Tribunal: TJMT
Processo: 1018031-39.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – REVOGAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA PELA ADMINISTRAÇÃO – POSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – INTERESSE PÚBLICO E FATO SUPERVENIENTE – INDÍCIOS DE FRAUDE E DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO O SOBRESTAMENTO DO CERTAME – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APÓS HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA.
Nos termos do artigo 49, da Lei no 8.666/93, é legítimo à Administração, a revogação da licitação, por interesse público e fato superveniente; demonstrados no caso concreto, face a existência de indícios de fraude no certame e decisão judicial determinando o sobrestamento da concorrência pública.
Em consonância à orientação do Superior Tribunal de Justiça, o contraditório e a ampla defesa deve ser assegurado, quando a revogação ocorrer após a homologação e adjudicação.
Direito líquido e certo não evidenciado. Abusividade e ilegalidade não demonstrada.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1018031-39.2021.8.11.0000

Classe:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Assunto:
[Revogação]

RELATOR:
EXMO. SR. DR.
ALEXANDRE ELIAS FILHO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR.

DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
DR.
ALEXANDRE ELIAS FILHO
]

Parte(s):

[GABRIELA MACHADO RENNO - CPF: 059.754.351-88 (ADVOGADO), VIACAO ARAES LTDA - EPP - CNPJ: 03.515.370/0001-50 (IMPETRANTE), ELCIO BERQUO CURADO BROM - CPF: 409.406.671-34 (ADVOGADO), Secretário de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE INFRAESTRUTURA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO PIO DA SILVA CAMPOS - CPF: 819.220.271-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ARIES TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 05.643.777/0001-98 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUIS BLASZAK - CPF: 416.137.160-87 (ADVOGADO), THIAGO AFFONSO DIEL - CPF: 032.550.891-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). ACOMPANHADO PELO 3o VOGAL (DES.MÁRCIO VIDAL) QUE RETIFICOU O VOTO EM SESSÃO E PELA 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). VENCIDOS O RELATOR E O 5o o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – REVOGAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA PELA ADMINISTRAÇÃO – POSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – INTERESSE PÚBLICO E FATO SUPERVENIENTE – INDÍCIOS DE FRAUDE E DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO O SOBRESTAMENTO DO CERTAME – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APÓS HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do artigo 49, da Lei no 8.666/93, é legítimo à Administração, a revogação da licitação, por interesse público e fato superveniente; demonstrados no caso concreto, face a existência de indícios de fraude no certame e decisão judicial determinando o sobrestamento da concorrência pública.

Em consonância à orientação do Superior Tribunal de Justiça, o contraditório e a ampla defesa deve ser assegurado, quando a revogação ocorrer após a homologação e adjudicação.

Direito líquido e certo não evidenciado. Abusividade e ilegalidade não demonstrada.

Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Viação Araés LTDA-EPP

contra o ato reputado ilegal atribuído aos Exmo. Secretário de Estado da Infraestrutura e Logística da SINFRA, consubstanciado na parcial revogação da Concorrência Pública n. 02/2019.

Delineando a situação fático-jurídica indicativa de ilegalidade, a impetrante informa, em síntese, que no bojo da Concorrência Pública n. 02/2019 (Processo Administrativo n. 114734/2012), destinada à delegação da concessão do serviço de transporte coletivo rodoviário intermunicipal de passageiros para os mercados intermunicipais de transporte (MIT) não contratados nas Concorrências Públicas n. 01/2012 e 01/2017, sagrou-se vencedora dos MIT 3, lote 1, e MIT 4, lote 1. Sucede, porém, que por razões de interesse público, o órgão estadual veio a revogar parcialmente o procedimento licitatório, afetando o interesse jurídico da impetrante.

Inconformada, a impetrante afirma que o órgão estadual se baseou em errônea e extensiva interpretação de decisão liminar proferida pelo e. Des. Marcos Machado, que no curso de inquérito penal destinado a apurar a suposta prática de crimes pelas empresas licitantes e políticos, determinou a suspensão do certame.

Elenca ao menos 04 (quatro) ilegalidades do ato revocatório, a saber:

“
1) o ato coator extrapolou o decidido pela medida cautelar n. 48350/2020, não existindo fundamentação válida para revogação da licitação;

2) o ato coator violou o artigo 49 da lei 8.666, (...);

3) o ato coator é ilegal na medida em que inexiste fundamentação no bojo do processo administrativo e no ato coator, que demonstrem interesse público na revogação, uma vez que além de extrapolar a decisão da medida cautelar, a suspensão da licitação não interrompe a regular prestação dos serviços de transporte, nos contratos semestrais em vigor;

4) o ato coator violou os princípios do contraditório e ampla defesa, dado que a impetrante sequer foi cientificada sobre a possível revogação
” (
sic
).

Pontua que “
inexiste fato superveniente devidamente comprovado, sequer há denúncia, além de que no inquérito a impetrante não está sendo investigada, porquanto não é detentora de concessões precárias, logo, revogar a licitação nesse cenário significa antecipar penalidade ilegal em afronta ao devido processo legal
”.

Com base em tais considerações, requer, liminarmente, a suspensão do ato coator até o julgamento de mérito do presente
mandamus
, “
abstendo-se a autoridade coatora de publicar novo edital e/ou prosseguir com novo certame relativo aos lotes ilegalmente revogados
”. No mérito, busca a declaração de nulidade do ato coator, reconhecendo-se que “
a Concorrência Pública no 02/2019 deve somente restar suspensa, e não revogada, enquanto não há apuração final de irregularidades na medida cautelar no 48350/2020
”.

Juntou documentos.

O pedido liminar foi deferido para suspender o ato coator até o julgamento do mérito.

Contra a decisão que deferiu a liminar no
mandamus
, foi interposto Agravo Interno com pedido de efeito suspensivo, contudo, o pedido de atribuição do referido efeito foi indeferido (id. 110609452).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo interno (id. 107991965).

O Estado de Mato Grosso apresentou defesa técnica, informações e pedido de reconsideração da liminar ao id. 108648961, sustentando que a revogação parcial decorreu de juízo de conveniência e oportunidade devidamente motivado em procedimento administrativo, além de que a impetrante sequer ganhou a licitação, motivo pelo qual não há necessidade de observância ao contraditório e ampla defesa e, por fim, realçou que a revogação parcial não decorreu diretamente de “cumprimento” de decisão judicial, sendo certo que a suspensão da revogação da licitação ocasionará prejuízo inestimáveis à sociedade.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (id. 136948175), opina pela denegação da ordem mandamental.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO CAMPOS PIO – OAB/MT No 7202

.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO – PROCURADOR DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMO. SR. DES.
ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Conforme relatado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Viação Araés LTDA-EPP

contra o ato reputado ilegal atribuído aos Exmo. Secretário de Estado da Infraestrutura e Logística da SINFRA, consubstanciado na parcial revogação da Concorrência Pública n. 02/2019.

Inicialmente, destaque-se que o procedimento licitatório discutido no
mandamus
tem gerado inúmeros incidentes diante da possível prática de ilícitos revelados na “
Operação Rota Final
”, destinada a apurar a prática de crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e fraude à licitação do setor de Transporte Coletivo Rodoviário Intermunicipal de Passageiros de Mato Grosso (STCRIP-MT), promovida pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso e Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados (Ager-MT).

Nesse contexto, o e. Des. Marcos Machado determinou cautelarmente a
suspensão
do “
ato administrativo de classificação final da Proposta Comercial da Concorrência Pública n. 002/2019, objeto do processo n. 114734/2012, (...) especificamente quanto ao MIT, 3, lotes I e II, MIT 4, lote I, MIT 7, lote I, e MIT 8, lotes I e II, bem como as fases subsequentes do procedimento licitatório (...)
” (id. 104730951, p. 20).

Contudo, embora a investigação não tenha sido encerrada e, pois, não se tenha formulado juízo de culpa a respeito dos crimes supostamente perpetrados, o Estado de Mato Grosso houve por bem
revogar parcialmente
o aludido procedimento licitatório, abrangendo aqueles mercados e lotes atingidos pela medida cautelar supramencionada, sob o argumento de que esta interfere no encerramento do procedimento.

A Administração Pública exprime seus desideratos por intermédio de atos administrativos, cuja validade está condicionada à verificação de seus elementos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Como bem afirmado na decisão que deferiu a liminar para suspender o ato coator, em se tratando de licitações e contratações públicas, o legislador instituiu dever reforçado de motivação, tendo em vista que eventual revogação de procedimento licitatório e/ou desfazimento de contrato afeta sobremaneira os particulares detentores de expectativa de direito em relação ao contrato. Mera expectativa, é fato, porém expectativa legítima que impõe ao Administrador Público o dever de explicitar motivos robustos que eventualmente o conduzam a frustrá-la.

Por essas razões, o art. 49 da Lei de Licitações preconiza que
“a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de
fato superveniente devidamente comprovado
, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”,
sem perder de vista que
“no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”
(par. 3o).

É dizer, o espectro de discricionariedade do administrador público vem de estar balizado pelos requisitos inscritos na norma: razões de interesse público, fato superveniente devidamente comprovado e contraditório.

Aliás, o ato administrativo impugnado não demonstrou, com clareza, o prejuízo que iria sofrer a Administração Pública com o final das investigações e, acerca da ausência de demonstração de motivação do interesse público da revogação, importante trazer à baila julgados dessa Corte:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO DA LIMINAR – CABIMENTO NO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DO ART. 49 DA LEI DE LICITAÇÕES – RECURSO DESPROVIDO.
Para que o procedimento da licitação possa ser revogado por motivo de interesse público, ou anulado por ilegalidade, exige-se a ocorrência de fato superveniente e de motivação
. Inteligência do art. 49 da Lei de Licitações. Não bastasse o regramento da questão em tela –
revogação ou anulação de licitação está condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa
– ex vi – do disposto no § 3o, do artigo supracitado”.
(TJ-MT – AI 0157644-04.2015.8.11.0000 MT. Relator: Márcio Vidal, Data de Julgamento: 16/05/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO. Data de Publicação: 19/05/2016) – grifos nossos.

“MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – INOBSERVÃNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXPRESSA PREVISÃO LEGAL NO ART. 49, §3o DA LEI 8.666/93 – RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO PELA AUTORIDADE COATORA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. A autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogar o certame por razões de interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade. Inteligência do artigo 49 da Lei 8.666/93. No caso de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionais reconhecidamente não observados pela autoridade coatora. Ordem mandamental concedida para anular a decisão que declarou a nulidade do procedimento licitatório, com determinação da continuidade do certame
. (N.U 1001907-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 07/08/2019)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3. Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação." 4. A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes (EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral. [...] 6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp 1650210/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 24/05/2019)

Na medida em que o “motivo”, como requisito de validade do ato administrativo, traduz a
“situação de fato (...) por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração Pública”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 29 ed. – São Paulo, Atlas, 2015, p. 114), observa-se que o art. 49 da Lei de Licitações impõe ônus adicional ao agir administrativo, afirmando que não é qualquer situação de fato que habilita o juízo de conveniência e oportunidade acerca da revogação do ato, mas apenas
“fato superveniente devidamente comprovado”
.

Na hipótese dos autos, verifica-se que não se poderia afirmar cabalmente a culpa das empresas ou de seus sócios, porquanto inexistente condenação penal e, além disso, a empresa impetrante sequer está sendo investigada, conforme se extrai da certidão emitida pela Gestora Judiciária da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (id. 134123191), que assim dispôs:

“Certifico e dou fé, em atendimento à solicitação da Dra. Gabriela Machado Rennó, inscrita OAB/GO 59.362, representando a Viação Araés LTDA, inscrita no CNPJ no 03.515.370/0001-50, que expeço a presente certidão objeto e pé dos autos da Ação Penal n. 1011125-04.2021.8.11.0042, em trâmite neste juízo.

Certifico, por fim, que compulsando os autos bem como a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual que a empresa Viação Araés LTDA, inscrita no CNPJ no 03.515.370/0001-50, não figura como denunciada na referida Ação Penal. Consigo que originariamente os autos tramitaram no Tribunal de Justiça sob o n. 0115154-93.2017.8.11.0000 e por ocasião da sua redistribuição para 7o Vara Criminal desta Comarca, passou a tramitar sob o n. 1011125-04.2021.8.11.0042 (...)”.

Embora o Estado de Mato Grosso afirme que a revogação da licitação não foi baseada no fato de a empresa impetrante/agravada ser ou não investigada em ação penal, a decisão administrativa proferida pelo Estado de Mato Grosso que revogou parcialmente a concorrência pública n. 002/2019 (id. 104720489), embasada pela nota técnica 02/2021/SUTI/SALOC/SINFRA, baseou-se na decisão (fato superveniente) do desembargador Marcos Machado, que como sabido, determinou a suspensão do procedimento licitatório, e não sua revogação.

Ademais, também resta demonstrado que o Estado de Mato Grosso não garantiu o contraditório e a ampla defesa àqueles atingidos pelo ato, proferindo-o antes de qualquer oitiva que pudesse engendrar diálogo entre ele e os particulares, na busca de uma decisão cooperativa e de boa-fé.

Ainda que o Impetrado alegue que não devia respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa no caso e, ainda que
o poder
de revogar seja discricionário, não pode a Administração agir de forma arbitrária na revogação, devendo ser dado ao licitante o direito a defesa e manifestação, garantidos pelo §3o do art. 71 da Lei n. 14.133/21
.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
concedo a segurança
vindicada.

Ante o julgamento do mérito desta Ação,
julgo prejudicado o Agravo Interno
interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2° VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 04 DE AGOSTO DE 2022:

APÓS O RELATOR CONCEDER A SEGURANÇA, ACOMPANHADO PELO 3o VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) E 5o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA), PEDIU VISTA O 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). A 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) AGUARDA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 13 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2° VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Viação Araés LTDA-EPP

contra o ato atribuído aos Exmo. Secretário de Estado da Infraestrutura e Logística, consubstanciado na parcial revogação da Concorrência Pública n. 02/2019.

O e. Relator Dr. Alexandre Elias Filho proferiu voto no sentido de conceder a ordem mandamental, determinando a suspensão, e não a revogação, da Concorrência Pública no 02/2019.

Para melhor análise da matéria, solicitei vista dos autos.

O cerne da questão subsiste em aferir a possibilidade da revogação do procedimento licitatório pela Administração.

Vejamos o disposto no artigo 49, da Lei no 8.666/93:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

(...)

§ 3
o
No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

Como se sabe, o mandado de segurança se presta a proteger direito liquido e certo, sempre que, autoridade haja ilegalmente ou com abuso de poder.

Compulsando os autos, não vislumbro direito líquido e certo a ser amparado, uma vez que, o ato administrativo não se reveste do atributo de ilegalidade ou abusividade.

É cediço que, paira sob o certame, indícios de cometimento de ilícitos, consubstanciados na prática de crimes de corrupção, lavagem de direito e fraude ao procedimento licitatório.

Nos autos de Medida Cautelar no 48.350/2020, o e. Des. Marcos Machado, determinou a suspensão do ato administrativo de classificação final da Concorrência Pública, especificamente quanto ao MIT 3, lote I e II, MIT 4, lote I, MIT 7, lote I e MIT 8, lotes I e II; lotes estes que a autoridade indigitada como coatora decidiu pela revogação do procedimento licitatório.

Insurge-se a Impetrante ao fundamento de inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, o vencedor de procedimento licitatório não é titular de direito antes da assinatura do contrato, havendo mera expectativa.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. REVOGAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO. REVISÃO DO JULGADO COMBATIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

(...) 2. "
O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3o do artigo 49 da Lei no 8.666/93
" (RMS 30.481/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009). (...)” (REsp n. 1.731.246/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018.)

E em consonância à orientação do Tribunal da Cidadania, o contraditório e a ampla defesa deve ser assegurado quando a revogação ocorrer
após a homologação e adjudicação
; o que não se subsume à espécie.

Assim, não concluído o procedimento licitatório, admite-se a sua revogação, não havendo se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tampouco ao disposto na lei de licitações; em observância à orientação da Corte Superior.

Necessário então, analisar a motivação do ato administrativo.

No caso, entende-se que a Administração Pública revogou o procedimento licitatório, face a existência de indícios de fraude e cometimento de crimes, não imputados ao Impetrante, frise-se, e ainda, em razão de decisão judicial determinando o sobrestamento do certame.

Com a devida vênia, não cabe ao Judiciário substituir o Administrador, adentrando ao mérito do ato administrativo ou critérios de conveniência e oportunidade.

O fato superveniente reside no caso, em decisão judicial determinando o sobrestamento do certame. E aguardar indefinidamente o encerramento de processo judicial, implica em maior prejuízo ao erário, uma vez que os lotes estariam a ser supridos mediante dispensa de licitação e contratação emergencial.

Assim, a revogação do certame trata-se de ato discricionário da Administração, amparado no interesse público.

Oportuno ressaltar, que o ato combatido não vai de encontro à determinação contida nos autos da Medida Cautelar, uma vez que, nada obsta que eventual investigação ou apuração dos fatos prossiga.

Como se sabe, o ato administrativo possui presunção, relativa, é verdade, de legitimidade. Todavia, no caso concreto, não vislumbro que o Impetrante tenha elidido tal pressuposto.

Ante o exposto
, face a ausência de direito liquido e certo a ser amparado, não se revestindo o ato administrativo do atributo de ilegalidade ou abusividade,
com a devida vênia ao e. Relator, manifesto-me pela denegação da ordem mandamental
.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 01 DE SETEMBRO DE 2022:

APÓS O 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA) VOTAR PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM, PEDIU VISTA A 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS)
.

SESSÃO DE 06 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Egrégia Turma:

Consoante relatado, trata-se de Mandado de Segurança contra ato acoimado de coator praticado pelo Secretário de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na revogação parcial da Concorrência Pública 002/2019, em decorrência de fato superveniente.

Em síntese, aduz o Impetrante que a decisão administrativa “se baseou em errônea e extensiva interpretação de decisão liminar proferida pelo e. Des. Marcos Machado, que no curso de inquérito penal destinado a apurar a suposta prática de crimes pelas empresas licitantes e políticos, determinou a suspensão do certame.”

Destacou, ainda, a ausência de fato superveniente comprovado, tratando-se apenas da instauração de inquérito, onde sequer é investigada.

Pugnou, ao final, pela concessão da ordem, para reconhecer que a referida Concorrência deve ser apenas suspensa, “enquanto não há apuração final de irregularidades na medida cautelar no 48350/2020”.

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, defendeu a legalidade do ato, e que este não se fundamentou diretamente do cumprimento de decisão judicial.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

O douto Relator encaminhou voto pela concessão da ordem, sublinhando que a decisão administrativa se baseou na ordem judicial proferida pelo Des. Marcos Machado, na Medida Cautelar no 48330/2020, que apenas determinou a suspensão do procedimento licitatório, e não sua revogação.

O 2o Vogal, após vista dos autos, denegou a segurança, realçando que o fato superveniente motivador da decisão de revogação da referida Concorrência consiste não apenas na decisão judicial, mas também na consequência desta que impõe à administração a espera indefinida de processo judicial, acarretando prejuízos ao erário, eis que os lotes “estariam a ser supridos mediante dispensa de licitação e contratação emergencial”.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão.

O cerne da questão é saber se o motivo apresentado pela Administração justifica a revogação da Concorrência Pública no 02/2019, à luz do disposto no art. 49 da Lei no 8.666/93.

O artigo 49 da Lei no 8.666/93 prevê a possibilidade de anulação ou revogação do procedimento licitatório, diante de ilegalidades ou por razões de interesse público decorrentes de fatos supervenientes devidamente comprovados.

A jurisprudência da Corte Superior é pacífica nesse sentido, como se observa pelas ementas transcritas a seguir:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA EM FREQUÊNCIA MODULADA. ANULAÇÃO DA HABILITAÇÃO DA EMPRESA APÓS JÁ TER SIDO DEVIDAMENTE HABILITADA, COM HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO EM FAVOR DA IMPETRANTE. ILEGALIDADE DO ATO. ART. 43, § 5o. DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. A Lei 8.666/93 no seu art. 43, § 5o, dispõe que ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. (...)” ( MS 15743/DF; Relator - Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador – Primeira Seção; Data do Julgamento – 04/02/2013; Publicação – Dje 14/02/2013)

Também nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO DO CERTAME. ART. 49 D LEI 8.666/93. PERDA DO OBJETO. 1. De acordo com o disposto no art. 49 da Lei n.o 8.666/93 a revogação de um ato administrativo é uma decisão jurídica, que produz seus efeitos no futuro, fundamentada na conveniência e oportunidade do administrador. Não pressupõe nulidade ou ilegalidade do ato, como na decisão de anulação, mas representa a falta de interesse da administração na continuidade de vigência do ato revogado. 2. No exercício da autotutela, a administração pública pode revogar qualquer ato administrativo desde que o faça de forma motivada, com base em fato superveniente devidamente comprovado. 3. No caso dos autos, não mais subiste o objeto do presente mandado de segurança porque o ato foi revogado, devendo ser negada a ordem, pela superveniente perda do objeto. (TJ-MG - AC: 10000190939645002 MG, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 23/06/2022, Câmaras Cíveis / 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022)

Nessa linha de intelecção, a Administração Pública pode revogar atos administrativos, bastando que motive sua decisão em fato superveniente, devidamente comprovado, o que, a meu ver, foi observado no caso dos autos.

Nos autos da Medida Cautelar no 48330/2020, o Des. Marcos Machado determinou a suspensão do ato administrativo de classificação final da Concorrência Pública, especificamente quanto ao MIT 3, lote I e II, MIT 4, lote I, MIT 7, lote I, e MIT 8, lotes I e II, por prazo indeterminado.

Ao dar cumprimento à decisão judicial, de suspensão, a Secretaria de Infra Estrutura entendeu por bem revogar parcialmente a Concorrência Pública, com relação aos lotes alcançados pela determinação judicial.

Neste aspecto, a Administração pontuou no ato combatido que “a Administração não é obrigada a aguardar por tempo indeterminado o deslinde da ação judicial, tendo em vista o interesse público que cerca suas atividades, nada impedindo, portanto, que revogue a licitação por conveniência, o que possibilita o reinício de novo processo de contratação, com a cautela, por óbvio, de evitar a ocorrência do mesmo fato que provocou o acionamento do Poder Judiciário”. (
sic
Id 104720489)

Dessa forma, tenho que a decisão administrativa atacada não se fundamentou unicamente na existência de decisão judicial suspensiva da concorrência, mas também nas consequências fáticas deste
decisum
, que impôs à Administração a espera por prazo indefinido da conclusão de processo judicial, o que por certa acarretará prejuízos ao interesse público.

Assim, tenho que a referida decisão judicial, a par das consequências decorrentes desta, é fato superveniente apto a embasar a revogação da Concorrência Pública no 02/2019, nos termos do art. 49 da Lei no 8.666/93, em prevalência ao interesse público.

Assim, ausente a demonstração de ilegalidade no ato combatido, tenho que inexiste direito líquido e certo a ser amparado neste
writ
.

Feitas essas considerações, peço vênia ao Relator para acompanhar integralmente o voto do 2o vogal, Des. Mario Roberto Kono.

É como voto.

VOTO (
RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Retifico meu voto para acompanhar a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2022