Tribunal: TJMT
Processo: 1022457-88.2021.8.11.0002
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO A SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – XIGDUO 40/1000MG, AZUKON MR 30MG E OZEMPIC 0,25 E 0,5MG – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – TEMA 793 – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, de cirurgias e dispensação de medicamentos, indispensáveis ao cidadão (CRF, art. 196).
2. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal (TEMA 793).
3. “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)
4. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022457-88.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de medicamentos]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (APELANTE), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (APELANTE), MARIA DE FATIMA MASCHIO - CPF: 900.265.861-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DE FATIMA MASCHIO - CPF: 900.265.861-34 (APELADO), MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CAIQUE FERNANDO THOMAS - CPF: 046.736.251-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO A SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – XIGDUO 40/1000MG, AZUKON MR 30MG E OZEMPIC 0,25 E 0,5MG – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – TEMA 793 – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, de cirurgias e dispensação de medicamentos, indispensáveis ao cidadão (CRF, art. 196).

2. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal (TEMA 793).

3. “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

4. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência no 1022457-88.2021.8.11.0002, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em favor de MARIA DE FÁTIMA MASCHIO, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial determinando ao apelante e o Estado de Mato Grosso o fornecimento dos medicamentos XigDuo 40/1000MG, Azukon MR 30MG e Ozempic (0,25 e 0,5MG), observando o princípio ativo e sem preferência por marcas, para uso conforme indicação médica, até a regressão da doença, à requerente, que foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo 2, hipertensão arterial sistêmica, estatose hepática, doença renal crônica não dialítica, tabagismo e obesidade mórbida.

Em suas razões recursais o Ente Municipal alega a sua ilegitimidade passiva em razão dos medicamentos pleiteados serem de alto custo, cabendo ao Estado de Mato Grosso o seu fornecimento.

Pondera que o Município seria responsável apenas por ações básicas e de baixa complexidade, sendo o ente mais frágil do pacto federativo.

Expõe que conforme parecer do NAT, há outras opções de tratamento dentro do SUS, e que não há comprovação da ineficiência do tratamento fornecido pelo SUS, posto que não restou exaurido todo o protocolo para tratamento de diabetes tipo II e suas comorbidades.

Ao final, requer o acolhimento da preliminar, decretando a ilegitimidade passiva do município em compor a lide, e no mérito, o provimento do recurso e a reforma da sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos, pelo não exaurimento do tratamento convencional disponibilizado pela rede de saúde.

Apresentada contrarrazões pelo Apelado ao ID 122795985.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (ID 125259682).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a controvérsia recursal repousa sobre a legitimidade da municipalidade no fornecimento do medicamento necessário ao tratamento do paciente.

Eis parte do dispositivo da sentença atacada:

“
Posto isto, confirmo a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na exordial e DETERMINO que o(s) Requerido(s) forneça(m) os medicamentos XigDuo 40/1000mg, Azukon MR 30mg e Ozempic [0,25 e 0,5mg] à parte Requerente, observando o princípio ativo e sem preferência por marcas, para uso conforme indicação médica, até a regressão da doença. Declaro resolvido o mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.
”.

Destaco que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Primeiramente ressalto que a preliminar levantada pelo apelante se confunde com o mérito e será com ele analisado.

Extrai-se dos autos que o objeto da demanda consiste na obrigação solidária de fornecimento dos medicamentos
XigDuo 40/1000MG, Azukon MR 30MG e Ozempic (0,25 e 0,5MG)
que a requerente necessita, ante o diagnóstico de
diabetes mellitus tipo 2, hipertensão arterial sistêmica, estatose hepática, doença renal crônica não dialítica, tabagismo e obesidade mórbida
.

Pois bem, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso merece parcial provimento.

Ora, é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Nesse contexto, não há dúvidas quanto à urgência necessidade da paciente em receber o medicamento vindicado, uma vez que consta no relatório médico, subscrito pela Dra. Andrea Castiglioni – Endocrinologista - CRM/MT 8949 (ID 122795989).

Assim, a paciente necessita de ter assegurado o direito constitucional à saúde, com a disponibilização da consulta postulada, tendo em vista que não dispõe de recursos financeiros para arcar com o ônus do seu tratamento.

Saliento que no caso em apreço foi obedecido os ditames firmados pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou a seguinte tese (TEMA 106):

“A concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

Os requisitos estão satisfeitos, estando claramente atendidos os termos fixados no Tema 106 do STJ.

De outro lado, cediço que a manutenção da saúde pública é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (lato sensu) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Sobre a questão, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 855.178/SE (TEMA 793), de relatoria do Ministro Luiz Fux, decidiu-se que a obrigação dos Entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde é solidária, podendo qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios figurar no polo passivo, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Conforme se extrai do julgamento do supracitado recurso, o Ministro relator Luiz Fux consignou que:

“(...) A competência comum dos entes da federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde.

(...)

O financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

(...)

Esse entendimento vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, cujas decisões, proferidas em sucessivos julgamentos sobre a matéria ora em exame, têm acentuado que constitui obrigação solidária dos entes da Federação o dever de tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes. (...)”.

Não obstante a isso, em momento posterior, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral sobre a matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário n. 855.178/SE, no sentido de que há responsabilidade solidária entre os Entes Federados para o fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde, mas que compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro,
in verbis
:

"
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro"

Em face do julgamento, a União opôs Embargos de Declaração, ocasião em que o Plenário reafirmou a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados. Todavia, houve a adição de que compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou, conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão:

Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

No mesmo sentido, preleciona o Enunciado no 60 da Jornada da Saúde do CNJ:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

Portanto, como dito alhures, é facultado à parte ajuizar a demanda contra qualquer dos entes públicos, tendo em vista que a responsabilidade da União, Estados e Municípios é integral e conjunta, decorrendo diretamente do art. 23, inc. II, da Constituição da República.

Porém, o Magistrado pode direcionar o cumprimento da decisão, preferencialmente, ao ente administrativamente responsável, conforme as regras de repartição de competências do SUS, visto que
, como fez consignar o STF na Suspensão da Tutela Provisória no 127,
embora a responsabilidade pela garantia da saúde seja solidária entre os entes públicos, existe a necessidade de se atentar para a preponderância das atribuições na definição da responsabilidade de cada ente, de modo que o Município não participa, em regra, do financiamento dos medicamentos de alta complexidade, quais sejam, aqueles do componente especializado e do componente estratégico
.

In casu
, verifico que a apelada necessita fazer uso
dos medicamentos
XigDuo 40/1000MG, Azukon MR 30MG e Ozempic (0,25 e 0,5MG)
, ante o diagnóstico de
diabetes mellitus tipo 2, hipertensão arterial sistêmica, estatose hepática, doença renal crônica não dialítica, tabagismo e obesidade mórbida
.

Nessa toada, os medicamentos pleiteados sendo de alto custo, devem ser fornecidos pelo Estado, sob pena de avançar no orçamento do Município em uma atribuição que, em um primeiro momento, não lhe pertence.

No que tange à alegação de que não houve exaurimento de
todo o protocolo para tratamento de diabetes tipo II e suas comorbidades, verifica-se que no laudo médico encartado aos autos, a médica da apelada faz menção de que a paciente:
“já fez tentativa prévia do uso das medicações fornecidas pelo SUS (metformina associado a glibenclamida) sem sucesso no controle da glicemia, mantendo picos glicêmicos e descontrole da diabetes, além de não ter apresentado melhora nas demais comorbidades, como perda de peso ou melhora da pressão arterial”
(ID. 122795989).

Dito isso, não há que se falar em ausência de comprovação de utilização do protocolo fornecido pelo SUS para a doença, uma vez que foi atestado pela médica que acompanha a apelada que tal tratamento não surtiu efeito, não cabendo ao magistrado deliberar sobre o melhor tratamento a ser aplicado à paciente em detrimento de sua médica.

Diante disso, a sentença deve ser reformada em parte, para manter o Município de São José do Rio Claro no polo passivo da demanda, contudo, suspendendo a sua obrigação de providenciar o fornecimento dos medicamentos postulados na inicial, ficando obrigado à dispensação dos fármacos apenas em caso de inércia do Estado de Mato Grosso em providenciar o pleito.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para, determinar que o fornecimento dos medicamentos seja efetivado preferencialmente pelo Estado de Mato Grosso, e somente em caso de inércia deste, que a obrigação seja direcionada ao Município de São José do Rio Claro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022