Tribunal: TJMT
Processo: 1001157-42.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
2. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.
3. Não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva, e não demonstrou de forma concreta a desistência dos candidatos melhor classificados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001157-42.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), KATIA LOPES LOUREIRO - CPF: 837.024.151-49 (IMPETRANTE), ALEXANDRE ALMEIDA DE ARRUDA - CPF: 051.061.551-18 (ADVOGADO), RENATO FURTUNATO JACOBS - CPF: 030.344.241-75 (ADVOGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR . NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.

3. Não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva, e não demonstrou de forma concreta a desistência dos candidatos melhor classificados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Kátia Lopes Loureiro
, contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na não nomeação da impetrante no cargo para o qual restou classificada em concurso público.

A impetrante relata que participou do concurso público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia, para o município de Poconé, vindo a ser classificada na 60a posição e o edital previa 38 vagas de ampla concorrência.

O concurso foi homologado em 31/01/2018, prorrogado por mais dois anos. Na data de 04/12/2020, foi publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso a nomeação dos aprovados entre as posições 41a a 53a. Contudo, os candidatos classificados em 46o, 50o, 51o e 52o lugar, não tomaram posse. Assim, afirma ser a próxima candidata da lista de nomeação

Sustenta que seu direito líquido e certo consiste no direito subjetivo à nomeação em razão da desistência de candidatos aprovados que não tomaram posse.

Por fim, requer a procedência dos pedidos, para determinar ao impetrado que promova a sua nomeação.

Não houve pedido de liminar.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso apresentou manifestação, requerendo a denegação da ordem postulada (id. 119017963).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça José B. Gonçalves, manifesta pela concessão da ordem mandamental (id. 123117992).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado por
Kátia Lopes Loureiro
, contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na não nomeação da impetrante no cargo para o qual restou classificada em concurso público.

Pois bem.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, imperativo estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não há de gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

No caso em apreço, nota-se que a celeuma da ação mandamental se cinge em averiguar se resta evidenciado, ou não, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, diante da desistência de candidatos aprovados em melhor posição.

Entretanto, a partir dos documentos que instruíram à inicial e demais elementos probatórios colacionados aos autos, verifico que a impetrante não logrou êxito em demonstrar a ilegalidade da conduta omissiva adotada pela autoridade apontada como coatora, que deixou de nomeá-la para o cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia – Município de Poconé.

Com efeito, depreende-se destes autos que, conforme disposto no Edital n. 001/2017, foram oferecidas 38 (trinta e oito) vagas para o cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia – Município de Poconé (Id. 116256975 – pág. 50), sendo que a impetrante restou classificada na 60a posição, ou seja, fora do número de vagas.

Como se sabe, a classificação fora do número de vagas ou para o cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Em relação à temática exposta, no julgamento do RE 837.311/PI, que teve repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta, de forma automática, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

Na mesma linha da orientação do STF, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021) [Destaquei].

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.
2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
3. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante. 4. No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária. (...) 6. Recurso Ordinário não provido.” (STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019) (griso nosso).

Nesse contexto, em que pese a impetrante defender a existência de vaga para preenchimento imediato decorrente da desistência de 4 candidatos, tal afirmativa, por si só, não caracteriza a existência de vaga, tampouco lhe confere o direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, tendo sido aprovada fora do número de vagas previstas no Edital, a impetrante possui mera expectativa de direito à respectiva nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convolaria em direito subjetivo à nomeação caso demonstrada efetivamente a ocorrência de preterição, arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, além da existência de vaga, circunstâncias que não restaram demonstradas nestes autos.

Enfatiza-se, ademais, que a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito subjetivo à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não se vislumbra no presente caso.

Reprise-se, a classificação da impetrante é a 60a, o Estado na data de 04/12/2020, nomeou posicionados entre 41o e 53o, todavia, de acordo com as alegações da postulante, os aprovados em 46o, 50o, 51o e 52o não tomaram posse. Assim, a vaga deve ser transferida para os candidatos, 54o, 55o, 56o e 57o.

No entanto, a impetrante alega que a candidata classificada em 54a, não propôs ação judicial para obter a nomeação, mas os candidatos de 55o, 56o e 57o, sim. É certo que o direito subjetivo a nomeação apenas toma concretude com a propositura de uma ação judicial.

Isso posto, alega que a vaga da candidata 54a deve ser transferida para o próximo candidato, todavia os de posição 58a, 59a, não ajuizaram ação mandamental. Assim sendo, a próxima da lista vem a ser a impetrante.

Não obstante, as alegações da impetrante quanto a desistência dos candidatos que ocupam maiores posições classificatórias, bem como a ausência de ação judicial, tenho que razão não assiste a autora, visto que não há nos autos provas concretas das afirmações.

Nesse caso, convém esclarecer que, sobretudo na via estreita da ação mandamental, não basta a simples afirmação de que houve a desistência dos candidatos melhor classificados. É necessária a apresentação de uma prova inequívoca daquele ato, haja vista a possibilidade de os ditos desistentes virem, num dado momento, a reclamar as mesmas vagas aqui vindicadas.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado, pessoalmente, acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto esta Turma, reconhecem a existência de direito líquido e certo e determina proceder à nova nomeação.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER – ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA – EXCLUSÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – EXTINÇÃO DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RELAÇÃO A ESSA AUTORIDADE – CANDIDATO CLASSIFICADO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ORDEM DENEGADA. O Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer não tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança pelo qual se requer nomeação, uma vez que “compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais”, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado em concurso público, sob a alegação da desistência de candidatos melhor classificados, se não for apresentada prova concreta do pedido de desistência formalizado, sobretudo, diante da possibilidade dos alegados desistentes virem a pleitear o direito à mesma vaga
. (N.U 1019274-18.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 05/04/2022). (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS DO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.
A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo do impetrante, que restou classificado para o Cadastro de Reserva.
(N.U 1009561-19.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 16/03/2022) (grifo nosso)

Dessa forma, em que pesem os argumentos lançados pela postulante, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste, que houve eventual preterição da candidata, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração Municipal, bem como de que houve o surgimento de vagas a alcançar a colocação da impetrante, razão pela qual não há que se falar em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Portanto, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Forte nesses fundamentos, DENEGO a segurança pretendida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022