Tribunal: TJMT
Processo: 0500021-85.2015.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA - APREENSÃO DE MERCADORIA LAVRATURA Dos Termos de Apreensão e Depósito – PAUTA FISCAL - NÃO OBSERVÂNCIA – CLÁUSULA CIF - BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOB PENA DE BIS IN IDEM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A pauta fiscal editada pela Portaria n. 170/2014-SEFAZ, também conhecida como a pauta de substituição tributária, que instituiu Lista de Preços Mínimos para os produtos oriundos da Agricultura, visa adequar o valor das operações com base nos impostos das relações comerciais, de modo a coibir o subfaturamento e o superfaturamento, bem ainda fiscalizar as operações interestaduais.
2. O custo do transporte integra o preço da operação, ou seja, compõe a base de cálculo do ICMS, razão por que a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em dupla tributação.
3. Recurso conhecido e não provido.
4. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0500021-85.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:

DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[INDUSTRIA BRASILEIRA DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 15.280.849/0001-33 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
por unanimidade Nego provimento

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA - APREENSÃO DE MERCADORIA LAVRATURA
Dos Termos de Apreensão e Depósito
– PAUTA FISCAL - NÃO OBSERVÂNCIA – CLÁUSULA
CIF
- BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOB PENA DE
BIS IN IDEM
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

A pauta fiscal editada pela Portaria n. 170/2014-SEFAZ,
também conhecida como a pauta de substituição tributária, que instituiu L
ista de Preços Mínimos para os produtos oriundos da Agricultura, visa
adequar o valor das operações com base nos impostos das relações comerciais, de modo a coibir o subfaturamento e o superfaturamento, bem ainda fiscalizar as operações interestaduais.

2.

O custo do transporte integra o preço da operação, ou seja, compõe a base de cálculo do ICMS, razão por que a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em dupla tributação.

3.

Recurso conhecido e não provido.

4.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por
INDÚSTRIA BRASILEIRA DE CEREAIS LTDA
., concedeu a segurança pleiteada e ratificou a liminar outrora deferida, para declarar a ilegalidade da lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1119452-0, 1119516-5, 1119523-3, 1119523-4, 1119523-6, 1119523-7, 11195234-0, 1119524-2, 1119524-4, 1119524-5, 1119524-6, 1119524-8.

Em suas razões recursais (Id. 117323538), alega que “
o cerne do presente recurso não é a apreensão das mercadorias pelo fisco, até porque foram liberadas no mesmo dia da emissão do(s) Termo(s) de Apreensão e Depósito especificado(s), conforme informado na CI n 146/2015/GSUL/SEFAZ-MT (id. n. 267421-pág. 1), mas sim questiona-se a declaração de ilegalidade do(s) TAD(s) e os efeitos em relação ao(s) crédito(s) tributário(s) correspondente(s)”.

Assevera que os TADs foram lavrados legitimamente pelo fisco, no exercício de seu poder-dever de fiscalização, em virtude do descumprimento da legislação tributária, no que diz respeito pelo destaque a menor do ICMS nas operações com cláusula CIF, de modo que se constatou a prática de infração material, pois não acrescentou o valor do serviço de transporte, consoante artIGO 13 da Lei Complementar n. 87/90.

Argumenta que “
a

Súmula n. 323 do STF não pode ser aplicada de modo irrestrito em relação a toda e qualquer hipótese de apreensão realizada pela autoridade fiscal, a ponto de conferir verdadeiro salvo-conduto àquele que a alega em seu favor
.”

Ainda, que não se pode extinguir o crédito(s) tributário(s) constituído(s) por TAD(s), por sentença proferida em sede de mandado de segurança, que requer dilação probatória.

Ao fim, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e denegada a segurança vindicada.

Tempestividade certificada no Id. 117323539.

A parte apelada não apresentou as contrarrazões (Id. 117323541).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia pelo desprovimento do recurso interposto e ratificação da sentença (Id. 124016466 e 124105174).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes
os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrinsecos, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame em conjunto do recurso com a remessa necessária diante da sua amplitude devolutiva (art. 14, § 1o, Lei n. 12.016/2009).

O Estado alega que
os TAD’s foram lavrados legitimamente pelo fisco, no exercício de seu poder-dever de fiscalização, em virtude do descumprimento da legislação tributária pela apelada, pelo destaque a menor do ICMS nas operações com cláusula CIF, por não ter acrescido o valor do serviço de transporte, consoante art. 13 da Lei Complementar n. 87/90.

Não vinga a defesa.

Isso porque, deixou de ser observada a pauta fiscal editada pela Portaria n. 170/2014-SEFAZ,
também conhecida como a pauta de substituição tributária, que instituiu L
ista de Preços Mínimos para os produtos oriundos da Agricultura, que visava
adequar o valor das operações com base nos impostos das relações comerciais, de modo a coibir o subfaturamento e o superfaturamento, e também para fiscalizar as operações interestaduais,
in verbis:

Art. 1o Fica instituída a Lista de preços Mínimos, publicada em anexo, relativa a saída dos produtos matogrossenses oriundos da Agricultura, para fins de base de cálculo do ICMS.

Art. 2o Nas operações internas realizadas entre contribuintes, a base de cálculo será o preço de que decorrer a saída das mercadorias, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata esta Portaria, porém nunca inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente.

Art. 3o Nas operações interestaduais cujo valor for maior que o preço estabelecido na referida Lista de Preços Mínimos, a base de cálculo do imposto será o valor de que decorrer a saída das mercadorias.

O ato normativo encontra-se em harmonia com os
dispositivos do Código Tributário Nacional, do RICMS/MT e
também da Lei n. 7.098/98, que consolidou as normas referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Confira-se, respectivamente,:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (CTN)

-x-

Art. 40 Quando o cálculo do tributo tenha por base ou tome em consideração o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (art. 11 da Lei no 7.098/98, alterado pela Lei no 7.364/2000)

§ 1o Para efeitos do disposto no caput considera-se processo regular o processo administrativo tributário instaurado na forma prevista na legislação tributária, para discutir a exigência da obrigação tributária e/ou aplicação da penalidade correspondente. (art. 11 da Lei no 7.098/98, alterado pela Lei no 7.364/2000) (RICMS/MT)

Art. 41 O valor mínimo das operações ou prestações poderá ser fixado em pauta expedida pela Secretaria de Fazenda.

§1o – A pauta poderá ser modificada a qualquer tempo, para inclusão ou exclusão de mercadorias ou serviço.

§2o – A pauta poderá ser aplicada em uma ou mais regiões do Estado tendo em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas e ter seu valor atualizado sempre que necessário.

§3o – havendo discordância em relação ao valor fixado, caberá ao contribuinte comprovar a exatidão do valor por ele declarado, que prevalecerá como base de cálculo”.

-x-

Art. 12 – O valor mínimo das operações ou prestações poderá ser fixado em pauta expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda.

Parágrafo único – Havendo discordância em relação ao valor fixado, caberá ao contribuinte comprovar a exatidão do valor por ele declarado, que prevalecerá como base de cálculo.

Nota-se, portanto, que o custo do transporte integra o preço da operação, ou seja, compõe a base de cálculo do ICMS, e a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em dupla tributação.

Com efeito, a matéria já foi por diversas vezes analisada por esta Corte Estadual, no mesmo sentido assinalado pelo Juízo
a quo
:

TRIBUTÁRIO -
RECURSO
DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA -
MANDADO
DE
SEGURANÇA
- PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE - LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA
CIF
(COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO
SEGURANÇA
E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM - SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA - VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - BENEFÍCIO CONCEDIDO - SENTENÇA RATIFICADA -
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO - Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam. Na operação comercial de venda com cláusula
CIF
, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias. Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula
CIF
) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem. Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula
CIF
para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal. Constatada violação ao direito líquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental. (N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECUSO DESPROVIDO. 1. Este Sodalício já reconheceu que não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de bis in idem. 2. Sentença ratificada. Recurso não provido. (N.U 1031700-07.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Somado a isso, não merece acolhimento o argumento “
de que não se pode extinguir o crédito(s) tributário(s) constituído(s) por TAD(s), por sentença proferida em sede de mandado de segurança, que requer dilação probatória
”, uma vez que as notas fiscais emitidas pela apelada e juntadas aos autos comprovam o recolhimento do valor do frete, como bem destacou o magistrado
a quo
na sentença (Id. 117323524 - Pág. 4 a 5),
in verbis
:

(...) E regulamentando os artigos acima transcritos, foi editada a Portaria no 170/2014-SEFAZ, cuja análise do seu anexo fica claro o dever do contribuinte de acrescer o valor de R$ 0,16(dezesseis centavos) sobre cada quilograma do produto agrícola (milho debulhado) transportado, acréscimo este que guarda correspondência por tratar-se de venda com cláusula CIF (mercadoria + frete).

A propósito, o acréscimo em testilha se faz necessário em razão da mencionada Portaria trazer distinção expressa que deve recair no preço das mercadorias com cláusula CIF (mercadoria + frete) e com cláusula FOB (mercadoria), cujo quilograma da espécie milho debulhado com cláusula CIF possui preço unitário de R$0,38 (trinta e oito centavos), ao passo que o mesmo produto agrícola com cláusula FOB possui preço unitário de R$0,22 (vinte e dois centavos) por quilograma transportado.

Ora, analisando detidamente as notas fiscais emitidas pela Impetrante (NF no 004.482, 004.480, 004.470, 004.471, 004.468, 004.469, 004.484, 004.466, 004.467, 004.439, 004.442, 004.443, 004.418, 004.419, 004.479, 004.481 e 004.420), verifica-se que todas foram emitidas com valor unitário de R $0,38 (trinta e oito centavos) por quilograma do produto transportado, o que comprova o acima alegado.

Também se mostra insubsistente a alegação de que “a
Súmula n. 323 do STF não pode ser aplicada de modo irrestrito em relação a toda e qualquer hipótese de apreensão realizada pela autoridade fiscal, a ponto de conferir verdadeiro salvo-conduto àquele que a alega em seu favor
”, uma vez que restou demonstrado o direito líquido e certo da apelada ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das suas atividades com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio, sendo devida a concessão da segurança pelo Juízo de origem.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a sentença.

Sem honorários por ser ação mandamental (Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022