Tribunal: TJMT
Processo: 1001928-73.2020.8.11.0005
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – FALTA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR REALIZADO POR PERITOS NOMEADOS – POSTERIOR APORTE DO LAUDO DEFINITIVO – SEGURANÇA DO RESULTADO POSITIVO PARA MACONHA – 2. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – FRAÇÃO DE 2/3 – PROCEDÊNCIA – FRAÇÃO MÍNIMA APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA TANTO – IMPEDIMENTO DE USO DA QUANTIDADE DA DROGA CONTRA O RÉU, CONCOMITANTEMENTE, NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DOSIMÉTRICAS – BIS IN IDEM – ENUNCIADO No 48 DA TCCR/TJMT – 3. ART. 40, V, DA LEI No. 11.343/06 – AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO – 4. PENA PECUNIÁRIA NO MÍNIMO – IMPERTINÊNCIA – PENA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO COM O PARECER MINISTERIAL.
1. A falta do laudo toxicológico definitivo não implica, necessariamente, na absolvição do apelante, mormente quando o laudo de constatação preliminar, assinado por dois peritos nomeados atesta a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, que foi corroborada, com aporte, ainda que tardio, do Laudo Pericial Definitivo;
2. Se o magistrado primevo aplicou a causa especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mas o fez na fração mínima de 1/6 sem fundamentação para tanto, inexistindo nos autos motivação apta a justificar a indigitada fração, imperiosa a incidência da fração máxima de 2/3; especialmente se a quantidade da droga já serviu para exasperação da pena-base na primeira etapa dosimétrica;
3. Se o conjunto probatório é claro ao demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas, mediante transporte de substância entorpecente entre Estados da Federação, correta a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;
4. Se a pena pecuniária guarda proporção com a pena privativa de liberdade imposta e a situação econômica do apelante, incabível sua redução.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001928-73.2020.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO VITOR SILVA OLIVEIRA - CPF: 079.026.831-08 (APELANTE), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (TERCEIRO INTERESSADO), LAURA PATRICIA FRANCA - CPF: 007.459.031-69 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANDRO RAMOS LACERDA - CPF: 023.551.511-64 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1.
PRELIMINAR
– FALTA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR REALIZADO POR PERITOS NOMEADOS – POSTERIOR APORTE DO LAUDO DEFINITIVO – SEGURANÇA DO RESULTADO POSITIVO PARA MACONHA – 2. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – FRAÇÃO DE 2/3 – PROCEDÊNCIA – FRAÇÃO MÍNIMA APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA TANTO – IMPEDIMENTO DE USO DA QUANTIDADE DA DROGA CONTRA O RÉU, CONCOMITANTEMENTE, NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DOSIMÉTRICAS –
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO No 48 DA TCCR/TJMT – 3. ART. 40, V, DA LEI No. 11.343/06 – AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO – 4. PENA PECUNIÁRIA NO MÍNIMO – IMPERTINÊNCIA – PENA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO COM O PARECER MINISTERIAL.

1. A falta do laudo toxicológico definitivo não implica, necessariamente, na absolvição do apelante, mormente quando o laudo de constatação preliminar, assinado por dois peritos nomeados atesta a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, que foi corroborada, com aporte, ainda que tardio, do Laudo Pericial Definitivo;

2. Se o magistrado primevo aplicou a causa especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mas o fez na fração mínima de 1/6 sem fundamentação para tanto, inexistindo nos autos motivação apta a justificar a indigitada fração, imperiosa a incidência da fração máxima de 2/3; especialmente se a quantidade da droga já serviu para exasperação da pena-base na primeira etapa dosimétrica;

3. Se o conjunto probatório é claro ao demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas, mediante transporte de substância entorpecente entre Estados da Federação, correta a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;

4. Se a pena pecuniária guarda proporção com a pena privativa de liberdade imposta e a situação econômica do apelante, incabível sua redução.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal, interposto a tempo e modo por
Joao Vitor Silva Oliveira
, contra a sentença anexada sob Id. 106330056, em que foi condenado como autor do crime de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), à pena de
4 anos, 10 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
485 dias-multa
.

Nas razões recursais, a defesa alega,
preliminarmente,
a imperiosidade de
absolvição
do apelante por
falta do laudo toxicológico
realizado por perito oficial, ante a falta de comprovação da materialidade delitiva (art. 386, II, CPP).

No
mérito
,
requer a incidência da
fração máxima de 2/3
quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado e
o
afastamento da causa de aumento
do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06, além da
redução da pena pecuniária
(Id. 106330075).

As contrarrazões ministeriais são pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso (Id. 106330078).

Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do apelo, conforme sumário que segue transcrito (Id. 110146970):

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE (TRÁFICO) – INADMISSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA – INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE APENAS DE ESPECIFICAÇÃO DO
QUANTUM
REDUZIDO - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – INADMISSIBILIDADE – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 18 de janeiro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO DA PRELIMINAR - FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE - EXAME TOXICOLÓGICO

Egrégia Câmara:

A Defesa pugna pela absolvição (art. 386, II, CPP), aduzindo, em síntese, que o laudo toxicológico definitivo não foi acostado aos autos e que sua ausência impede o reconhecimento da materialidade do crime, sendo que o laudo preliminar foi assinado por dois investigadores de polícia, o que seria insuficiente para comprovar a materialidade do crime.

Sem razão.

Conforme entendimento do Colendo STJ, o Laudo Toxicológico Definitivo é, em regra, imprescindível para a comprovação da materialidade dos crimes de Tráfico de Drogas, ensejando a absolvição, por ausência de materialidade, nos casos em que a perícia estiver ausente.

Todavia, em casos excepcionais, a materialidade pode ser aferida pelo Laudo de Constatação Provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do Laudo Definitivo.

Sobre isso, destaco do STJ:

“Na hipótese, como ficou consignado na origem, embora o laudo pericial juntado aos autos tenha sido confeccionado ainda na fase inquisitiva, equipara-se a laudo definitivo, "contendo todas as informações necessárias à comprovação da materialidade" (fl. 101), assim, não há razão para que a referida prova seja desconsiderada, tanto mais, porque a Defesa pôde impugná-la sob o crivo do contraditório judicial. [...] (HC n. 394.346/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe 29/8/2018)

Na hipótese dos autos, a materialidade encontra-se comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (Id. 106330465) e Laudo de Exame de Constatação Preliminar (Id. 106330481), bem como pela prova oral.

No Laudo de Constatação Preliminar (
assinado e realizado por dois peritos nomeados – Id. 106330481
), verificou-se, da análise dos materiais que, pela coloração e características, aparentam ser maconha.

Não bastasse, nota-se que, no Id. 106330049, antes mesmo das alegações finais da defesa, aportou ao feito o Laudo Pericial Definitivo assinado por perito oficial, em que se constatou que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
“POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol)”
e, por ser assim, neste caso específico, há prova da materialidade, que se encontra devidamente demonstrada, não havendo se falar em absolvição.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

Egrégia Câmara:

No dia 30.10.2020, por volta das 15h29min., em via pública, BR 364, KM 587, Diamantino/MT,
Joao Vitor Silva Oliveira
transportou três tabletes grandes de maconha, com destino ao Estado do Pará, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau o
condenou
como autor do crime de Tráfico de droga (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 485 dias-multa.

Superada a questão preliminar, nesse grau de jurisdição,
Joao Vitor

requer a incidência da fração máxima de 2/3 quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado e
o afastamento da causa de aumento do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06, além da redução da pena pecuniária.

I – TRÁFICO PRIVILEGIADO

No que tange à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, verifica-se que o magistrado
a quo
aplicou tal benefício em favor do apelante, mas na fração mínima de 1/6; contudo, sem fundamentação para tanto.

Registre-se que, este e. Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo no. 48 da TCCR/TJMT, de que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Assim, tendo em vista que quantidade da substância entorpecente foi utilizada para exasperação da pena-base na primeira fase, não pode incidir na terceira para modular a fração diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio do
non bis in idem
.

Além de tudo, do compulsar dos autos, não encontrei motivação apta a impedir a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 em sua fração máxima, motivo pelo qual, a sentença primeva deve ser reformada para aplicar-se o indigitado dispositivo legal na fração de 2/3.

II - TRÁFICO INTERESTADUAL

O apelante requer, ainda, o afastamento da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06; no entanto, pelo conjunto probatório coligido aos autos, ficou evidenciado que o apelante embarcou em Rondonópolis/MT com a substância entorpecente, que seria desembarcada no Estado do Pará.

Malgrado as alegações da defesa de que o apelante entregaria a droga no Município de Alta Floresta/MT, portanto, dentro de Estado de Mato Grosso, há prova em sentido contrário, consubstanciada no cupom de embarque do apelante em que costa que ele embarcou em Rondonópolis/MT, com destino à Novo Progresso/PA (Id. 106330473 - Pág. 4).

Assim, concluindo-se que, indubitavelmente, o apelante transportaria droga entre Estados da Federação (Mato Grosso e Pará), deve ser mantida a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei no. 11.343/06.

Nesse sentido, é o julgado do STJ:

“(...) Inviável o afastamento da majorante do artigo 40, inciso V, da Lei no. 11343/2006, uma vez que devidamente comprovado nos autos o tráfico entre Estados da Federação.” (N.U 0000571-34.2010.8.11.0035, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019)

Por fim, consigne-se que
“(...) "[...] para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual" (Enunciado n. 587 da Súmula do STJ). (...)”
(AgRg no HC 518.084/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019), sendo esta a hipótese dos autos.

III - DOSIMETRIA

A pena basilar do apelante foi fixada em
5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda etapa dosimétrica, inexistem circunstâncias agravantes, contudo, presentes as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, o que ensejou a fixação da pena intermediária em 5 ano de reclusão e 500 dias-multa.

Considerando a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, que deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3, encontro a pena de
1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa
. Todavia, incide também a causa de aumento da pena descrita no art. 40, V, da Lei no. 11.343/06, motivo pelo qual, aumento a reprimenda em 1/6, fixando-a definitivamente em
1 anos e 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa
, mantida a unidade do dia-multa conforme consta na sentença de primeiro grau.

Consigne-se que a pena pecuniária foi fixada em harmonia com a pena privativa de liberdade, enquanto a unidade do dia-multa foi estabelecida no mínimo legal, de acordo com a capacidade econômica da ré,
não havendo que se falar em redução da reprimenda pecuniária
.

Sobre o tema, colaciono o teor do Enunciado Orientativo no. 33 da TCCR/TJMT de que
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”
.

Para início do cumprimento da pena, fixo o regime prisional
semiaberto
, sendo inviável estabelecer-se o aberto considerando a quantidade e natureza da substância entorpecente (Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT e art. 33, § 3o, CP).

Igualmente, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente, motivo pelo qual, a apelante não preenche os requisitos previstos no art. 44, do CP.

A propósito, colaciono julgado do STJ:

“(...) Considerando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, para uma pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. -
Embora o
quantum
de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Precedentes. (...)” (HC 299.114/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016) Destaquei

Diante de tais considerações, rejeitada a preliminar, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Joao Vitor Silva Oliveira
para

aplicar em seu favor a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 na fração máxima de 2/3, redimensionando sua pena definitiva para fixá-la em
1 ano, 11 meses e 10 dias
de
reclusão,
em regime inicial
semiaberto
, e

pagamento de
193 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022