Tribunal: TJMT
Processo: 1004416-45.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
A vacância e(ou) o surgimento dos novos cargos não têm o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora das vagas previstas no Edital, ou para cadastro de reserva, salvo se houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal, pelo que os fundamentos invocados na impetração não se apresentam com a relevância necessária para autorizar o deferimento de liminar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004416-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), EDILENE CRISTINA RODRIGUES DA ROCHA - CPF: 018.931.343-93 (AGRAVANTE), EDILENE DE SOUZA MACHADO (AGRAVADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A vacância e(ou) o surgimento dos novos cargos não têm o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora das vagas previstas no Edital, ou para cadastro de reserva, salvo se houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal, pelo que os fundamentos invocados na impetração não se apresentam com a relevância necessária para autorizar o deferimento de liminar.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança
, impetrado contra o ato do Prefeito e da Secretária de Educação, ambos do Município de Cuiabá, indeferiu a liminar, por meio da qual objetivava sua nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia.

A Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 2, de 23 de julho de 2019, realizado pelo Município de Cuiabá, e classificou-se em 626
o
(seiscentésimo vigésimo sexto) lugar, no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia, para o qual foram ofertadas 280 (duzentas e oitenta) vagas.

Assegura que, conforme o Ato de Nomeação n. 998, de 21 de julho de 2021, 612 (seiscentos e doze) candidatos foram nomeados; todavia, 17 (dezessete), por algum motivo, não tomaram posse, razão pela qual a nomeação destes candidatos foi tornada sem efeito, consoante a publicação no Diário Oficial do Tribunal de Contas de Mato Grosso, edição n. 269, de 30 de novembro de 2021.

Argumenta que, ao invés de nomeá-la, a Administração tem celebrado inúmeros contratos administrativos, de caráter temporário, com professores que têm ocupado os cargos que deveriam ser preenchidos pelos candidatos classificados no Concurso Público.

Sustenta que, embora não seja a próxima no cadastro de reserva, a sua nomeação é de rigor, uma vez que a quantidade de vagas surgidas em virtude da não posse de 17 (dezessete) candidatos, alcança a sua posição.

Assevera que o ato combatido é ilegal e arbitrário, o que viola o seu direito líquido e certo.

Com essas razões, requer o provimento do recurso, para determinar que o Agravado promova sua nomeação e posse no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (id. 121684985).

Em suas contrarrazões, o Agravado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 128398183).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Doutor Procurador (id. 131157688), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato do Prefeito e da Secretária de Educação, ambos do Município de Cuiabá, indeferiu a liminar, por meio da qual objetivava sua nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia.

Denota-se do caderno processual que a Recorrente
participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 2, de 23 de julho de 2019, realizado pelo Município de Cuiabá, e classificou-se em 626
o
(seiscentésimo vigésimo sexto) lugar para o cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia, para o qual foram ofertadas 280 (duzentas e oitenta) vagas, porém, 612 (seiscentos e doze) candidatos foram nomeados.

O direito afirmado nas razões do Recurso se assenta na não posse de 17 (dezessete) candidatos, aliado ao fato de que foram realizadas contratações temporárias de professores, para lecionar a referida disciplina no Município de Cuiabá, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual foi classificada no certame.

Com essas considerações, alegando violação ao seu direito líquido e certo, requer a concessão da liminar, para determinar sua imediata nomeação.

Malgrado os argumentos expostos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação:

MANDADO DE SEGURANÇA
–

CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO
–
DIREITO À NOMEAÇÃO
–

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS

–
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

–

PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS
–
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO
–
AGRAVO INTERNO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO
–
IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL
–
DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE
–
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECISÃO INDEFERITÓRIA DA INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO
–
EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, PELA IMPETRANTE, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado. (N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 08/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

E, no caso, além de, como dito, a Agravante deter, apenas, mera expetativa de direito à nomeação, porque classificada, e não aprovada no concurso público, não há provas de que ela tenha sido preterida.

É certo que as contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO
–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–

RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Assim, para se afirmar que as contratações precárias, realizadas pelo Município, ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, exige dilação probatória, o que não é possível no de mandado de segurança.

Demais disso, a vacância, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame,
não
tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados
fora
do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida
–

leading case
–
desta temática.

Nesse diapasão, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Logo, não verifico a presença da relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial.

Deste modo, a manutenção da decisão se impõe, por não terem sido demonstrados os requisitos legais para o deferimento da liminar mandamental pleiteada.

Forte nessas
razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto
por
Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2022