Tribunal: TJMT
Processo: 1001411-37.2021.8.11.0004
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001411-37.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono Intelectual, Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), RONIELE RODRIGUES CHAGAS - CPF: 613.894.233-79 (APELADO), ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA - CPF: 941.550.971-68 (ADVOGADO), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO GUEDES NOBRE - CPF: 022.469.041-88 (TERCEIRO INTERESSADO), WACLEI WILLIAM MONTEIRO NEVES - CPF: 041.316.971-57 (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON VITOR ALVARENGA ESPINDOLA - CPF: 021.785.337-44 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O representante do Ministério Público Dr. Theodósio Ferreira de Freitas: Ratificou o parecer oralmente, manifestando pelo provimento do recurso.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – SENTENÇA DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ARTIGO QUE TUTELA A SAÚDE PÚBLICA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

O bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário. O direito a uma saúde coletivamente saudável, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à própria vida.

O artigo 28 da Lei 11.343/06 não fere, pois, os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, não podendo ser aceita a tese de que o indivíduo possui direito ao próprio corpo, na medida em que, como visto, o referido dispositivo tem por finalidade proteger os direitos constitucionais indisponíveis ligados à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.

De rigor, portanto, o afastamento da declaração de inconstitucionalidade com o retorno dos autos à origem para regular processamento.

Sentença reformada.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO objetivando a reforma da sentença proferida pelo JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT, o qual declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 e, por consequência, reconheceu a atipicidade da conduta imputada ao Apelado RONIELE RODRIGUES CHAGAS, surpreendido na posse de substância análoga à maconha, para uso pessoal.

O Ministério Público Estadual, nas razões de apelação, alegou que o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Drogas é a Saúde Pública e que o legislador procurou coibir não apenas o tráfico, mas também a posse da droga para consumo pessoal.

Argumentou que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não é compatível com a Constituição Federal, vez que, por mais que o agente traga a droga para consumo pessoal, não se pode perder de vista que sua conduta coloca em risco a saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas.

Ao final, requereu o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e que seja reconhecida a constitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/06.

O Apelado apresentou contrarrazões e requereu o desprovimento do recurso e a consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

Instado a se manifestar, o membro do Ministério Público que atua perante esta E. Turma Recursal opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, cujo parecer foi ratificado em sessão de julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares;

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, entendo que a sentença deve ser reformada.

A eventual descriminalização da conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, é questão há muito debatida e controversa, havendo entendimentos diversos e conflitantes. O debate que se dá quanto ao bem juridicamente tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 e o aparente conflito entre a liberdade individual do usuário de drogas e o interesse político-legislativo estatal que autoriza a sua punição, consistente na preservação (e coibição) de lesão à saúde pública.

A saúde pública é um bem jurídico de caráter coletivo que, obviamente, transcende à figura do simples usuário.

A despeito do entendimento do juízo
a quo
, entendo que não há inconstitucionalidade a ser declarada, pois o reconhecimento desta tese significa dizer que o Estado não tem o poder-dever de garantir a saúde das pessoas, inclusive por meio da edição de norma penal, o que é uma afronta à Constituição Federal.

É sabido que o problema do consumo de drogas não está ligado a simples autolesão, pois produz efeitos diretos e indiretos de natureza gravíssima para a coletividade, tais como o fomento da violência, a desestruturação familiar, dentre outros problemas de política criminal.

Em virtude do perigo a que expõe a saúde pública, é perceptível que o referido artigo de lei não incrimina o uso de entorpecentes, conforme exposto na sentença, mas sim incrimina as condutas descritas no tipo penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, drogas ilícitas. Portanto, o que a norma visa coibir é o perigo social representado pela detenção da droga, evitando facilitar sua circulação pela sociedade, expondo em perigo a saúde da coletividade, bem jurídico difuso tutelado pelo tipo penal em comento.

O tipo penal previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06, portanto, tem como função precípua diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública e a segurança coletiva, vez que essa circulação é, sem sombra de dúvidas, prejudicial à saúde, pois fomenta, sustenta e financia o tráfico de drogas e, consequentemente, a violência no seio familiar e na sociedade.

É um crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

O próprio Supremo Tribunal Federal assim já decidiu em caso semelhante:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente. DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação. A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA. DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011)

O Supremo Tribunal Federal no dia 13 de fevereiro de 2007, ao apreciar o Recurso Extraordinário número 430105 do Rio de Janeiro se posicionou a favor de que não houve a descriminalização dos fatos descritos no artigo 28, da Lei 11.343/06:

A turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art.
28
da Lei
11.343
/2006 (Nova
Lei de Tóxicos
) não implicou aolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art.
16
da Lei
6.368
/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art.
16
da lei
6.368
/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art.
1o
do DL
3.914
/41 (
Lei de Introdução ao Código Penal
e à
Lei de Contravencoes Penais
) seria óbice a que a nova lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que a lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova
Lei de Tóxicos
não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei
9.099
/95. Por fim, tendo em conta que o art.
30
da Lei
11.343
/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. (BRASIL. STF, 1a Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007).

Registre-se que, quanto à autolesão, não se pode comparar o consumo de drogas com o fato de uma pessoa se autolesionar com um instrumento ou ingerir bebida alcóolica, por exemplo. É muito mais grave, frente ao efeito alucinógeno, aos danos psicológicos e à dependência química que sujeitará o usuário.

Ademais, é sabido e consabido que o usuário de drogas busca recursos financeiros na criminalidade (furto, roubo, sequestro, homicídio, tráfico) para sustentar seu vício, ultrapassando a questão do alegado direito de disposição do próprio corpo, pois há um fomento da criminalidade.

Nesse sentido, leciona o mestre Vicente Greco Filho:

A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno. (GRECO FILHO, 1996, p. 113).”

A jurisprudência recente se posiciona no sentido de que a tipicidade do artigo 28, da Lei no 11.343/06, não viola a autonomia privada, mas sim que visa tutelar a saúde pública, razão pela qual não há se falar em inconstitucionalidade de tal dispositivo:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE
E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA AFASTADAS
. A posse de substância entorpecente para uso próprio, no caso 5,204g de maconha, configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas
por afetar o bem
jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de aplicação do princípio da insignificância.
Constatada a periculosidade social da conduta, descabida a alegação de inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Suficiência do conjunto probatório, corroborado pela confissão do réu, que conduz à condenação. APENAMENTO. No caso, cabível e adequada a imposição da pena de advertência, considerada a primariedade e a inexistência de envolvimento anterior do réu em delito da mesma espécie. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime No 71008089112, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em
26/11/2018
).

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE
E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA AFASTADAS
. A posse de substância entorpecente para uso próprio, no caso 28,5g de maconha, configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de aplicação do princípio da insignificância. Constatada a periculosidade social da conduta, descabida a alegação de inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Suficiência do conjunto probatório, corroborado pela confissão do réu, que conduz à condenação. APENAMENTO. No caso, cabível e adequada a redução da pena imposta, consideradas a confissão espontânea, as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis e a inexistência de envolvimento anterior do réu em delito da mesma espécie. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime No 71008088882, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em
26/11/2018
).

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MACONHA.
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART.
28
. INOCORRÊNCIA
. A norma penal insculpida no artigo 28 da Lei de Drogas tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, representando perigo à saúde pública e autorizando a criminalização da conduta, sem que isso represente ofensa ao princípio da alteridade. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE OFENSIVA. ATIPICIDADE. No presente caso, contudo, ressalvado posicionamento pessoal, a decisão alinha-se à posição deste Colegiado, que assentou o entendimento de que a quantidade de droga apreendida (se < 0,5g) não é suficiente sequer para atestar a potencialidade ofensiva, ou seja, a capacidade de produzir os efeitos entorpecentes característicos da maconha, sendo de rigor a absolvição. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime No 71008047086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 26/11/2018).

Nesse sentido, aliás, é o que preconiza o conteúdo do Enunciado 94, do FONAJE:

ENUNCIADO 94 – A Lei no 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio.

Assim, a norma penal insculpida no artigo 28, da Lei no 11.343/06, tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, representando perigo à saúde pública e autorizando a criminalização da conduta.

Isto posto, em consonância com o parecer do Ministério Público, conheço do recurso de Apelação interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença, afastar a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06 e, por consequência, determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento.

Sem custas e sem honorários advocatícios.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2022

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001411-37.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono Intelectual, Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), RONIELE RODRIGUES CHAGAS - CPF: 613.894.233-79 (APELADO), ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA - CPF: 941.550.971-68 (ADVOGADO), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO GUEDES NOBRE - CPF: 022.469.041-88 (TERCEIRO INTERESSADO), WACLEI WILLIAM MONTEIRO NEVES - CPF: 041.316.971-57 (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON VITOR ALVARENGA ESPINDOLA - CPF: 021.785.337-44 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O representante do Ministério Público Dr. Theodósio Ferreira de Freitas: Ratificou o parecer oralmente, manifestando pelo provimento do recurso.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – SENTENÇA DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ARTIGO QUE TUTELA A SAÚDE PÚBLICA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

O bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário. O direito a uma saúde coletivamente saudável, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à própria vida.

O artigo 28 da Lei 11.343/06 não fere, pois, os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, não podendo ser aceita a tese de que o indivíduo possui direito ao próprio corpo, na medida em que, como visto, o referido dispositivo tem por finalidade proteger os direitos constitucionais indisponíveis ligados à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.

De rigor, portanto, o afastamento da declaração de inconstitucionalidade com o retorno dos autos à origem para regular processamento.

Sentença reformada.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO objetivando a reforma da sentença proferida pelo JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT, o qual declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 e, por consequência, reconheceu a atipicidade da conduta imputada ao Apelado RONIELE RODRIGUES CHAGAS, surpreendido na posse de substância análoga à maconha, para uso pessoal.

O Ministério Público Estadual, nas razões de apelação, alegou que o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Drogas é a Saúde Pública e que o legislador procurou coibir não apenas o tráfico, mas também a posse da droga para consumo pessoal.

Argumentou que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não é compatível com a Constituição Federal, vez que, por mais que o agente traga a droga para consumo pessoal, não se pode perder de vista que sua conduta coloca em risco a saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas.

Ao final, requereu o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e que seja reconhecida a constitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/06.

O Apelado apresentou contrarrazões e requereu o desprovimento do recurso e a consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

Instado a se manifestar, o membro do Ministério Público que atua perante esta E. Turma Recursal opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, cujo parecer foi ratificado em sessão de julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares;

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, entendo que a sentença deve ser reformada.

A eventual descriminalização da conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, é questão há muito debatida e controversa, havendo entendimentos diversos e conflitantes. O debate que se dá quanto ao bem juridicamente tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 e o aparente conflito entre a liberdade individual do usuário de drogas e o interesse político-legislativo estatal que autoriza a sua punição, consistente na preservação (e coibição) de lesão à saúde pública.

A saúde pública é um bem jurídico de caráter coletivo que, obviamente, transcende à figura do simples usuário.

A despeito do entendimento do juízo
a quo
, entendo que não há inconstitucionalidade a ser declarada, pois o reconhecimento desta tese significa dizer que o Estado não tem o poder-dever de garantir a saúde das pessoas, inclusive por meio da edição de norma penal, o que é uma afronta à Constituição Federal.

É sabido que o problema do consumo de drogas não está ligado a simples autolesão, pois produz efeitos diretos e indiretos de natureza gravíssima para a coletividade, tais como o fomento da violência, a desestruturação familiar, dentre outros problemas de política criminal.

Em virtude do perigo a que expõe a saúde pública, é perceptível que o referido artigo de lei não incrimina o uso de entorpecentes, conforme exposto na sentença, mas sim incrimina as condutas descritas no tipo penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, drogas ilícitas. Portanto, o que a norma visa coibir é o perigo social representado pela detenção da droga, evitando facilitar sua circulação pela sociedade, expondo em perigo a saúde da coletividade, bem jurídico difuso tutelado pelo tipo penal em comento.

O tipo penal previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06, portanto, tem como função precípua diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública e a segurança coletiva, vez que essa circulação é, sem sombra de dúvidas, prejudicial à saúde, pois fomenta, sustenta e financia o tráfico de drogas e, consequentemente, a violência no seio familiar e na sociedade.

É um crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

O próprio Supremo Tribunal Federal assim já decidiu em caso semelhante:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente. DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação. A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA. DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011)

O Supremo Tribunal Federal no dia 13 de fevereiro de 2007, ao apreciar o Recurso Extraordinário número 430105 do Rio de Janeiro se posicionou a favor de que não houve a descriminalização dos fatos descritos no artigo 28, da Lei 11.343/06:

A turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art.
28
da Lei
11.343
/2006 (Nova
Lei de Tóxicos
) não implicou aolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art.
16
da Lei
6.368
/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art.
16
da lei
6.368
/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art.
1o
do DL
3.914
/41 (
Lei de Introdução ao Código Penal
e à
Lei de Contravencoes Penais
) seria óbice a que a nova lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que a lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova
Lei de Tóxicos
não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei
9.099
/95. Por fim, tendo em conta que o art.
30
da Lei
11.343
/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. (BRASIL. STF, 1a Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007).

Registre-se que, quanto à autolesão, não se pode comparar o consumo de drogas com o fato de uma pessoa se autolesionar com um instrumento ou ingerir bebida alcóolica, por exemplo. É muito mais grave, frente ao efeito alucinógeno, aos danos psicológicos e à dependência química que sujeitará o usuário.

Ademais, é sabido e consabido que o usuário de drogas busca recursos financeiros na criminalidade (furto, roubo, sequestro, homicídio, tráfico) para sustentar seu vício, ultrapassando a questão do alegado direito de disposição do próprio corpo, pois há um fomento da criminalidade.

Nesse sentido, leciona o mestre Vicente Greco Filho:

A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno. (GRECO FILHO, 1996, p. 113).”

A jurisprudência recente se posiciona no sentido de que a tipicidade do artigo 28, da Lei no 11.343/06, não viola a autonomia privada, mas sim que visa tutelar a saúde pública, razão pela qual não há se falar em inconstitucionalidade de tal dispositivo:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE
E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA AFASTADAS
. A posse de substância entorpecente para uso próprio, no caso 5,204g de maconha, configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas
por afetar o bem
jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de aplicação do princípio da insignificância.
Constatada a periculosidade social da conduta, descabida a alegação de inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Suficiência do conjunto probatório, corroborado pela confissão do réu, que conduz à condenação. APENAMENTO. No caso, cabível e adequada a imposição da pena de advertência, considerada a primariedade e a inexistência de envolvimento anterior do réu em delito da mesma espécie. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime No 71008089112, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em
26/11/2018
).

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE
E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA AFASTADAS
. A posse de substância entorpecente para uso próprio, no caso 28,5g de maconha, configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de aplicação do princípio da insignificância. Constatada a periculosidade social da conduta, descabida a alegação de inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Suficiência do conjunto probatório, corroborado pela confissão do réu, que conduz à condenação. APENAMENTO. No caso, cabível e adequada a redução da pena imposta, consideradas a confissão espontânea, as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis e a inexistência de envolvimento anterior do réu em delito da mesma espécie. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime No 71008088882, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em
26/11/2018
).

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MACONHA.
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART.
28
. INOCORRÊNCIA
. A norma penal insculpida no artigo 28 da Lei de Drogas tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, representando perigo à saúde pública e autorizando a criminalização da conduta, sem que isso represente ofensa ao princípio da alteridade. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE OFENSIVA. ATIPICIDADE. No presente caso, contudo, ressalvado posicionamento pessoal, a decisão alinha-se à posição deste Colegiado, que assentou o entendimento de que a quantidade de droga apreendida (se < 0,5g) não é suficiente sequer para atestar a potencialidade ofensiva, ou seja, a capacidade de produzir os efeitos entorpecentes característicos da maconha, sendo de rigor a absolvição. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime No 71008047086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 26/11/2018).

Nesse sentido, aliás, é o que preconiza o conteúdo do Enunciado 94, do FONAJE:

ENUNCIADO 94 – A Lei no 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio.

Assim, a norma penal insculpida no artigo 28, da Lei no 11.343/06, tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, representando perigo à saúde pública e autorizando a criminalização da conduta.

Isto posto, em consonância com o parecer do Ministério Público, conheço do recurso de Apelação interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença, afastar a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06 e, por consequência, determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento.

Sem custas e sem honorários advocatícios.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2022