Tribunal: TJMT
Processo: 1000886-33.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – DESPROVIMENTO.
Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.
Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000886-33.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CRISLAINE BALDO - CPF: 039.499.421-30 (ADVOGADO), JOSE CRISTOVAO MARTINS JUNIOR - CPF: 008.007.341-73 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ELIANE MASSAROLI ZORZI - CPF: 965.404.191-04 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE AGRAVO

DE

INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – DESPROVIMENTO.

Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão que, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1000886-33.2022.8.11.0000, negou o pedido liminar que objetivava a suspensão da decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1043323-97.2021.8.11.0041, impetrado pela parte Recorrida, com vistas a determinar que a autoridade coatora, então Recorrente, se abstenha de exigir o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) das unidades consumidoras n. 61202509-4 e 63026314, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS sobre a produção, ou geração de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão.

Argumenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS n. 16/2015, veda a concessão de isenção do custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora.

Salienta que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 é inconstitucional, por vício formal e material, que o STJ afetou a matéria – Tema n. 986 –, determinando a suspensão de todas as ações em curso.

O Agravado não apresentou a contraminuta. (id. 122545490).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto em face da decisão, por mim proferida, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento, em que indeferi o pedido liminar, consistente em suspender a decisão, preferida pelo Magistrado de Piso, nos autos do Mandado de Segurança, em que determinou que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) da unidade consumidora n. 61202509-4 e 63026314, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

Denota-se dos autos que a Agravada pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD das unidades consumidoras n. 61202509-4 e 63026314, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.

Defendeu, entre outros argumentos, a ausência de fato gerador para a referida cobrança, porque não há circulação de mercadoria ou transferência de titularidade, conforme determina o artigo 155, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, pretendendo a concessão da segurança para que seja declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS, sobre a TUSD, da Unidade Consumidora n. 6-3226800-5 e n. 6- 639820-0.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido de liminar mandamental, deferiu-o.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, com vistas a suspender a decisão retrocitada.

No caso dos autos, a parte Agravada sustenta, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.

Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de
energia
renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o
Sistema
de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de
distribuição
de sua localidade, para, quando precisar utilizar a
energia
, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1
o
. Estabelecer as condições gerais para o acesso de
microgeração
e minigeração distribuídas aos
sistemas
de
distribuição
de
energia

elétrica
e o
sistema
de compensação de
energia

elétrica
.

Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]

Art. 6
o
. Podem aderir ao
sistema
de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a
energia
ativa injetada no
sistema
de
distribuição
pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de
energia
ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada, pelo micro ou minigerador de energia, e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].

Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, tal cobrança deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela Concessionária, uma vez que, nessa operação, não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do tributo estadual.

Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado,
in verbis
:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator – Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).

Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:

Art. 1
o
. Fica alterado o
caput
do art. 37 da Lei Complementar n. 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do
ICMS
, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de
energia

elétrica
, sujeitas a faturamento sob o
Sistema
de Compensação de
Energia

Elétrica
de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Art. 2
o
. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.

Nessa senda, ainda que a energia fotovoltaica, produzida e consumida pela própria unidade consumidora, tenha sido injetada no Sistema Interligado Nacional, ela não pode ser considerada mercadoria, porquanto é objeto de empréstimo gratuito e não de efetiva circulação jurídica de mercadoria.

Dessa forma, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, estando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no writ na instância singela.

Registro que a questão está pacificada neste Corte de Justiça, conforme se vê dos RAI n. 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mário Roberto Kono de Oliveira) e RAI n. 1018297-26.2021.8.11.0000 (Desa. Maria Erotides Kneip).

Nesse passo, no presente Agravo Interno, verifico que inexistem fatos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida.

Na espécie,
é certo que o presente Recurso não merece provimento, porque a decisão impugnada se encontra em consonância com o entendimento dessa Corte, citado alhures.

Dessarte, entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica a manutenção do
decisum
atacado.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o presente Recurso, manejado pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2022