Tribunal: TJMT
Processo: 1001131-14.2021.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06] – PLURADLIDADE DE RÉUS – RECURSOS DEFENSIVOS – PRIMEIRO RECORRENTE – PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊCIA – ABORDAGEM ANTERIOR A CORRÉU [SEGUNDO RECORRENTE] PORTANDO DROGAS E LOCALIZAÇÃO DE DROGAS NO IMÓVEL, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA E PADRASTO DO ACUSADO – 01 PORÇÃO DE COCAÍNA E 06 (SEIS) PORÇÕES DE ENTORPECENTE [MACONHA], COM APROXIMADAMENTE 844 G (OITOCENTOS E QUARENTA E QUATRO) GRAMAS] – DECLARAÇÕES DO SEGUNDO RECORRENTE COMO FATOR QUE LEVOU A CONSTATAÇÃO DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO PRIMEIRO RECORRENTE TAMBÉM APELANTE, APREENDIDO COM 50 (CINQUENTA) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE [MACONHA] PESANDO 174 (CENTO E SETENTA E QUATRO) GRAMAS E 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO – JUSTA CAUSA NA ADOÇÃO DA MEDIDA – ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO PRIMEIRO RECORRENTE – AUTORIZAÇÃO CONFERIDA PELA ESPOSA – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES UNÍSSONAS EM AMBAS AS FASES – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No.8 DO TJMT – JUDICIALIZAÇÃO DA PROVA – SATISFATORIEDADE – CONTEXTO DE CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – POLICIAMENTO OSTENSIVO E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA – INTELIGÊNCIA DO ART. 144, §5o DA CRFB – 2. MÉRITO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – RECORRENTE QUE RESPONDE A AÇAÕ PENAL POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO [AÇÃO PENAL No. 4823-09.2019.811.0086 – CÓDIGO 134152] – PRECEDENTES DO STJ [AGRG NO RESP No 1.912.440 E HC 530.668 E 668023] – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso ilegal de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório é uníssono em evidenciar que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada pela esposa do recorrente.
Enunciado Orientativo no. 8 do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.
“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)” (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)
Em sintonia com a atual jurisprudência do Tribunal Superior, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
SEGUNDO RECORRENTE – DOSIMETRIA – PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA EM REGIME INICIAL FECHADO – INSURGÊNCIA DA DEFESA – 1. REVISÃO DA PENA DE MULTA PRETEXTADA – INVIABILIDADE – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR – ENUNCIADO ORIENTATIVO 33 DO TJMT – QUANTITATIVO DA SANÇÃO IMPOSTA EM 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA À PROPORÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA – DIAS MULTA ESTABELECIDO COM OBSERVÂNCIA AO §1o, DO ART.49 DO CP – 2. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – DESCABIMENTO – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP E OBSERVÂNCIA AO ART.111 DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC 543.261/SP] – CUSTAS PROCESSUAIS – EFEITO DA CONDENAÇÃO – JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 804, DO CPP – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Enunciado Orientativo 33 do TJMT: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
“Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘b’, do Estatuto Repressor.” [STJ, HC 543.261/SP]
“[...] O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas. [...]” (Ap 141201/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRACAMARACRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001131-14.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), IRANILDO DOS SANTOS - CPF: 117.501.634-97 (APELANTE), WEDER NEVES DE SOUZA FARIA - CPF: 015.638.111-70 (ADVOGADO), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), RAFAEL GONCALVES BELEM - CPF: 060.446.901-21 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WARLEY DE MORAIS OLIVEIRA - CPF: 039.516.071-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JODIVAL DIAS MARCELINO VALADARES - CPF: 019.306.611-42 (TERCEIRO INTERESSADO), NATANAEL PEDRO DA SILVA - CPF: 460.605.101-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ROMULLO FERNANDO SILVA LENZ - CPF: 014.171.311-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO –

SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06] – PLURADLIDADE DE RÉUS – RECURSOS DEFENSIVOS –

PRIMEIRO RECORRENTE
– PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA –
1. PRELIMINAR

– NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊCIA – ABORDAGEM ANTERIOR A CORRÉU [SEGUNDO RECORRENTE] PORTANDO DROGAS E LOCALIZAÇÃO DE DROGAS NO IMÓVEL, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA FRANQUEADA

PELA GENITORA E PADRASTO DO ACUSADO – 01 PORÇÃO DE COCAÍNA E 06 (SEIS) PORÇÕES DE ENTORPECENTE [MACONHA], COM APROXIMADAMENTE

844 G (OITOCENTOS E QUARENTA E QUATRO) GRAMAS] –

DECLARAÇÕES DO SEGUNDO RECORRENTE COMO FATOR QUE LEVOU A CONSTATAÇÃO DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO PRIMEIRO RECORRENTE TAMBÉM APELANTE, APREENDIDO COM 50 (CINQUENTA) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE [MACONHA] PESANDO 174 (CENTO E SETENTA E QUATRO) GRAMAS E 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO –

JUSTA CAUSA NA ADOÇÃO DA MEDIDA

– ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO PRIMEIRO RECORRENTE – AUTORIZAÇÃO CONFERIDA PELA ESPOSA –

DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES UNÍSSONAS EM AMBAS AS FASES – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No.8 DO TJMT

– JUDICIALIZAÇÃO DA PROVA

– SATISFATORIEDADE

–

CONTEXTO DE CRIME DE NATUREZA PERMANENTE

– POLICIAMENTO OSTENSIVO E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA – INTELIGÊNCIA DO ART. 144, §5o DA CRFB –
2. MÉRITO
– APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – RECORRENTE QUE RESPONDE A AÇAÕ PENAL POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO [AÇÃO PENAL No. 4823-09.2019.811.0086 – CÓDIGO 134152] – PRECEDENTES DO STJ [AGRG NO RESP No 1.912.440 E HC 530.668 E 668023] –
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso ilegal de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório é uníssono em evidenciar que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada pela esposa do recorrente.

Enunciado Orientativo no. 8 do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)” (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

Em sintonia com a atual jurisprudência do Tribunal Superior, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o
tráfico

privilegiado
, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

SEGUNDO RECORRENTE
– DOSIMETRIA – PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA EM REGIME INICIAL FECHADO – INSURGÊNCIA DA DEFESA –
1.
REVISÃO DA PENA DE MULTA PRETEXTADA – INVIABILIDADE – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR – ENUNCIADO ORIENTATIVO 33 DO TJMT – QUANTITATIVO DA SANÇÃO IMPOSTA EM 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA À PROPORÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA – DIAS MULTA ESTABELECIDO COM OBSERVÂNCIA AO §1o, DO ART.49 DO CP –

2.
PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

– DESCABIMENTO –

RÉU REINCIDENTE –

ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP
E OBSERVÂNCIA AO ART.111 DA LEP –

PRECEDENTES STJ [HC 543.261/SP]

– CUSTAS PROCESSUAIS – EFEITO DA CONDENAÇÃO –

JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 804, DO CPP –

PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Enunciado Orientativo 33 do TJMT: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

“Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘b’, do Estatuto Repressor.” [STJ, HC 543.261/SP]

“[...] O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas. [...]” (Ap 141201/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRACAMARACRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação apresentados pelas defesas contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, que julgando procedente os pedidos da exordial acusatória, condenou IRANILDO DOS SANTOS a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa à proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; e RAFAEL GONÇALVES BELÉM, a pena de
06 (seis) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa à proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado, ambos por incursão no delito capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/2006. (ID: 95471530)

Irresignada com os termos da sentença, o primeiro apelante [Iranildo], por advogado constituído requer, em preliminar, pela nulidade do processo em decorrência da ilegalidade por ausência de comprovação de autorização do morador para ser realizada a busca domiciliar e, no mérito, requer pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, oportunidade em que prequestiona a matéria. (ID 102734974)

Por sua vez, apela a Defensoria Pública em benefício do segundo recorrente [Rafael], requerendo a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a revisão da dosimetria da pena de multa por alegada desproporcionalidade considerando a situação econômica do réu, oportunidade em que também prequestiona a matéria disposta nas razões. (ID 95471548)

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos, mantendo incólume a sentença ora objurgada. (ID 95471551 e ID 103722972)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e no mérito pelo
provimento parcial
, tão somente, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em relação primeiro recorrente [IRANILDO], mantendo-se incólume a sentença proferida quanto às demais teses, cuja ementa foi assim sintetizada: (ID 108236985)

“SUMÁRIO: SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TIPIFICADO PELO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – PENAS DEFINITIVAS FIXADAS EM: IRANILDO: 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME SEMIABERTO – RAFAEL: 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME INICIAL FECHADO – I RRE SIGNAÇ ÕES DEFENSIVA S – ACUSADO IRANILDO: EM PRELIMINAR PEDE A NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – SUBSIDIARIAMENTE O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RÉU RAFAEL: PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA ALEGANDO DESPROPORCIONALIDADE CONSIDERANDO A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – PRETENSÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROCEDENTE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – FLAGRANTE INDÍCIO DE IRREGULARIDADE – ENCONTRO DE ENTORPECENTES – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS MORADORES – PRECEDENTES JUDICIAIS – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO RÉU IRANILDO – CÁLCULO DOSIMÉTRICO ESCORREITO – OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 59 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/06 – OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – REGULARIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – PENALIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELA JUÍZA

DE PISO – CONDIÇÃO ECONÔMICA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DICÇÃO DO ARTIGO 33 DO CP – PELO CONHECIMENTO DOS APELOS E NO MÉRITO PELO PROVIMENTO PARCIAL”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

A denúncia: (ID 95471477)

“[...]Fato 1

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 27 de fevereiro de 2021, por volta das 19h15min, na residência localizada na Rua dos Mamoeiros, no 1120-W, Bairro Residencial Paraíso, nesta cidade e Comarca de Nova Mutum/MT, o denunciado Rafael Gonçalves Belém, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, trazia consigo, tinha em depósito e guardava, para fins de traficância, 01 (um) pino de droga análoga à cocaína e 06 (seis) porções de substância entorpecente análoga à maconha, aferindo aproximadamente 844 g (oitocentos e quarenta e quatro) gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Fato 2

Ainda nas mesmas circunstâncias de tempo, na residência localizada na Rua dos Aguapés, no 527-W, Bairro Jardim Primavera I, nesta cidade e Comarca de Nova Mutum/MT, o denunciado Iranildo dos Santos, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, tinha em depósito e guardava, para fins de traficância, 50 (cinquenta) porções de substância entorpecente análoga à maconha, aferindo aproximadamente 174 (cento e setenta e quatro) gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações dando conta que um indivíduo magro, moreno, trajando camiseta de cor azul e shorts jeans, comercializava drogas nas proximidades do “Mercado Compre Bem”, localizado na Rua dos Mamoeiros, nesta urbe. Diante dessas informações, os militares dirigiram-se ao local informado, sendo certo que, num primeiro momento, abordaram o increpado Rafael, o qual possuía as mesmas características passadas na denúncia anônima, todavia, em revista pessoal, nada foi encontrado com ele. Após, ainda em patrulhamento, os policiais novamente avistaram o denunciado em fundada atitude suspeita, razão pela qual decidiram realizar a abordagem e uma revista minuciosa, instante em que localizaram nas vestes de Rafael 03 (três) porções de droga análoga à maconha. Em entrevista informal, o implicado noticiou que possuía expressiva quantidade de droga do tipo maconha em sua residência, motivo pelo qual os agentes da lei deslocaram-se até o endereço da Rua dos Mamoeiros, no 1120-W, Bairro Residencial Paraíso, objetivando averiguarem tal situação. Evola-se do caderno investigativo que lá chegando, após serem autorizados pelos proprietários da residência, os agentes da lei procederam buscas e encontraram 01 (um) pino de droga análoga à cocaína e outras 03 (três) porções avantajadas de substância entorpecente análoga à maconha, além de 01 (uma) balança de precisão, escondidos em um armário. Infere-se do feito, ainda, que indagado sobre a origem da porção maior de droga encontrada em sua residência, Rafael confidenciou aos policiais ter recebido do increpado Iranildo. Na oportunidade, os militares foram à casa de Iranildo, localizada na Rua dos Aguapés, Jardim Primavera II, nesta cidade, sendo recebidos pela convivente do denunciado, que autorizou a entrada dos agentes no recinto. Ato contínuo, após uma revista minuciosa no local, os policiais lograram apreender 50 (cinquenta) porções de droga análoga à maconha, ocultadas dentro de um urso de pelúcia, pesando aproximadamente 174 (cento e setenta e quatro) gramas, além de 01 (uma) balança de precisão, escondida em um saco de lixo. Nesse cenário, os denunciados foram presos em flagrante e conduzidos à Delegacia de Polícia, para as providências de praxe. Após, devidamente interrogados pela autoridade policial, os increpados Rafael e Iranildo confirmaram a propriedade da droga, bem como confessaram que comercializariam entorpecentes na época do ocorrido. Uma vez realizado o exame legal (Auto de Constatação Provisória de Id n. 51742081), confirmou-se que as drogas apreendidas com os denunciados tratavam-se de cocaína e maconha, substâncias de uso proscrito no país, podendo causarem dependência física e/ou psíquica, de acordo com a portaria no. 344/98, da ANVISA. Em face do exposto, vem o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciar Rafael Gonçalves Belém e Iranildo dos Santos como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, requerendo que uma vez recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação dos denunciados para oferecerem defesa prévia, e uma vez a recebida a denúncia, sejam citados, interrogados, enfim, para serem processados nos demais termos da ação penal, que deverá seguir o procedimento descrito no artigo 55 e seguintes da Lei Federal no 11.343/2006, a fim de que, julgados, venham a ser condenados pela infração penal que cometeram, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas abaixo arroladas.[...]”

1.

DAS RAZÕES DA DEFESA DE IRANILDO DOS SANTOS.

Diante da existência da preliminar ventilada pela defesa do primeiro recorrente, passo a análise.

1.1 PRELIMINAR – DA ILICITUDE DA PROVA – DA ALEGADA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR E COLHEITA DE PROVA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO.

O pleito defensivo requer, em preliminar, pela nulidade das provas obtidas vez que: “
os policiais não comprovaram em momento algum que tiveram realmente autorização da convivente do apelante para ingressar em seu imóvel
”(Sic.), violando seu domicílio e sua privacidade.

Sustenta o apelante que, para se legitimar a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, é necessário a evidência real de que o crime está acontecendo, o que, em seu entendimento, não restou configurado no presente caso.

Com efeito, de acordo com o entendimento majoritário do Plenário do Pretório Excelso e, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ter entorpecentes em depósito constitui crime permanente, caracterizando, portanto, a condição de flagrante delito a que se refere o dispositivo constitucional.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para investigação criminal. [RE 603616/RO – DJE 10/05/2016 - ATA No 66/2016. DJE no 93, divulgado em 09/05/2016]

Para a adequada analise da preliminar ventilada, é necessário objetivar a conduta dos agentes. Assim, transcrevo as declarações prestadas [extrajudicial e judicial] pelos policiais militares que procederam a ocorrência

Assim, o Policial Militar RÔMULO FERNANDO SILVA LENZ externou em sede extrajudicial: (ID 95468488-fls.01/02)

“[...]QUE a guarnição PM da Cavalaria recebeu informações de que um suspeito magro (de pele morena, trajando camiseta azul e shorts jeans) estaria realizando tráfico de entorpecentes nas proximidades do mercado Compre Bem (Rua dos Mamoeiros), Diante dessas informações, foi realizado a abordagem no suspeito Rafael Gonçalves Belém que condizia com as características, porém, após busca pessoal nada de ilícito fora encontrado com o mesmo, sendo liberado. Em continuidade as rondas, posteriormente, foi visualizado o suspeito Rafael Gonçalves novamente em atitude suspeita em um local ermo, o qual aparentou um certo nervosismo ao notar a equipe policial, diante disso, foi realizado a abordagem policial no mesmo e durante revista pessoal fora localizado, no bolso do short jeans 03(três) porções de substância análoga a maconha, após realizar a entrevista com o suspeito Rafael, este informou que em sua residência teria em torno de 150 (cento e cinquenta) gramas de substância análoga a maconha; Diante desta informação, solicitamos o apoio da equipe do graduado de dia do 26o batalhão e Policia Militar de Nova Mutum; Com a chegada da Guarnição, todos se deslocaram até a residência do suspeito Rafael,
onde com a permissão da genitora e de seu padrasto Antonio adentraram

até o quarto de Rafael
e o depoente localizou dentro do armário 02(duas porções grandes de substância análoga a maconha e uma balança de precisão, o soldado PM Dias localizou 01(uma) barra de substância análoga a maconha em cima do referido armário; Indagado ao suspeito Rafael sobre a barra de maconha encontrada, este informou que haveria pego na casa do suspeito Iranildo, perguntado sobre o endereço da residência, este nos repassou o local; Ato continuo, realizamos diligência até a residência do suspeito Iranildo, no local identificamos que este morava na kit net de número 02 (Rua dos Aguapés, Bairro Jardim Primavera 01); No local fomos atendidos pela esposa do suspeito Iranildo, que após questionada sobre seu marido, informou que estava dormindo no quarto,
fora solicitado autorização da proprietária da residência para adentramos e conferirmos a denúncia
, sendo autorizado. De imediato, foi realizado busca pessoal no suspeito e em sequência durante busca dentro da sala/cozinha foi localizada várias porções de substância análoga a maconha pelo 2o sargento PM Natanael, dentro de um urso de pelúcia, que estava em uma estante, o 3° sargento PM Warley localizou uma balança de precisão no saco de lixo na varanda da residência; Diante dos fatos, os suspeitos foram encaminhados para a Delegacia de Polícia Judiciaria Civil, sem lesões corporais, e após terem suas prisões ratificadas pela Autoridade Policial, foi lavrado o presente termo; Nada mais disse.[...]” (Negritou-se)

Em juízo externou a referida testemunha policial: [Relatório de mídias]

“(...) a gente foi acionado pela equipe da cavalaria pra tá prestando apoio a eles no qual abordaram o Rafael tinham achado três substâncias se não me engano de maconha no bolso dele numa abordagem, e que ele teria 150 gramas na residência dele, então a gente chegou até o local nos deslocamos com ele até a residência do Rafael onde fomos recepcionados pela mãe, pelo padrasto dele, e informamos a situação pra eles né quando
os mesmos autorizaram a gente a adentrar a residência pra tá verificando
se teria mais entorpecente na casa e eu localizei no armário do quarto dele duas porção grande de substância análoga a maconha, o Soldado Marcelino achou uma barra de em torno de 800 gramas, 700 gramas acho que, em cima do armário (...) aí a gente perguntou pra ele, ele informou que ele teria pego essa droga do suspeito Iranildo ele repassou pra gente o local da casa de onde ele teria pego esse entorpecente e deslocamos até o local onde a gente verificou que a casa dele seria na quitinete acho que número 2, salvo engano, batemos lá e a fomos atendidos pela acho que uma esposa do sr. Iranildo aí, a mesma falou que ele tava dormindo, tava embriagado dormindo a gente solicitou pra ela pra verificar a denúncia que a agente tinha recebido pelo suspeito Rafael a mesma autorizou a gente entrar e o Sargento Natanel encontrou, no suspeito não foi encontrado nada, no bolso dele nada, mas no de cara ali onde acho que uma sala meio junto as coisas lá onde é uma sala tinha um ursinho lá que tava exalando um pouco de cheiro meio forte Sargento Natanael encontrou bastante porções dentro dele de substância análoga a maconha e o Sargento Arley também achou a balança acho que tava na área na parte de fora ali uma balança dentro do cesto de lixo alguma coisa assim, do tipo (...) sim [acompanhou a abordagem na casa do Rafael];
o padrasto juntamente com a mãe [autorizaram a entrada dos policiais na casa de Rafael] o padrasto dele
(...) não, era um quarto o padrasto dele mesmo acompanhou todo o momento, a mãe dele tava meio abalada porque pensou que ele tinha saído do mundo do crime, e o padrasto dele acompanhou e falou ‘não, esse aqui que é o quarto do Rafael’ falei pra ele acompanhar a gente busca né, conforme a gente achava, na hora que a agente achava a gente já mostrava pra ele, que era o quarto só tinha uma cama e o armário praticamente só no quarto e dentro desse armário encontrei... (...);
sim [a esposa de Iranildo permitiu a entrada na residência] a gente explicou, detalhou pra ela toda situação ela já tava bem ciente já na hora que ela visualizou a gente na hora que a gente o Sargento Natanael encontrou a droga lá ela falou começou a xingar ele lá ‘falei que não queria mais saber de você mexendo com esse negócio aqui’ não sei o que... (...)
[Respostas às perguntas das defesas]: [afirmou que conhece a genitora do acusado Rafael em razão de outras ocorrências envolvendo-o e reafirma que após explicar a situação foi autorizada verbalmente o ingresso dos policiais militares na residência]; [houve testemunhas que presenciaram a autorização para o ingresso na casa, tal como o amigo do padrasto de Rafael, além da mãe]; (...) [a esposa de Iranildo autorizou verbalmente a entrada dos PM’s não houve resistência por parte dela] (...)”(Negritou-se)

Em sede extrajudicial, o Policial Militar NATANAEL PEDRO DA SILVA externou: (ID 95868487-fls.01/02)

“[...]QUE a guarnição PM da Cavalaria recebeu informações de que um suspeito magro (de pele morena, trajando camiseta azul e shorts jeans) estaria realizando tráfico de entorpecentes nas proximidades do mercado Compre Bem (Rua dos Mamoeiros), Diante dessas informações, foi realizado a abordagem no suspeito Rafael Gonçalves Belém que condizia com as características, porém, após busca pessoal nada de ilícito fora encontrado com o mesmo, sendo liberado. Em continuidade as rondas, posteriormente, foi visualizado o suspeito Rafael Gonçalves novamente em atitude suspeita em um local ermo, o qual aparentou um certo nervosismo ao notar a equipe policial, diante disso, foi realizado a abordagem policial no mesmo e durante revista pessoal fora localizado, no bolso do short jeans 03(três) porções de substância análoga a maconha, após realizar a entrevista com o suspeito Rafael, este informou que em sua residência teria em torno de 150 (cento e cinquenta) gramas de substância análoga a maconha; Diante desta informação, solicitamos o apoio da equipe do graduado de dia do 26o batalhão e Policia Militar de Nova Mutum; Com a chegada da Guarnição, todos se deslocaram até a residência do suspeito Rafael,
onde com a permissão da genitora e de seu padrasto Antonio
adentraram até o quarto de Rafael e o soldado Lenz localizou dentro do armário 02(duas) porções grandes de substância análoga a maconha e uma balança de precisão, o soldado PM Dias localizou 01(uma) barra de substância análoga a maconha em cima do referido armário; Indagado ao suspeito Rafael sobre a barra de maconha encontrada, este informou que haveria pego na casa do suspeito Iranildo, perguntado sobre o endereço da residência, este nos repassou o local; Ato continuo, realizamos diligência até a residência do suspeito Iranildo, no local identificamos que este morava na kit net de número 02 (Rua dos Aguapés, Bairro Jardim Primavera 01); No local fomos atendidos pela esposa do suspeito Iranildo, que após questionada sobre seu marido, informou que estava dormindo no quarto, fora solicitado autorização da proprietária da residência para adentramos e conferirmos a denúncia, sendo autorizado. De imediato, foi realizado busca pessoal no suspeito e em sequência durante busca dentro da sala/cozinha foi localizada várias porções de substância análoga a maconha pelo depoente, dentro de um urso de pelúcia, que estava em uma estante, o 3° sargento PM Warley localizou uma balança de precisão no saco de lixo na varanda da residência; Diante dos fatos, os suspeitos foram encaminhados para a Delegacia de Polícia Judiciaria Civil, sem lesões corporais, e após terem suas prisões ratificadas pela Autoridade Policial, foi lavrado o presente termo; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.[...]” (Negritou-se)

Em juízo externou a referida testemunha policial: [Relatório de mídias]

“(...) após isso aí nos deslocamos lá onde ele se encontrava, deslocamos na casa do Rafael, do suspeito Rafael chegando na casa dele havia a mãe dele, o padrasto dele e um amigo do padrasto dele então nós solicitamos a mãe dele e ao padrasto orientamos ele o que tinha acontecido, falamos pra ele que foi pego com entorpecente que ele já havia relatado que havia entorpecente na casa dela, no quarto dele, e se ela autorizava nós entrar na casa para fazer a revista, a mãe do suspeito Rafael autorizou, o padrasto dele também autorizou, inclusive o padrasto dele acompanhou a revista e o pessoal adentraram na residência da mãe do Rafael eu não adentrei lá dentro eu fiquei lá fora com o Rafael e com a mãe do Rafael que a mãe do Rafael queria falar com o Rafael e aí fiquei sabendo que foi encontrado entorpecente no quarto do Rafael que foi encontrado pelo Soldado Lenz e o Soldado Dias só que no momento que encontraram eu não fazia presente lá; após isso aí foi indagado ao suspeito Rafael onde que ele tinha adquirido esse entorpecente e ele falou que era do foi adquirido através do suspeito Iranildo como nós não sabia o endereço do Iranildo perguntamos pro Rafael o suspeito né que onde ele morava ele passou o endereço para nós deslocamos no endereço que ele passou se não me engano é avenida a rua dos Aguapés, Jardim Primavera I, aí lá é um conjunto de quitinete morava na quitinete 02 ao chegar lá nos deparamos lá quem nos atendeu foi a esposa do segundo suspeito Iranildo foi indagado sobre o paradeiro do Iranildo, a esposa dele relatou que estaria deitado dormindo em um quarto né, foi falado pra ela sobre a denúncia de ter do primeiro suspeito ter adquirido o entorpecente com ele e tal
se ela permitia nós entrar, ela autorizou nossa entrada
já fomos direto no suspeito né fizemos a abordagem dele a revista (...) foi a mãe do Rafael e o padrasto dela ( sic ), os dois [que autorizaram a entrada dos policiais na casa]; [Respostas às perguntas das defesas]: [a testemunha afirma que ela mesma pediu autorização para esposa de Iranildo para ingressar na residência] [a esposa autorizou verbalmente o ingresso e não houve formalização] (...)” (Negritou-se)

Em sede extrajudicial, o Policial Militar JODIVAL DIAS MARCELINO VALADARES externou: (ID 95468486-fls.01/02)

“[...] QUE a guarnição PM da Cavalaria recebeu informações de que um suspeito magro (de pele morena, trajando camiseta azul e shorts jeans) estaria realizando tráfico de entorpecentes nas proximidades do mercado Compre Bem (Rua dos Mamoeiros), Diante dessas informações, foi realizado a abordagem no suspeito Rafael Gonçalves Belém que condizia com as características, porém, após busca pessoal nada de ilícito fora encontrado com o mesmo, sendo liberado. Em continuidade as rondas, posteriormente, foi visualizado o suspeito Rafael Gonçalves novamente em atitude suspeita em um local ermo, o qual aparentou um certo nervosismo ao notar a equipe policial, diante disso, foi realizado a abordagem policial no mesmo e durante revista pessoal fora localizado, no bolso do short jeans 03(três) porções de substância análoga a maconha, após realizar a entrevista com o suspeito Rafael, este informou que em sua residência teria em torno de 150 (cento e cinquenta) gramas de substância análoga a maconha; Diante desta informação, solicitamos o apoio da equipe do graduado de dia do 26o batalhão e Policia Militar de Nova Mutum; Com a chegada da Guarnição,
todos se deslocaram até a residência do suspeito Rafael, onde com a permissão da genitora e de seu padrasto Antonio
adentraram até o quarto de Rafael e o soldado Lenz localizou dentro do armário 02(duas) porções grandes de substância análoga a maconha e uma balança de precisão, o depoente localizou 01(uma) barra de substância análoga a maconha em cima do referido armário; Indagado ao suspeito Rafael sobre a barra de maconha encontrada, este informou que haveria pego na casa do suspeito Iranildo, perguntado sobre o endereço da residência, este nos repassou o local; Ato continuo, realizamos diligência até a residência do suspeito Iranildo, no local identificamos que este morava na kit net de número 02 (Rua dos Aguapés, Bairro Jardim Primavera 01); No local fomos atendidos pela esposa do suspeito Iranildo, que após questionada sobre seu marido, informou que estava dormindo no quarto,
fora solicitado autorização da proprietária da residência para adentramos e conferirmos a denúncia, sendo autorizado
. De imediato, foi realizado busca pessoal no suspeito e em sequência durante busca dentro da sala/cozinha foi localizada várias porções de substância análoga a maconha pelo 2o sargento PM Natanael, dentro de um urso de pelúcia, que estava em uma estante, o 3° sargento PM Warley localizou uma balança de precisão no saco de lixo na varanda da residência; Diante dos fatos, os suspeitos foram encaminhados para a Delegacia de Polícia Judiciaria Civil, sem lesões corporais, e após terem suas prisões ratificadas pela Autoridade Policial, foi lavrado o presente termo; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.[...]”(Negritou-se)

Em juízo externou a referida testemunha policial: [Relatório de mídias]

“(...) então a gente tinha acabado de assumir serviço né a guarnição de serviço nossa quando nos foi solicitado apoio da Cavalaria da Cavalaria da PM ao qual nós chegamos no local lá a Cavalaria já estava com o suspeito já abordado né e ele tinha relatado que na residência dele teria uma quantidade de entorpecente, de drogas guardada,
nisso nós deslocamos lá, se encontrava acho que o padrasto dele com a mãe dele aí pedimos autorização lá pra entrar no quarto dele onde ele falou que teria a droga né aí foi localizado em cima de um armário
acho que servia de guarda-roupa uma quantidade de droga e ele tinha avisado pra Cavalaria em conversa com a Cavalaria informado que na casa que ele tinha pegado a quantidade de droga na casa de outra pessoa ao qual deslocamos até lá na casa dessa outra pessoa aí acho que estava a esposa dele mesmo lá ele tava até dormindo na hora, autorizou a entrada, sendo localizado mais um pouco de droga; (...)
quando nós chegamos na frente já tava uns familiares dele lá na frente não sei se não me engano é padrasto, mãe e tinha até um filho dele uma criança lá que tava com a mãe dele, aí o pessoal conversaram com a mãe dele a mãe dele falou que podia entrar no quarto pra olhar ai foi junto tipo um acompanhamento da mãe e do padrasto, entramos na hora que foi localizado; sim tanto a mãe como o padrasto [autorizaram a entrada dos policiais militares]; sim [participou da busca na casa de Rafael]
(...) isso [todos os entorpecentes estavam no mesmo cômodo] no quarto do Rafael, é o quarto do Rafael nós entramos só no quarto do Rafael só porque foi onde ele falou que tinha droga nas outras partes da casa nós não reviramos, não revistamos nem nada foi só no quarto dele que foi feita revista (...) sim [foi na casa do segundo suspeito]; então lá na segunda casa era umas quitinete o pessoal sabia lá onde que era a casa desse Iranildo né chamaram saiu a esposa dele aí foi perguntado sobre o Iranildo aí ela informou que ele tava dormindo aí o pessoal parece que perguntou se podia entrar,
pediu autorização né, ela foi autorizou, aí nisso daí conseguiram localizar lá dentro de um urso parece que foi até a esposa falou que tava dentro do urso a droga lá aí tinha várias porções de droga;
[Respostas às perguntas das defesas]: [testemunha confirma que houve autorização verbal da mãe e do padrasto de Rafael para os agentes policiais ingressarem na residência, não houve autorização formal]; [somente a mãe e o padrasto acompanharam a busca, Rafael permaneceu na viatura] (...) [viu a esposa de Iranildo autorizando a entrada dos PM’s na residência e confirma que os familiares de ambos os réus autorizaram o ingresso em suas respectivas casas] (...)

No mesmo sentido é a declaração prestada em juízo pelo Policial Militar WARLEY MORAIS DE OLIVEIRA que integrava a guarnição da Cavalaria, que transcrevo: (ID: 95471472 – fls. 09/10)

“[...]QUE a guarnição PM da Cavalaria recebeu informações de que um suspeito magro (de pele morena, trajando camiseta azul e shorts jeans) estaria realizando tráfico de entorpecentes nas proximidades do mercado Compre Bem (Rua dos Mamoeiros), Diante dessas informações, foi realizado a abordagem no suspeito Rafael Gonçalves Belém que condizia com as características, porém, após busca pessoal nada de ilícito fora encontrado com o mesmo, sendo liberado. Em continuidade as rondas, posteriormente, foi visualizado o suspeito Rafael Gonçalves novamente em atitude suspeita em um local ermo, o qual aparentou um certo nervosismo ao notar a equipe polícia; diante disso, foi realizado a abordagem policial no mesmo e durante revista pessoal fora localizado, no bolso do short jeans 03 (três) porções de substância análoga a maconha, após realizar a entrevista com o suspeito Rafael, este informou que em sua residência teria em torno de 150 (cento e cinquenta) gramas de substância análoga a maconha; Diante desta informação, solicitamos o apoio da equipe do graduado de dia do 26o batalhão e Policia Militar de Nova Mutum; Com a chegada da Guarnição, todos se deslocaram até a residência do suspeito Rafael,
onde com a permissão da genitora e de seu padrasto Antonio adentraram
até o quarto de Rafael e o soldado Lenz localizou dentro do armário 02 (duas) porções grandes de substância análoga a maconha e uma balança de precisão, o soldado PM Dias localizou 01 (uma) barra de substância análoga a maconha em cima do referido armário; Indagado ao suspeito Rafael sobre a barra de maconha encontrada, este informou que haveria pego na casa do suspeito Iranildo, perguntado sobre o endereço da residência, este nos repassou o local; Ato continuo, realizamos diligência até a residência do suspeito Iranildo, no local identificamos que este morava na kit net de número 02 (Rua dos Aguapés, Bairro Jardim Primavera 01); No local fomos atendidos pela esposa do suspeito Iranildo, que após questionada sobre seu marido, informou que estava dormindo no quarto,
fora solicitado autorização da proprietária da residência para adentramos
e conferirmos a denúncia, sendo autorizado. (...)”.

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado no. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Neste particular, registro que resta evidenciado que a abordagem seguiu o protocolo da polícia em, ostensivamente, averiguar comunicação de ocorrências sejam, a princípio, penalmente

típicas ou não. É importante registrar que é papel da Polícia Militar o policiamento ostensivo e preservação da ordem pública, à luz do artigo 144, §5o da Constituição Federal.

Reproduzo o trecho do parecer ministerial que bem pontua o entendimento:

“Preceitua-se conceituar o que vem a ser abordagem policial no viés de atividade realizada pela Polícia Militar e neste sentido o Manual de Técnicas de Polícia Ostensiva da Polícia Militar de Santa Catarina explicita de forma direta, como: [...] a ação Policial de atuar em uma situação que exija intervenção policial, aproximando-se, interpelando, identificando e procedendo a busca de um ou mais cidadãos, que pode resultar na prisão, advertência ou orientação das pessoas envolvidas (ROSA, 2014). Ela consiste em uma ação de “[...] interpelar pessoa que apresente conduta suspeita, a fim de identificá-la e/ou proceder à busca, de cuja ação poderá resultar a prisão, a apreensão de pessoa ou coisa ou simples advertência ou orientação” (FRANCO, 2002, p. 10). O procedimento constitui um poder de polícia, no qual o agente restringirá direitos individuais em prol do interesse público, da preservação da ordem pública, pois possuir esta permissão, dentro de sua autoridade, utilizando a força e armas, constitui elemento norteador para a construção social (SILVA, 2011). Por mais que represente uma ação que causa transtorno às pessoas que são submetidas aos procedimentos, sua função é de suma importância para a atividade policial na busca da ordem pública. Nesse sentido, a busca pessoal poderá ser entendida como algo que restrinja a intimidade, bem como o direito à liberdade de locomoção, não podendo ser, contudo, “um fim em si mesmo ou meio para outro fim que não a imediata defesa de um direito fundamental ou bem coletivo constitucionalmente protegido, como a segurança pública” (CARDOSO E SILVA, 2011, p. 75). A abordagem policial representa o momento em que ocorre a intervenção policial, que pode decorrer desde uma orientação, busca pessoal ou até mesmo a prisão em flagrante do cidadão que infringiu algum preceito legal vigente. Esta interpelação amparada pelo poder de polícia, que a Administração Pública fornece à força policial, serve para restringir direitos, se for necessário, em prol do direito da coletividade ou do próprio Estado, constitui o primeiro transgressor de direitos em prol de outros, considerados mais preponderantes.” (FORCHESATTO Rafael e SILVA Daniel Nunes da. Possibilidade de Relativização de Direitos na Atividade Policial: acesso aos dados de aparelhos telefônicos. Revista Ordem Pública. v. 10. n. 1.

jan./jul.2018. Disponível em: . Acesso em: jun. 2021.)”

Com efeito, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a
entrada
em
domicílio,
bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada
a justa causa na adoção da medida
, ante a existência
de
elementos concretos que apontem para o caso
de
flagrante delito.

Neste diapasão, com referência ao imóvel [quarto] do segundo recorrente [RAFAEL], em que foram localizados 01 (um) pino de droga análoga à cocaína e 06 (seis) porções de substância entorpecente análoga à maconha, aferindo aproximadamente 844g (oitocentos e quarenta e quatro) gramas, a entrada, como consta, foi devidamente autorizada pela genitora e o padrasto do mesmo. Em arremate, a entrada posterior no imóvel para averiguação (kitnet) do primeiro recorrente [IRANILDO] foi franqueada pela sua esposa, de modo que haviam fundadas suspeitas de crime permanente
pelas
declarações do corréu Rafael
,
tanto o é, que foram localizadas 50 (cinquenta) porções de substância entorpecente análoga à maconha, aferindo aproximadamente 174 (cento e setenta e quatro) gramas

e 01 (uma) balança de precisão.

A propósito, e a jurisprudência:

“PELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.

Nulidade do feito por invasão de domicílio. Não acolhimento. Acusado que se encontrava em situação de flagrante.
Entrada na residência autorizada pela esposa do réu.

Fundadas razões que autorizaram a localização dos entorpecentes no imóvel. Precedentes. Delito permanente
. Absolvição pretendida. Descabimento. Materialidade e autoria comprovadas. Guardas municipais harmônicos ao ratificar os termos da denúncia. Versão apresentada pelo acusado desvinculada das provas colhidas. Condenação correta. Dosimetria. Pena-base fixada 1/3 acima do mínimo, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea rechaçado. Menoridade relativa já sopesada na pena imposta. Privilégio corretamente não aplicado. Reprimenda inalterada. Regime fechado imperioso. Apelo desprovido.”
(TJSP; ACr 1500734-24.2020.8.26.0567; Ac. 14647290; Sorocaba; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Juscelino Batista; Julg. 20/05/2021; DJESP 25/05/2021; Pág. 2450)

“PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MAIOR CAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A FIXAÇÃO DE VALOR DIVERSO DO MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso irregular de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório evidencia que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada pelos moradores. Ausentes elementos a comprovar a maior capacidade econômica do acusado e inexistindo fundamentação concreta a justificar o estabelecimento da reprimenda substitutiva de prestação pecuniária em patamar acima do mínimo legal, há que se fixar a reprimenda no menor valor possível.”
(TJMG; APCR 0013304-44.2019.8.13.0687; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Glauco Fernandes; Julg. 31/03/2022; DJEMG 08/04/2022)

Destarte, não há falar em entrada ilegal em domicílio, porquanto, além de os policiais afirmarem que houve a expressa autorização verbal para a entrada nos referidos imóveis.

Analisando os autos, tenho que a busca realizada na residência foi lícita, eis que embora sem determinação judicial, o STF já decidiu reiteradamente que é possível a entrada em domicílio, sem mandado judicial em caso de crime de natureza permanente.

Colaciono a seguir excerto de acórdão recente do STJ sobre a matéria:

“(...) Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes. (...)” (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS.
PRELIMINAR
DE MÉRITO.

Invasão
de
domicílio. Nulidade das provas. Rejeição. Crime permanente. Fundadas suspeitas. Prevalência do direito coletivo à segurança em detrimento do direito individual. Tráfico
de drogas. Pedido
de absolvição. Inviabilidade. Materialidade evidenciada através
de exame pericial. Constatação da existência
de cocaína na substância apreendida. Pedido
de absolvição quanto ao crime do
art. 35
, da
Lei no 11.343/06
. Acolhimento. Conjunto probatório frágil que não atestou a permanência e a estabilidade da associação. Dosimetria. Aumento da pena-base. Culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Fundamentação inidônea. Decote. Redimensionamento da pena. Necessidade. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJCE; ACr 0000114-41.2018.8.06.0138; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Haroldo Correia
de Oliveira Máximo; DJCE 28/04/2022; Pág. 374)

E ainda, é o TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (
LEI No 11.343/06
, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. HARMÔNICOS E COESOS. PLEITO ALTERNATIVO. PRETENDIDO O AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do
domicílio sem ordem judicial. A prova consistente no testemunho
de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é
de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo
de um Decreto condenatório, principalmente quando acompanhada
de outros elementos dos autos (STJ, AGRG no RESP 1863836/RS, julgado em 06/10/2020
). Desde que não valoradas na primeira fase, as circunstâncias judiciais não preponderantes previstas no
art. 59 do Código Penal
, podem ser utilizadas para modulação da causa
de diminuição prevista no § 4o, do
art. 33
, da
Lei no 11.343/06
. É vedado modular a minorante do tráfico privilegiado apenas com base na quantidade ou natureza do entorpecente apreendido.”
(TJMT; ACr 0000446-98.2017.8.11.0042; Primeira Câmara Criminal; Rel. DES. PAULO DA CUNHA; Julg 05/04/2022; DJMT 08/04/2022)(Negritou-se)

“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO
ARTIGO 28
DA
LEI No 11.343/06
. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. RÉ QUE ASSUMIU PARTE DA PROPRIEDADE DA DROGA E NEGOU A TRAFICÂNCIA. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA -RECURSOS DESPROVIDOS.
Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente. Descabe cogitar em desclassificação para o delito do
art. 28,
caput
, da
Lei n. 11.343/2006
, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos. Descabida a pretensão do tráfico privilegiado quando as provas produzidas, aliadas ao fato de a ré responder a outra ação penal da mesma natureza, demonstrarem que ela se dedicava às atividades criminosas. Para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes não basta a mera admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio. Deve ser mantida a sanção fixada adequadamente com base nos maus antecedentes e reincidência da acusada, o que torna inviável a fixação no mínimo legal previsto.”
(TJMT; ACr 0015682-85.2020.8.11.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. DES. PEDRO SAKAMOTO; Julg 06/10/2021; DJMT 15/10/2021)

Assim, constato que não há como acolher a preliminar de nulidade das provas obtidas pela alegada ilegalidade da busca domiciliar, restando imperiosa, portanto, sua rejeição.

2.

MÉRITO DO RECURSO DO PRIMEIRO RECORRENTE.

2.1 DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS.

Avançando no tema, a defesa requer pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006

Para a adequada análise dos fatos, a sentença foi prolatada nos seguintes fundamentos:

“[...]2) Quanto ao réu Iranildo dos Santos

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, tenho que a culpabilidade do agente é a normal do tipo penal infringido.

Esse réu é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes Sem elementos nos autos acerca de sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As consequências do delito são as próprias da espécie e as circunstâncias não guardam especificidades capazes de influir na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza da substância que era mantida em depósito e guardada pelo réu era "maconha”, e a quantidade, embora altamente indicativa do tráfico, não era vultosa a ponto de influir na aplicação da pena.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão.

Não há agravantes, e embora reconheça a atenuante da confissão espontânea, deixo de realizar qualquer diminuição à pena-base, eis que já fixada no mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do STJ.

Não há causas especiais de aumento ou diminuição da pena, notadamente a prevista pelo artigo 33,§4o da Lei 11.343/06, visto que o réu responde à ação penal recente por outro crime grave (roubo majorado, autos 4823- 09.2019.811.0086), o que, conforme a jurisprudência do STJ indica a dedicação à atividades criminosas, de modo a afastar a incidência do benefício: (...) Afinal, há que se ter em mente que o benefício em questão é de aplicação restrita, sob pena de ofensa ao princípio da vedação à proteção deficiente, devendo ser reservado aos pequenos traficantes, estreantes no mundo do crime. Assim, converto a em definitiva a pena desse réu em 05 (cinco) anos de reclusão. Considerando que a pena de multa deve guardar exata proporção com a pena corporal aplicada, imponho ao réu 500 (quinhentos) dias multa, que fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, nos termos do artigo 43, da Lei no. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que o acusado tem condições financeiras para arcar com valor maior. Para o cumprimento da pena, considerando a quantidade da pena imposta, e que o réu é primário, estabeleço o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §§1o e 2o, b do CP. (...)”
(Negritou-se)

O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto a aplicação da causa de diminuição, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça [STJ], esta minorante sobreveio de um favor legislativo ao pequeno traficante de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização, especialmente, nos casos em que revelam um envolvimento ocasional com o delito aliado aos requisitos acima mencionados, o que não é o caso dos autos.

In casu
, há óbice flagrante a vertida aplicação, porquanto conforme excertos da sentença, o recorrente possui outra ação penal em andamento no.4823-09.2019.811.0086, Cod. 134152, pelo crime capitulado no art. 157, §2°, inciso II (concurso de duas ou mais pessoas) e §2° - A, inciso I (emprego de arma de fogo) do Código Penal. Devendo-se, portanto, a situação ser interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas, que se apresenta como óbice a aplicação do malfadado art.§4o, do art.33, da lei 11.343/06.

Assim, o entendimento jurisprudencial:

“ [...] A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação da atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. - O fato de a referida constatação haver sido realizada por meio de consulta ao sítio eletrônico da Corte estadual não configura nenhuma ilegalidade, porquanto, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, as informações extraídas dos sítios eletrônicos dos Tribunal de Justiça são documentos hábeis e suficientes para comprovar maus antecedentes e reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária oficial. Precedentes. - Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

5.
A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7[...] 10. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.912.440 – MT, RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, data do julgamento 21 de setembro de 2021) (Negritou-se)

“[...]V -
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido
.”(STJ AgRg no HABEAS CORPUS No 668023/RS – QUINTA TURMA, MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) JULGADO EM 19 de outubro de 2021.)
(Negritou-se)

“[...]
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1654635/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)
(Negritou-se)

"[...]é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4, da Lei n. 11.343/2006
" (AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 09/03/2020).

Nesta linha intelectiva, muito embora este relator conheça os posicionamentos contrários, registro, contudo, que a jurisprudência desta Câmara é assente no sentido de que o fato de o recorrente responder a outra
ação

penal
, demonstra que ele se dedicava às atividades criminosas, fator que impõe óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado em questão, pois assim os julgados:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA – 2. APLICAÇÃO DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
AO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RECURSO DESPROVIDO.1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de
tráfico
ilícito de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela
prática
do crime de
tráfico
de drogas e não por uso de entorpecentes.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o
tráfico

privilegiado
, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Recurso desprovido
.” (N.U 0027517-41.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022) (Negritou-se)

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO
PREVISTO
NO ARTIGO 28 DA
LEI

11.343
/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – INCIDÊNCIA DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO
PREVISTA
NO
ART
. 40, VI, DA
LEI
DE DROGAS – INVIABILIDADE –
AÇÃO
CRIMINOSA COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Descabe cogitar em desclassificação para o delito do
art
. 28, caput, da
Lei

n
.
11.343
/
2006
, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de
tráfico
de drogas, especialmente pelos depoimentos dos
policiais
e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.
Inviável a incidência da causa de diminuição de pena
prevista
no §
4o
do artigo
33
da
Lei

11.343
/06 (
tráfico

privilegiado
) quando as provas produzidas, aliadas ao fato de o réu responder a outra
ação

penal
, demonstrarem que ele se dedicava às atividades criminosas.
Deve ser mantida a causa de aumento de pena
prevista
no artigo 40, VI, da
Lei
de Drogas, quando demonstrado nos autos que a
ação
delitiva foi perpetrada com o envolvimento de adolescente”. (N.U 1000899-36.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022) (Negritou-se)

Destarte, na dialética do dosimetria penal estabelecida, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime

2.2 DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

3.

DAS RAZÕES DA DEFEAS DE RAFAEL GONÇALVES BELÉM.

Defensoria Pública em benefício do segundo recorrente [Rafael] não se insurge quanto a autoria e materialidade delitiva, cingindo-se a pretensão acerca da dosimetria estabelecida na sentença, requerendo pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a revisão da pena de multa por alegada desproporcionalidade considerando a situação econômica do réu, oportunidade em que também prequestiona a matéria disposta nas razões.

Para a adequada análise da tese, transcrevo a sentença na parte a que alude a dosimetria:

“[...]1) Quanto ao réu Rafael Gonçalves Belém

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, tenho que a culpabilidade do agente é a normal do tipo penal infringido.

Esse réu, ao tempo dos fatos, era reincidente, o que será considerado na fase apropriada da dosimetria.

Sem elementos nos autos acerca de sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As consequências do delito são as próprias da espécie e as circunstâncias não guardam especificidades capazes de influir na aplicação da pena A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza da substância que era trazida, mantida em depósito e guardada pelo réu era "maconha” e cocaína, esta última de alto poder de adicção e especialmente nociva à saúde do usuário, e a quantidade da maconha era especialmente vultosa, mais de 800 gramas. Embora seja entendimento deste juízo que a natureza deletéria do entorpecente deve influir negativamente na aplicação da pena, seguindo a jurisprudência do STJ, considerando que a quantidade apreendida de cocaína era ínfima (menos de 1 grama), em nome do princípio da proporcionalidade, nesses casos específicos, a natureza não deve ser considerada, por si só, para elevação da pena: (...) Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 (um décimo) da diferença entre as penas mínima e máximas cominadas o tipo, em razão do reconhecimento de uma das dez circunstancias judicias previstas pelos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, ter sido considerada desfavorável (quantidade do entorpecente).

Como já exposto, incide a agravante da reincidência, pois esse réu ostentava condenação transitada em julgado desde 25/06/2019, nos autos 2477-56.2017.811.0086, pela prática dos crimes de roubo majorado e disparo de arma de fogo.

Por outro lado, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, já que o réu admitiu em juízo que a droga era destinada também ao comércio.

Assim, compenso equivalentemente a agravante e a atenuante reconhecidas e mantenho inalterada a pena-base.

Não há causas especiais de aumento ou diminuição da pena, notadamente a prevista pelo artigo 33, §4o da Lei 11.343/06, já que o réu é reincidente.

Assim, converto em definitiva a pena de 06 (seis) anos de reclusão.

Considerando que a pena de multa deve guardar exata proporção com a pena corporal aplicada, imponho ao réu 600 (seiscentos) dias multa, que fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, nos termos do artigo 43, da Lei no. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que o acusado tem condições financeiras para arcar com valor maior.

Para o cumprimento da pena, considerando a quantidade da pena imposta, e que o réu é reincidente, estabeleço o regime inicial FECHADO, nos termos do artigo 33, §§1o e 2o, b do CP. (...).

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do réu, como disposto no enunciado Orientativo 33 deste TJMT:

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Destaco, que o § 1o do artigo 49 dispõe:
“
O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário
”
.

A Lei de Drogas também prevê em seu artigo 43:
“
Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo
”.

Assim, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que in casu não restou evidenciado, isto porque, constata-se que foi fixado dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade

Nesse contexto, verifico que foi imposta a pena de
ao réu 600 (seiscentos) dias multa, no valor unitário mínimo [1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos]
, patamar que se encontra compatível e proporcional à pena privativa de liberdade aplicada (06
anos de reclusão
), razão pela qual, não merece qualquer reparo.

Assim, o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE EVIDENCIAM A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO –
FIXAÇÃO
DO REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – REQUERIDA A DETRAÇÃO PENAL E A
FIXAÇÃO
DO REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – INCOMPATIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – REINCIDÊNCIA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO – ARREFECIMENTO DA PENA DE
MULTA
APLICADA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA QUE DEVE SER FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À SANÇÃO CORPORAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ÉDITO PRISIONAL MANTIDO NA SENTENÇA, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO REMISSIVA, PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 50 DESTE SODALÍCIO – APELO DESPROVIDO. Não há como prosperar o pedido de absolvição se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais em juízo, o interrogatório e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas em posse do acusado se destinavam à comercialização. Se o réu é reincidente em crime doloso e a pena imposta ultrapassa 4 anos de reclusão, mostra-se imperativa a
fixação
do regime prisional mais severo, nos termos da legislação penal. A regra prevista no art. 387, § 2o, do CPP, não objetiva a realização da detração penal, cuja competência recai sobre o juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”), mas apenas impõe a necessidade de sopesar o tempo de prisão provisória do réu na
fixação
do regime prisional.
A quantidade de pena de
multa
deve guardar proporcionalidade à sanção corporal imposta e a condição econômica do réu será considerada somente na delimitação do valor unitário dos
dias
-
multa
. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar. (N.U 0005059-30.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021)

Avançando no tema, acerca do pedido de alteração do regime prisional também não comporta amparo o pleito da defesa, vez que a sentença justificou adequadamente a necessidade de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado considerando a reincidência ostentada pelo recorrente em prática delitiva.

Tenho, portanto, que o regime inicial fechado deve ser mantido com fundamento no artigo 33, §2°, “b” do Código Penal, em razão da reincidência a que ostenta o recorrente, pois assim dispõe o Col. STJ: “
Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘b’, do Estatuto Repressor.
” [STJ, HC 543.261/SP]

Ademais, no caso vertente deve-se ter observância ao disposto no art.111 da LEP: “
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição
”, tenho por inviável a modificação do regime do recorrente conforme requerido.

Por derradeiro, sobre a condição econômica do acusado, e eventual impossibilidade de pagamento ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“[...]a condenação em custas processuais decorre de ordem legal (cpp, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“[...] O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas
. [...]” (Ap 141201/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRACAMARACRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Assim, não há qualquer alteração a ser realizada na sentença.

3.1 DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em dissonância parcial com o Parecer Ministerial,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de

IRANILDO DOS SANTOS
e
RAFAEL GONÇALVES BELÉM, respectivamente, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022