Tribunal: TJMT
Processo: 1035243-18.2019.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ILEGALIDADE DO RECOLHIMENTO PELO REGIME DE ESTIMATIVA – NÃO OCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILIO FISCAL PRECEDIDA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – MULTA CONFISCATORIA – REFORMATTIO IN PEJUS – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1- Como se sabe, o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, somado ao fato de que, discute-se, neste writ, débito de elevada monta, sendo imperiosa a demonstração da ilegalidade do ato coator para possibilitar sua anulação.
2- No caso dos autos, não restou demonstrada a prova inequívoca do direito vindicado, qual seja, a cobrança do imposto por meio do regime de estimativa simplificado.
3- Não há que se falar em ilegalidade da cobrança, em razão da ausência existência de autorização judicial e processo administrativo legalmente constituído para quebra do sigilo fiscal do contribuinte, porquanto restou demonstrado nos autos a existência de processo administrativo prévio.
4- A redução de multa acessória, em sede de remessa necessária, implica em reformattio in pejus, o que é vedado na via eleita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035243-18.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Competência do Órgão Fiscalizador, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CLARIMAR MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - ME - CNPJ: 10.395.411/0001-87 (APELADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ILEGALIDADE DO RECOLHIMENTO PELO REGIME DE ESTIMATIVA – NÃO OCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILIO FISCAL PRECEDIDA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – MULTA CONFISCATORIA –
REFORMATTIO IN PEJUS
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1- Como se sabe, o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, somado ao fato de que, discute-se, neste
writ
, débito de elevada monta, sendo imperiosa a demonstração da ilegalidade do ato coator para possibilitar sua anulação.

2- No caso dos autos, não restou demonstrada a prova inequívoca do direito vindicado, qual seja, a cobrança do imposto por meio do regime de estimativa simplificado.

3- Não há que se falar em ilegalidade da cobrança, em razão da ausência existência de autorização judicial e processo administrativo legalmente constituído para quebra do sigilo fiscal do contribuinte, porquanto restou demonstrado nos autos a existência de processo administrativo prévio.

4- A redução de multa acessória, em sede de remessa necessária, implica em
reformattio in pejus
, o que é vedado na via eleita.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA No
1035243-18.2019.8.11.0041

APELANTE/INTERESSADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO:
CLARIMAR MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - ME

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da Sentença proferida pelo Juízo da
4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da Ação Mandamental no.
1035243-18.2019.8.11.0041,
impetrada por
Clarimar Materiais para Construção Ltda-Me,
contra ato tido como ilegal praticado
Coordenador de Julgamento e Impugnação do Crédito Tributário da
SEFAZ/MT,
que, confirmando a liminar outrora concedida, concedeu a segurança,
cancelando os lançamentos relativos à Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018, e determino a exclusão da impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, determinando seu enquadramento ao Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006, ou segundo normas atualmente vigentes, e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Alega o Recorrente que, a argumentação da Impetrante de que a Notificação de Lançamento n.o 588358/1627/68/2018 se deu com base no Regime de Estimativa é equivocada, pois, conforme as informações apresentadas, a base de cálculo utilizada no lançamento tributário combatido foi de 17%, ou seja, por meio do Regime de Apuração Normal de ICMS.

Esclarece que, a Notificação de Lançamento n.o 588358/1627/68/2018 foi lavrada de forma legal, ante a presença de uma atividade administrativa plenamente vinculada, de forma a assegurar o controle e cumprimento da norma jurídica, respaldada na Lei n.o 7.098/98 e demais legislações tributárias pertinentes.

Pontua que a
CI N. o 198/2020-CMPC/SEFAZ-MT
, de 25/11/2020, da Coordenadoria de Controle e Monitoramento de Pequenos Contribuintes da SEFAZ/MT, ora inclusa, cujo conteúdo passa a fazer parte integrante desta defesa, enfatiza a legalidade das autuações, uma vez que os lançamentos foram feitos com base no Regime de Apuração Normal.

Defende que, inexiste ilegalidade no ato praticado pela autoridade fiscal, ao lavrar a(s) Notificação de Lançamento n.o 588358/1627/68/2018, uma vez que se deu com base no Regime de Apuração Normal, razão pela qual não merecia ser concedida a segurança.

Assevera que, as questões quanto aos valores corretos da base de cálculo do ICMS sobre as operações em comento carecem de ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança, daí mais uma razão para reforma da sentença.

Desse modo, requer o recebimento do recurso no duplo efeito, e, no mérito, o provimento do recurso com a reforma da sentença para que seja denegada a segurança postulada.

A certidão de Id. 81715953 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 81715956).

No Id. 93142486 a Recorrida apresenta petição, alegando que o Recorrente trouxe novos argumentos, com o objetivo de levar o Judiciário a erro.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso do Estado de Mato Grosso e ratificação da sentença (Id. 88159471).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 21 de fevereiro de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia câmara:

Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da Sentença proferida pelo Juízo da
4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da Ação Mandamental no.
1035243-18.2019.8.11.0041,
impetrada por
Clarimar Materiais para Construção Ltda-Me,
contra ato tido como ilegal praticado
Coordenador de Julgamento e Impugnação do Crédito Tributário da
SEFAZ/MT,
que, confirmando a liminar outrora concedida, concedeu a segurança,
cancelando os lançamentos relativos à
Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018
, e determino a exclusão da impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, determinando seu enquadramento ao Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006, ou segundo normas atualmente vigentes, e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida impetrou o mandado de segurança retro mencionado, alegando, em breve síntese, que desenvolve atividade com CNAE PRINCIPAL de 4744-0/99 – Comércio varejista de materiais de construção em geral, e, em 8 de outubro de 2018, foi notificada pela Secretaria de Estado de Fazenda, para pagamento do valor de R$ 2.816.571,32 (dois milhões, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e setenta e um reais e trinta e dos centavos), por meio da Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018 (doc. 03), sob a alegação de que
faltou cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadorias.

Informa que, protocolou recurso administrativo, sob o número no 55601142/2018, porém o douto julgador proferiu a decisão administrativa exarada em 14 de maio de 2019, atendo-se, apenas, aos termos da legislação estadual, deixando de observar os entendimentos da legislação hierarquicamente superior, aos termos da Constituição Federal e das decisões dos Tribunais Superiores acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade dos referidos lançamentos.

Esclarece que, a multa aplicada é abusiva e totalmente em desacordo com o determinado pelo art. 150, IV da Constituição Federal, que proíbe o confisco, bem como não teve intenção de omitir quanto a emissão de documentos fiscais, como as vendas foram realizadas de forma parcelada, não tinha conhecimento da forma como os documentos deveriam ser emitidos, ocorrendo, no máximo, a capitulação prevista no art. 45, I, “a” e IV, “a” da Lei 7098/98.

Sustenta que, a base de cálculo utilizada pelo Fisco para fins de fixação da multa punitiva, foi o valor da própria operação e não o valor do possível imposto que seria devido caso ocorre a interrupção do diferimento, contrariando entendimento do próprio STF.

Defende que, a quebra do seu sigilo financeiro está eivada de finalidade, haja vista a ausência de autorização judicial e processo administrativo legalmente constituído para quebra do sigilo fiscal do Contribuinte.

Aduz a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS por estimativa simplificada.

Requereu, liminarmente, sejam imediatamente suspensos até decisão final, os lançamentos constantes na conta corrente fiscal da empresa, relativos a Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018, haja vista a ilegalidade e inconstitucionalidade contidas nos referidos lançamentos, bem como o prejuízo que a Impetrante está “amargando” pela falta de CND, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, sendo mantidos suspensos até decisão final do presente;

No mérito,
seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE os termos da Decisão Administrativa exarada no Processo n. 5560142/2018/SEFAZ/MT, cancelando os lançamentos constantes no conta corrente fiscal da empresa REQUERENTE, relativos a Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018, haja vista a constituição dos mencionados valores estarem eivadas de vícios, em ofensa a norma complementar, hierarquicamente superior a legislação estadual, bem como a Constituição Federal e, se de outra maneira entender esse douto Juízo, arbitrar, NO MÁXIMO, a multa fixada no patamar de 1% nos termos do art.45, V, “s”, da Lei 7098/98, pois é a única a qual poderá se enquadrar na tipificação imposta por esse fisco estadual, para o caso em tela.

A medida liminar foi deferida, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo da Notificação de Lançamento no. 588358/1627/68/2018 (ID. 22511577), bem ainda que tal débito não constitua óbice para expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, até ulterior deliberação deste juízo (Id. no. 81714483).

O Estado de Mato Grosso prestou Informações no Id. 81714493, pugnando pela denegação da ordem.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença no Id. 81714497, e, por entender pela ilegalidade da cobrança do ICMS pelo regime de estimativa simplificada concedeu a segurança,
cancelando os lançamentos relativos à Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018, e determino a exclusão da impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação,
determinando seu enquadramento ao Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006, ou segundo normas atualmente vigentes
, e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Inconformado, insurge-se o Estado de Mato Grosso, pugnando pela reforma da sentença.

Inicialmente, no tocante a alegação da Recorrida, no Id. 93142486 de que o Recorrente trouxe novos argumentos, com o objetivo de levar o Judiciário a erro; razão não lhe assiste, pois, todo o conteúdo trazido no apelo é extraído dos documentos constantes nos autos, consoante passo a demonstrar.

Do recurso de Apelação

Defende o Recorrente a legalidade da autuação por meio da Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018 e o equívoco da argumentação da Impetrante, de que o lançamento se deu com base no Regime de Estimativa, pois, conforme as informações apresentadas, a base de cálculo utilizada foi de 17%, ou seja, por meio do Regime de Apuração Normal de ICMS.

Analisando o mencionado documento, constata-se na descrição do fato:
FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. Fundamentação legal: Artigo 2o, inciso i; art. 3o, inciso i; art. 72, inciso i, art. 95, inciso i, alínea "a"; art. 172; art. 178, inciso i; artigos 389, 391, 396, 398, e art. 430, todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/14, c/c os artigos art. 5o, § 4o; 11, §3o, inciso xii; 17-b e 17-d, §1o; art. 27; 35-a da Lei no 7.098/98 e Port. Sefaz no 100/96 e suas alterações. Simples Nacional: Lei Complementar no 123/2006: art. 13, §1o, xiii, "f"; art. 25, § 1o; art. 26, i; art. 34. Resolução no 94/2011: art. 4o; art. 5o, x, "f"; art. 37, §1o, §2o, §4o; art. 82
(Id. 81714479 - Pág. 2).

Quanto a obrigação principal, consta no ANEXO VII da Notificação de Lançamento (
período de referencia 05/2015 – 12/2017
):

GRUPO DA INFRAÇÃO: 2 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS; SUBGRUPO DA INFRAÇÃO: 26 - OPERAÇÃO DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL; INFRAÇÃO: 7 -
DEIXOU DE RECOLHER O ICMS EM SAÍDAS SEM NOTA FISCAL, APURADAS COM INFORMAÇÕES DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES
.

No tocante a obrigação acessória, o Anexo VIII, informa (
período de referencia 05/2015 – 12/2017
):

GRUPO DA INFRAÇÃO: 16 - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA; SUBGRUPO DA INFRAÇÃO: 3 - DOCUMENTOS FISCAIS; INFRAÇÃO: 31 -
FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS.

Quanto aos credenciamentos, constata-se que a Apelada estava enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado de
1o-9-2001 a 30-11-2016
, e, posteriormente, a partir de
1o-12-2016
, em apuração normal do ICMS, encontrando-se ativa até a presente data.

Ainda, constata-se da decisão administrativa acostada no Id. 81714494 - Pág. 32, que os lançamentos, de fato,
ocorreram pelo regime de apuração normal do ICMS e não pela estimativa simplificada
.

A propósito, cito trecho da decisão:

(...)
Em razão da impossibilidade de aplicação do beneficio fiscal estabelecido no Regime de Estimativa Simplificado às mercadorias desacertadas de documentação fiscal, pela exegese do RICMS/2014, vários dispositivos apontam para a aplicação do regime de apuração normal do ICMS
.

A apuração normal do ICMS é o regime originário de tributação e a respeito da carga tributário a ser observada, tem-se a regra geral da alíquota interna de ICMS, normatizada no artigo 14, I, a, da Lei no

7.098/98:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I –
17% (dezessete por cento
), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a)
nas operações realizadas no território do Estado
(...)”.

(...)
a irregularidade apontada pelo Fisco (FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL NAS OEPRAÇÕES DE SAIDA), o ICMS incidira nos moldes pertinentes as empresas comuns
,
ou seja, sem o tratamento diferenciado previsto pelo Simples Nacional
.

Veja-se que, os documentos acima citados, informam que, inobstante a Recorrida possuir o regime de estimativa simplificada, no momento em que deixou de emitir nota fiscal, esta perdeu o referido benefício fiscal, sendo que os lançamentos foram efetuados
não
em razão do regime de estimativa simplificado, mas,
sim, por meio do regime de apuração mensal.

Por outro lado, a sentença de primeiro grau, reconhecendo a ilegalidade do regime de estimativa,
concedeu a segurança cancelando os lançamentos relativos à Notificação de Lançamento n. 588358/1627/68/2018, e determino a exclusão da impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, com seu enquadramento ao Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006, ou segundo normas atualmente vigentes, e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Desse modo, assiste razão ao Recorrente, uma vez que a Apelada não demostrou a ilegalidade do ato praticado pela autoridade fiscal, ao lavrar a(s) Notificação de Lançamento n.o 588358/1627/68/2018, haja vista que os lançamentos ocorreram com base no Regime de Apuração Normal e não regime de estimativa, consoante acima demonstrado.

Como se sabe, o mandado de segurança exige prova pré-constituída do alegado, somado ao fato de que, discute-se, neste
writ
, débito de elevada monta, sendo imperiosa a demonstração da ilegalidade do ato coator para possibilitar sua anulação.

No caso dos autos, ao meu entendimento, a prova inequívoca do direito vindicado não restou demonstrada, restando imperioso o provimento do recurso, com a reforma da sentença nesse ponto.

Da Remessa Necessária

Analisando as alegações aduzidas na inicial, verifica-se que a Recorrida declara, também, na inicial o caráter confiscatório da multa e a inconstitucionalidade e ilegalidade da quebra de sigilo financeiro, as quais não foram enfrentadas na sentença de primeiro grau.

No tocante ao argumento de ilegalidade da cobrança, em razão da ausência existência de autorização judicial e processo administrativo legalmente constituído para quebra do sigilo fiscal do Contribuinte, imperioso consignar que a notificação ora atacada aponta a seguinte infração:
INFRAÇÃO: 7 - DEIXOU DE RECOLHER O ICMS EM SAÍDAS SEM NOTA FISCAL,
APURADAS COM INFORMAÇÕES DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES
.

Não se desconhece o teor do artigo 6o da Lei Complementar no 105/2001 que dispõe (...)

As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

No caso dos autos, os documentos acostados apontam a existência de processo administrativo fiscal, consoante ANEXO IX - INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA ESCLARECIMENTOS E/OU JUSTIFICATIVAS ao citado lançamento (Id. 81714479 - Pág. 37), bem como a apresentação de recurso voluntário (Id. 81714480 - Pág. 6), suprindo,
a priori
, a disposição legal retro mencionada.

Além disso, subsidiaram a autuação:
Anexos I - Relatório de Informações declaradas ao Fisco pelo Contribuinte através dos arquivos PGDAS-D; Anexos II - Relatório de Informações declaradas ao Fisco pelo Contribuinte através dos arquivos EFD; Anexos III - Relatório de Vendas Brutas Menos Redutores de Venda (NFe, NFCe, CTe); Anexos IV - Relatório de Compras Brutas Menos Redutores de Compra (NFe, NFCe, CTe); Anexos V -
Relatório de Informações declaradas ao Fisco pelas Administradoras de Cartões de Crédito/Débito
; Anexo VI - Relatório de Divergências; Anexo VII - Demonstrativo do Crédito Tributário da Obrigação Principal; Anexo VIII - Demonstrativo do Crédito Tributário da Obrigação Acessória; Anexo IX - Intimação Prévia para Esclarecimentos e/ou Justificativas; Anexo X - Credenciamentos Especiais e Atividades Econômicas.

Sendo assim, repisa-se, o envio do Relatório de Informações declaradas ao Fisco pelas Administradoras de Cartões de Crédito/Débito e a devida intimação prévia da Recorrida para se manifestar, demonstram a existência de processo administrativo fiscal, restando a afastada qualquer ilegalidade.

Por fim, quanto a arguição de que a multa aplicada é ilegal, ressalta-se que, o valor do imposto cobrado da Recorrida perfaz R$ 1.246.324,69, enquanto que a multa acessória é de R$ 1.570.246,63; embora corresponda a um pouco mais de 100% do valor da obrigação principal, a redução em sede de remessa necessária implica em
reformattio in pejus
, o que é vedado na via eleita.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO interposto pelo Estado de Mato Grosso
, para denegar a segurança pleiteada na exordial, ficando a sentença reformada, nos termos do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2022