Tribunal: TJMT
Processo: 1011767-69.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL –PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONHECIDA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A apreciação das matérias ainda que sejam de ordem pública, devem ser submetidas previamente ao Juízo singular, em virtude da devolutividade restrita do Agravo e a supressão de instância.
Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.
Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011767-69.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), RAIA DROGASIL S/A - CNPJ: 61.585.865/0001-51 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL –PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONHECIDA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A apreciação das matérias ainda que sejam de ordem pública, devem ser submetidas previamente ao Juízo singular, em virtude da devolutividade restrita do Agravo e a supressão de instância.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.

Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que
a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO ace de decisão proferida pela 3a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que deferiu a liminar para suspender a Cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias praticadas pela impetrante e destinadas a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado.

Aduz que o Estado não pode efetivar a cobrança de um tributo evidentemente inconstitucional tão somente diante da mera possibilidade de lesão à ordem pública e econômica

Assevera que a Lei Complementar no 190/2022 instituiu o ICMS-DIFAL no início do ano de 2022, de modo que a sua exigência está sujeita a observância ao princípio da anterioridade, seja a nonagesimal, seja a anual, nos termos do art. seja a anual, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Acentua que Em hipótese alguma o mero argumento de “perda de arrecadação” configura, de forma automática, a comprovação concreta de grave lesão à economia pública

Enfatiza que e à produção de efeitos da LC no 190, o legislador estabeleceu em seu art. 3o a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da Constituição.

A Tutela Antecipada recursal foi deferida. (id. 133808162)

Contrarrazões. (id. 1011767)

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de Lavra de seu representante Dr. José B. Gonçalves, suscitou a ilegitimidade da autoridade coatora e no mérito, pelo seu desprovimento. (id. 140805174)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Da preliminar suscitada de ilegitimidade da autoridade coatora

De proêmio,
cumpre registrar que a preliminares de ilegitimidade passiva da autoridade coatora deduzida pelo Procurador Geral de Justiça em seu parecer.

Registro que esta questão não foi conhecida em primeiro grau, inexistindo, portanto, pronunciamento jurisdicional sobre o tema pelo Juízo a quo.

Desta sorte, inexistindo decisão do Juízo de Primeiro Grau, conclui-se que as teses recursais mencionadas, ainda que de ordem pública, não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de clara supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

À guisa de ilustração colhe-se os seguintes precedentes desta e. Corte:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO CONHECIDAS –SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
MÉRITO - PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS – SUBSTÂNCIAS QUE NÃO TIVERAM A SUA EFICÁCIA E SEGURANÇA AVALIADAS PELA ANVISA – RESTRIÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO (RE) N. 791/2021 – PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA – LIMITES DO PODER REGULAMENTAR – OBSERVÂNCIA – AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO DA IMPETRANTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo decisão do Juízo de Primeiro Grau, as teses recursais, ainda que de ordem pública, não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. A restrição imposta pela Resolução RE no 791/2021 da ANVISA foi fundamentada nas Leis no 5.991/73 e no 6.360/76, bem como no artigo 5o da RDC no 204 de 2006, que vedam a importação e comercialização de insumos farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos que ainda não tiverem a sua eficácia terapêutica avaliada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não exorbitando, portanto, os limites da competência regulamentar. (N.U 1020365-46.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2022, Publicado no DJE 07/07/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PRETENSÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR SANÇÕES DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MODULADORES SELETIVOS DE RECEPTORES ANDROGÊNICOS – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECADÊNCIA – NÃO CONHECIDAS – CLARA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO: SUBSTÂNCIAS QUE NÃO TIVERAM A SUA EFICÁCIA E SEGURANÇA AVALIADAS PELA ANVISA – RESTRIÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO (RE) N. 791/2021 – PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA – LIMITES DO PODER REGULAMENTAR – OBSERVÂNCIA – AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO DA IMPETRANTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. No recurso de agravo de instrumento é cabível apenas a análise sobre o acerto, ou não, da decisão proferida na ação originária, frente aos requisitos da verossimilhança apresentados na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
2. A restrição imposta pela Resolução RE no 791/2021 da ANVISA pautou-se no disposto nas Leis no 5.991/73 e no 6.360/76, bem como no artigo 5o da RDC no 204 de 2006, que vedam a importação e comercialização de insumos farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos que ainda não tiverem a sua eficácia terapêutica avaliada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não exorbitando, portanto, os limites da competência regulamentar.

3. A dispensação de insumos, medicamentos e correlatos, em âmbito nacional, é condicionada à avaliação e aprovação da ANVISA, cuja análise, por envolver questão de saúde pública, deve ser preponderantemente técnica.
(N.U 1018113-70.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/3/2022, publicado no DJE 16/3/2022). [Destaquei].

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ACOLHIMENTO POR OUTROS FUNDAMENTOS – MÉRITO – PLEITO DE ATENDIMENTO E TRATAMENTO MÉDICO HOSPITALAR NA REDE PARTICULAR – EXPENSAS DO MUNICÍPIO - IMPOSSIBILIDADE – INGERÊNCIA – RECURSO PROVIDO.
1. É vedado ao Tribunal conhecer matérias não enfrentadas na decisão combatida, ainda que sejam de ordem pública, uma vez que o efeito devolutivo do Agravo de Instrumento alcança apenas as questões analisadas pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
2. É certo, que o direito à saúde, está respaldo nos direitos constitucionais à saúde e dignidade da pessoa humana, contudo, não podemos ignorar a estrutura administrativa existente e a competência para gerir a demanda por tratamento médico em momento de colapso na saúde pública provocada pela pandemia da covid-19.
3. Deve ainda, o julgador, antes de analisar os pleitos dessa natureza, observar o disposto no art. 3o, I, da Recomendação n. 66/2020e no art. 1o, I, da Recomendação n. 92/2021, do Conselho Nacional de Justiça.
4. Recurso provido.
(N.U 1017258-28.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/5/2021, publicado no DJE 27/5/2021). [Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DETERMINAÇÃO PARA A GARANTIA DO JUÍZO – COMANDO QUE DECORRE DE LEI – DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXTENSIVA – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUIZO DE PISO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DO AGRAVO – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – OMISSÃO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com o art. 16, § 1o, da Lei n. 6.830/80 não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução; in casu, não há ilegalidade, ou ausência de fundamentação no ato combatido, que, em sede de Embargos à Execução Fiscal, determina ao embargante que assegure o juízo.
A apreciação das matérias relativas à decadência e à prescrição do crédito tributário, porquanto sejam de ordem pública, devem ser submetidas previamente ao Juízo singular, em virtude da devolutividade restrita do Agravo e supressão de instância.
No caso, afigura-se imperiosa a análise do pedido de assistência judiciária em primeiro grau, para que não se constitua em negativa à jurisdição.
(N.U 1001477-68.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 9/4/2018, publicado no DJE 17/4/2018). [Destaquei].

Ante o exposto, não conheço da preliminar suscitada nas contrarrazões.

Do mérito

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente Recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos, no inciso III, do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

No caso em comento, voltando os olhos à questão de fundo, entendo, que assiste razão ao Agravante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

Registre-se que, no caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da Lei Complementar Geral, em 05/01/2022, segundo o entendimento do STF, a Lei Estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é valida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Ressalte-se ainda que a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou a Presidente do e. Tribunal de Justiça Dra. Maria Helena Gargaglione Póvoas, em decisão liminar na data de 11.03.2022, deferiu o pedido formulado pelo Estado de Mato Grosso nos autos do pedido de Suspensão de Segurança – Processo no 1004168-79.2022.8.11.0000, ocasião que para concessão da medida, a Eminente Presidente assim fundamentou:

(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública. Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...) Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela...” - id 120960461 dos autos da Suspensão Liminar de Segurança.

Com efeito, a decisão prolatada pela Desembargadora Presidente considerou que o efeito multiplicador da suspensão da cobrança do Difal pode gerar danos irremediáveis aos cofres Estaduais.

Deve-se considerar ainda, que a resolução da questão está condicionada à análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n o 190/2022, objeto de discussão nas Adi ́s 7.066, 7.070 e 7.078 que tramitam na Suprema Corte, cujas liminares que pleiteavam a suspensão da cobrança foram indeferidas, onde se extrai os seguintes fundamentos:

(...)

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.
Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. (ADI 7.070- STF)

Logo, verifica-se que na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e conforme bem destacou o Ilustre Ministro relator da ADI 7.070, em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma não surpreende o contribuinte em razão de que modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que
a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

Deste modo, a reforma da decisão é medida impositiva.

Ante o exposto, não conheço da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada e no mérito DOU PROVIMENTO ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a decisão agravada e, de consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2022