Tribunal: TJMT
Processo: 1018093-45.2022.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:
AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
REQUERIDO: MUNICÍPIO DE DIAMANTINO
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - TAXA DE LICENÇA PARA AMBULANTE - LEI MUNICIPAL EM CONFRONTO COM A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - ART. 149, INCISO II – VALOR EXORBITANTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E NÃO CONFISCO - PARÂMETROS VINCULADOS AO CUSTO DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DA NORMA.
Não se coaduna com a natureza do tributo, eis que vinculada ao exercício de poder de polícia no presente caso, o cálculo a partir de parâmetros que fogem do efetivo custo de atuação da Administração.
A diferenciação e exorbitância na cobrança de tributos estaduais para o livre exercício de atividade comercial, viola o princípio da isonomia, livre comércio e do não confisco.
Tutela de urgência concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1018093-45.2022.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROS (AUTOR), MUNICIPIO DE DIAMANTINO-MT (REU), PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
LIMINAR CONCEDIDA, À UNANIMIDADE E NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AUTOR:

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

REQUERIDO: MUNICÍPIO DE DIAMANTINO

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - TAXA DE LICENÇA PARA AMBULANTE - LEI MUNICIPAL EM CONFRONTO COM A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - ART. 149, INCISO II – VALOR EXORBITANTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E NÃO CONFISCO - PARÂMETROS VINCULADOS AO CUSTO DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO -
FUMUS BONI IURIS
E PERICULUM IN MORA PRESENTES - CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DA NORMA.

Não se coaduna com a natureza do tributo, eis que vinculada ao exercício de poder de polícia no presente caso, o cálculo a partir de parâmetros que fogem do efetivo custo de atuação da Administração.

A diferenciação e exorbitância na cobrança de tributos estaduais para o livre exercício de atividade comercial, viola o princípio da isonomia, livre comércio e do não confisco.

Tutela de urgência concedida.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade
interposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, em face da
alínea “a” do inciso II do artigo 15 e da Tabela II – aplicação da taxa de licença para a atividade eventual ou comércio ambulante, ambos da Lei Complementar Municipal no 46/2018
.

Relata que para a atividade eventual ou comércio ambulante, a lei estipulou o pagamento por dia de 15 UPF [Unidade Padrão Fiscal], que neste ano fora fixada em R$ 35,68 (trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos), ou seja, na maioria dos casos o comerciante terá que recolher ao cofre municipal a quantia de
R$ 535,20 (quinhentos e trinta e cinco reais e vinte centavos)

por dia trabalhado
.

Sustenta que a cobrança desse valor para um comerciante ambulante, demonstra efeito confiscatório já que não guarda correlação com a atividade pública fiscalizatória, o que descaracteriza o tributo cobrado.

No que tange ao vício constitucional atribuído ao art. 15, ‘a’, II, da Lei Complementar n. 46/08 do município, agrega que viola a isonomia e a livre concorrência ao impor requisito ao exercício do comércio ambulante à comprovação de fixação de domicílio em Diamantino por no mínimo 12 (doze) meses.

Afirma ser imperiosa a suspensão dos efeitos dos dispositivos por afrontar diretamente norma constitucional, em especial os arts. 1o, IV; 5o; 145 §1o; 150, IV e 170 todos da Constituição Federal, bem como os arts. 1o, 10, 149 §1o e 150, II e IV, todos da Constituição do Estado de Mato Grosso, configurando o
fumus boni iuris
para o pleito urgente.

Assim, requer o deferimento da concessão da tutela de urgência a fim de que seja suspensa a obrigatoriedade de cumprimento da norma atacada; e, ao final pugna seja declarado inconstitucional o dispositivo em comento. (Id. 142692655).

Instado a se manifestar na pessoa do Procurador-Geral, o município permaneceu inerte, conforme certidão de decurso do prazo lavrada no id. 146033165.

Nos termos do § 1o, do artigo 172, do Regimento Interno deste Tribunal, submeto à apreciação do Plenário o pleito liminar.

É o relatório.

Inclua-se na próxima pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO.

Como visto em linhas volvidas busca-se a declaração da inconstitucionalidade de dispositivo contido na Lei Complementar Municipal no 46/2018, correspondente à alínea “a” do inciso II do artigo 15 e da Tabela II; que estabelece aplicação da taxa de licença para a atividade eventual ou comércio ambulante.

Pois bem. Para a concessão da cautelar requerida, necessária a demonstração do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
.

O dispositivo questionado estabelece:

“Art. 15. Somente será permitido o comércio ambulante, desde que o empresário ambulante atenda acumuladamente os requisitos abaixo:

I -...

a) empresário residente e domiciliado no município de Diamantino há
no mínimo 12 (doze) meses
, devendo apresentar à Fiscalização documento que comprove sua situação. (alterado pela Lei Complementar no 54/2019).”

E a Tabela II, constante no anexo, instituindo o valor de 15 UFDP por dia (ID. 142692655 - Pág. 5), para obtenção de licença para a atividade eventual ou comércio ambulante, cujo valor unitário é de R$ 35,68, conforme Decreto Municipal n. 002/2022.

Conforme leciona o ilustre doutrinador e insigne Ministro Gilmar Ferreira Mendes: "
costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade material e formal, tendo em vista a origem do defeito que macula o ato questionado. Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, independentemente de seu conteúdo, referindo-se, fundamentalmente, aos pressupostos e procedimentos relativos à sua formação. Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com princípios estabelecidos na Constituição
." (Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e político. São Paulo: Editora Saraiva, 1990. p. 28)

Os Estados e Municípios possuem
competência para dispor e instituir taxas
em exercício ao poder de polícia, com fito de fiscalização e vistoria de estabelecimentos comerciais, o valor cobrado necessita ser correlato ao desempenho do
mumus
público.

Os valores não podem ser fixados de modo que impossibilite o desenvolvimento da atividade comercial, pois o art. 3a do Código Tributário Nacional estabelece:

“Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que
não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada
.”

A taxa instituída não pode ter caráter sancionador, ou como no caso, confiscatório.

É público e notório que
os comerciantes
neste país tem sobrecarga de tributos para o exercício de atividades produtivas, que inviabiliza o exercício da atividade
in casu
de subsistência e remete a informalidade, com risco à sociedade e saúde pública em face de comercialização de determinados produtos, que estão a exigir vistoria, ainda que eventualmente, o comércio ambulante deixar a quantia de R$ 535,20 (quinhentos e trinta e cinco reais e vinte centavos) por dia trabalhado. Esse valor, na atualidade, corresponde a quase um aluguel de espaço em rede de shopping center classe A, já que ao final de
30 (trinta) dias seria devido por esse pequeno comerciante a quantia de R$ 16.056,00 (dezesseis mil e cinquenta e seis reais)
,
é inconteste deveras que não guarda tênue grau de razoabilidade.

O município passa de agente fiscalizador a sócio do comerciante ambulante/eventual, porém, amealhando bônus sem contra partida quer seja de vistoria orientativa àquele que tem como profissão habitual, o ambulante. A exemplo dessa nefasta ganância arrecadadora podemos destacar os agentes de trânsito que têm por função e finalidade orientar o tráfico de carros, simplesmente, servem para colher dados registrados pelas câmaras instaladas ao longo das avenidas e ruas da cidade, não se dignam a auxiliar o tráfico de carro quando o semáforo apresenta defeito ou está em manutenção, para evitar caos constantemente verificado e com agravante de aumentar acidentes,

De igual forma, impor prazo de estar residindo na cidade há mais de 12 (doze) meses como requisito para exercer profissão como ambulante fere principios e preceitos constitucionais do livre exercício profissional consagrado na Constituição Federal e por simetria a Estadual, por flagrante afronta ao princípio da isonomia na livre iniciativa do comércio – art. 170, IX, da CF
“é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos”
.

E afronta o art. 1o da Constituição Estadual que assegura
“os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

Sobre a igualdade, bem lecionou Antonio Bandeira de Mello:

“...a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferençada”. (Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. 3ed. São Paulo: Malheiros, 2003).

Na hipótese dos autos, verifica-se a presença do
fumus boni iuris
, pois a diferenciação da taxa aplicada aos comerciantes ambulantes e eventuais está em dissonância com os princípios da igualdade, livre comércio, razoabilidade e proporcionalidade.

Não é por outra razão que neste sentido vem se firmando a jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA

-
COBRANÇA DE TAXA DE AMBULANTE
- PODER DE POLÍCIA -
EXORBITÂNCIA
- VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO -

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇAO DE ATIVIDADE PARALELA - INEXISTÊNCIA DE

PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL

-RECURSO DESPROVIDO.

1.As taxas licença para funcionamento de comércio, impostas pelos municípios, caracterizam o poder de polícia que é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

2.
A cobrança mensal no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para o comércio de ambulante, se mostra abusiva e exorbitante violando do princípio da vedação do confisco, capitaneado no artigo150, inciso II, da Constituição Federal.

3. A exigência de tributo, deve vir abarcada por lei, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade.

4. Recurso desprovido.

5.Sentença Ratificada. (N.U 0001294-84.2014.8.11.0044, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2017, Publicado no DJE 23/04/2018).

Pelo exposto,
defiro a tutela de urgência
, suspendendo a eficácia da alínea “a” do inciso II do artigo 15 e da Tabela II – aplicação da taxa de licença para a atividade eventual ou comércio ambulante, ambos da Lei Complementar Municipal no 46/2018.

Cite-se o requerido para que, querendo, apresente resposta, e, por fim, encaminhem-se os autos à manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2022