Tribunal: TJMT
Processo: 1001944-76.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. RECURSO DA DEFESA – 1.1. PRELIMINARES: 1.1.1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO APELANTE – 1.1.2. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS FORAM PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEIÇÃO – 1.2. MÉRITO: 1.2.1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE TENHA CONCORRIDO NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – COMPROVADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO PELO APELANTE – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 2. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO A ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS ACUSADOS ANTE O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS CONTRA ELES – ACOLHIMENTO – PROVAS CONSIDERADAS VÁLIDAS – SENTENÇA ANULADA NO QUE TANGE À VALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS COM A CONSEQUENTE REMESSA DO PROCESSO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA – 3. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
1. Recurso defensivo
1.1. Preliminares
1.1.1. Não há que se falar em ingresso forçado na casa do apelante, porquanto as testemunhas são uníssonas em afirmar que foi precedido de permissão dele, não havendo qualquer elemento de convicção que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.
1.1.2. Não obstante as alegações de que o apelante sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante, este não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque ele não confessou o delito extrajudicialmente, além disso, não informou ter sofrido qualquer agressão física quando foi ouvido na Delegacia de Polícia. Assim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam aquele. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do apelante deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a sua prisão em flagrante e não as provas juntadas ao processo.
1.2. Mérito
Diante da inexistência de provas seguras e insofismáveis acerca da participação do apelante na prática do tráfico de drogas; e em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas. Assim, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante; e ficando comprovada a sua condição de usuário de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao preceito in dubio pro reo.
2. Recurso do Ministério Público
“O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida”. (STJ, AgRg no HC n. 641.763/PR).
Destarte, devem ser declaradas válidas as provas produzidas nestes autos, com a consequente, anulação parcial da sentença que absolveu os acusados ante a ausência de materialidade delitiva, determinando, por conseguinte, ao juízo de primeiro grau a análise das provas dos autos quanto a autoria delitiva destes, prolatando nova sentença, absolutória ou condenatória, de acordo com o seu livre convencimento motivado.
3. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso defensivo provido em parte e do Ministério Público provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001944-76.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ROMEU JUNIOR JUNQUEIRA - CPF: 785.472.616-72 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE CORDEIRO RIBEIRO - CPF: 060.400.401-06 (APELADO), MARYELLE PAES DE BARROS ARGUELLO ASSAD - CPF: 042.913.061-99 (ADVOGADO), UEMERSON ALVES FERREIRA - CPF: 017.601.471-33 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROMEU JUNIOR JUNQUEIRA - CPF: 785.472.616-72 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HERCULES SOARES GONCALVES - CPF: 055.887.941-17 (APELADO), DANIEL SOARES GONCALVES - CPF: 862.597.841-04 (ADVOGADO), ALFREDO JUNIOR CORREA DA SILVA - CPF: 057.356.801-45 (TERCEIRO INTERESSADO), MOACIR DA FONSECA CANETT JUNIOR - CPF: 705.239.321-20 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RONEI BEDONI RODRIGUES - CPF: 048.234.051-70 (TERCEIRO INTERESSADO), ERICK VINICIUS AMANCIO COELHO - CPF: 054.644.921-27 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO HENRIQUE CARVALHO - CPF: 041.803.931-31 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL VICTOR COSTA MARTINI - CPF: 063.089.211-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ANNY KAROLYNE GONCALVES SOBRINHO - CPF: 028.670.701-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE ROMEU JUNIOR JUNQUEIRA E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO DE DROGAS –

1.
RECURSO DA DEFESA
–
1
.1
.
PR
ELIMINARES
:

1.1.1.

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO A
PELANTE
– 1.1.2.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA –
IN
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS FORAM
PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEI
ÇÃO
–
1.
2.

MÉRITO
:
1.2.1.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE TENHA CONCORRIDO NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO
OU
A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – COMPROVADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO PELO
A
PELANTE

– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 2.
RECURSO DO
MINISTERI
O PÚBLICO
–
ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO A ABSOLVIÇÃO
DOS DEMAIS ACUSADOS ANTE O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS CONTRA ELES
–

ACOLHIMENTO –
PROVAS CONSIDERADAS VÁLIDAS
– SENTENÇA ANULADA NO QUE TANGE À
VALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS COM A CONSEQUENTE
REMESSA DO
PROCESSO
AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA
PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA –
3. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

1.
Recurso defensivo

1.1.
Preliminares

1.1.1.
Não há que se falar em ingresso forçado na casa do
apelante
, porquanto as testemunhas são uníssonas em afirmar que foi precedido de permissão dele, não havendo qualquer elemento de convicção que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.

1.1.2.
Não obstante as alegações de que
o
apelante

sofreu tortura por parte dos policiais militares qu
e o prenderam em flagrante, este
não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque ele não confessou o delito extrajudicialmente,
além disso, não informou ter sofrido qualquer agressão física quando foi ouvido na
D
elegacia de
P
olícia.
Assim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam aquele. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do
apelante
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares.
Além
do mais
, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a
sua
prisão em flagrante e não as provas juntadas ao processo.

1.2.
Mérito

Diante da inexistência de provas seguras e insofismáveis acerca da participação do a
pelante
na prática do tráfico de drogas
;
e e
m virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas. Assim, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do
apelante;
e ficando comprovada a sua condição de usuário de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao preceito
in dubio pro reo
.

2.
Recurso
do Ministério Público

“
O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida
”.

(STJ,
AgRg
no HC n. 641.763/PR).

Destarte, devem ser declaradas válidas as
provas produzidas
nestes autos
, com a consequente, anulação parcial da sentença que absolveu
os acusados ante a ausência de materialidade delitiva,
determinando, por conseguinte, ao juízo de primeiro grau a análise das provas dos autos quanto a autoria delitiva
destes
,
prolatando
nova sentença
,
absolutória ou condenatória, de acordo com o seu livre convencimento motivado.

3. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso defensivo provido em parte e do Ministério Público provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Romeu Junior Junqueira

e
pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001944-76.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-
MT
,
que condenou o primeiro
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
6
(
seis
) anos
e
6
(
seis
) meses de
reclusão
, no regime inicial
fechado
,

e
650
(
seiscentos e cinquenta
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos.
Ademais, no referido édito judicial,
Felipe Cordeiro Ribeiro
e
Hercules Soares Gonçalves
fo
ram
absolvido
s
da imputação do
referido
crime, com fundamento no art. 386,
I
I, do Código de Processo Penal
, ante
o reconhecimento, de ofício, da ilegalidade das provas obtidas contra eles
.

Romeu Junior
, nas razões encontradiças no ID
113820150

pugna
, preliminarmente
,
(
i
) pelo reconhecimento da nulidade da busca pessoal e domiciliar ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, uma vez que; (
ii
)
pelo reconhecimento da ilicitude das provas utilizadas para incriminá-lo, sob o argumento de que foram obtidas mediante tortura.
No mérito
, requer:

(i)
a sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação;
e
(
ii
)

desclassificação para o delito de uso próprio; (
iii
) redução da pena-base para o mínimo legal; (
iv
) fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena; e
, por fim,
(
v
) redução da pena de pecuniária aplicada
.

Ao final,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O Ministério Público, nas razões que se
veem
no ID
113820143
,
postula
o reconhecimento
da licitude das provas obtidas
por meio
dos dados contidos do aparelho celular de Romeu com a legalidade da busca domiciliar realizada na residência de
Felipe e Hercules
e, por via de consequência,
seja

“
determinado a d. Juíza de 1o grau que refaça a sentença, considerando a prova válida, para condenar os apelados
Felipe Cordeiro Ribeiro
e
Hércules Soares Gonçalves
nas penas do
art. 33, caput, da Lei
n.°
11.343/06, c/c art. 29, do Código Penal
”
.

Por fim,
prequestiona
a matéria debatida para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

Negritos no original

Nas contrarrazões que
estão
no
s

ID
s

113820148
[
Hércules]
,

113820155 [
Ministério Público]
e
113820172
[Felipe]
, os apelados contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos respectivos recursos.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
visto
no ID
119086988
,
opinou
pelo desprovimento do recurso defensivo e
pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito mediante violação do domicílio d
e Romeu Junior Junqueira.

Como dito no relatório,
o
apelante sustenta a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca realizada seu domicílio é
nula
, porque os policiais militares a teriam realizado sem o devido mandado judicial
e sem que tenha autorizado a entrada dos agentes públicos
.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das
exceções constitucionais relacionadas
à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem
caminhado
no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A propósito, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Logo, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquela Corte Superior destacou que o
consentimento do morador
, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No caso destes autos, os policiais militares
Moacir da Fonseca
Canett
Junior e Alfredo Junior Correa da Silva

relataram, perante a autoridade policial e, posteriormente, em juízo,
que
se dirigiram a

um condomínio de chácaras, a fim de averiguar uma denúncia anônima de tráfico de entorpecentes, ressaltando que avistaram Romeu
Junior
em frente à chácara que residia,

o
q
ual apresentou atitude susp
eita, pois
aparenta
va
ter
acabado de fazer uso de drogas,
razão pela qual

foi abordado e questionado acerca da traficância em sua residência, oportunidade em que teria negado
a conduta
e franqueado a entrada dos agentes públicos
ao local (
que exalava forte odor de maconha
)
,
com o fim de
que efetuassem as buscas no imóvel para
demonstrar que não havia
indícios de traficância
.
Entretanto,
foi localizado uma quantidade de ma
conha dentro de um pote de café e,
na ocasião, Romeu
Junior,

primeiramente
,
afirmou que a droga
destinava-se
ao seu consumo e, em seguida,
admitiu que
seria para
venda
,
indicando, na sequência
, por meio do seu celular,

o local em que
a havia

a
adquirido, situado no bairro Vista Alegre, onde fo
i encontrado
mais
entorpecentes
.

A
propósito,
não há quaisquer indícios, mínimos que sejam, de que os policiais militares usaram de ardil para obter o consentimento d
e Romeu

Junior
para
entrarem na residência del
e, ou ainda que tenham forçado a entrada
. Isso porque, pelo que se verifica destes autos, os agentes públicos teriam ido até
o condomínio de chácaras a fim de apurar uma denúncia anônima quanto ao tráfico de entorpecentes e, em razão do forte odor de maconha que exalava da casa de Romeu
Junior
e para demonstrar que não havia indícios de traficância naquele local, este teria franqueado a entrada dos agentes públicos no imóvel
, de modo que
não restou configurada qual
quer coação ou constrangimento perpetrado em desfavor de Romeu
Junior
, muito menos a entrada forçada na sua moradia
, tanto é que ele desbloqueou o seu aparelho celular para mostrar aos policiais militares de quem havia adquirido o entorpecente
.

A
liás, a
cerca da matéria, veja-se o atual posicionamento d
o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. GENITORA DO PACIENTE QUE TAMBÉM É MORADORA DO IMÓVEL FRANQUEOU A ENTRADA DOS POLICIAIS. MANDADO JUDICIAL PRESCINDÍVEL. JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O trancamento da persecução penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência e indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade. Precedentes.

- O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
DJe
8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

-
Ademais, o crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora paciente (guardar ou ter em depósito) possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação
flagrancial
.

- Pela leitura dos autos,
verifica-se que os policiais, em virtude de uma denúncia anônima
, dando conta de que o paciente, que já era conhecido da polícia pela mercancia ilícita, estaria realizando a distribuição de drogas no Bairro Planalto, utilizando-se de sua residência como ponto de venda de entorpecentes, diligenciaram até o local e lá, o visualizaram na porta de sua casa, ocasião em que este, ao avistar os policiais empreendeu fuga para o interior do imóvel, razão pela qual os policiais
, com a prévia autorização da mãe do paciente que a tudo acompanhou, adentraram a residência mesmo sem autorização judicial, e lá conseguiram apreender além das drogas, petrechos de mercancia, tais como balança de precisão e uma faca com resquícios de entorpecentes.

-
Nesse contexto, em que não houve o ingresso forçado na moradia, visto que este foi franqueado por um de seus moradores, é prescindível um mandado judicial, não existindo a aventada invasão de domicílio a justificar a ilicitude das provas obtidas pela polícia e, tampouco, a
inexistência de justa causa para o prosseguimento da persecução criminal
, pois, para se negar a ocorrência dos fatos delituosos como delineados, seria necessária, repito, a análise aprofundada de matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 742.896/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022,
DJe
de 13/6/2022).

Destacamos

Diante do exposto, esta preliminar
deve ser rejeitada
.

É como voto.

SEGUNDA
PRELIMINAR

Nulidade
das provas obtidas mediante
coação policial
, suscitada por
Romeu Junior Junqueira
.

Romeu
Junior
suscita
,
nesta

preliminar, a
nulidade das provas obtidas mediante
coação física
, sob o argumento de que o laudo de exame de corpo de delito e demais documentos atestam que teria sido vítima de agressões por parte dos policiais militares
no momento de sua abordagem
.

Contudo, em pese
m
as a
legações de Romeu
Junior
, est
e
não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado,
mormente
porque
, quando ouvido perante a autoridade policial, além de não relatar as agressões e apresentar-se com ânimo “calmo”, ele sequer
confessou o delito,
oportunidade em que negou, até mesmo
,
que havia sido localizad
o

algum
entorpecente em sua residência
, destacando que não havia pote de café no local e que não conhecia “Gordo” (
apelido de
Felipe), apresentando versão totalmente distinta em juízo.

Nesse contexto, infere-se que, em juízo, Romeu
Junior
afirmou ser usuário de entorpecentes e que quando os policiais militares chegaram havia acabado de fazer uso de maconha, juntamente com sua mulher,
e que os agentes públicos haviam o agredido e forçado a entrada na residência,
oportunidade em que a maconha foi
encontrada,

ressaltando que, apesar de ter o contato do “Gordo”, não o
conhecia
pessoalmente
, apenas
falava com ele por
aplicativo, mas que nunca havia adquirido droga dele.

Ademais,
apesar
de o
Laudo Pericial n. 1.1.02.2021.000663-01, constante no ID 113819995, p. 127/13
2
, constatando que Romeu
Junior
apresentou “
vestígios
de lesão corporal de caráter contuso
”
,
não podendo ser afirmado se tais vestígios eram recentes, além disso,
consoante asseverado pela magistrada,
“
apesar do excesso nas condutas dos policiais militares, o certo é que não foram elas que descortinaram as provas referentes a materialidade e autoria delitiva, razão pelo qual descabe cogitar a caracterização de prova ilícita, pois o denunciado ROMEU assumiu que estava fumando maconha dentro de sua residência, antes de que aqueles chegassem ao local, bem a propriedade do entorpecente
que tinha em depósito/guardava
”.

Assim,
não obstante as
lesões descritas no
aludido
laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes
públicos
, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam
Romeu
Junior
, especialmente porque ele nada mencionou quanto às agressões, perante a autoridade policial, além de ter negado a autoria naquela ocasião
. Com efeito, os policiais militares tomaram conhecimento de que
estava ocorrendo o tráfico de entorpecentes na chácara em que Romeu
Junior
residia e, ao sentirem o forte odor de maconha, aliado ao fato de que Romeu
Junior
aparentava ter feito uso de substância ilícita, o abordaram, tendo este franqueado a entrada dos agentes públicos a sua residência.

Diante disso,
resta claro
que a prisão em flagrante de
Romeu

Junior
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares
. Além disso, impõe-se registrar
que
se
fosse

comprovada a prática de agressão por parte
dos agentes públicos
, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante d
este
e não as provas
juntadas ao
processo.

Diante disso,
esta
preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
113819998
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 06 de janeiro de 2021, por volta das 20h00min, no condomínio de Chácaras
Cumbarú
, situado na Rodovia MT-010, no município de Cuiabá-MT, o denunciado
ROMEU JUNIOR JUNQUEIRA
foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, que lhe foi entregue e/ou fornecida pelo denunciado
FELIPE CORDEIRO RIBEIRO
, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data e contexto fático, na residência situada na rua Antônio Raimundo Zanini, n.o 199, bairro Vista Alegre, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados
FELIPE CORDEIRO RIBEIRO
e
HERCULES SOARES GONÇALVES
, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo, guardarem e terem em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição VTR 8387 encontrava-se em rondas quando recebeu uma informação, de uma pessoa que não quis se identificar, de que na entrada do condomínio
Cumbarú
, situado na rodovia MT 010, estaria ocorrendo a venda ilícita de drogas.

De posse dessa informação, e solicitado apoio de outra equipe, policiais militares deslocaram-se para o local indicado, que
trata-se
de condomínio de chácaras; logo na entrada, na primeira chácara, depararam-se com o denunciado Romeu, o qual estava usando tornozeleira eletrônica, e foi entrevistado sobre o fato, respondendo que não estava sendo comercializado entorpecentes ali.

A equipe policial não se convenceu do relato de Romeu, pois ele apresentava atitude que os agentes reputaram suspeita e parecia ter acabado de usar droga. Então, diante disso, foi solicitado ao denunciado Romeu autorização para realizar buscas em sua casa, com o fim de verificar a versão dele, o que foi permitido por Romeu.

Durante a busca domiciliar, foi localizada
01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha
, no interior de uma sacola, de cor verde, transparente, que estava dentro de um pote que continha café, no armário da cozinha do denunciado Romeu, além da
quantia de R$ 69,00 (sessenta e nove reais)
.

Questionado sobre a procedência e origem da droga, o denunciado Romeu num primeiro momento disse que era para uso; todavia, foi questionado a ele se toda aquela quantidade era apenas para uso, e se
sua esposa também usava, já que estava dentro do pote de café, tendo Romeu respondido que não, e que sua esposa não tinha nenhum envolvimento,
revelando que a droga era para ele vender; inclusive, o denunciado Romeu mostrou em seu celular o local em que havia adquirido a droga, contando que tinha comprado de um tal de “Gordo”.

Em ato contínuo a guarnição foi ao local informado pelo denunciado Romeu, onde ele havia adquirido a droga, situado na rua
Antonio
Raimundo Zanini, n.o 199, bairro Vista Alegre. Ao chegarem, os policiais militares localizaram em frente da residência indicada o denunciado Felipe, vulgo “Gordo”, e, diante da suspeita, foi realizada abordagem e revista pessoal, sendo apreendida em poder de Felipe
01 (uma) porção de substância análoga a maconha
.

Feita entrevista com o denunciado Felipe, ele confirmou que realizava entregas ilícitas de drogas; nesse momento, os agentes perceberam que ele estaria escondendo mais droga em sua casa, motivando a busca domiciliar na residência, onde havia outras pessoas.

Iniciada a busca domiciliar, logo na entrada do imóvel já apareceu o denunciado Hércules, enquanto que na área dos fundos se encontrava sentado Ronei
Bedoni
Rodrigues, e Erik Vinicius
Amancio
Coelho dormindo na rede; no terceiro quarto da casa estava Daniel Victor Costa Martini, ao passo que no primeiro quarto estava o casal Eduardo Henrique Carvalho e
Anny
Karoline Gonçalves Sobrinho, sendo Eduardo primo de Hércules.

No quarto do meio, pertencente ao denunciado Felipe, segundo ele próprio falou, foi encontrada
01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha
, a maior das apreensões, uma lata de metal contendo
diversas sementes de substância análoga a maconha
, bem como
a quantia de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais) e 01 (uma) balança de precisão
; já no primeiro quarto, em que estavam Eduardo e
Anny
, mas que pertence ao denunciado Hércules, foi localizada
outra porção grande de substância análoga a maconha
, escondida no forro da cama box de Hércules.

Nos fundos da residência havia uma dispensa, onde foram localizadas em uma caixa, em cima de uma prateleira, mais
04 (quatro) porções grandes de substância análoga a maconha
.

De acordo com os policiais, todos disseram serem usuários, mas, pelo contexto da abordagem, os denunciados Felipe e Hercules seriam os cabeças e são traficantes, inclusive nesse imóvel havia muita bituca de cigarro, certamente, de usuários que compram deles e às vezes usam ali mesmo.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.71439-01, acostado às fls. 14/16- IP, concluiu que
01 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, de tonalidade
castanhoesverdeada
, com massa de
2,565 kg
(dois quilogramas e quinhentos e sessenta e cinco gramas),
05 (cinco) porções de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
5,070 kg
(cinco quilogramas e setenta gramas),
01 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
174,06 g
(cento e setenta e quatro gramas e seis centigramas),
01 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
6,80 g
(seis gramas e oitenta centigramas), e
diversas sementes junto com resquícios de material vegetal, acondicionados em embalagem de metal de cor preta, aberta, e em duas embalagens plásticas transparentes, fechadas por sistema “zip-
lock
”
, com massa de
0,80 g
(oitenta centigramas), apresentaram
todas
resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
, da Portaria
n.°
344/ ANVISA/MS.

Referido laudo ainda atestou que
a balança de precisão
apreendida, apresentou
resquícios de maconha
.

Interrogado na delegacia, às fls. 22/24-IP, o denunciado Felipe disse que
“(...) não reside na casa dos meninos, estava lá apenas passando o fim de ano; Que na casa mora Ronei e Hercules (...) Que a droga que foi localizada na casa foi deixada por um colega e não conhece direito e nem sabe o nome; Que este rapaz deixou lá hoje e disse que iria buscar a noite; Que quem recebeu foi o interrogado; Que não tinha noção da quantidade de droga; (...)”.

Já o denunciado Hercules, em seu interrogatório às fls. 27/29-IP, afirmou que
“(...) a droga é de Felipe; Que não tinha conhecimento que havia toda essa droga na casa;
Que
a droga encontrada no quarto do interrogado também é de Felipe e não sabia que ele tinha deixado lá, "ele
esta
ficando no quarto" (...)”.

Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o
denunciado Romeu

responde a outras ações pelos crimes de roubo
(autos
n.°
21678- 45.2012.811.0042 – 5a Vara Criminal) e de
dano
(autos
n.°
21992- 88.2012.811.0042 – 10a vara Criminal desta Comarca), além disso, é reincidente, a teor do Executivo de Pena
n.°
6080-85.2011.811.0042, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando o encontro de elevada quantidade de maconha, as declarações dos denunciados Romeu e Felipe para os policiais, somado aos antecedentes criminais dos denunciados, evidenciam que os denunciados Romeu, Felipe e Hercules estavam previamente ajustados na comercialização ilícita de drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferirem lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra todos os denunciados. [...].

Destaques no original.

A
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, narrados na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
113815238
,
p.
3/
4);
boletins de ocorrência (ID 113815238
,
p. 7/12);
termo de exibição e apreensão (ID
113815238
,
p.
20/22
);
e L
audo
P
ericial n. 3.14.2021.72256-01 (ID
113815238
,
p. 23/28)
,
que confirmou o resultado positivo para a presença de maconha
;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No

entanto, no
que concerne ao pedido de
absolvição
do crime de tráfico de drogas
de
Romeu
Junior
ou
a
desclassificação
da referida conduta para o delito
de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
é imperioso reconhecer que tal tese merece acolhimento.

Isso porque
,
não obstante os agentes públicos tenham afirmado que Romeu
Junior
, ao final da
sua
abordagem
tenha confessado
a traficância,
para isentar sua companheira quanto ao uso do entorpecente,
não há elemento probatório que comprove
, indene de dúvidas,
que ele vinha se dedicando ao
tráfico
malsão,
apesar de afirmar que a maconha apreendida em sua residência lhe pertencia.

Ademais, apesar
de os
policiais militares terem afirmado que foi encontrada uma considerável quantidade de maconha, dentro de um pote de café, não ficou esclarecido, qual das porções apreendidas foi localizada na residência de Romeu
,
apenas mencionando que era considerável para ser consumida por apenas uma pessoa
;

e, conquanto houvesse
denúncia anônima apontando o condomínio de chácaras em que Romeu
Junior
residia como ponto de venda de entorpecentes, não se pode afirmar que era a residência deste ou que era o traficante, uma vez que sequer foram passadas as características físicas do suspeito.

Destarte, conquanto haja indícios de que o entorpecente apreendido na residência de Romeu
Junior
se destinava ao comércio ilícito,
o certo é que não há indicativos seguros de que estivesse se dedicando ao comércio malsão, pois,
além do entorpecente ter sido localizado em uma porção única, e não fracionado, não foi encontrado balança de precisão ou
quais
quer outros apetrechos utilizados
na prática de tal conduta,
não havendo, também, testemunhas do citado fato,
além de
e
le não ter sido flagrado numa situação
que evidenciasse
o tráfico, como
distribuindo/vendendo alucinógenos
,
aliás, havia acabado de fazer uso d
e maconha, juntamente com sua
mulher
.

Saliente-se, ainda nesse diapasão, que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua prática, com fulcro em provas contundentes e incontroversas, situação que inexiste nestes autos. Assim, em que
pese o entendimento adotado pela magistrada
, na espécie, é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta de
Romeu
, para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Sobre a absolvição de
Romeu
Junior
, é imperioso trazer a lição de Guilherme de Souza Nucci, para quem:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
.
É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado.8 ed.rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Nessa linha intelectiva, cabe ressaltar, outrossim, que o ônus da prova dos fatos narrados na denúncia incumbe à acusação, que tem o dever de comprovar não apenas a materialidade, mas também que
Romeu

Junior
participou do crime de tráfico de drogas e que a droga apreendida
com ele
se
destinava
a mercancia, tal como se constata do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA.1.
Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade.
2.
Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida
destinava-se
ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino.
3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4.
Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente
destinava-se
à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o
Reú
-, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006
.
Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO;
REsp
1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ;
AgRg
no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006,
aplicando-se-lhe
a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses,
nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.
(STJ - HC: 656311 SP 2021/0096949-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/04/2021).
Destacamos

Registre-se, por importante, que,
em razão da
desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes
operada neste voto
, impõe-se o desmembramento deste
processo
, com relação a Romeu
Junior
,
com a posterior remessa ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Cuiabá
, conforme determina expressamente o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal,
assim redigido
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Negritamos

É imperativo ressaltar, ainda nesse ponto, que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006, tal como se apreende da lição doutrinária do penalista Renato Marcão,
vazadas nos seguintes termos:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Negritamos

Destarte, é imperioso acolher o pleito
meritório
, a fim de desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes atribuído a Romeu Junior Junqueira, para
a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, determinando o desmembramento deste
processo
com
relação a este e a posterior remessa ao Juizado Especial da Comarca de Cuiabá.

Do recurso do Ministério Público

O Ministério
Público
postula o reconhecimento da licitude das provas obtidas
por meio dos
dados contidos do aparelho celular de Romeu
Junior
com a legalidade da busca domiciliar realizada na residência de Felipe e Hercules e, por via de consequência, seja “
determinado a d. Juíza de 1o grau que refaça a sentença, considerando a prova válida, para condenar os apelados
Felipe Cordeiro Ribeiro
e
Hércules Soares Gonçalves
nas penas do
art. 33, caput, da Lei
n.°
11.343/06, c/c art. 29, do Código Penal
”
.

A fim de analisar o pleito ministerial,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau quando, de ofício, reconheceu a nulidade da referida prova:

[...]
Por fim, apesar de não ter sido arguido pelas defesas dos acusados
, verifico que,
através do acesso ao aparelho celular do réu ROMEU, os policiais viram a conversa, via WhatsApp, que este teve com o corréu FELIPE, negociando sobre entorpecente e onde este lhe passou a localização da residência onde estava e, utilizando dessa prova, aqueles, após a prisão de ROMEU, se dirigiram até a residência onde FELIPE se encontrava e efetuou sua prisão, assim como de HERCULES e de todos que estavam presentes no imóvel
.

Ora, tratando-se de provas obtidas ilegalmente, afrontando direitos e garantias constitucionais, por se tratar de nulidade absoluta, é evidente que este juízo pode reconhecê-la
ex

officio
.

Nesse entoada, é importante frisar que a Constituição Federal estabelece em seu artigo 5°, incisos X e XII, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, assim como “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. E ainda, em seu inciso LVI consigna que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Reforçando essas garantias constitucionais, o Código de Processo Penal dispõe em seu artigo 157, caput, e parágrafos, o seguinte:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1
o São
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2
o Considera
-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3
o Preclusa
a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

(...) § 5o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.”

E mais, em seu artigo 564, inciso IV, estabelece que “a nulidade ocorrerá (...) por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”.

No presente caso, conforme já salientado acima, após efetuarem a prisão em flagrante do acusado ROMEU,
por terem localizado entorpecente em sua residência, os policiais acessaram o celular dele e, ao olharem as conversas travadas por ele, através do aplicativo WhatsApp, visualizaram o diálogo que ele teve com FELIPE negociando sobre substância proscrita.

Nota-se, outrossim, que
como FELIPE enviou para ROMEU a localização da residência onde estava ficando, os policiais aproveitaram a situação e se dirigiram até o imóvel, onde apreenderam mais entorpecentes e efetuaram as prisões de FELIPE, HERCULES e os demais que se encontravam no local
.

Em relação a esse acesso ao celular do acusado ROMEU, quando ouvido, em juízo, o policial militar MOACIR DA FONSECA CANETT JUNIOR declarou que aquele permitiu que a guarnição policial visse as conversas contidas em seu aparelho celular, tanto que “fez a abertura ali” do eletrônico e havia “a localização que estava sendo repetidamente enviada para ele, e negociações ali com essa pessoa de ‘Gordo’”.

Apesar de tal afirmação, não foi juntado aos autos qualquer termo de autorização assinado pelo denunciado ROMEU, a fim de ratifica-la. Ao contrário, ao que se denota pela versão dada aos fatos pelo réu, em seu interrogatório judicial, é que os policiais olharam seu aparelho celular sem sua permissão.

Inclusive, o acusado disse que os policiais que efetuaram sua prisão possivelmente compartilharam a localização da residência de FELIPE com outra equipe policial, que, por sua vez, foi até o local e efetuou a prisão deste, tanto que, quando chegou ao local, FELIPE e os demais que estavam no imóvel já estavam todos presos.

Desta feita, considerando que a localização da residência onde FELIPE e HERCULES se encontravam se deu em decorrência da violação de normas constitucionais e legais, as apreensões de todos os objetos nessa segunda residência são inábeis para comprovar a materialidade delitiva em relação a eles 02 (dois), pois são derivadas do acesso ilegal do aparelho celular do réu ROMEU (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.o, do Código de Processo Penal).

Em outras palavras, se os policiais militares não tivessem acessado o aparelho celular do réu ROMEU, é nítido que não teriam tomado conhecimento sobre a suposta prática do crime de tráfico de drogas praticado por FELIPE e HERCULES.

[...].
(ID
113820107
).
Destacamos

O
pleito ministerial merece ser acolhido.

Isso porque, consoante asseverado neste voto, quando da análise da primeira preliminar, ficou comprovado que os policiais militares
Moacir da Fonseca
Canett
Junior e Alfredo Junior Correa da Silva
, mediante autorização de Romeu
Junior
, após entrarem em sua residência e localizar uma considerável quantidade de maconha, este, com o fim de preservar sua
mulher
e filho
, decidiu cooperar com os agentes públicos e, após desbloquear
, mediante senha,
o seu aparelho celular, informou que havia adquirido o entorpecente de “Gordo” (
apelido de
Felipe), mostrando a conversa do aplicativo
WhastApp
, que continha a localização do ponto de venda de drogas, aos policiais militares.

Assim, diante de tal informação, os agentes públicos dirigiram-se ao endereço indicado no celular de Romeu
Junior
e se depararam com Felipe, vulgo “Gordo”, em frente à residência, razão pela qual que, considerando a justa causa mencionada no parágrafo anterior, realizaram a abordagem e revista pessoal deste, localizando, com ele, uma porção de maconha.

Em seguida, os policiais militares realizaram a busca domiciliar na residência, onde havia outras pessoas, oportunidade em que localizaram
:

uma
porção grande de maconha no quarto de Felipe, sendo a maior das apreensões, bem como uma lata de metal contendo diversas sementes de substância análoga
à
maconha, a quantia de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais) e uma balança de precisão
. A
lém disso, também foi encontrado, no quarto de Hércules, uma porção grande de maconha, escondida no forro da cama deste; se isso não bastasse, havia uma dispensa nos fundos da residência, em que foi localizado outras quatro porções grandes de maconha.

Vê-se, pois, que ficou
demonstrado, especialmente pelas palavras dos policiais militares Moacir da Fonseca
Canett
Junior e Alfredo Junior Correa da Silva que, da mesma forma que Romeu
Junior
franqueou-lhes a entrada em seu domicílio, após a localização do entorpecente desbloqueou o seu aparelho celular com o fim de apontar a pessoal e o local de onde teria adquirido o entorpecente.

Nesse contexto é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante
se infere do
julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. MONITORAMENTO PRÉVIO PELA POLÍCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida (
AgRg
no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta
Turna
, julgado em 1o/6/2017,
DJe
de 9/6/2017).

2. Na hipótese,
não há falar em nulidade em razão do acesso aos dados armazenados no aparelho celular do ora agravante
, oportunidade na qual a guarnição policial teve acesso à conversa com o usuário de entorpecentes identificado como Ismael sobre transação de drogas, visto que, conforme foi consignado pela Corte local,
o próprio agravante franqueou aos policiais o acesso aos dados constantes em seu celular, mediante o fornecimento de sua senha pessoal, o que torna a necessidade de autorização judicial prescindível
.

3
. A situação retratada nos autos não se encontra albergada pelo comando do art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

4. Ressalta-se que, no caso, os dados obtidos por meio do aparelho telefônico do paciente não foram os únicos alicerces da sua condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a
defesa, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita.

5. Segundo pacífica jurisprudência do STF e do STJ, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

6. Não se constatou a alegada nulidade por invasão ao domicílio do acusado, tendo em vista que o Tribunal de origem validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões), em especial pela prévia atividade policial, oportunidade na qual o paciente, antes da entrada dos agentes estatais no imóvel, foi monitorado e abordado pelos policiais em atividade suspeita, po
ssuindo 120 gramas de maconha.
7. Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

8. No caso, não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade criminosa do acusado.

Precedentes do STJ:
AgRg
no HC 596.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020,
DJe
de 20/10/2020;
AgRg
no HC 580.625/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020,
DJe
de 21/9/2020;
AgRg
no
AREsp
1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020,
DJe
de 19/8/2020.

9. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus
(HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017,
DJe
de 1o/12/2017).

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ,
AgRg
no HC n. 706.273/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022,
DJe
de 29/4/2022.)
.
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
ACESSO AOS DADOS DO CELULAR DO CORRÉU, TITULAR DO DIREITO AO SIGILO. AUTORIZAÇÃO
. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida
autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida" (
AgRg
no HC n. 641.763/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021,
DJe
5/3/2021). 2.
No presente caso
, não se vislumbra a demonstração de prova inicial ilícita por acesso não autorizado aos dados dos equipamentos de telefonia celular
,
isso porque o corréu franqueou à autoridade policial o acesso às mensagens constantes de seu telefone celular, o que possibilitou colher elementos de prova do envolvimento do agravante e outros na empreitada criminosa
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AgRg
no HC n. 614.043/MS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
de 26/4/2022.).
Destacamos

Demais disso, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente ao
s acusados
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Ademais
, é imperioso registrar que, diferente
dos acusados, que, em atenção aos princípios da ampla defesa e devido processo legal, lhes é permitido
ficar em silêncio, omitir e,
até mesmo
,
mentirem juízo, nos termos do brocardo
nemo

tenetur
se
detegere
,
os depoimentos dos policiais militares, além
de ter
fé pública e presunção de legitimidade, são prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo P
enal.

De igual maneira, a entrada na residência de Felipe e Hércules também deve ser considerada válida, tendo em vista que se deu mediante fundada motivação, uma
vez que Romeu
Junior
afirmou aos agentes públicos que teria
adquirido entorpecente naquele local.

Destarte,
faz-se imperiosa a anulação parcial da sentença objurgada, para que o juízo da primeira instância admita, como prova válida, a busca e apreensão realizada na residência de Felipe e Hércules, dada por intermédio de acesso do celular de Romeu
Junior
,
e
proceda a análise quanto a autoria delitiva do delito de tráfico de entorpecentes atribuída
aos dois,

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento feito pelos apelantes, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consign
a-se
que todos os argumentos deduzidos em suas peças recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
rejeito
as preliminares suscitadas por
Romeu Junior Junqueira
.

E
, no
mérito
,
dou parcial provimento
ao apelo para desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes atribuído
à sua pessoa
para a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, determinando o desmembramento deste
processo
com relação a este e a
sua
posterior remessa ao Juizado Especial da Comarca de Cuiabá/MT. Por outro lado,
dou provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
,
a fim de declarar válida as provas produzidas
nestes autos
, com a anulação parcial da sentença que absolveu
Felipe Cordeiro Ribeiro
e
Hercules Soares Gonçalves
, determinando

ao juízo de primeiro grau a análise das provas dos autos quanto a autoria delitiva dos
referidos
acusados, pro
latando
nova sentença
,
absolutória ou condenatória, de acordo com o seu livre convencimento motivado.

Como consequência do que foi decidido neste voto, determino, ainda,
a
expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão
quanto a
Romeu Junior Junqueira
independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022