Tribunal: TJMT
Processo: 1022344-77.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – RESCISÓRIA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ACUPUNTURA – ESPECIALIDADE DA FISIOTERAPIA – CARGO INEXISTENTE NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO – VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA – NÃO EVIDENCIADA – INSATISFAÇÃO COM O ATO SENTENCIAL RESCINDENDO – SENTENÇA INALTERADA – IMPROCEDÊNCIA.
A Acupuntura, segundo o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO –, é uma especialidade da Fisioterapia. Logo, o exercício da atividade, por servidor ocupante do cargo de Fisioterapeuta, não configura desvio de função.
Não havendo, na estrutura administrativa do Município, o cargo de Acupunturista, mostra-se impossível a acumulação de cargo defendida pela parte autora e, portanto, não há falar em violação à norma jurídica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022344-77.2020.8.11.0000
Classe:

AÇÃO RESCISÓRIA (47)
Assunto:

[Desvio de Função]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA KAROLINA REDIVO DA COSTA - CPF: 053.842.751-54 (ADVOGADO), LUIS ANDRE PESSOA NUNES GUERRA - CPF: 513.388.071-53 (AUTOR), ESTELA REDIVO DA COSTA - CPF: 945.001.771-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SAPEZAL (REU), MUNICÍPIO DE SAPEZAL - CNPJ: 01.614.225/0001-09 (REU), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RESCISÓRIA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ACUPUNTURA – ESPECIALIDADE DA FISIOTERAPIA – CARGO INEXISTENTE NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO – VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA – NÃO EVIDENCIADA – INSATISFAÇÃO COM O ATO SENTENCIAL RESCINDENDO – SENTENÇA INALTERADA – IMPROCEDÊNCIA.

A Acupuntura, segundo o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO –, é uma especialidade da Fisioterapia. Logo, o exercício da atividade, por servidor ocupante do cargo de Fisioterapeuta, não configura desvio de função.

Não havendo, na estrutura administrativa do Município, o cargo de Acupunturista, mostra-se impossível a acumulação de cargo defendida pela parte autora e, portanto, não há falar em violação à norma jurídica.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Ação Rescisória, proposta por Luís André Pessoa Nunes Guerra, contra o Município de Sapezal/MT, objetivando reformar a sentença, proferida nos autos da Ação Trabalhista n. 2735-61.2015.811.0078, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de igual denominação, com base no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil.

O Autor pleiteia a concessão da gratuidade da justiça, ao argumento de que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais.

O Requerente alega que a sentença rescindenda violou manifestamente norma jurídica, atinente à função de fisioterapeuta.

Argumenta que houve acúmulo de função, já que não se pode fundir a função de acupuntura e fisioterapia, visto que a primeira exige a realização de curso superior e de especialização.

Ao final, pleiteia a procedência do pedido, para que seja reconhecida a ilegalidade/inconstitucionalidade da atribuição acrescida ao profissional de Fisioterapia, pela Lei Municipal n. 1.053/2013, qual seja, a de acupuntura, reconhecendo o direito ao recebimento do valor, concernente ao acúmulo de função, do exercício de função gratificada e ao pagamento de indenização, a título de dano moral.

O pedido de gratuidade da justiça fora deferido (id. 71122954, págs. 01/02).

O Requerido apresentou contestação, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna pela improcedência do pedido (id. 74519952, págs. 01/09).

O Autor impugnou a contestação apresentada, reforçando a tese inicial (id. 77004499, págs. 01/16).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Paulo Ferreira Rocha, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial (id. 108381976, págs. 01/06).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Ação Rescisória, proposta por Luís André Pessoa Nunes Guerra, contra o Município de Sapezal/MT, objetivando reformar a sentença, proferida nos autos da Ação Trabalhista n. 2735-61.2015.811.0078, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de igual denominação, com base no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil.

Colhe-se dos autos eletrônicos que Luís André Pessoa Nunes Guerra propôs a Ação Trabalhista com Pedido de Danos Morais, contra o Município de Sapezal, alegando que tomou posse no cargo de Fisioterapeuta, em 29/03/2011 e que desde a sua posse trabalhou além da carga horária prevista em lei, tendo, portanto, direito ao recebimento de horas extras.

Salientou que, no exercício da função de fisioterapeuta, tem contato com pacientes portadores de graves doenças, ficando exposto a riscos e, por isso, tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Argumentou que recebia, mensalmente, um percentual de 40% (quarenta por cento) de benefício, pelo desempenho de função gratificada, porém o Requerido realizou o pagamento apenas alguns meses e em percentual abaixo do combinado.

Afirmou que exerceu a função de acupunturista, de forma cumulada com a de fisioterapeuta, devendo, portanto, receber a diferença salarial dela decorrente.

Ao analisar o pedido, o Magistrado singular julgou-o improcedente.

Transitada em julgado a sentença, Luís André Pessoa Nunes Guerra propôs a presente Ação Rescisória, sob o argumento de violação manifesta à norma jurídica (art. 966, inciso V, do CPC).

Conforme registrado no parágrafo anterior, a presente Ação Rescisória tem como o foco uma causa de pedir próxima, qual seja, ocorrência de violação à norma jurídica.

Sabe-se que a Ação Rescisória é meio processual que tem a finalidade de reparar imperfeição cometida por sentença transitada em julgado, que seja de tal monta que desconsidere a segurança tutelada pela coisa julgada. Para tanto, devem-se observar, de forma restritiva, os requisitos enumerados no artigo 966, do CPC, sendo necessária à coexistência dos pressupostos comuns a qualquer ação, bem como a comprovação do trânsito em julgado da sentença rescindenda.

Para a rescisão da decisão, com base na violação manifesta da norma jurídica (inciso V, art. 966/CPC), faz-se necessária a demonstração, de plano, da ocorrência da alegada ofensa ao texto legal indicado.

Além disso, a ofensa há de ser direta, frontal e evidente, tornando-se inoportuno reabrir a discussão para obter novo pronunciamento a respeito da matéria já decidida, independentemente da justiça do resultado.

Nesse sentido perfilho o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL –

AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – MEDIDA EXCEPCIONAL–

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – OFENSA À LEI NÃO VERIFICADA EM JUÍZO PERFUNCTÓRIO.

I – (...).

II -
A ação rescisória, fundada no art. 966, V, do CPC/1973, pressupõe violação frontal e direta de literal disposição de lei
.

III – (...).

IV -
A ação rescisória não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal.

V - Agravo Interno desprovido. (AgInt na AR 6.475/SC, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019). (Negritei).

A respeito da desconstituição da
res judicata
, Barbosa Moreira diz que:

(...) o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura de via para rescisão quando seja razoável presumir que, se houvesse atentado na prova, o juiz não teria julgado no sentido em que julgou. Não, porém, quando haja ele julgado em tal ou qual sentido, por ter apreciado mal a prova em que atentou. (Comentários ao Código de Processo Civil. 11a ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, Vol. V, p. 134).

O desvio de função, como sabido, ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi investido regularmente.

No caso dos autos, verifico que inexistem dúvidas de que o Autor realizou concurso público e foi aprovado, para o exercício do cargo de Fisioterapeuta, do Município de Sapezal/MT (id. 63978999, pág. 03) e que exerceu a atividade de Acupunturista.

Não obstante o Autor seja concursado no cargo público de Fisioterapeuta, entendo que o exercício da acupuntura, de fato, não configurou desvio de função e, consequentemente, não houve acumulação indevida, já que esta é uma especialidade da Fisioterapia.

O Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO –, por meio da Resolução n. 219, de 14 de dezembro de 2000, confirma tal assertiva. Veja-se:

Art. 1o - Sem caráter de exclusividade corporativa, reconhecer a Acupuntura como especialidade do profissional Fisioterapeuta, desde que, tenha cumprido as exigências contidas nas Resoluções COFFITO de nos 60/85, 97/88 e 201/99. (Destaquei).

Art. 2o - Os profissionais autorizados à prática da Acupuntura, deverão ter anotado nas suas carteiras de identidade profissional (tipo livro), a condição de especialista em Acupuntura, instituída por esta Resolução.

Com efeito, se o Conselho de Classe reconheceu que a acupuntura é especialidade da Fisioterapia, é certo que, na hipótese, não houve acúmulo de função, porque o Autor é Fisioterapeuta efetivo do Município de Sapezal/MT e, portanto, laborou de acordo com as atribuições do cargo.

Frise-se que, o fato de o edital regulamentador do concurso em que o Autor fora aprovado não ter exigido a apresentação de especialidade em acupuntura, não torna ilegal o exercício da atividade, especialmente porque inexiste, na estrutura organizacional do Município de Sapezal/MT, o cargo público de Acupunturista. Logo, não se pode afirmar que o Autor exerceu atribuições de outro cargo.

Registro que a afirmativa do Autor de que a profissão de Acupuntura é regulamentada por lei não se mostra verdadeira, porque os dispositivos transcritos na inicial dizem respeito ao Projeto de Lei, apresentado pelo Deputado Chico Alencar, mas que ainda não fora aprovado. Portanto, no Brasil, não há lei regulamentando a questão.

Nessa quadra, é evidente que o ato judicial objeto desta Rescisória não violou norma jurídica.

Da mesma forma, penso que a tese de que a sentença rescindenda, ao negar o direito ao recebimento de valores pelo desempenho de função gratificada, violou norma jurídica, não merece acolhimento, porque o Autor sequer aponta a norma que fora infringida.

Quanto ao pleito, referente ao dano moral, ressalto que o ato sentencial rescindendo deixou expresso que, em vista da ausência da prática de ato ilícito pelo Requerido, inexistia do dever de indenizar. Assim, é manifesta a inexistência de ofensa à norma jurídica.

Por fim, anoto que vários argumentos utilizados pelo Autor, na presente Rescisória, demonstram apenas o seu inconformismo com o julgamento que lhe foi desfavorável, não constituindo, portanto, violação à norma jurídica, como defende na inicial.

As teses apresentadas, na grande maioria, evidenciam a intenção de reavaliação do conjunto probatório, o que não se revela juridicamente possível, visto que a Ação Rescisória não é uma espécie de recurso.

Por tais considerações, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Fortes nessas razões,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na Ação Rescisória, proposta por Luís André Pessoa Nunes Guerra e, consequentemente, condeno-o ao pagamento dos honorários advocatícios, correspondentes a 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2
o
e 3
o
, inciso II, do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser o Autor beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2022