Tribunal: TJMT
Processo: 0024313-94.2015.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL –– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENDE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A aprovação de candidato em concurso público no cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente de cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024313-94.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RAIANE ROSSETTO STEFFEN - CPF: 012.235.171-10 (APELANTE), MAURICIO BENEDITO PETRAGLIA JUNIOR - CPF: 762.642.891-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENDE

DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A aprovação de candidato em concurso público no cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente de cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
RAIANE ROSSETTO STEFFEN

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Raiane Rossetto Steffen,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá,

que, nos autos da ação Ordinária de Obrigação de Fazer

no.
0024313-94.2015.811.0041
, ajuizada pela apelante em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos da inicial, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, em razão da nomeação ter ocorrida em cumprimento à ordem judicial não configurando preterição, e ainda ter ocorrido fora do prazo de validade do concurso.

Condenou a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% do valor atualizado da causa. Contudo, suspendeu a exigibilidade da obrigação por força do disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Insurge-se
Raiane Rossetto Steffen
, contra a r. sentença, pugnando pela reforma da sentença, alegando que houve preterição à ordem classificatória do certame, em razão de nomeação de candidatos decorrente de ordem judicial, quais sejam;
Yara Fátima Gonçalves
, classificada na
193a
(
Centésima Nonagésima Terceira
) posição e
Ana Paula Pereira Seba

do Amaral,
classificada na
210a
(ducentésima décima) posição.

Pontua que, a ordem de classificação dos candidatos não foi respeitada, uma vez que estando a Apelante classificada na
190o
(Centésima Nonagésima) colocação, houve a nomeação de candidatas classificadas nas respectivas posições
193a e 210o
, em decorrência de ordem judicial.

Assevera que, tais nomeações revestem-se de ilegalidade, ou seja, preterição de sua nomeação, que lhe seria de direito em razão de sua classificação em
190o
colocação, no
cadastro de reserva
, no certame público, com previsão de
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(setenta e uma) vagas destinados à Ampla Concorrência.

Por fim, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, reformando a sentença, a fim de determinar a nomeação e posse da Apelante.

Nas contrarrazões apresentadas, o Apelado rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo, mantendo o
decisum

inalterado (Id. 102380569).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 105224962).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 7 de junho de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Raiane Rossetto Steffen,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá,

que, nos autos da ação Ordinária de Obrigação de Fazer

no.

0024313-94.2015.811.0041
, ajuizada pela apelante em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedentes os pedidos da inicial, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, em razão da nomeação ter ocorrida em cumprimento à ordem judicial não configurando preterição, e ainda ter ocorrido fora do prazo de validade do concurso.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direito subjetivo de ser nomeada no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Profissional: Advogado, diante da preterição em sua nomeação, embasada na nomeação de candidato em decorrência de ordem judicial.

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era ao preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – Perfil Advogado, que previa a existência de
71

(setenta e uma) vagas
,
de ampla concorrência,
da qual restou classificada em

190o
colocação, sendo que o prazo de validade do certame encerrou em
29-6-2014
.

Em suas razões recursais,
Raiane Rossetto Steffen
,

assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de nomeação de candidato em decorrência de ordem judicial, classificado em cadastro de reserva, nas seguintes colocação 193o e 210o, para o cargo de Advogado, ignorando a classificação da Requerente na 190o colocação.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direito subjetivo de ser nomeada no cargo público de técnico da área instrumental do governo – advogado, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na nomeação de candidato classificado no cadastro de reserva, em decorrência de ordem judicial.

Pois bem.

Quanto ao alegado direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, a Apelante foi classificada na
190o
colocação
na ampla concorrência, e, considerando que o Edital previa
71
(setenta e uma) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Quanto à alegação de que houve nomeação de candidato classificado em colocação inferior (193o e 210o),
que à da apelante (190o), igualmente, não há que se falar em quebra de ordem classificatória, visto que a aludida nomeação, refere-se a ato decorrente de ordem judicial e não, de ato da administração pública.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – OMISSÃO – VERIFICADA
- CANDIDATO NOMEADO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
– PRECEDENTES DO STJ – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1 - Verificada a existência de omissão no acórdão embargado, imperioso o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar referido vício, atribuindo-lhes efeitos infringentes caso a omissão tenha o condão de alterar o julgado.

2 –
De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte, não há falar em preterição de candidato

aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem
. Precedentes.

3. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RMS 43.292/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016)

(N.U 1000023-87.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 2/5/2019, publicado no DJE 21/5/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – EDITAL No 001/2011 –PMR/SEMEC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS – LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 – DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
– NOMEAÇÃO

DE CANDIDATO EM

CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA
- SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público. (N.U 0000010-96.2016.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 06/03/2018)

2.
A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração
. (N.U 0016888-50.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018).

(N.U 1003399-04.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/2/2020, publicado no DJE 11/3/2020)

Portanto, partindo dessas premissas, considerando que a Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no edital, e que
,
a aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração, agiu com acerto o Juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
Raiane Rosseto Steffen.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022