Tribunal: TJMT
Processo: 1012902-87.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSUMERISTA – MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAGO – REJEITADA – MÉRITO - PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INDEFERIDO – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDA – OPES LEGIS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – CONVENCIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1 - O agravo de instrumento deve ser admitido não apenas na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere a distribuição dinâmica do ônus da prova, mas, igualmente, na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere quaisquer outras atribuições do ônus da prova distintas da regra geral.
2 - O reconhecimento da inversão do ônus da prova na seara consumerista não se dá de maneira automática, estando, na verdade, condicionado à verificação, pelo juiz da causa (ope legis), e à presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. Estando a negativa devidamente fundamentada, a decisão deve ser mantida.
3 – Considerando-se que a prova tem a finalidade de demonstrar a veracidade ou não dos fatos e convencer o juiz, se este indefere o pedido de produção de prova testemunhal, fundamentando a impertinência, este fato, por si só, não induz cerceamento de defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012902-87.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Transporte Terrestre, Transporte Terrestre]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), AGENCIA ESTADUAL DE REGULACAO DOS SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.944.082/0001-10 (AGRAVADO), UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.667.130/0001-70 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUARA SANTANA HENRY - CPF: 003.842.561-04 (ADVOGADO), EMERSON DE ALMEIDA DE SOUZA - CPF: 522.474.301-04 (ADVOGADO), PEDRO MARTINS VERAO - CPF: 045.399.151-34 (ADVOGADO), EDINILSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 120.991.798-08 (ADVOGADO), VANIELE MENDES FIOR DE CASTRO - CPF: 732.006.621-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSUMERISTA – MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAGO – REJEITADA – MÉRITO - PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INDEFERIDO – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDA – OPES LEGIS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – CONVENCIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1 - O agravo de instrumento deve ser admitido não apenas na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere a distribuição dinâmica do ônus da prova, mas, igualmente, na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere quaisquer outras atribuições do ônus da prova distintas da regra geral.

2 - O reconhecimento da inversão do ônus da prova na seara consumerista não se dá de maneira automática, estando, na verdade, condicionado à verificação, pelo juiz da causa (
ope legis
), e à presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. Estando a negativa devidamente fundamentada, a decisão deve ser mantida.

3 – Considerando-se que a prova tem a finalidade de demonstrar a veracidade ou não dos fatos e convencer o juiz, se este indefere o pedido de produção de prova testemunhal, fundamentando a impertinência, este fato, por si só, não induz cerceamento de defesa.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da decisão prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá intentada contra a agravada, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1018349-35.2017.8.11.0041, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e da produção de prova testemunhal, formulado pelo agravante.

Nas razões recursais, o Ministério Público alega que que o argumento de que os reajustes tarifários aparentam legalidade, porque foram feitos com base na metodologia do Ministério dos Transportes (tabela GEIPOT) não desqualifica os fundamentos da ação e, tampouco, abranda a verossimilhança das alegações, já que a Agência reguladora tem a incumbência de apurar os custos efetivos do sistema.

Aduz que, na inicial, apontou irregularidades graves na definição dos cálculos tarifários que se refletem no valor superestimado das passagens de milhares de usuários que fazem uso do serviço de transporte intermunicipal do aglomerado Cuiabá - Várzea Grande.

Salienta que todas as medidas que poderia adotar para produzir a prova documental foram tomadas, mas o restante das informações para proteção do direito alegado na ação está sob domínio das Recorridas, sobretudo da empresa União Transporte Ltda.

Assevera que, no que tange à hipossuficiência, deve-se considerar o sujeito da relação material de consumo, os consumidores e não a parte processual que é o legitimado extraordinário.

Afirma que a prova testemunhal se justifica para comprovar que, além de manipular dados relevantes que integram a planilha de cálculo tarifário, a empresa prejudica os usuários com atrasos nos pontos.

Enfatiza que a decisão recorrida apoiou-se em apenas um ponto, desprezando o segundo, qual seja, o efeito decorrente da manipulação dos dados tarifários que causam prejuízos aos usuários, com atrasos e superlotação. Pede, assim, o provimento do agravo.

O pedido liminar foi parcialmente deferido pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. Márcio Vidal (Id 47083462).

Nas contrarrazões (Id 49811966), a agravada
União Transporte e Turismo Ltda.
alega, preliminarmente, que o agravo não pode ser conhecido pela irrecorribilidade da decisão agravada. No mérito, pede o desprovimento.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, preliminarmente, pede a redistribuição deste recurso, por prevenção do Desembargador José Zuquim Nogueira, que recebei e o RAI 1009931-37.2017.8.11.0000, distribuído em 21/09/2017, proveniente da mesma ação originária. No mérito, pelo provimento do recurso (Id n. 52616479)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (preliminar de não conhecimento do recurso)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em contrarrazões, a agravada
União Transporte e Turismo Ltda.
alega que o recurso sequer pode ser conhecido, porque não há falar na hipótese do art.1.015, XI, pois na origem não houve “redistribuição do ônus da prova”, prevista no art. 373, §1o, do CPC, senão aplicação ordinária do ônus na forma dos incisos I e II do mesmo artigo. Houvesse deferimento da inversão, o direito de recorrer defluiria do art. 1.015, XI, CPC, não sendo a recíproca verdadeira.

Razão, contudo, não assiste à recorrida, porque o agravo de instrumento deve ser admitido não apenas na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere a distribuição dinâmica do ônus da prova, "
mas, igualmente,
na hipótese de decisão interlocutória que defere ou indefere quaisquer outras atribuições do ônus da prova distintas da regra geral
, desde que se operem ope judicis [segundo a discricionariedade do magistrado] e mediante autorização legal
". (RECURSO ESPECIAL No 1.729.110 - CE (2018/0054397-0 – Relatora Ministra Nancy Andrighi)

No julgamento do recurso especial citado, a ministra lembrou que as exceções foram criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito, sendo regras que devem ser implementadas antes da sentença, "
a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido
".

Segundo Nancy Andrighi, é cabível a impugnação imediata, por agravo de instrumento, da decisão que verse sobre as exceções do artigo 373, pois "
a oportunidade dada à parte que recebe o ônus da prova no curso do processo deve ser ampla, compreendendo a possibilidade de provar e também a possibilidade de demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica – exame que se deve dar, de imediato, em segundo grau de jurisdição
".

Com efeito, - O art. 373, §1o, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Verifica-se, pois, que é cabível o agravo de instrumento na hipótese
sub judice
, de forma que
rejeito a preliminar suscitada
.

MÉRITO

Antes de adentrar ao mérito, ainda cabe mencionar que, apesar de a douta Procuradoria suscitar, preliminarmente, a necessidade de redistribuição do recurso por prevenção, esta arguição resta prejudicada na medida em que este relator recebeu tanto o agravo de instrumento n. 1009931-37.2017.8.11.0000 - que geraria a prevenção, quanto o que ora se julga. Logo, reunidos estão os recursos, atendendo, assim, o propósito da prevenção.

Dito isto, sobre o mérito do recurso, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de Primeiro Grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Pois bem.

O Ministério Público agravou da decisão que indeferiu o pedido de inversão e ônus da prova, bem como a prova testemunhal. Disse que a decisão avaliou o pedido como genérico, na medida em que indeferiu a inversão do onus
probandi
por não vislumbrar verossimilhança nas alegações e tampouco hipossuficiência do Ministério Público.

Argumentou, outrossim, que, além de afastar a garantia processual contida no art. 6o, VIII, da Lei n. o 8.078/90, a decisão recorrida também negou ao agravante o direito na produção da prova testemunhal reivindicada, incorrendo em evidente cerceamento de defesa.

Razão, contudo, não assiste ao Ministério Público, porquanto, além de devidamente fundamentada a negativa impugnada neste agravo, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Outrossim, a magistrada de Primeiro Grau, em que pese ter indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, não negou a sua natureza, tampouco tratar-se de um instituto perfeitamente viável em ações coletivas consumeristas. Ocorre, entretanto, que, no seu convencimento, devidamente fundamentado, entendeu descabida à espécie, tanto a inversão, como a oitiva de testemunhas.

Vejamos o que disse a magistrada:

“[...]

Admitida a inversão do ônus da prova no âmbito das ações coletivas, exigir-se-á para a sua decretação, a presença, ao menos, de um dos requisitos previstos no art. 6°, VIII, do CDC, ou seja, da hipossuficiência ou da verossimilhança
, que serão aferidos, levando-se em consideração, as peculiaridades do processo.

Na hipótese da presente ação, o Ministério Público, representando os consumidores e usuários do transporte coletivo, afirma que estes foram lesados, à medida que os reajustes tarifários se deram de maneira irregular, com a utilização de métodos antigos e ultrapassados, além do preenchimento das planilhas com dados fictícios pelas empresas requeridas, onerando ainda mais o consumidor.

No presente caso, como constou na decisão que indeferiu o pedido liminar, verifica-se que os reajustes se deram com base em metodologia definida pelo Ministério dos Transportes e, que os cálculos são realizados para remunerar serviço futuro, de forma que os dados referentes a exercícios anteriores, não impactam na definição do valor da tarifa.

Desta forma,
não se vislumbra, ao menos nesse momento, a verossimilhança das alegações postas na inicial
.

De igual forma,
não vislumbro hipossuficiência da parte requerente que, embora representante dos consumidores, é capaz de produzir provas sem maiores dificuldades, como se viu pelas auditorias realizadas em 2013/2014 e em 2016, anexadas aos autos.

Observo que a hipossuficiência não decorre simplesmente do poder econômico do requerente frente ao requerido, mas também, da maior possibilidade de produção de prova sobre o fato constitutivo.

Com estas considerações, afasto o pedido genérico de inversão do ônus da prova.

No tocante ao pedido de oitiva de testemunha, para comprovar atrasos nos pontos de embarque e superlotação dos ônibus, entendo não ser pertinente. Primeiro, porque não foi negado que possa existir atrasos, sobretudo, por fatores alheios à rotina das viagens; segundo, porque a comprovação de superlotação, por si só, não influencia nos cálculos de reajuste tarifário
.

Defiro, contudo, o pedido de produção de prova da requerida União Transporte e Turismo Ltda. (ref. 19403304), mais precisamente, o exame pericial técnico-contábil
[...]” (destaquei).

Com efeito, o reconhecimento da inversão do ônus da prova na seara consumerista não se dá de maneira automática, estando, na verdade, condicionado à verificação, pelo juiz da causa (
ope legis
), e, como disse a douta magistrada de Primeiro Grau, condicionada à presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2012, p. 435).

Verossimilhança pode ser entendida como o atributo da aparência da verdade, ou seja, algo plausível ou provável, mas que, saliente-se, só estará em consonância com os princípios do Estado Democrático de Direito se for corroborada pelo material probatório de efeito indiciário, a saber, a prova de primeira experiência, decorrente das máximas de experiência. (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2012, p. 436).
Hipossuficiência, por sua vez, consiste na dificuldade técnica ou econômica de o consumidor produzir a prova a sustentar suas alegações em juízo
.

Assim, uma vez que a douta magistrada entendeu não ser o caso de deferir a inversão do ônus da prova requerida pelo Ministério Público, e que seu convencimento foi devidamente fundamentado, como também a dispensa da prova testemunhal, não se vê, nesta quadra processual, elementos de fato ou de direito a justificar a reforma da decisão.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022