Tribunal: TJMT
Processo: 0000831-25.2016.8.11.0028
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – PROTESTO DE CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – POSSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.767 E ARTIGO 1°, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 9.492/97 DECLARADA PELO STF NA ADI N° 5135/DF - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DATA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE CONFIGURADA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, na ADI n° 5135/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 1°, parágrafo único, da Lei n° 9.492/97, alterado pela Lei Federal n° 12.767/2012, afirmando que o protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política.
2. O lançamento do ISS, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não o fazendo, o Fisco pode realiza-lo de ofício, devendo, no entanto, notificar regularmente o contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário.
3. A ausência de indicação do procedimento administrativo e data de notificação do contribuinte no referido processo, por meio do qual se deu a constituição do crédito tributário, impõe o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa.
4. O dever de reparação, previsto no artigo 186 do Código Civil surge com o preenchimento de três requisitos, quais sejam: o ato ilícito, o nexo causal e o dano, o que enseja o dever de indenizar, conforme a previsão legal disposta no art. 927, do mesmo Códex.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000831-25.2016.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[POCONE CARTORIO 1 OFICIO - CNPJ: 03.686.821/0001-11 (APELANTE), LUIS LAUREMBERG EUBANK DE ARRUDA - CPF: 384.099.501-97 (ADVOGADO), ALOYSIO RODRIGUES DO PRADO - CPF: 003.870.021-20 (APELANTE), MUNICIPIO DE POCONE - CNPJ: 03.162.872/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – PROTESTO DE CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – POSSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.767 E ARTIGO 1°, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 9.492/97 DECLARADA PELO STF NA ADI N° 5135/DF - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DATA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE CONFIGURADA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, na ADI n° 5135/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 1°, parágrafo único, da Lei n° 9.492/97, alterado pela Lei Federal n° 12.767/2012, afirmando que o protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política.

2. O lançamento do ISS, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não o fazendo, o Fisco pode realiza-lo de ofício, devendo, no entanto, notificar regularmente o contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário.

3. A ausência de indicação do procedimento administrativo e data de notificação do contribuinte no referido processo, por meio do qual se deu a constituição do crédito tributário, impõe o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa.

4. O dever de reparação, previsto no artigo 186 do Código Civil surge com o preenchimento de três requisitos, quais sejam: o ato ilícito, o nexo causal e o dano, o que enseja o dever de indenizar, conforme a previsão legal disposta no art. 927, do mesmo Códex.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ALOYSIO RODRIGUES DO PRADO

APELADO: MUNICÍPIO DE POCONÉ

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ALOYSIO RODRIGUES DO PRADO contra a sentença proferida nos autos n° 0000831-25.2016.811.0028, que julgou parcialmente os pedidos iniciais, para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa n° 01, constante nos autos, por erro formal quanto ao nome do devedor, bem como tornar nulo o instrumento de protesto n° 15838, Livro 83, Folha 123, Protocolo n° 44844, ante a declaração de nulidade da CDC, condenando o Apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta a inconstitucionalidade da Lei n° 12.767/2012, que alterou o parágrafo único do artigo 1°, da Lei n° 9.492/97, por ter desrespeitado o processo legislativo.

Argumenta, ainda, que o Fisco municipal tenta se utilizar do protesto do título executivo como instrumento de pressão contra o devedor, ora Apelante, fundado na agressão de sua imagem pública por ato vexatório e abusivo.

Ademais, afirma que não foi notificado acerca do lançamento do crédito tributário, o que implica na nulidade do débito, por violação ao princípio do Contraditório e ampla defesa na esfera administrativa.

Por fim, assevera que o abuso do direito pelo Município constitui ato ilícito, que configura a responsabilidade civil objetiva e, por conseguinte, enseja o dever de indenizar.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 23480462).

Dispensada a intervenção ministerial nos termos da Súmula n° 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por ALOYSIO RODRIGUES DO PRADO contra a sentença proferida nos autos n° 0000831-25.2016.811.0028, que julgou parcialmente os pedidos iniciais, para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa n° 01, constante nos autos, por erro formal quanto ao nome do devedor, bem como tornar nulo o instrumento de protesto n° 15838, Livro 83, Folha 123, Protocolo n° 44844, ante a declaração de nulidade da CDC, condenando o Apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Emerge do autuado que o Apelante propôs Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Tutela Antecipada, em desfavor do Município de Poconé, afirmando que o protesto do da certidão da dívida ativa é medida ilegal, ante a inconstitucionalidade da Lei Federal n°
12.767/2012, que alterou o parágrafo único do artigo 1°, da Lei n° 9.492/97
, bem como que a referida certidão é nula, em razão da ausência de notificação do lançamento, razão pela qual postulou a sustação do protesto, cancelamento da CDA e anulação do débito discal.

Após a instrução processual, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão para declarar nula a certidão de dívida ativa n° 01, por erro formal quanto ao nome do devedor, bem como para tornar nulo o instrumento de protesto n° 15838, Livro 83, Folha 123, protocolo n° 44844, ante a declaração de nulidade da certidão de dívida ativa, julgando improcedentes os demais pedidos (ID. 23480454).

Não resignado, o Apelante interpôs o presente recurso, postulando pela reforma da r. sentença, a fim de ver julgados totalmente procedentes os pedidos iniciais, ao argumento, em breve síntese, de inconstitucionalidade da Lei n°
12.767/2012, que alterou o parágrafo único do artigo 1°, da Lei n° 9.492/97,
ausência de notificação do lançamento do crédito tributário e abuso do direito pelo Município de Poconé, que constitui ato ilícito que enseja dano moral.

Pois bem.

Inicialmente, no que se refere a alegada inconstitucionalidade da Lei Federal n° 12.767/2012, que
alterou o parágrafo único do artigo 1°, da Lei n° 9.492/97
, para incluir as certidões de dívida ativa dentre os títulos sujeitos a protesto, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do referido dispositivo legal,
in verbis:

“O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política” (STF, Tribunal Pleno, ADI 5135/DF, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 07/02/2018)”.

Ademais, no tocante à aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n° 5.135/DF, anoto que no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, decidiu: “A Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1°, parágrafo único, da Lei n° 9.492/1997, com a redação dada pela Lei n° 12.767/2012” (STJ, Primeira Seção, REsp 1686659/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de março de 2019).

Assim, considerando a declaração de constitucionalidade pelo Pretório Excelso no julgamento da ADI n° 5.135/DF, não há se falar em irregularidade do protesto da certidão de dívida ativa pelo município, por ausência de previsão legal.

Por outro lado, insurge-se o apelante, como relatado, quanto a ausência de notificação do lançamento do crédito tributário, violando o princípio do contraditório e ampla defesa e, por conseguinte, maculando a certidão de dívida ativa.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar que o ISS é lançado por homologação, sendo o próprio sujeito passivo que, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-los.

Não havendo o recolhimento ou ocorrendo recolhimento a menor, a Fazenda Pública poderá efetuar o lançamento de ofício, consoante disciplinam o artigo 149, II, do Código Tributário Nacional:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; (...)

Ainda, destaca a Súmula n° 555 do Superior Tribunal de Justiça que “quanto não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Nessas hipóteses de lançamento de ofício, impõe-se a notificação do contribuinte acerca do lançamento, sendo tal exigência prevista no Código Tributário Nacional, refletindo, inclusive, na contagem do prazo decadencial,
in verbis
:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Com efeito, à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIDA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. A Constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do avido de cobrança fazendária, em 26/04/2011. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REso 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017).

Além disso, quando o crédito tributário se originar de processo administrativo, será obrigatória a indicação de seu número a Certidão de Dívida Ativa, conforme exige o art. 203, V, do CTN e o art. 2°, § 5°, VI e § 6° da Lei n° 6.830/1980.

In casu
, conforme pode ser observado, a Certidão de Dívida Ativa protestada (ID. 23479462) não indica o número de eventual processo administrativo do qual se originou o débito, tampouco a data da notificação do contribuinte.

Ainda, cumpre registrar que o Apelante informou que não foi notificado administrativamente acerca do lançamento do crédito tributário em questão, o que não foi refutado pelo Município Apelado.

Desse modo, não obstante já declarada a nulidade da CDA por vício formal, decorrente da indicação errônea do nome do devedor, imperioso reconhecer a sua nulidade, também, diante da inexistência de comprovação a regularidade da notificação do contribuinte ela autoridade fiscal acerca do lançamento do crédito tributário, a consubstanciar inobservância do princípio constitucional do devido processo legal.

Nesse sentido, consolidou-se a Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A falta de regular notificação do contribuinte no procedimento administrativo por meio do qual se deu a constituição do crédito não tributário impõe o reconhecimento da nulidade da execução por ausência de título executivo válido. O lançamento do ISSQN, denominado por homologação, é aquele em que se atribuiu ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa (art. 150 do CTN), no entanto, do lançamento, o contribuinte deve ser regularmente notificado, sob pena de se configurar cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário. (N.U 0002135-42.2010.811.0034, Márcio Aparecido Guedes, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019).

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. (...) 2. Nos termos do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. 2. No presente caso, o lançamento foi feito de ofício com a data de notificação em 28-11-2013, em todas as CDAs, data da constituição do crédito tributário, de modo que, como a execução foi proposta em 16-12-2013, dentro do prazo legal de cinco anos, não há que se falar em prescrição. (N.U 0056988-81.2013.811.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020).

Por outro lado, quanto ao alegado dano moral, razão não assiste ao Apelante.

Com efeito, o dever de reparação, previsto no artigo 186, do Código Civil, surge com o preenchimento de três requisitos, quais sejam: o ato ilícito, o nexo causal e o dano, o que implica no dever de indenizar, conforme previsão legal disposta no artigo 927, do mesmo códex.

Nessa toada, a responsabilidade civil é o resultado ou efeito jurídico que decorre desses três pressupostos fundamentais acima – a fonte ou causa, o nexo de causalidade e o dano, com lesão a um bem jurídico relevante.

Analisando o autuado e o contexto fático-jurídico, não obstante a inegável ocorrência do protesto da certidão de dívida ativa, tal ato, por si só, não caracteriza ato ilícito apto a ensejar a indenização por danos morais, já que a certidão de dívida ativa sequer foi inscrita em nome do Apelante, razão, inclusive, do reconhecimento de sua nulidade formal pelo juízo
a quo
, de sorte que não restou evidenciado abalo de cunho moral e à imagem do Apelante.

Ademais, como bem ressaltou o juízo singular, não se questiona, no presente feito, eventual inexigibilidade do débito, que macularia de irregularidade o protesto extrajudicial, mas a inobservância de requisitos formais, os quais, inclusive, são passíveis de retificação.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
tão somente para reconhecer a nulidade da certidão da dívida ativa, por ausência de notificação de lançamento, mantendo a sentença inalterada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022