Tribunal: TJMT
Processo: 1001124-47.2021.8.11.0110
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO A PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. INSTRUMENTO CONTRATUAL NÃO APRESENTADO PELA PARTE ADVERSA. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO BANCO DO BRASIL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE TSERE RU RUDI XAVANTE DESPROVIDO.
1. Na hipótese dos autos, o pedido de anulação do negócio jurídico não é fundamentado em nenhuma das hipóteses previstas no art. 178 do CC que autorizariam o reconhecimento da decadência, mas sim em falha na prestação de serviço do banco recorrente, porquanto a parte recorrida sustenta que não entabulou contrato com o banco.
2. “O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. Precedentes. [...]” (STJ, AgInt no AREsp 1658793/MS, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 25.05.2020)
3. Em termos de provas, mesmo com a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência da parte, deve esta demonstrar, ainda que de forma mínima, que tem o direito pretendido. Suas alegações, baseadas no CDC, não gozam de presunção absoluta de veracidade.
4. Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.
5. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
6. “A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte. Na presente causa, não ficou evidenciada a má-fé. [...]” (AgInt no REsp 1502471/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019)
7. Sentença reformada.
8. Recurso interposto por Tsere Ru Rudi Xavante desprovido.
9. Recurso interposto pelo Banco do Brasil parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001124-47.2021.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado, Efeitos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[TSERE RU RUDI XAVANTE - CPF: 966.495.261-34 (APELANTE), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), TSERE RU RUDI XAVANTE - CPF: 966.495.261-34 (APELADO), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL SA, E DESPROVEU O RECURSO INTERPOSTO POR TSERE RU RUDI XAVANTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO A PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. INSTRUMENTO CONTRATUAL NÃO APRESENTADO PELA PARTE ADVERSA. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO.
VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO DO BANCO DO BRASIL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE
TSERE RU RUDI XAVANTE DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos
, o pedido de anulação do negócio jurídico não é fundamentado em nenhuma das hipóteses previstas no art. 178 do CC que autorizariam o reconhecimento da decadência, mas sim em falha na prestação de serviço do banco recorrente, porquanto a parte recorrida sustenta que não entabulou contrato com o banco.

2. “
O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. Precedentes. [...]”

(
STJ, AgInt no AREsp 1658793/MS, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 25.05.2020)

3. Em termos de provas, mesmo com a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência da parte, deve esta demonstrar, ainda que de forma mínima, que tem o direito pretendido. Suas alegações, baseadas no CDC, não gozam de presunção absoluta de veracidade.

4.
Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

5.
Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

6. “A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte. Na presente causa, não ficou evidenciada a má-fé. [...]” (AgInt no REsp 1502471/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019)

7. Sentença reformada.

8. Recurso interposto por
Tsere Ru Rudi Xavante desprovido.

9. Recurso interposto pelo Banco do Brasil parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Tsere Ru Rudi Xavante
e Recurso de Apelação Cível interposto
pelo Banco do Brasil S.A.
, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis/MT, nos autos da Ação de no 1001124-47.2021.8.11.0110, movida em desfavor de
Banco do Brasil S.A.
, que nos julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, nos termos do art. 487, inciso I do CPC para: “
a) Declarar anulado o contrato de empréstimo consignado no 853565019, objeto da lide; b) Condenar o requerido à repetição do indébito, devendo este ressarcir a parte autora, em dobro, a quantia de R$ 847,70 (oitocentos e quarenta e sete reais e setenta centavos), com a incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC, a partir de cada desconto realizado (Súmula 43, STJ); c) Condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária pelo INPC, a partir desta data (Súmula 362, STJ), e incidência de juros de 1% ao mês, a partir do início do contrato, 13/07/2015, conforme documento de ID.64221096. (Súmula 54, STJ); d) Condenar o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários, os quais fixo em 10% do proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do art. 85, §2o do CPC.” (Id. 133671129, pág. 7)

Inconformado com a sentença, o banco Apelante suscita, preliminarmente, a prescrição trienal da pretensão e a decadência da pretensão.

No mérito impugna a justiça gratuita concedida à recorrida e requer a reforma da sentença argumentando que:
1)
a legalidade da contratação;
2)
a conduta da instituição financeira é pautada pela boa-fé;
3)
excludente de ilicitude por atos de terceiros;
4)
inexistência de defeito na prestação de serviços;
5)
inexistência de ato ilícito;
6)
impossibilidade de devolução em dobro do valor cobrado;
7)
impossibilidade de inversão do ônus da prova;
8)
impossibilidade de indenização por dano moral, e, de forma sucessiva defende a onerosidade excessiva do valor arbitrado;
9)
o valor dos honorários advocatícios fixados pelo magistrado de origem é elevado.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais, de forma sucessiva pugna pela redução do valor arbitrado a título de dano moral.

Sem Contrarrazões (Id. 140975166).

Tsere Ru Rudi Xavante interpôs recurso de apelação pugnando pela majoração do valor dos danos morais e dos honorários advocatícios.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 138716180).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

O banco recorrente sustenta que “O caso dos autos também envolve direito patrimonial disponível para as partes e a pretensão anulatória deduzida implica invalidação de negócios jurídicos realizados a mais de quatro anos.” (Id. 133671131, pág. 6).

O art. 178 do CC dispõe que nas hipóteses de coação, de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, ou ainda, de atos de incapazes o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico é de quatro anos.

Todavia, o pedido de anulação do negócio jurídico não é fundamentado em nenhuma das hipóteses previstas no art. 178 do CC que autorizariam o reconhecimento da decadência, mas sim em falha na prestação de serviço do banco recorrente, porquanto a parte recorrida sustenta que não entabulou contrato com o banco.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de decadência suscitada pelo banco recorrente.

VOTO PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

O banco recorrente defende ainda que “o empréstimo discutido está acobertado pelo manto da PRESCRIÇÃO a pretensão de revolvê-los. [...] Assim, como o ajuizamento da presente ação deu-se em 07/07/2021, deverão ser declaradas PRESCRITAS todas as pretensões, quer dizer, quitadas há mais de 03 (três) anos anteriores ao protocolo da ação, devendo, portanto, a r. sentença ser reformada.” (Id. 133671131, pág. 5).

A preliminar não prospera.

A hipótese dos autos caracteriza relação jurídica de consumo e está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual adota-se o prazo prescricional estabelecido no art. 27 da legislação supramencionada.

Dispõe o art. 27 do CDC:

“Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. ”

Assim, tratando-se de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão, uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça determinar que para estes casos, seja considerada como
termo inicial
para a contagem da prescrição
a data do último desconto no benefício previdenciário
, inclusive para resguardar a segurança jurídica, a fim de não permitir que a pretensão autoral se perpetue no tempo.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...]

3.
O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. Precedentes
. [...]”

(
STJ, AgInt no AREsp 1658793/MS, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 25.05.2020) (destaquei).

Esse também é o entendimento deste Tribunal e dos Tribunais pátrios.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – PREJUDICIAL DE MÉRITO: NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA NÃO SURPRESA – REJEIÇÃO – MÉRITO

–
TESE DE CIÊNCIA DOS DESCONTOS SOMENTE A PARTIR DA EMISSÃO DO EXTRATO PELO INSS EM MEADOS DE JANEIRO DE 2021 – DESCABIMENTO –

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA – TERMO INICIAL – DATA DO DESCONTO DA ÚLTIMA PARCELA
– RECURSO DESPROVIDO.

Rejeita-se a prejudicial de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da ampla defesa, contraditório e não surpresa, uma vez que a prescrição e a decadência elencadas no art. 332, §1o do CPC/15, tratam de exceção à regra de necessidade de oitiva das partes previstas nos artigos 9o e 10o, ambos do mesmo diploma legal.

Consoante entendimento do STJ “[...] O prazo prescricional da pretensão à restituição de valores indevidamente descontados de benefício previdenciário tem como marco inicial a data do último desconto realizado”. (STJ - Terceira Turma - AgInt no AREsp 1416445/MS - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 17/02/2020 - DJe 19/02/2020). [...]” (N.U 1006876-27.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021) (Destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO MORAL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PARCELA DO MÚTUO DISCUTIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. - Os autos tratam de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização, proposta autor em desfavor do requerido, argumentado, a parte autora, que sofreu descontos em seus proventos de aposentadoria, em razão de empréstimo consignado não contratado - A parte autora se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação (arts. 2o e 17, do CDC). Assim, não há dúvida de que à espécie aplicase o prazo de prescrição quinquenal previsto na norma do artigo 27 do CDC, cuja fluência se inicia a partir do conhecimento do dano e sua autoria -
O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que concretizado o desconto da última parcela do contrato de empréstimo consignado.
Precedentes - No caso em exame, não foi contemplado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, eis que o mútuo finda-se em 07/12/2018 (desconto da última parcela) e a presente demanda foi ajuizada em 04/04/2019, ou seja, menos de 01 ano - Sem honorários advocatícios recursais, em razão da natureza da decisão que desconstituiu a sentença de primeiro grau - Recurso conhecido e provido, para afastar a incidência da prescrição e desconstituir a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação.”

(TJ-TO - AC: 00156076520198270000, Relator: JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 14/08/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO – DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO. 01. Aplicação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, o prazo da prescrição corre a partir do desconto da parcela prevista no contrato, porque o dano e sua autoria se tornaram conhecidos com cada débito no benefício previdenciário da autora
. 02. Valor da compensação por danos morais majorado para adequá-lo às circunstâncias do caso concreto. Pronúncia, de ofício, da prescrição de parte da pretensão do autor. Recurso conhecido e parcialmente provido."

(
TJMS - Apelação - No 0808221-98.2015.8.12.0002, Rel. Des. Vilson Bertelli, j. 28/09/2016).

No caso dos autos, observa-se no documento intitulado “Consulta de Empréstimo Consignado” que os descontos tiveram início em
08/2015
perfazendo um total de 71 parcelas, portanto, último desconto do contrato em questão ocorreu em
07/2021
e está ação foi ajuizada em
30/08/2021
, ou seja, antes de decorridos mais de 5 (cinco) anos contados a partir da data do último desconto, pelo que, não há falar em ocorrência de prescrição.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de prescrição.

VOTO.

O caso dos autos decorre do contrato de empréstimo consignado no 853565019, que segundo a parte Apelante/Autora é inexistente.

Ao final requereu a declaração de nulidade de contrato, pela devolução em dobro dos valores cobrados e pela condenação do banco em pagar indenização por danos morais.

Devidamente citado o banco requerido apresentou contestação, a qual foi impugnada.

Após a devida instrução processual, sobreveio a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais.

Pois bem.

Os recursos serão analisados em conjunto.

O banco apelante impugna o benefício da justiça gratuita, concedido a parte apelada; todavia, ao impugnar o benefício em questão não se desincumbiu do ônus de provar que a parte apelada possuía condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU – JUNTADA DE PROCURAÇÃO - INÍCIO DO PRAZO PARA DEFESA – PRIMEIRO DIA SUBSEQUENTE À APRESENTAÇÃO DA PARTE EM JUÍZO - CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO INTEMPESTIVAS E NÃO PROTOCOLADAS SIMULTANEAMENTE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – PRECEDENTES DO STJ -
IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS
– RECURSO DESPROVIDO.

[...]

A impugnação à assistência judiciária gratuita deve ser acompanhada de prova de que a parte beneficiada possui condições financeiras de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.
” (AI 84366/2012, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 20/02/2013, Publicado no DJE 05/03/2013) (destaquei)

Com tais ponderações, considerando que o banco recorrente não provou que a parte recorrida possui condições arcar com as custas e despesas processuais,
a gratuidade judiciária concedida à parte recorrida deve ser mantida
.

Destaco que às instituições financeiras se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297, do Superior Tribunal de Justiça, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Ainda dispõe o art. 14, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

Além disso, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe no caso concreto, pois
é patente que a verossimilhança da alegação de hipossuficiência técnica e probante do consumidor justifica o deferimento da inversão do ônus probatório, com escopo no art. 6o, inciso VIII, do CDC, tornando despicienda qualquer argumentação em sentido oposto.

Não obstante suas alegações, mesmo que invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, isto não o exime de comprovar minimamente os fatos constitutivos do direito que pleiteia (artigo 373, I do CPC).

Feito esse esclarecimento, verifico nos autos que a parte autora comprovou a existência de descontos decorrente do suposto empréstimo realizado por meio do contrato no
853565019 (Id. 133675249), cabendo ao réu desconstituí-los, nos termos do art. 373, II do CPC.

Todavia, o banco Apelante ao apresentar a sua contestação
não juntou aos autos o contrato entabulado entre as partes
.

Nas razões recursais limitou-se a argumentar que a operação foi contratada via terminal de autoatendimento, entretanto, não trouxe nenhum documento apto a comprovar a sua tese, pois é certo que mesmo para contratações eletrônicas deve ser gerado um contrato “assinado” a partir das credenciais de acesso do cliente ao terminal de autoatendimento.

Destarte, é incontroversa a falha na prestação do serviço pelo banco recorrente, eis que não houve prova da regularidade da contratação, e, mesmo assim, foram efetuados descontos no benefício previdenciário da parte recorrida.

Com essas considerações, não há como aferir a tese defendida pelo banco consistente na regularidade da contratação
de forma que
é

inafastável

a conclusão de que o recorrido não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo art. 373, II

do Código de Processo Civil:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

[...]

II -

ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Ressalto que a tese do banco recorrente de que no caso dos autos está presente a excludente de ilicitude por atos de terceiros não se sustenta.

E, não se sustenta porque acerca dessa tese o banco recorrente defende que “no que lhe competia, houve a adoção das medidas cabíveis, quais sejam: bloqueio e cancelamento do cartão de crédito, bem como baixa dos débitos e retirada da restrição dos órgãos de proteção ao crédito.” (Id. 133671131, pág. 12).

Ocorre que, no caso dos autos, não se está discutindo compras por meio de cartão de crédito ou ainda inclusão do nome da parte autora/recorrida nos órgãos de proteção ao crédito, razão pela qual este argumento (ato de terceiro) está totalmente dissociado dos fatos discutidos nos autos.

O dano moral está caracterizado, pois os abatimentos no benefício previdenciário da parte recorrida com origem em contrato que não firmou é ato ilícito, e, por certo trouxeram transtornos à parte autora que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo ante a natureza alimentar dessa verba.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$
3.000,00
(três mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

Ante o exposto, deve ser desprovido o recurso da parte autora/recorrente Tsere Ru Rudi Xavante, uma vez que pugnou pela majoração dos danos morais.

No que tange a devolução do indébito, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 284.875/RJ - Rel. Min. RAUL ARAÚJO - DJe 10/04/2013) vem reiteradamente decidindo que “a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor”.

Na espécie, não se evidencia a má-fé do ente financeiro. Muito embora seja ele o detentor do ônus da prova, vale lembrar que a boa-fé é presumida (presunção relativa) e no caso concreto, a prova, pelo banco, de que não agiu de má-fé, consistiria em “prova diabólica”, ou seja, “aquela que é impossível, senão muito difícil, de ser produzida” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, v. 2, 2. ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 87).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SFH. CDC. APLICAÇÃO. IMPERTINÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. TABELA PRICE, SEGURO, PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR. SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. PES E CES. FUNDAMENTO INATACADO. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência do STJ, não basta o reconhecimento de que o contrato está submetido ao CDC para ter por abusivas as cláusulas pactuadas. A incidência da legislação consumerista não altera o desfecho conferido ao caso.

2.
A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte. Na presente causa, não ficou evidenciada a má-fé.

[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1502471/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019) (Destaquei)

Assim, nas relações consumeristas, não basta somente a verificação de culpa, exigindo que o fornecedor tenha agido de má-fé para que ocorra a devolução em dobro do indébito, e, como não houve comprovação de má-fé da instituição apelante não há como determinar a repetição do indébito em dobro.

Portanto, a decisão monocrática deve ser reformada para determinar que eventual restituição ocorra de forma simples corrigida monetariamente desde o desembolso, pelo INPC/IBGE, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Quanto aos honorários advocatícios verifico que o magistrado de origem fixou no mínimo legal (10%), portanto, não prospera o argumento do banco recorrente de que os honorários advocatícios são excessivos.

Do mesmo modo, não prospera argumento da parte autora/recorrente Tsere Ru Rudi Xavante para majorar os honorários advocatícios, uma vez que a fixação se deu dentro dos limites legais e não está dissociado com as circunstâncias do caso concreto.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com estas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interpôs pelo banco do Brasil para determinar que
à restituição do indébito se dê na forma simples, e,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por Tsere Ru Rudi Xavante.

Ao caso não se aplica o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, porque de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022