Tribunal: TJMT
Processo: 0024982-26.2010.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO- DIREITO TRIBUTÁRIO - ISS – PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET- SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO- NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE PREVISÃO NA LISTA DE SERVIÇOS DO DECRETO LEI 406/68 – JURISPRUDENCIA REITERADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA “RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ” TRIBUTÁRIO- ICMS- PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET- NÃO-INCIDÊNCIA- SÚMULA 334/STJ-REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – POSSIBILIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1o, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).
2. 1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS.
3. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos.
4. Mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados. 8. Recurso especial desprovido” (REsp 674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008).
5. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024982-26.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 01.353.487/0001-59 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ADONIS VINICIUS MARANGONI XAVIER - CPF: 024.146.121-93 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), AUGUSTO CESAR DE CARVALHO BARCELOS - CPF: 218.715.938-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO- DIREITO TRIBUTÁRIO - ISS – PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET- SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO- NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE PREVISÃO NA LISTA DE SERVIÇOS DO DECRETO LEI 406/68 – JURISPRUDENCIA REITERADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA “RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ” TRIBUTÁRIO- ICMS- PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET- NÃO-INCIDÊNCIA- SÚMULA 334/STJ-REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – POSSIBILIDADE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1o, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).

2.

1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS.

3.

Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos.

4.

Mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados. 8. Recurso especial desprovido” (REsp 674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008).

5.

Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em ação declaratória de não incidência de ISSQN sobre serviços de provedor de internet com pedido de restituição de indébito tributário ajuizada por COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial.

Alega a Apelante
que ao contrário do que entendeu o juiz de primeiro grau, a previsão acerca da exação em comento (ISSQN sobre provedores de internet) encontra guarida não apenas no Código Tributário Municipal, como também na própria Lei Complementar n.o 116/2003.

Ao final, requereu a reforma da sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos veiculados na inicial, inclusive no tocante aos honorários advocatícios, alternativamente, caso não seja afastada a condenação em honorários, que seja o valor fixado reduzido ao patamar condizente com o trabalho desenvolvido pelo patrono da apelada.

(id. 110660039).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos (id. 120928461).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Cinge-se a controvérsia em saber se a lista de serviços em que incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN – abrange os serviços de provedor de acesso à internet.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema, decidiu que não há incidência do Imposto Sobre Serviços sobre os préstimos de acesso à internet:

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 965.946/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011
)

O provedor de acesso à internet constitui-se um serviço de valor adicionado e o artigo 61 da Lei 9.472/97, conceitua o que vem a ser um serviço de valor adicionado e expressamente menciona que este tipo de serviço não é de telecomunicações.

A lei ainda classifica o provedor como usuário do serviço de telecomunicações lhe dando suporte.

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1o Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.

O serviço prestado pelo provedor de acesso à internet, não se encontra inserido no rol taxativo previsto no Decreto Lei 406/68.

E, nesse caso, não há que se falar em interpretação extensiva, conforme a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se, sobre o tema, a ementa do REsp 674.188/PR, de lavra da Ministra Denise Arruda:

RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ. TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1o, da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).

2. Tendo em vista a uniformização da jurisprudência desta Corte de Justiça a respeito do tema, a Primeira Seção formulou a Súmula 334/STJ, segundo a qual "o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet ".

3. Recurso especial desprovido. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura diversa.

3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários e de provedores de informações à rede mundial de computadores, colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da infraestrutura para que o usuário possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações nela contidas. 4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos.

5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua inclusão nos itens 24 e 50 do referido decreto-lei. Isso, porque o item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os serviços de "análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza ", enquanto o item 50 dispõe que essa exação relaciona-se aos serviços de "agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48".

6. Da análise do item 24, conclui-se que não se constata nenhuma identidade entre o serviço prestado pelo provedor (fornecimento de infra-estrutura para o acesso à rede internet) e os serviços de análise de sistemas (estudo de processos para aplicação de tecnologia de informação e de comunicação), de coleta e processamento de dados (organização de dados em computador a fim de obter informação sistematizada) e de informações - na hipótese, os provedores apenas possibilitam o acesso dos usuários às informações constantes da internet. Assim, eles apenas as recebem da rede e as retransmitem ao usuário conectado. Por outro lado, também não se enquadra nas hipóteses previstas no item 50, o qual, mesmo se interpretado extensivamente, está totalmente dissociado da atividade exercida pelos provedores de acesso à internet.

7. Mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados.

8. Recurso especial desprovido” (REsp 674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008).

Com relação ao pedido de redução dos honorário advocatícios,
tem-se que o percentual estipulado na r. sentença é desproporcional com relação ao valor dado a causa, à baixa complexidade e o tempo de duração da demanda, sendo de rigor a alteração por esta Corte de Justiça, com base na regra da equidade (§8o, do art.85, do CPC), de modo que o valor dos honorários advocatícios passa a ser de
R$ 2.000,00
.

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça, quanto a redução dos honorários sucumbenciais,
in verbis:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — POSSIBILIDADE — LEI No 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015 — OBSERVÂNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS PELO ESTADO E PELO MUNICÍPIO — ISENÇÃO — LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.603, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2001. MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — NECESSIDADE. A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015.
O Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá são isentos do recolhimento de custas e despesas processuais, nos termos do artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.603, de 27 de dezembro de 2001. A cominação de multa cominatória é ineficaz para forçar o cumprimento da decisão judicial, visto que onera toda a coletividade, enquanto o responsável continua livre, leve e solto. Há de se buscar outro meio para a efetividade da prestação jurisdicional. Recurso provido. Sentença retificada em parte.(N.U 0033578-28.2012.8.11.0041, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJE 10/10/2017).

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá para reduzir o valor dos honorários advocatícios para a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em observância aos precedentes jurisprudenciais, com fulcro no artigo 932, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022