que o tratamento solicitado para o presente caso possui cunho experimental (
off label
), uma vez que não é o indicado para o acometido pelo apelado, não possuindo cobertura contratual para a sua autorização, haja vista que os mesmos não estão previstos expressamente nas diretrizes do Rol de Procedimentos da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar. Defende ainda a inexistência de danos no caso em apreço, pugnando seja afastada a condenação ao pagamento de danos morais ou, ao menos, a redução do
quantum
arbitrado.

Contudo, compulsando os autos e analisando detidamente os documentos juntados, em que pese as argumentações apresentadas pela parte apelante, tem-se que não lhe assiste razão.

Sobre o tema, convém destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que é obrigação do plano de saúde fornecer o tratamento prescrito por médico, mesmo se tratando de medicação
off-label
(grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL
. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual

é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.921.439/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 13/5/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO.
TRATAMENTO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE
.
COBERTURA DEVIDA
.
DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de Justiça, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte
, "
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais
.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)
" (AgInt no REsp 1.795.361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019). 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1713784/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021)

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER CC DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO MEDICAMENTO -
TRATAMENTO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE
-
COBERTURA DEVIDA
- ROL DA ANS - EXEMPLIFICATIVO - SENTENÇA CONFIRMADA- RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais
.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)
” (AgInt no REsp 1.795.361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019).
O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. (TJMT - N.U 1031362-16.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA - MEDICAMENTO NIVOLUMABE -
TRATAMENTO "OFF-LABEL"

INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE
- EXCLUSÃO DE COBERTURA - CLÁUSULA ABUSIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSO DESPROVIDO.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)
.
Precedentes do STJ
. A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade. (TJMT - N.U 1013358-26.2019.8.11.0015, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/07/2021, Publicado no DJE 21/07/2021)

Assim, é fato que tendo o médico especializado prescrito os tratamentos requeridos pelo autor, revela-se indubitável a sua relevância para o mesmo, sendo imperioso observar que “
é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano
”. (STJ - Ag.Rg. no AREsp 733825/SP - Rel(a) Min(a) Antonio Carlos Ferreira - Dje. 16/11/2015).

Ademais, é cediço que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. n.o 1733013/PR, em 10/12/2019, entendeu que o rol da ANS é taxativo e não exemplificativo. Todavia, não se trata de entendimento majoritário no Superior Tribunal de Justiça e nem de entendimento proferido em sede de recurso repetitivo, de forma que, com a devida vênia, não há falar em
overruling
do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mas tão somente do entendimento do relator do citado Recurso Especial.

Ademais, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, é o que se conclui das ementas abaixo (grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1.
Nos termos da jurisprudência deste Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa
.
Precedentes
. 2. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem, relativa à existência de ofensa a direitos da personalidade em razão do ilícito em questão, fundamenta-se nas particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.909.215/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, esta Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se
expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022)

Ainda, ao caso, é importa citar o Princípio da Força Obrigatória dos Contratos ou
pacta sunt servanda
, que, muito embora vigente no ordenamento jurídico brasileiro, o referido princípio não é absoluto, devendo ser interpretado relativamente em função de outros fatores. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos):

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI No 10.150, DE 2000 (ART. 20). [...] 6.
Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social
, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. [...]. (REsp no 838.127 - DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)

Sobre o tema, necessário colacionar o disposto no parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil, que assim dispõe (grifos nossos):

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único.
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos
.

Ainda, é de se registrar que no caso concreto não se discute a validade do contrato entabulado entre as partes, mas sim a conduta da apelante ao negar o tratamento prescrito pelo médico do apelado.

No caso dos autos, o autor demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

Efetivamente, podem as limitações contratuais até abrangerem rede de atendimento hospitalar, laboratorial e tipo de acomodação, mas em nenhuma circunstância o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde do paciente quando devidamente indicado por médico especialista.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui da ementa abaixo (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MAGISTRADO. DESTINATÁRIO DA PROVA. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ.
COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO
.
USO OFF LABEL
.
POSSIBILIDADE
.
ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS
.
EXEMPLIFICATIVO
.
ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]. 4.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados
.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)
. 5.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS
,
esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.924.658/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)

Como senão bastasse, o rol de coberturas obrigatórias trazido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS se refere às coberturas mínimas e funciona apenas como orientação para as prestadoras de serviços (artigo 2.o da RN 262 de 2011 combinada com o artigo 1.o da RN 211 de 2010, ambas da ANS), que não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal ou contratual, sob pena de atrair a incidência da regra prevista no artigo 424 do Código Civil, que disciplina sobre a nulidade cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio entabulado no contrato de adesão.

Assim, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico implicar na adoção de interpretação menos favorável ao consumidor, o que contraria o artigo 423 do Código Civil.

Nesse contexto, a conduta do plano de saúde apelante, ao negar o medicamento prescrito pelo médico do autor, caracteriza o ato ilícito e faz surgir o dever de indenizar, em desrespeito aos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

A esse propósito importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS
.
ROL EXEMPLIFICATIVO
. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ. 1.
Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde
. 2.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. 3. É inviável agravo regimental que deixa de impugnar fundamento da decisão recorrida por si só suficiente para mantê-la. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 4. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182 do STJ). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)

Outro não é o entendimento jurisprudencial desse e. Tribunal de Justiça, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE
- PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO DENOMINADO “MABTHERA” -
ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA
-
ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS
-
IRRELEVÂNCIA
- DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO SUFICIENTE E PROPORCIONAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. I - A autora demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente. II - Efetivamente, podem as limitações contratuais até abranger rede de atendimento hospitalar, laboratorial e tipo de acomodação, mas em nenhuma circunstância o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde do paciente III -
Não bastasse, o rol de coberturas obrigatórias trazido pela ANS se refere às coberturas mínimas e funciona apenas como orientação para as prestadoras de serviços, que não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal ou contratual
. IV - No que diz respeito à indenização por dano moral, o referido dano decorre diretamente da recusa na cobertura do tratamento da autora pela operadora de plano de saúde, tendo em vista que esse tipo de dano é “in re ipsa”, ou seja, prescinde de comprovação, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. V - Por sua vez, no que tange ao “quantum” indenizatório, é cediço que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. (TJ-MT - N.U 0027203-40.2014.8.11.0041, Ap 6426/2018, DESA.SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 19/03/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO - INDICAÇÃO FEITA POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA - DANO MORAL RECONHECIDO - VALOR QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - QUANTUM MANTIDO - SENTENÇA ESCORREITA -RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento
. (STJ - AgRg no REsp 1014906/MA).É dever do plano de saúde fornecer o procedimento médico prescrito por médico cooperado e que acompanha o caso da paciente, pois cabe àquele definir qual é o melhor tratamento para o segurado (TJMT. AI 65686/2015).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto a outros procedimentos de igual natureza
. Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame. (TJ-MT - N.U 0006910-11.2010.8.11.0002, Ap 8080/2018, DES.DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/02/2019, Publicado no DJE 08/03/2019)

Assim, configurados os requisitos da responsabilidade civil da apelante, é inconteste o direito do autor à indenização por dano moral, de forma que passo a análise do quantum indenizatório.

Na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir. O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, garantindo assim o disposto no inciso V do artigo 5o da Constituição Federal.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) arbitrado a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório.

Desse modo, resta escorreita a sentença que reconheceu a obrigação da ré no fornecimento da medicação pleiteada para o tratamento de câncer bem como condenou o plano de saúde ao pagamento de indenização a título de dano moral, motivo pelo qual não merece reparos.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO (1o VOGAL):

Eminentes pares:

Concordo em parte com o voto do eminente relator e, com a devida vênia, divirjo no que tange à aplicação da condenação por danos morais e assim o faço porque, em tese, a Unimed estava albergada em uma cláusula contratual que somente foi desfeita pela afirmação do Poder Judiciário que registrou sua ilegalidade e entendo que a Unimed, em tese, estava no exercício regular do direito, consoante o prescrito no art. 188, inciso I, do Código Civil e por tais razões, peço vênia ao douto relator e excluo da condenação os danos morais e, no mais, acompanho o voto do eminente relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2o VOGAL)

Peço vênia ao relator para acompanhar o voto da divergência.

É como voto.

EM 16 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA PRÓXIMA SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DO DIA 23/08/2022, PARA APLICAR A TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ART. 942, CPC. O RELATOR DESPROVEU O RECURSO; O 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) E O 2o VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) DIVERGIRAM DO RELATOR E AFASTARAM A CONDENAÇÃO EM DANO MORAL.

SESSÃO DE 06 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (3o VOGAL):

Com a devida vênia, acompanho o voto da divergência inaugurada pelo Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (4o VOGAL):

Com a devida vênia, acompanho o voto da divergência inaugurada pelo Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022