Tribunal: TJMT
Processo: 1017568-76.2018.8.11.0041
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E DANO MORAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – DECADÊNCIA – PREJUDICIAL AFASTADA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – COLOCAÇÃO DE PISO DE CERÂMICA, EM VEZ DE PORCELANATO – ATO ILÍCITO – DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS – DANOS MORAIS – VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDAD3E – MANUTENÇÃO – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A preliminar de cerceamento de defesa por ausência de produção de prova pericial não deve ser acolhida se não justificada no Recurso a necessidade de sua realização, bem como não reconhecida a sua imprescindibilidade pelo juiz da causa diante do conjunto probatório existente.
Se o autor não ajuizou a Ação com o intuito de sanar o vício oculto, mas sim de ser ressarcido dos valores que foram gastos com o conserto e indenizado por danos morais, não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 26, inciso II, do CDC.
Comprovada a propaganda enganosa por meio de folder em que constava que o piso do imóvel seria porcelanato, e não tendo sido cumprida essa promessa, fica configurado o ato ilícito da construtora, passível de indenização.
Os danos materiais só são devidos se houver prova contundente do seu pagamento pelo autor.
A indução do consumidor a erro com propaganda enganosa caracteriza ato ilícito e gera dano moral passível de reparação.
Mantém-se o valor da indenização quando arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.
A alteração substancial do julgado repercute na distribuição dos ônus sucumbenciais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017568-76.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[IRENE APARECIDA BORGES - CPF: 304.007.241-20 (APELADO), VICTOR HUGO VIDOTTI - CPF: 041.095.929-41 (ADVOGADO), THIAGO SILVA FERREIRA - CPF: 030.450.731-82 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR E PREJUDICIAL REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E DANO MORAL – CERCEAMENTO DE DEFESA –
PRELIMINAR REJEITADA
– DECADÊNCIA –
PREJUDICIAL AFASTADA –
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – COLOCAÇÃO DE PISO DE CERÂMICA, EM VEZ DE PORCELANATO – ATO ILÍCITO – DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS – DANOS MORAIS – VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDAD3E – MANUTENÇÃO – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A preliminar de cerceamento de defesa por ausência de produção de prova pericial não deve ser acolhida se não justificada no Recurso a necessidade de sua realização, bem como não reconhecida a sua imprescindibilidade pelo juiz da causa diante do conjunto probatório existente.

Se o autor não ajuizou a Ação com o intuito de sanar o vício oculto, mas sim de ser ressarcido dos valores que foram gastos com o conserto e indenizado por danos morais, não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 26, inciso II, do CDC.

Comprovada a propaganda enganosa por meio de
folder
em que constava que o piso do imóvel seria porcelanato, e não tendo sido cumprida essa promessa, fica configurado o ato ilícito da construtora, passível de indenização.

Os danos materiais só são devidos se houver prova contundente do seu pagamento pelo autor.

A indução do consumidor a erro com propaganda enganosa caracteriza ato ilícito e gera dano moral passível de reparação.

Mantém-se o valor da indenização quando arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.

A alteração substancial do julgado repercute na distribuição dos ônus sucumbenciais.

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação de Indenização e Reparação por Dano Material e Moral julgada procedente para:

- Condenar
a requerida a restituir, a título de dano moral, para a autora o valor de R$9 .324,60, devidamente corrigida monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, contados a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual as rés e realizarem os reparos definitivos acerca do banheiro do imóvel.

- Condeno,
ainda, o requerido ao pagamento de danos morais, que fixo em R$10.000,00, sendo certo que os juros de mora de 1% a.m., devem incidir a partir da citação (art. 240 do CPC) e a correção monetária pelo INPC deve ocorrer da data do arbitramento (Súmula no 362 do STJ).

-
Por fim,
condeno
o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo em 15% sobre o valor da condenação nos termos do artigo 85, § 2 do CPC.

A apelante argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois a inversão do ônus da prova foi determinada na sentença, o que é vedado, sobretudo porque impossibilita a parte de se manifestar a respeito do conteúdo probatório. Diz que solicitou a realização de perícia e que o despacho saneador não apreciou esse pedido.

Suscita a prejudicial de decadência, argumentando que o artigo 26, inciso II, do CPC, estabelece o prazo de 90 dias para reclamação de eventuais vícios aparentes ou de fácil constatação e que a sua contagem se dá a partir da entrega do produto, que foi em 12-6-2017.

Diz que entregou o imóvel nas exatas condições contratadas, tanto é que a apelada assinou o Termo de Vistoria e Termo de Entrega da Posse.

Afirma que no Memorial Descritivo, item 11, consta que o piso poderia ser de cerâmica ou porcelanato.

Conclui serem indevidos os danos materiais e os morais e insurge-se contra o valor arbitrado para a reparação.

Nas contrarrazões, a apelante pugna pelo não provimento do Recurso (ID n. 150753808).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1 – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

O apelante argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois a inversão do ônus da prova foi determinada na sentença, o que é vedado, sobretudo porque impossibilita a parte de se manifestar a respeito do conteúdo probatório. Diz que solicitou a realização de perícia e que o despacho saneador não apreciou esse pedido.

Verifica-se, no entanto, que a inversão do ônus probatório não trouxe prejuízo à apelante, pois todas as provas foram apreciadas e não foi indicada objetivamente a necessidade de realização de perícia.

Rejeito a preliminar.

2 – PREJUDICIAL DE MÉRITO

No tocante à decadência, é entendimento pacífico no STJ que ela se opera em 90 dias caso o consumido pretenda a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço, contudo se a pretensão é indenizatória, o prazo decadencial não incide já que se trata de Ação tipicamente condenatória.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. PRETENSÃO DE REEXECUÇÃO DO CONTRATO E DE REDIBIÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. APLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e compensação de danos morais. 2. Ação ajuizada em 19/07/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 08/01/2018. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência e prescrição em relação ao pedido de obrigação de fazer e de indenização decorrentes dos vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pelo consumidor. 4. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC). 5.
No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas. 6. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição
. 7. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra"). 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 1.721.694/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 5/9/2019.). (Sem destaque no original).

Rejeito a prejudicial.

3 – MÉRITO

A apelada ajuizou a demanda alegando que adquiriu um imóvel da apelante (empreendimento Golden Green Residence) e que houve propaganda enganosa, pois os pisos eram para ser de porcelanato, o que não aconteceu. Busca a devolução do valor pago para a instalação de tais pisos, no valor de R$9.324,60, bem como danos morais de R$20.000,00.

Pelo documento de ID n. 150754153 consta que os apartamentos seriam entregues com porcelanato e não houve demonstração pela apelante de que não foram colocados pisos de material diferente e inferior.

O laudo elaborado pela autora foi conclusivo no sentido de que foi utilizado piso de cerâmica.

O fato de a apelado ter levado um tempo para verificar o vício justifica-se tendo em vista que o material do piso utilizado não é facilmente detectável por um leigo.

Ademais, para contrapor essa constatação bastava a apelante evidenciar que no acabamento havia sido utilizado porcelanato, contrapondo a prova produzida pela apelada.

Assim, utilizando-se da distribuição da prova prevista no artigo 373 do CPC, vê-se que a apelada demonstrou a propaganda enganosa e a apelante não se eximiu de seu ônus de refutá-la.

Nesse aspecto, inclusive, vale ressaltar a inocuidade da perícia.

Assim, resta averiguar a existência de danos materiais e morais.

Quanto aos prejuízos materiais, não se verifica nos autos nenhum comprovante de pagamento, o que inviabiliza a restituição pretendida.

Já com relação aos danos morais, dispensam a realização, pois são presumidos, sendo flagrante a violação das garantias consumeristas (o artigo 37 do CDC proíbe toda propaganda enganosa ou abusiva), e a autora, parte frágil da relação, foi estimulada a adquirir o imóvel com promessa inverídica, ato lesivo que gera preocupação, angústia, desconforte e principalmente frustração.

Para ilustrar:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – ABALO MORAL EVIDENCIADO – REPARAÇÃO DEVIDA – RECURSO DA AUTORA PROVIDO – RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

A indução do consumidor a erro com propaganda enganosa caracteriza ato ilícito e gera dano moral passível de indenização.

A repetição do indébito em dobro só é cabível quando comprovada a má-fé.
(N.U 1000895-37.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 24/11/2020).

Quanto ao valor da reparação, deve-se levar em conta tanto as circunstâncias fáticas da lide como, bem como as condições pessoais, econômicas e financeiras das partes (art. 944 do Código Civil). Também deve estar em sintonia com o grau da ofensa moral e sua repercussão sobre os direitos de personalidade, não pode causar enriquecimento injustificado e tem de ser suficiente para inibir a reincidência da ré.

Ponderados os requisitos elencados no artigo 944 do CC, os R$10.000,00 definidos na primeira instância estão em consonância com a jurisprudência, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos aspectos pedagógico e reparatório da medida.

Pelo exposto,
dou parcial provimento ao Recurso
para excluir a condenação em indenização por danos materiais por não comprovação da quantia despendida e, ante a sucumbência recíproca, dividir igualmente os ônus sucumbenciais (50% a cargo de cada parte), mantendo o percentual da verba honorária fixado na sentença,
porém suspensa a exigibilidade do pagamento no tocante à autora, com amparo no artigo 98, §3o, do CPC.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022