Tribunal: TJMT
Processo: 1000092-33.2020.8.11.0048
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DO OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA – QUALIFICADORA AFASTADA – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO – AUSÊNCIA DE PRECISÃO ACERCA DO HORÁRIO – DESCABIMENTO – HORÁRIO DO DELITO DESCRITO NOS AUTOS – AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PARA A TENTATIVA – INVIABILIDADE – ITER CRIMINIS QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DO MENOR ÍNDICE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a incidência da causa especial de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1o) é indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando, conforme entendimento do STJ.
Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do art. 158 do CPP. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora.
Não há falar em aumento da fração aplicada à tentativa quando o agente percorreu parcela considerável do iter criminis, flagrado dentro do veículo e tentando realizar ligação direta para acionar o motor, somente não consumando o seu intento em razão da intervenção de populares.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000092-33.2020.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROTIERMERSON PEREIRA MARTINS - CPF: 021.233.811-01 (APELADO), MARCO DE LIMA E SILVA - CPF: 014.222.381-64 (APELADO), CARLOS HENRIQUE PINTO BARBOSA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROTIERMERSON PEREIRA MARTINS - CPF: 021.233.811-01 (VÍTIMA), MARCO DE LIMA E SILVA - CPF: 014.222.381-64 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS HENRIQUE PINTO BARBOSA - CPF: 083.347.821-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO –

RECURSO DEFENSIVO –

AFASTAMENTO
DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DO OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA – QUALIFICADORA AFASTADA
– EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO – AUSÊNCIA DE PRECISÃO ACERCA DO HORÁRIO – DESCABIMENTO – HORÁRIO DO DELITO DESCRITO NOS AUTOS – AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PARA A TENTATIVA – INVIABILIDADE –
ITER CRIMINIS
QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DO MENOR ÍNDICE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a incidência da causa especial de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1o) é
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando, conforme entendimento do STJ.

Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do art. 158 do CPP. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora.

Não há falar em aumento da fração aplicada à tentativa quando o agente percorreu parcela considerável do
iter criminis
, flagrado dentro do veículo e tentando realizar ligação direta para acionar o motor, somente não consumando o seu intento em razão da intervenção de populares.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Carlos Henrique Pinto Barbosa
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, nos autos da ação penal n.
1000092-33.2020.8.11.0048
, que o condenou pela prática do crime de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 1o e § 4o, inciso I), em sua forma tentada (CP, art. 14, inciso II), em continuidade delitiva (CP, art. 71)

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo a exclusão da majorante do furto noturno, o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo e a aplicação da fração máxima de diminuição para a tentativa (Id. 121216088).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público destacou o acerto da sentença, manifestando-se pelo não acolhimento do apelo interposto (Id.
121216093
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id.
125977689
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no dia 19 de janeiro de 2020, durante repouso noturno, por volta das 22 horas, na rua Presidente Emílio Garrastazu Médice, localizada no distrito de Placa de Santo Antônio, na comarca de Juscimeira/MT, o acusado
Carlos Henrique Pinto Barbosa,
mediante rompimento de obstáculo,
tentou subtrair para si coisas alheias móveis, consubstanciadas em um veículo automotor VW/Gol, cor branca, placa OAZ-8832, pertencente à vítima

Rotiermerson Pereira Martins, e um veículo automotor Toyota/Hillux, cor branca, placa QBY-7222, pertencente à vítima Marco de Lima e Silva, não se consumando o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade.

Em suma, a denúncia narra o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“
(...)
Segundo restou apurado, no dia e horário acima mencionados, o denunciado CARLOS quebrou o vidro lateral do veículo VW/Gol.

Ato contínuo, o acusado adentrou no automóvel supramencionado e tentou realizar uma “ligação direta”. Nesse instante, o alarme do veículo foi acionado, sendo essa a causa eficiente para frustrar sua empreitada criminosa.

Depreende-se ainda que, mesmo após tais circunstâncias, o indiciado dirigiu-se ao veículo Toyota/Hillux e arremessou uma pedra em seu vidro traseiro.

Em seguida, adentrou no automóvel e tentou fazer uma “ligação direta”. Ocorre que o alarme do veículo fora acionado, frustrando a consumação do segundo delito.

Extrai-se dos autos que após as tentativas apontadas acima, o denunciado tentou evadir-se do local. Todavia, não obteve sucesso, uma vez que moradores da região avistaram os fatos e o imobilizaram até a chegada dos policiais militares.

Por fim, o denunciado foi preso em flagrante e encaminhado à Delegacia de Polícia. Perante a Autoridade Policial o acusado confessou os fatos
(...)
” (Id.
121215496
).

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado pela prática do crime de furto noturno qualificado tentado (CP, art. 155, § 1o e § 4o, incisos I, c/c o art. 14, inciso II), em continuidade delitiva (CP, art. 71).

Após a instrução processual, a ação penal foi julgada procedente para condenar o apelante
nos termos da denúncia
, razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
2 anos e 22 dias de reclusão
, no
regime inicial aberto
, e o pagamento de 9 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2o, CP).

Inconformada,
a defesa requereu, primeiramente, o
decote
da qualificadora do rompimento de obstáculo
, haja vista a ausência de exame de corpo de delito realizado por perito oficial.

Com efeito, ainda que a lei processual penal permita o reconhecimento da qualificadora em questão quando ausente o laudo pericial, exige que a circunstância seja atestada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, as quais deverão prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (CPP, art. 159).

Aliás, de acordo com a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de laudo pericial ou auto de constatação confeccionado conforme determinação legal não pode ser suprida pela prova testemunhal ou pela própria confissão do acusado, senão veja-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
Ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no REsp n. 1.814.051/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 19.11.2019) – negritei.

In casu
, existe no caderno processual tão somente fotografias dos supostos vidros dos veículos danificados (Id.
121215498, p. 11-12
), sem realização de exame de constatação dos objetos do crime.

Destarte, inexistindo nos autos laudo pericial ou auto de constatação dos automóveis confeccionado dentro dos ditames da lei, ou justificativa plausível para a sua não realização, a exclusão da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo é medida que se impõe.

Em seguida,
a defesa requereu a
exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
, argumentando que sua incidência não é fixada em horas, mas sim relacionada ao período em que as pessoas estão descansando, devendo ser afastada nos casos em que não é possível precisar o momento de ocorrência do delito.

No tocante à referida majorante, depreende-se do Boletim de Ocorrência que a tentativa de furto ocorreu por volta das 22h, aproveitando-se o agente da menor vigilância das vítimas sobre os veículos, não importando se a população já estava descansando ou não, devendo ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido nesse sentido, veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 592.442/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Dje 29/10/2020).
2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno,
ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime
".

3. O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante a madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico
. 4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018).5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 674.534/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17.8.2021.)

Por fim, o apelante requereu a
incidência da fração máxima de diminuição para a tentativa
, pois sua aplicação se relaciona com a proximidade de consumação do delito, devendo ser a escolha idoneamente fundamentada, o que não ocorreu nos autos.

Não obstante os argumentos despendidos, verifico que a consumação delitiva foi impedida em razão do disparo do alarme dos veículos, o que chamou a atenção das vítimas e dos demais populares que se encontravam nas proximidades do fato, que surpreenderam o réu tentando evadir-se do local e o vidro dos carros quebrado, perfazendo-se, portanto, considerável fragmento do
iter criminis
, mostrando-se a fração mínima (1/3) proporcional à hipótese.

Dessa forma, considerando que houve a desclassificação das condutas para a forma simplificada do tipo, cuja pena em abstrato varia de 1 a 4 anos de reclusão, passo à dosimetria da pena.

Tendo em vista que as circunstâncias dos fatos apurados foram semelhantes, promovo a sua avaliação conjunta, para evitar repetições desnecessárias.

Na primeira etapa da dosimetria, inexistindo circunstância judicial valorada em desfavor do réu, fixo a pena basilar em 1 ano de reclusão.

Na segunda fase, há a atenuante da confissão espontânea, porém, diante da impossibilidade de fixar a pena abaixo do mínimo legal (STJ, Súmula 231), conservo a sanção provisória em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira etapa, considerando que o delito foi praticado durante o repouso noturno, com fulcro no art. 155, § 1o, do Código Penal, aumento a pena em 1/3, encontrando a reprimenda de 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.

Presente a causa de diminuição da tentativa, reduzo a reprimenda em 1/3, alcançando a pena de 10 meses e 20 dias de reclusão e 9 dias-multa.

Por fim, reconhecida a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos, tratando-se de crimes com penas idênticas, aplico a pena de apenas um deles, com acréscimo de 1/6, ficando a pena final em
1 ano e 13 dias de reclusão
, que torno definitiva, e o pagamento de 9 dias-multa, no valor unitário mínimo, conforme estabelecido em sentença.

Mantenho o
regime inicial aberto
, em consonância com o disposto no art. 33, § 2o, alínea ‘
c
’, do Código Penal e com o princípio do
non reformatio em pejus.

Verifico que o acusado preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, uma vez que não é reincidente em crime doloso, a reprimenda aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo,
substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direito,
a qual deverá ser especificada e fiscalizada pelo Juízo das execuções penais.

Pelo exposto,
conheço
do recurso interposto e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento

para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, readequando a pena final do apelante
Carlos Henrique Pinto Barbosa
para
1 ano e 13 dias de reclusão
, e 9 dias-multa, no
regime inicial aberto
,
substituída por duas restritivas de direito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022