Tribunal: TJMT
Processo: 0020691-28.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0020691-28.2020.8.11.0042
APELANTE: NICOLLE PIRES CAMARGO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES PARA A PRISÃO DOMICILIAR, COMO MANTER ATIVADA A TORNOZELEIRA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT - 2. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENA INICIAL CORRETAMENTE APLICADA – 3. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉ DEDICADA A ATIVIDADE CRIMINOSA - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME (TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS) – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 5. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão da apelante, considerando que houve o descumprimento das condições para a prisão domiciliar, como manter ativada a tornozeleira, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenada, tendo essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 estabelecido que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, ainda que através de fundamentação per relationem, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade. Enunciado no. 50 do TJMT: "A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade".
2. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderará sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. No caso do tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei de Drogas trabalha conjuntamente com o artigo 59 do códex penal e, o aumento da pena inicial em 01 ano e 06 meses, mostra-se proporcional e razoável, em razão da quantidade e natureza da droga (mais de 03 quilos de cocaína).
3. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa. In casu, o modo de execução do crime (transporte intermunicipal de drogas), a forma de acondicionamento (03 tabletes de cocaína), somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína), são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio
4. Não preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida inviável.
5. A isenção das custas processuais deve ser analisada na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020691-28.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[NICOLLE PIRES CAMARGO - CPF: 060.224.741-16 (APELANTE), FABIANA BARBIERI CARNEIRO - CPF: 888.432.971-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
RECURSO DEFENSIVO
- 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES PARA A PRISÃO DOMICILIAR, COMO MANTER ATIVADA A TORNOZELEIRA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT - 2. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENA INICIAL CORRETAMENTE APLICADA – 3. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉ DEDICADA A ATIVIDADE CRIMINOSA - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME (TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS) – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL
– 5. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão da apelante, considerando que houve o descumprimento das condições para a prisão domiciliar, como manter ativada a tornozeleira, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenada, tendo essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 estabelecido que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, ainda que através de fundamentação
per relationem
, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade. Enunciado no. 50 do TJMT: "
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
".

2. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderará sobre o

disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. No caso do tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei de Drogas trabalha conjuntamente com o artigo 59 do códex penal e, o aumento da pena inicial em 01 ano e 06 meses, mostra-se proporcional e razoável, em razão da quantidade e natureza da droga (mais de 03 quilos de cocaína).

3. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa. In casu, o modo de execução do crime (transporte intermunicipal de drogas), a forma de acondicionamento (03 tabletes de cocaína), somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína), são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio

4. Não preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida inviável.

5. A isenção das custas processuais deve ser analisada na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por NICOLLE PIRES CAMARGO, irresignada com a sentença proferida pelo MM. Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que a condenou à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, com o pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput c/c artigo 40, V, ambos da Lei no. 11.343/2006, bem como revogou sua prisão domiciliar, decretando a prisão preventiva da apelante, por desativação da tornozeleira eletrônica.

Em suas razões recursais, a apelante pretende
a)
a redução da pena-base ao patamar mínimo legal;
b)
o reconhecimento do tráfico privilegiado;
c)
a concessão do direito de recorrer em Liberdade;
d)
a substituição da pena por restritivas de direitos;
e)
substituição da pena de multa aplicada por hipossuficiência.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Amarildo Cesar Fachone, manifesta pelo
parcial provimento do recurso
defensivo para a concessão do tráfico privilegiado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que no dia 04 de agosto de 2020, por volta das 09h00min, na BR 364, Km 387, no município de Cuiabá-MT, a acusada NICOLLE PIRES CAMARGO foi presa em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta policiais rodoviários federal efetuaram abordagem no ônibus da empresa Sol Nascente, placa NJQ-9150, que fazia o trajeto Cuiabá - Barra dos Garças, e, procedidas buscas no bagageiro pelos cães farejadores da PRF, foram localizados 03 (três) tabletes de substância análoga a cloridrato de cocaína na bagagem com a identificação n.o 251878, pertencente a acusada, além da quantia de R$ 633,00 (seiscentos e trinta e três reais).

A acusada disse aos agentes que pegou a droga na cidade de Pontes e Lacerda-MT para levar até a cidade de Goiânia-GO, sendo que receberia pelo transporte ilícito o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Tendo em vista a pluralidade de pedidos defensivos, analisarei em sequência diversa da proposta pelo turno defensivo, visando uma análise fluída e coerente.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Primeiramente, no que importe ao pedido defensivo, para que a recorrente/ré possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o magistrado sentenciante negou ao réu apelar em liberdade, sustentando que:

"Da análise dos autos, verifico que a sentenciada teve sua prisão em flagrante convertida em prisão domiciliar durante a audiência de custódia.

Dessa maneira, verifica-se do extrato anexo a presente, que a tornozeleira da ré foi desativada inicialmente em 06/01/21, oportunidade em que durante a audiência de instrução em 12/02/21, esta magistrada determinou a mesma que regularizasse a situação junto a Central de Monitoramento, determinação essa que foi atendida.

Porém, verifica-se que a tornozeleira eletrônica da condenada está desativada desde 02/03/221, o que comprova que a mesma descumpriu as condições impostas novamente. Logo, resta nítido que ela não deve continuar sendo agraciada com a prisão domiciliar.

Digo isto porque, ao lhe ser concedido prisão domiciliar, foi determinado que além das medidas previstas nos incisos I e III, do artigo 319 do CPP, foi determinado também a aplicação do monitoramento eletrônico para a ré, no entanto, a mesma vem descumprindo esta determinação, tendo em vista que a sua tornozeleira eletrônica está desativada.

Nessa ótica, o Código de Processo Penal estabelece em seus artigos 282, §4o e 312, §1o:

“§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código”.

“§1o A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”.

A propósito, em caso análogo, já decidiu o Egrégio TJMT:

"HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO CONSTRITIVA NÃO FUNDAMENTADA EM PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL PELAS CUSTÓDIA CAUTELARES, AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E SEGUNDA PACIENTE NÃO DENUNCIADA PELA PRÁTICA DOS CRIMES QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA MEDIANTE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS - PRISÕES PREVENTIVAS FUNDAMENTADAS NO DESCUMPRIMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR [SAIR DE SUAS RESIDÊNCIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL] - MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA AS CUSTÓDIAS PREVENTIVAS - ARESTOS DO TJMT - REPRESENTAÇÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL PARA AS DECRETAÇÕES DAS SEGREGAÇÕES PROVISÓRIAS - DESNECESSÁRIA - RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO CABÍVEL - DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS À PRISÃO DOMICILIAR - PREMISSA DO TJMT - PRISÃO DOMICILIAR

NÃO SE CONFUNDE COM AS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS -

PRESCINDÍVEL INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA PARA SE MANIFESTAR SOBRE O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR (CPP, ART. 282, § 3o) - PRISÃO PREVENTIVA DA PRIMEIRA PACIENTE JUSTIFICADA - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS SUFICIENTES PARA PRESERVAR A ORDEM PÚBLICA E REPREENDER O COMÉRCIO DE DROGAS - ENVOLVIMENTO EM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ENFRAQUECIMENTO PRESSUPÕE O ALIJAMENTO SOCIAL DE SEUS INTEGRANTES - PRIMEIRA PACIENTE “SE RELACIONAVA ATIVAMENTE” COM O “CHEFE DA ASSOCIAÇÃO”

PREMISSA DO STJ - SEGUNDA PACIENTE - NÃO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA - INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA ENSEJAR A DENÚNCIA E MANTER A CONSTRIÇÃO CAUTELAR, NESTA AÇÃO PENAL - JULGADO DO TJMT - SEGREGAÇÃO CAUTELAR DESCONSTITUÍDA - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DA SEGUNDA PACIENTE.

“O restabelecimento da prisão preventiva é perfeitamente cabível, quando considerado o descumprimento de condição essencial à prisão domiciliar, qual seja a proibição de deslocamento sem a indispensável comunicação ao juízo [...].” (TJMT, HC no 78357/2016).

Afigura-se desnecessária a representação pela autoridade policial para as decretações das segregações provisórias, visto que “o restabelecimento da prisão preventiva de ofício é perfeitamente cabível, quando considerado o descumprimento de condições essenciais à prisão domiciliar” (TJMT, HC no 78357/2016).

A prisão domiciliar que “consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial” (CPP, arts. 317 e 318), não se confunde com as medidas cautelares alternativas, motivo pelo qual apresenta-se prescindível a “intimação da parte contrária” para se manifestar sobre “o pedido de medida cautelar” (CPP, art. 282, § 3o).

As medidas cautelares alternativas não seriam suficientes para preservar a ordem pública e repreender o comércio de drogas, diante do envolvimento da primeira paciente em associação para o tráfico, cujo enfraquecimento pressupõe o alijamento social de seus integrantes, sobretudo porque “se relacionava ativamente” com corréu que “atuava como chefe da associação” (STJ, HC no 323.331/PR).

Se inexistem indícios suficientes para ensejar a denúncia em face da paciente, não há elementos para manter a contrição cautelar, nesta ação penal. (TJMT, HC no 93953/2012, Des. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/03/2018, Publicado no DJE 13/03/2018).

Ante o exposto, REVOGO a prisão domiciliar da condenada NICOLLE PIRES CAMARGO, em virtude do descumprimento da referida prisão, nos termos do artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal e DECRETO sua prisão preventiva, por conseguinte, nego a condenada o direito de apelar em liberdade.

Expeça-se o competente MANDADO DE PRISÃO e o insira no BNMP, bem como envie a POLINTER.

Por se tratar de processo que a condenada aguardará presa o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ, DETERMINO a expedição de Guia de Execução Provisória." (sic - id. 111636956)

Ao
sentenciar e condenar a apelante/ré, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, mantendo a segregação cautelar da acusado, decretada após a acusada
ser agraciada com a prisão domiciliar, foi determinado além das medidas previstas nos incisos I e III, do artigo 319 do CPP, também a aplicação do monitoramento eletrônico para a ré, no entanto, descumpriu esta determinação, visto que a sua tornozeleira eletrônica ficou desativada.

Diante dessa realidade, o magistrado determinou a restituição da prisão preventiva da ré/apelante, negando a possibilidade de recorrer em liberdade, e adicionou aos fundamentos o que estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/03/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
"

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (art. 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda
decisão
judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim, "(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatóris, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
” (STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide excertos a respeito:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CV) – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – MANUTENÇÃO SEGREGATÓRIA NA FASE DE PRONÚNICA – PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – GRAVIDADE DO DELITO EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI – INDÍCIOS DE QUE A VÍTIMA FOI ESPANCADA ATÉ A MORTE MEDIANTE “DECRETO” – ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMIOSA – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – ADMISSIBILIDADE JURÍDICA – ENUNCIADO No 50 DO TJMT E PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – ORDEM DENEGADA.

A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução criminal, o direito de recorrer em liberdade.” (Enunciado 50 aprovado no IUJ 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. 02/3/2017).

In casu, escorreita a decisão de pronúncia que nega o direito do paciente recorrer em liberdade, atendendo ao preceito constitucional do artigo 93, IX, da CF, em fundamentos concretos da materialidade, indícios suficientes de autoria e a necessidade de preservação da ordem pública (periculum libertatis), à luz da gravidade concreta do crime, dada a periculosidade do paciente e envolvimento em facção criminosa.” (N.U 1000892-74.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021)

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA ALTERAÇÃO DO REGIME EM HABEAS CORPUS QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 59 E 33, §2o, ALÍNEA “B”, E §3o, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTE ABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE, BEM COMO A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO – ORDEM DENEGADA.

Conforme disposto no art. 647, do Código de Processo Penal, ““Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. ”

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (cinco anos e sete meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Ademais, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2o alínea “b” c/c §3o, do Código Penal.

Noutro ponto, para ocorrer a alteração do regime inicial, é necessária uma análise mais acurada do contexto fático-probatório, de modo que isto deve ser tratado em recurso próprio (apelação).

Não havendo alteração fática nos requisitos que determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade.” (N.U 1001403-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IRRESIGNAÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – PRÁTICA DE NOVO CRIME NO PERÍODO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADO NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE EVIDENCIADO - REITERAÇÃO DELITIVA – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRÁTICA DE NOVO DELITO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – DENEGADA A ORDEM EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

Prescreve o art. 387, § 1o, e art. 492 do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. Na hipótese, não há constrangimento ilegal quanto a negativa do direito de recorrer em liberdade, pois está devidamente justificada na garantia da ordem pública, fundamentada na reiteração delitiva, sobretudo considerando-se que o agente praticou novo delito no período em gozava da liberdade provisória.

Ademais, não se configura ausência de contemporaneidade quando o agente comete novo delito após o fato em cotejo, desde que sejam observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, como na hipótese.

Ordem denegada.” (N.U 1026981-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 09/03/2021)

É
bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ.

2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína.

3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.” (HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

Por conseguinte, se a apelante permaneceu custodiado durante parte da instrução processual, recebeu o benefício da prisão domiciliar e descumpriu as condições para a manutenção do referido benefício, como manter desativada a tornozeleira, deve aguardar o julgamento de recurso presa, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita, não vejo como possam prosperar o anseio da recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade.

Superado esse primeiro ponto, passo aos demais anseios defensivos.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

Pretende o turno defensivo a diminuição da pena-base do crime de tráfico de entorpecentes para o mínimo legal.

Analisando a dosimetria da pena, verifico que o juízo sentenciante exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, nos seguintes termos:

“(...) Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade – 3,330KG de “COCAÍNA”. (...)” (sic)

Observo que o magistrado promoveu a exasperação da pena-base do crime de tráfico, considerando negativa a quantidade e a natureza da droga, razão pela qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Analisando os autos, as penas in abstrato, constato como sendo correta a negativação, porém entendo que não se mostra razoável e proporcional o quantum de aumento de 01 ano e 06 meses acima do mínimo legal, em razão de ser permitido a exasperação de 1/6 para cada circunstância judicial negativada e analisando os autos, observa-se que a magistrada exasperou cada circunstância em 09 meses, fração inferior aos 1/6 determinados.

Nesse sentido:

“(...) 1.4. O entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o parâmetro de razoabilidade e proporcionalidade para recrudescer a pena-base corresponde à incidência de 1/6 (um sexto) sobre a sanção mínima, para cada circunstância judicial negativada, podendo o acréscimo ser efetivado em fração mais gravosa desde que apresentada fundamentação alicerçada em elementos concretos que justifiquem a adoção dessa providência. (...) (N.U 1000493-39.2020.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2021, Publicado no DJE 13/04/2021)

Assim, tenho por necessário, manter a pena-base nos termos e patamar estabelecidos na sentença.

DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretende o turno defensivo a aplicação do tráfico privilegiado, objetivando a diminuição da pena da ré.

No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena e alteração do regime para cumprimento da pena em relação ao réu, de igual modo, não deve ser reconhecido.

Sabe-se que os requisitos do tráfico privilegiado, são cumulativos e não alternativos, devendo o agente apenado, preencher a todos.

A magistrada sentenciante, ao negar o benefício do tráfico privilegiado, fundamentou que:

“(...) a despeito da primariedade da condenada, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade correspondente a 3,330KG de “COCAÍNA”, que inclusive seria transportado para o Estado de Goiás, ou seja, com deslocamento entre Unidades da Federação, “tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantém vínculo de confiança, exigindo certo planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa”(...)”. (sic)

In casu, a judicante se valeu da quantidade e natureza da droga somado ao fato de se tratar de transporte interestadual de entorpecentes, para demonstrar que a ré se dedica às atividades criminosas, por se tratar de um meio utilizado para a traficância de entorpecentes, bem como pelo fato de não se confiar a qualquer pessoa o transporte e guarda de considerável quantidade de cocaína, carga essa de alto valor financeiro.

Não se ignora o fato de que a utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira fase, inviabiliza a utilização na terceira fase de dosimetria para negar a concessão do benefício do tráfico privilegiado, porém o transporte interestadual e o modo como transportado, tem força de obstar a concessão do benefício, justamente por demonstrar a dedicação a atividade criminosa.

Somado a isso, tem-se que a magistrada ao trazer a quantidade e natureza da droga para inviabilizar a aplicação do tráfico privilegiado, não os utilizou diretamente, o que geraria invariável bis in idem, mas sim, como elementos para demonstrar de forma associada a traficância interestadual, a dedicação da ré a atividades criminosas, visto que as organizações criminosas que comercializam entorpecentes, não confiam a qualquer pessoa o transporte de carga de alvo valor financeiro embutido, como é o caso dos autos, mais de 03 quilos de cocaína.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO, PENA-BASE ELEVADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E DE FORMA EXACERBADA, FARIA JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA – DROGAS OCULTADAS EM COMPARTIMENTO MODIFICADO NO INTERIOR DE VEÍCULO CONDUZIDO PELO APELANTE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – CONSUMAÇÃO DO TRÁFICO – JULGADO DO TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – DOSIMETRIA – DIVERSIDADE DE DROGAS E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA – ARESTO DO STJ E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUMENTO EM METADE – PROPORCIONALIDADE – POSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO E OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] SOPESADOS PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – BIS IN IDEM – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS] – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [22 TABLETES] – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS – PREMISSA DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.

(...).

O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio (TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038; AP NU 1000738-87.2020.8.11.0098)

A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] - justificam o regime inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP).” (N.U 1004035-93.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021). (destaquei)

Assim, constato o afastamento da recorrente/ré do referido benefício, visto que, se dedica a atividades criminosas, de forma a obstar o reconhecimento de tráfico privilegiado.

Dessa forma, é imperioso o não acolhimento da pretensão defensiva, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, ser mantido inacessível a ré/apelante.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVA DE DIREITO.

No que importe a substituição, entendo que a apelante não enquadra-se em situação favorável para a obtenção do benefício, visto que a pena final é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não lhe são totalmente favoráveis, não preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

DO NÃO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

Por fim, no que se refira ao pedido de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo salientar que o referido débito é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Com efeito, sobre esse tema o artigo 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, porquanto, o que assegurava a Lei no. 1060/50, em seu antigo artigo 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3o do artigo 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário.

Daí por que, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois, o assunto, conforme asseverado linhas volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Pelo exposto,
em parcial consonância com o parecer
ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022