Tribunal: TJMT
Processo: 1015182-85.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O APELANTE – MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA CONDUTA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – DROGA APREENDIDA NO CAMINHÃO DO ACUSADO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE – DESCABIMENTO – COMPROVADO O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – MODIFICAÇÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – QUANTUM DE PENA FIXADO QUE IMPEDE A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT).
Não é viável a aplicação do benefício do privilégio do tráfico privilegiado pois, além da quantidade exorbitante de substância entorpecente apreendida (306,196 kg), ficou demonstrada a dedicação à atividade criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015182-85.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARLON SILVA GOMES - CPF: 870.643.081-34 (APELANTE), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR, LUIZ FERREIRA DA SILVA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO –

ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O APELANTE – MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA CONDUTA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – DROGA APREENDIDA NO CAMINHÃO DO ACUSADO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE – DESCABIMENTO – COMPROVADO O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – MODIFICAÇÃO DE REGIME – INVIABILIDADE –
QUANTUM
DE PENA FIXADO QUE IMPEDE A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT).

Não é viável a aplicação do benefício do privilégio do tráfico privilegiado pois, além da quantidade exorbitante de substância entorpecente apreendida (306,196 kg), ficou demonstrada a dedicação à atividade criminosa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marlon Silva Gomes
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1015182-85.2021.8.11.0003
, pelo
J
uízo da
5
a Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
-MT,
condenando-o pela
prática do crime de tráfico
interestadual
de droga
s
(art. 33,
caput
,
c/c art. 40, V,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
10 (dez)
anos
e
6 (seis) meses
de
reclus
ão, em regime inicial fechado,
e 1.050
(
mil e cinquenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, forte nas razões que se encontram no ID
117852513,
postula: (
i
) o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;

(
ii
)

a reforma da dosimetria da pena, com a fixação da sanção inicial no menor
quantitativo
legal
;
(
iii
)
o decote da causa de aumento capitulada no art. 40, V, da Lei
Antid
rogas; (
iv
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
; e, por
fim, (
v
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
117852516
, o Ministério Público almeja o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
122144495
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante do ID
117851467
, narra
os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que na data de 22/05/2021, por volta das 22h30min, na unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, situada no KM 211 na BR 364, nesta cidade, o denunciado
MARLON SILVA GOMES
foi preso em flagrante delito por
transportar,

entre Estados da Federação
,

341 (trazendo e quarenta e um) tabletes, perfazendo a massa bruta total de 306.196 g (trezentos e seis mil, cento e noventa e seis gramas)
que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar de fls. 41/42, ID 58601995.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização, ocasião que abordou o cavalo trator modelo Volvo/Fh12 380 4x2t, cor branca, placas NFM4261, acoplado do semirreboque
câmera
fria modelo
Ibipora
Sr3 e
Fr
, cor branca, placas HRS6H37, conduzidos pelo denunciado.

Colhe-se que, durante a abordagem, MARLON apresentou nervosismo, razão pela qual os policiais realizaram revista na boleia do caminhão, onde foram localizadas 07 (sete) caixas contendo os referidos tabletes de droga, na modalidade “
Skunk
”, e apreenderam, outrossim, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca (Auto de Apresentação e Apreensão, fl. 39, ID 58601995).

Indagado, o denunciado confessou que recebeu a droga em um posto de combustível no município de Bandeirantes/MS e a transportaria para Cuiabá/MT.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia Federal, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Destaques no original

Na espécie,não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas,eis que eleadmitiu o transporte da substância entorpecente e se limitouapostular
a revisão da pena que lhe foi aplicada, pugnando
:
pela readequação da pena basilar, o
reconhecimento e a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em relação ao pleito de modificação da sanção imposta
ao apelante
na sentença condenatória,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau quando da sua dosimetria:

[...]

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68). À
culpabilidade
é inerente à infração penal. O acusado não registra
antecedentes
. A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
306,196KG DE MACONHA/SKUNK2
. Já e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a natureza e quantidade de droga, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias multa
. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), razão por que a pena provisória vai fixada em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. O Juízo, conforme fundamentação de áudio e vídeo, deixou de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD dada a natureza e a quantidade de drogas
apreendidas[
1] e, ou seja,
306,196KG DE MACONHA
, inclusive parte da
SUPERMACONHA
, bem assim pelo contexto da trama criminosa que indica dedicação atividade criminosa e até integração a ORCRIM. Aliás, a expressiva quantidade de droga bem se reveste de um caráter de estar a serviço de crime organizado dado que não se mostra minimamente crível conferir tamanha quantidade de drogas a ser humano que não seja voltado e de confiança ORCRIM. Por outro lado, vislumbra-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V da LD, razão qual o Juízo aumenta a reprimenda na fração de 1/6 (um) sexto. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD em sua fração modulada e mínima de 1/6 (um sexto) a vista da quantidade de drogas bem assim, ante a existência de veículo preparado, razão qual a pena definitiva vai fixada
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
FECHADO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e
1.050 (mil e cinquenta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art. 43). Descumprido o requisito objetivo, defeso falar em sursis penal e/ou restritiva de direitos (CP, 44 e 77).

[...]
(ID
117852500
)
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo
saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Verifica-se, pois, que a pena basilar foi fixada em
1
0
(d
ez
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão

e 1.
0
5
0 (mil
e cinquenta
) dias-multa, notadamente em função
da
valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida com
o
apelante, tal como determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06.

E assim agindo o sentenciante o fez corretamente, porquanto a despeito de a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
ter
sido considerada neutra ou favorável, pesa sobre a pessoa
do apelante
a exacerbada quantidade e nocividade da droga apreendida –
306,196
kg (
trezentos e seis quilos
,
cento e noventa e seis
gramas) de
maconha
– o que revela um potencial disseminador acentuado aos usuários, traduzindo inequívoca censurabilidade que agrava a sua conduta.

Nesse contexto, considerando a norma contida no art. 42 da Lei 11.343/06, segundo a qual
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, e sendo estas claramente desfavoráveis
ao
apelante, é proporcional e razoável a fixação da pena-base, em
5
(
cinco
) anos
e 6 (seis) meses
acima do mínimo legal.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Além disso, este Tribunal de Justiça mantém o mesmo entendimento acerca da matéria, consoante se depreende do acórdão abaixo ementado:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PODER DO RÉU – PRÉVIAS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA DO ACUSADO FUNCIONAVA COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ENCONTRADAS – RAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS ASSOCIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE RESPALDOU A CONDENAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS.

A apreensão de significativa quantidade de substância entorpecente em poder do réu, a e preexistência de informações que apontem a sua residência como um ponto de comercialização de drogas e os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais que efetuaram a sua prisão, em harmonia com as declarações prestadas por indivíduo que adquirira produtos ilícitos do réu, consubstanciam acervo probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o mero fato de ele também ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo.

A valoração desfavorável da quantidade e da natureza das drogas encontradas com o acusado justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, em conformidade com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei, ficando sujeita à prudente discricionariedade do julgador, à luz das particularidades do caso concreto
.

O benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas não é aplicável àqueles que se dedicam às atividades criminosas, condição que pode ser
validamente aferida quando as circunstâncias do fato evidenciem que o agente faz do tráfico de drogas seu meio de vida.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.

(TJMT - N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 13/05/2022)
Destacamos

Sendo assim, não resta dúvida, que a pena basilar fixada para o delito de tráfico de drogas não merece reparos, sob pena de se ignorar as circunstâncias fáticas do caso concreto que são flagrantemente desfavoráveis ao apelante.

Em relação ao pedido deduzido pel
o
apelante
no sentido de ver reconhecido o tráfico privilegiado
, não se pode olvidar que para fazer jus
à
aplicação da causa de diminuição
referida
, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Com efeito, da análise destes autos, verifica-se que o magistrado deixou de aplicar o privilégio previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor do apelante, por entender que ele não preenchia os requisitos para a concessão da referida benesse, especialmente em razão da quantidade de droga que lhe foi confiada para o transporte, entendendo que por es
s
e motivo ele [apelante] integra organização criminosa.

V
olvendo-se
ao exame
dos requisitos exigidos, alhures mencionado, v
ê-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso
sob apreciação
,
o
apelante afirmou em juízo que estava com dificuldades financeiras e por essa razão aceitou a proposta de transportar as drogas narradas na denúncia sob a promessa que receberia
uma
“boa grana”
ao chegar
a
o destino, que seria Cuiabá
-MT
. Afirmou, também, que só fez o transporte porque estava precisando de dinheiro, uma vez que,
precisou recorrer a agiotas em razão da necessidade de
fazer
tratamento de doença em pessoa da família
,
esclarecendo, ainda, que estava sendo ameaçado, motivo pelo qual aceitou a empreitada.

O policia
l
rodoviário federa
l

Lucinei
Buss, quando inquirido em juízo,

ratificou as declarações prestadas na Delegacia de Polícia Federal em Rondonópolis, confirmando sua participação na abordagem de rotina que culminou na prisão do apelante em flagrante; destacando, outrossim, que o compartimento de carga do veículo já havia passado por fiscalização da Polícia Rodoviária Federal no Mato Grosso do Sul, motivo pelo qual não foi inspecionado novamente e, tendo sido procedida à revista na cabine do caminhão,
sob os bancos e cama do motorista,
fo
ram

localizadas as caixas de papelão contendo o entorpecente apreendido.
Relatou, ainda, que
o
recorrente
admitiu que foi aliciado na região de Bandeirantes
-
M
S
e que deveria fazer a entrega na entrada de Cuiabá a pessoas cujas identidades não foram declinadas previamente.

Logo, do conjunto probatório existente
nestes
autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que
o
apelante mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que fazia transporte de drogas de modo habitual ou ainda que fazia do crime o seu meio de vida. Por conta disso, não é possível negar
a ele o
direito à causa minorante de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06,com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas de qu
e vinha se dedicando ao tráfico ou integrava organização criminosa,

ou mesmo presumir
essa circunstância
apenas pela exacerbada quantidade
de droga
que transpo
rtava
,

sob pena de grassar a injustiça.

Isso porque
o
apelante não tem condenação
ou sequer registro criminal
anterior, o que demonstra a ausência do seu envolvimento com
o mundo do crime
. Além disso, há notícia nos autos
de que é motorista de caminhão com habilitação
desde 23 de julho de 1998 (documento juntado no ID 117851459, p. 7)
na categoria AE (
unidade acoplada, reboque, semirreboque, trailer ou articulada tenha 6.000 kg ou mais de peso bruto total, ou cuja lotação exceda a 8 lugares)

e, à época dos fatos, estava empregado, em período de experiência
, trabalhando para o senhor Jefferson Paulo dos Santos, proprietário do caminhão apreendido
, com um salário de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)
. Ademais, informou ser casado há 19 anos, pai de três filhos e resi
dir em imóvel alugado pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais)
.

Deve ser registrado,
ainda nessa linha de raciocínio
, que a quantidade de entor
pecente apreendido
em
poder
do apelante
,
por si só
, não tem o condão de denotar
seu

comprometimento com o mundo
do crime e, por consequência,
impedir a
aplicação da minorante em tela.
Demais disso, como dito anteriormente, n
ão há prova
nestes autos
da qual se possa concluir que
o
recorrente
seja criminoso contumaz ou que mantenha ligação com organização criminosa,
sobretudo porque sequer
era investigado
pela polícia, sendo sua pri
são em flagrante oriunda de uma simples
operação de rotina da Polícia Rodoviária Federal
.

N
ão

bastasse isso, é fato que
a substância entorpecente apreendida
foi facilmente localizada, eis que
estava
acondicionada em caixas de papelão
em cima da cama, na cabine do ca
minhão,
não
se podendo falar sequer em premeditação do crime, na medida em que a droga não
estava
em compartimento do veículo prévia e especialmente
prepara
do para o transporte
, motivo porque inexiste, nestes autos, qualquer elemento concreto indicativo de que fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser reconhecida a incidência da minorante em seu
benefício.

Nesse sentido, aliás,
o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de
mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade e entre estados da Federação, como se deu na espécie, não significa, de modo automático, a adesão estável e permanente do agente à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O
fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de
elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
.

6.

No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico
privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico
.

7.
Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)
.

Destacamos

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que, embora a quantidade da droga apreendida em poder d
o
apelante seja significativa (aproximadamente 3
00
kg de
maconha
), essa circunstância já foi utilizada pel
o
magistrad
o
para aumentar a pena-base, não podendo, portanto, ser considerada na
modulação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
sendo, pois, imprescindível a aplicação em favor del
e
da fração redutora de pena
no máximo de 2/3 (dois terços).

No tocante ao afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
(art. 40, V, da Lei Antidrogas), pretendido pelo apelante,
infere-se que
não lhe assiste razão, devendo ser mantida a majoração realizada na terceira fase dosimétrica, porque ficou comprovado nestes autos que
ele
transportava a droga da cidade de Bandeirantes
para
Cuiabá, impondo-se
destacar que o alucinógeno foi apreendido pelos policiais rodoviários federais na BR-
364
, na cidade de Rondonópolis-MT, já nos limites do Estado de Mato Grosso
, nada tendo vindo aos autos, de concreto, indicando que o carregamento da droga foi realizado na cidade de Ouro Branco-MT, nem sequer foi apresentado qualquer dado que indicasse a passagem
ou parada
do
recorrente

pela

c
idade
por último citada
.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Marlon Silva Gomes
, passo
a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de
9
(
nove
) anos de reclusão

e
90
0 (
novecentos
) dias-multa,
em razão do reconhecimento da confissão
espontânea
,
aplico sobre este quantitativo, na terceira fase, o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de
3
(
três
) ano
s
de reclusão e
300
(
trezentos
) dias-multa.
M
antida a causa de aumento disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em
3
(
três
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão e
350
(
trezentos e cinquenta
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pena
que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena do apelante, embora tenha sido redimensionada para
quantum
permissivo do regime mais brando, fixo o regime
inicial semiaberto
, com fulcro no art. 33, § 2o,
b e c
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa do entorpecente apreendido em seu poder, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:
“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”
;
registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por el
e
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

A propósito, sobre a temática retratada no parágrafo anterior, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA
MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes.

3.
Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena
reclusiva
, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
.

4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).

5. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 660.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
10/05/2021).
Destacamos

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Marlon Silva Gomes
, para reconhecer e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), resultando
a pena
de
3 (três) anos
e
6 (seis) meses de reclusão
e
350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como para modificar o regime de cumprimento da pena para o
semiaberto
,

mantendo inalterados os demais t
ermos da sentença condenatória.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marlon Silva Gomes
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1015182-85.2021.8.11.0003, que o condenou pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas, impondo-lhe a pena de
10 anos e 6 meses de reclusão
, no regime inicial
fechado,
e o pagamento de 1.050 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado a acusada foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 22/05/2021, por volta das 22h30min, na unidade operacional da Polícia Rodoviária Federal, situada no KM 211 na BR 364, nesta cidade, o denunciado MARLON SILVA GOMES foi preso em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 341 (trazendo e quarenta e um) tabletes, perfazendo a massa bruta total de 306.196 g (trezentos e seis mil, cento e noventa e seis gramas) que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar de fls. 41/42, ID 58601995.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização, ocasião que abordou o cavalo trator modelo Volvo/Fh12 380 4x2t, cor branca, placas NFM4261, acoplado do semirreboque câmera fria modelo Ibipora Sr3 e Fr, cor branca, placas HRS6H37, conduzidos pelo denunciado.

Colhe-se que, durante a abordagem, MARLON apresentou nervosismo, razão pela qual os policiais realizaram revista na boleia do caminhão, onde foram localizadas 07 (sete) caixas contendo os referidos tabletes de droga, na modalidade “Skunk”, e apreenderam, outrossim, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca (Auto de Apresentação e Apreensão, fl. 39, ID 58601995).

Indagado, o denunciado confessou que recebeu a droga em um posto de combustível no município de Bandeirantes/MS e a transportaria para Cuiabá/MT.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia Federal, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor”
(Id. 117851467).

Inconformada, a defesa pleiteia a readequação da pena imposta ao acusado para o mínimo legal, bem como seja aplicada da benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena, pugnando, por fim, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal (Id. 117852513).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os argumentos defensivo, pugnando pelo desprovimento deste recurso (Id. 117852516).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça pugna pelo
desprovimento
do apelo (Id. 122144495).

O eminente relator, Desembargador Luiz Ferreira da Silva, proferiu voto
dando parcial provimento
ao recurso de apelação manejado, por entender que estão presentes os requisitos necessário à aplicação do chamado tráfico privilegiado, de modo que aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3, resultando a pena final em
3 anos e 6 meses de reclusão
e
350 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como modificou o regime de cumprimento da pena para o
semiaberto.

Peço vênia para divergir do eminente Relator,
para
negar provimento ao recurso defensivo.

Pois bem.

Primeiramente, em relação ao pleito de redução do
quantum
de pena, verifico que o magistrado de primeiro grau aumentou a pena-base do acusado em razão das circunstâncias do crime, notadamente em função da valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida, tal como determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

No caso, trata-se de apreensão de mais de 300kg de maconha que era transportada pelo apelante entre Estados da federação, o que justifica a fixação da pena-base em 5 anos acima do mínimo legal.

Em segunda fase, o magistrado reconheceu a atenuante a confissão espontânea e reduziu a pena do apelante para 9 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Na terceira fase, o recorrente busca o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas.

É insofismável esclarecer que o benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, senão veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Sobre o tema, ressalto que os policiais responsáveis pela apreensão deixaram claro que a grande quantidade de entorpecente
(306,196kg)
foi encontrada dentro do caminhão que o apelante conduzia, e que ele afirmou que receberia uma grande quantia em dinheiro para transportar o produto de Mato Grosso do Sul para Cuiabá/MT, o que denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Com efeito, o fato de o apelante transportar significativa quantidade de droga revela indubitavelmente que estava intimamente ligado a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares, testados e aprovados na lida ilícita.

A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada tamanha fortuna em drogas.

Assim sendo, apesar dos argumentos defensivos, invocando a primariedade e os bons antecedentes do acusado, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.

Dessa forma, interpretando o dispositivo legal em comento, mantenho o entendimento de que o
modus operandi
do acusado denota que estava a serviço de organização criminosa, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 3.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE;
PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 1 – É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da majorante descrita no art. 40, V, da Lei n.o 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína; 2 – A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena. No caso, evidenciado desvalor na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/06; 3 –
Viável o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado [quase 149kg de cocaína], o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico. Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e adredemente escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa, circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa;
4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais”
(TJ-MT, Apelação Criminal n. 00002290820198110035, Relator: Gilberto Giraldelli, Data de Julgamento: 26.8.2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25.2.2021) – destaquei.

Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, entendo ser imperiosa a sua manutenção no caso, já que o apelante confessou em juízo que seria pago para transportar a droga apreendida do município de Bandeirantes/MS para Cuiabá/MT, o que foi corroborado pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem (Relatório de Mídias, Id. 117852510).

Assim, entendo que a sentença recorrida deve ser permanecer inalterada, para impor ao acusado a pena privativa de liberdade de
10 anos e 6 meses de reclusão
e o pagamento de 1050 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Nesse sentido, deve ser mantido o regime inicial
fechado
para o cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2o, “b” do Código Penal.

Da mesma forma, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos se mostra inviável, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente Relator, conheço do recurso interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Após a análise dos autos, acompanho integralmente ao judicioso voto do douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto, para
desprover ao recurso defensivo
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022