Tribunal: TJMT
Processo: 1000653-61.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06, C/C ART. 329, DO CP E ART. 309, DO CTB – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APELANTE QUE CONFESSOU TRANSPORTAR ENTORPECENTES PARA O TRAFICANTE A UMA TERCEIRA PESSOA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – APELANTE QUE POSSUI CONDENAÇÃO PROVISÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC: 204946, RHC: 124917) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.
Portanto, não há falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, o acusado, possui uma condenação provisória pelo crime de tráfico de drogas.
Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000653-61.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes de Trânsito, Resistência]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[YORI MIRANDA SOMA CAMPOS - CPF: 059.948.941-33 (APELANTE), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/06, C/C ART. 329, DO CP E ART. 309, DO CTB – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APELANTE QUE CONFESSOU TRANSPORTAR ENTORPECENTES PARA O TRAFICANTE A UMA TERCEIRA PESSOA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – APELANTE QUE POSSUI CONDENAÇÃO PROVISÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC
:
204946, RHC: 124917) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, o acusado, possui uma condenação provisória pelo crime de tráfico de drogas.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Yori Miranda Soma Campos
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, c/c art. 329, do CP e art. 309, do CTB a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa. (Sentença Id. 95852981).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido para “
a desclassificação do artigo 33 seja acolhida a tese de DESCLASSIFICAÇÃO para o delito o reconhecimento 33, § 4a da Lei n. 11.343/2006
”. (Sic); subsidiariamente, pede a análise da pena-base; o reconhecimento do tráfico privilegiado; por fim, a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CP. (Id. 95852993)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 95853007)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 96762969)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Pretendida a desclassificação do delito de tráfico de drogas, para a figura típica prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, ante a insuficiência de provas a indicar a traficância pelo réu – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram das diligências, aliadas as demais provas produzidas nos autos – Entendimento pacificado no sentido de que a condição de usuário do agente, por si só, não exclui a traficância – Redimensionamento da pena-base – Impossibilidade – Censura basilar fixada em quantum proporcional necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime – Existência de circunstância judicial desfavorável ao acusado – Discricionariedade judicial fundamentada – Requestada a aplicação da causa de diminuição do §4o da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Réu que se dedicava a atividades criminosas – Réu reincidente específico – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inadmissibilidade – Sanção aplicada superior a 04 (quatro) anos – Réu reincidente – Exegese do art. 44 do CP –
Pelo desprovimento do recurso
.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Yori Miranda Soma Campos
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, c/c art. 329, do CP e art. 309, do CTB.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 95850167)

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 02/01/2021, por volta das 23h30min, na Rua Papa Vitor II, n. 1307, Bairro Vila Cardoso, nesta cidade, o denunciado YORI MIRANDA SOMA CAMPOS foi preso em flagrante delito por trazer consigo e transportar 24 (vinte e quatro) porções, pesando 4,86 g (quatro gramas e oitenta e seis centigramas), e 03 (três) outras porções, pesando 40,81 g (quarenta gramas e oitenta e uma centigramas), que, após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar, a primeira (24 porções), de PASTA BASE DE COCAÍNA, e, a segunda (03 porções), de MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação (Fls. 23/26, ID 47108765).

São dos autos que no dia e hora supracitados o denunciado foi surpreendido pela Polícia Militar, em via pública, conduzindo a motocicleta Honda Fan160, placa OBA-4160, em alta velocidade, portando uma pochete, razão pela qual foi emanado ordem de parada, tendo Yori empreendido fuga e dispensando porções de substância entorpecente no trajeto.

Colhe-se que, após conduzir o veículo sem CNH, expondo a integridade física de transeuntes em risco e na contramão da via de direção, o denunciado foi perseguido, interceptado e abordado quando entrava em sua residência, local em que arremessou o seu aparelho celular contra a parede, dando cumprimento à determinação da facção criminosa “Comando Vermelho” para assim proceder diante de abordagem policial, visando dificultar ou impedir o acesso ao conteúdo do referido eletrônico.

Além disso, o denunciado ofereceu resistência, empregando violência física contra a guarnição policial na tentativa de evitar sua prisão, causando lesões corporais no policial militar ESDRAS MATOS CARDOSO, conforme Laudo de lesão corporal de fls. 44/49, ID 47108765.

Em seguida, os policiais militares refizerem o trajeto do início da fuga até o local da abordagem, logrando localizaram as 03 (três) porções de maconha, bem como a sua pochete, no qual continha as porções de pasta base cocaína, e 30,00 (trinta reais) em dinheiro, apreendendo-se, outrossim, 02 (dois) aparelhos celulares, das marcas, respectivamente, Samsung e Iphone.

Uma vez encaminhado à unidade policial e realizada busca pessoal, apreenderam com o denunciado 17 (dezessete) unidades de substância aparentando ser a droga LSD, bem como 01 (uma) carteira contendo a quantia de R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais) em dinheiro (Termo de apreensão, fls. 13/14, ID 47108765).

Ressalte-se, outrossim, que, durante as diligências para abordar o denunciado, uma viatura da Polícia Militar que estava em seu encalço sofreu um acidente, vindo a capotar, cujos os danos estão descritos no Laudo pericial de fls. 58/84, ID 47108765.

Em razão disso, foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor do denunciado.

Por fim, destaca-se que o denunciado registra nesta Comarca 01 (um) inquérito policial pelo delito de tráfico de drogas (Numeração Única: 1022555-07.2020.8.11.0003, Código 11820483, Número/Ano: -/2020), bem como 01 (um) inquérito policial em trâmite na Segunda Vara pelo crime descritp no art. 243 do ECA (Numeração Única: 8260-27.2019.811.0064, Código: 695880, Número/Ano: 0/2019).

Adequando-se a conduta de YORI MIRANDA SOMA CAMPOS, ao disposto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, arts. 129, §12, 329, 330, todos do Código Penal, e art. 309, do CTB, c/c art. 69 do Código Penal, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENÚNCIA, seja instaurada a cabível Ação Penal, com a citação e notificação para interrogatório e prosseguimento nos ulteriores termos processuais, de acordo com o rito previsto no art. 55 e ss. da Lei n.o 11.343/06, até final condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas”.

DESCLASSIFICAÇÃO

A insurgência, conforme a própria defesa relata é pela “
desclassificação do artigo 33 seja acolhida a tese de DESCLASSIFICAÇÃO para o delito o reconhecimento 33, § 4a da Lei n. 11.343/2006
” (Sic), contudo, pela redação contida na peça recursal e em observância ao princípio da ampla defesa, subtende-se que o apelante pretende a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006, na qual passo a analisar.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 95850152 – pág. 01), boletim de ocorrência (Id. 95850152 – pág. 02/04), termo de exibição e apreensão (Id. 95850152 – pág. 13/14), laudo preliminar n.o 200.2.04.2021.000029-01 (Id. 95850152 – pág. 24/26), laudo pericial de lesão corporal (Id. 95850152 – pág. 41/49), relatório n.o 54/2021 (Id. 95850152 – pág. 86/88), laudo definitivo n.o 3.14.2021.73590-01 (Id. 95852976) e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados temos os depoimentos policiais da fase extrajudicial que foram confirmados em juízo, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o apelante cometeu o delito de tráfico de drogas, além claro do próprio relato do réu.

Desta forma, transcrevo o depoimento das testemunhas, informantes e do apelante ouvidas em juízo, que foram devidamente transcritos pelo promotor nas contrarrazões, em conformidade com o relatório mídia,
in verbis
: (Id. 95853007)

Em Juízo, o Apelante (ID 57486493) negou a imputação, argumentando que não era o proprietário do entorpecente apreendido, justificando-se que devia a quantia de R$ 1.500,00 reais em dinheiro, então, para “abaixar o valor da sua dívida com o traficante” credor, aceitou buscar uma droga para o mesmo, pois estava correndo risco de vida, caso não efetuasse a sua quitação.

A informante Marinalva de Miranda Soma, genitora do Apelante, apesar de na fase judicial não corroborar as informações que prestou na delegacia, sobre os fatos, situação compreensível, haja vista, o fortíssimo vínculo de consanguinidade, familiar e de afetividade entre ambos, confirmou que a Polícia Judiciária Civil se deslocou até a sua residência, informando que tinham recebido denúncias que sua casa era um ponto de venda de entorpecente, permitindo a entrada dos policias, sendo que, em revista no imóvel, encontraram a porção de maconha.

Veja que referida informante foi ouvida nos autos n. 1022555-07.2020.8.11.0003, com o seu compartilhamento deferido nestes autos.

“Que é mãe do suspeito YORI MIRANDA SOMA CAMPOS e que acreditava que ele fosse usuário de drogas desde quando foi preso pela primeira vez por crime de violência doméstica; Que, há uns oito meses, YORI tem recebido muitas ligações, fato esse que a declarante achou estranho; Que, além disso, tem havido movimentação de pessoas estranhas em casa; Que a declarante relata ainda que as companhias de seu filho YORI tem a aparência estranha; Que recentemente tem havido a movimentação de várias pessoas no local; Que ARTHUR OLIVEIRA SANTOS GOMES (amigo de YORI) tem sempre estado na companhia dele; Que, frequentemente YORI recebe ligações de uma pessoa a qual ela chama de “senhor”, como uma espécia de chefe; Que, neste dia, por volta das 12:30 horas, os policiais estiveram na residência da declarante e esta autorizou a entrada deles para fazer uma busca no quarto do filho, sendo que foi localizado dentro do guarda roupas de YORI um pedaço de substância análoga a maconha e outros objetos conforme B.O supra; Que a declarante tentou entrar em contato com seu filho várias vezes, mas sem sucesso”.

Nada obstante a versão defensiva, as provas são fortes, suficientes para manutenção do édito condenatório.

Com efeito, o policial militar ESDRAS MATOS CARDOSO (ID 57486493), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmou a exordial acusatória, asseverando que guarnição policial estava em patrulhamento pela região do bairro Verde Teto, nesta Cidade, sendo que a primeira guarnição tentou abordar o Apelante, porém capotou, passando o Recorrente, em fuga, pela nossa guarnição, oportunidade que realizamos o acompanhamento; Que na Avenida Prefeito Percival Santos Muniz com acesso para Lions, o Apelante começou a dispensar as porções de substância entorpecentes, sendo que passava por outros carros, subindo em canteiros, avançando sinal vermelho, sendo que, nesse trajeto, entrou na Avenida Brasil, voltou para trás do Shopping, até conseguir chegar na sua residência, na região da Cardoso, onde jogou a motocicleta, atrás do portão trancado da casa; Que, na “pochete”, localizaram Pasta Base de Cocaína e dinheiro; Que se recorda de 02 aparelhos celulares, que foram jogados contra a parede pelo Recorrente no intuito de quebrá-los, ao perceber a presença da guarnição policial se aproximando; Que o Apelante, quando alcançado, resistiu a prisão, dando socos, pontapés, utilizando-se de todos os meios possíveis para não ser preso ; Que a guarnição emanou ordem de parada desde o início da perseguição, no entanto, as duas guarnições não obtiveram êxito, somente parando o Apelante porque foi impedido pelo portão da residência que estava trancado; Que, na revista pessoal, conjuntamente com a Polícia Civil, foi localizado no corpo do Apelante umas cartelas pequenas de LSD.

No mesmo sentido, o depoimento do policial militar RAFAEL GOMES DE SOUZA (Pág. 11, ID 47108765), na fase investigativa:

“Que ratifica as declarações do condutor, assim como a narrativa do B.O em epígrafe, visto que participou da abordagem ao suspeito YORI MIRANDA SOMA CAMPOS, após o mesmo ter se evadido de uma ordem de parada inicial, dispensando papelotes, sendo que transitou por várias ruas da cidade, pela contra mão de direção, subindo em calçadas e canteiros, assim como desrespeitando cruzamentos, praticando direção perigosa; Que durante o acompanhamento, uma GU/PM de apoio veio se envolver em um acidente, resultando em capotamento; Que, conseguimos abordá-lo já em sua residência, sendo que ofereceu resistência e foi necessário o uso de técnicas e imobilização”.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, de que é mero usuário, o mesmo relatou que estava transportando o entorpecente para um traficante para abater uma dívida, o que vai de encontro com os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, além do mais, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo réu.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Portanto,
in casu
, ao que consta dos autos, é que o apelante foi surpreendido pelos policiais militares em via pública quando estava conduzindo uma motocicleta em alta velocidade, usando uma pochete na cintura, assim, diante da atitude suspeita, foi dado ordem de parada, momento em que o réu empreendeu fuga e dispensou as porções de drogas.

Com efeito, o apelante conduziu a motocicleta sem possuir CNH e expôs a integridade física de transeuntes quando entrou na contramão em alta velocidade. Após a perseguição, o réu adentrou em sua residência e arremessou seu parelho celular contra a parede, neste instante os agente policiais obtiveram êxito em interceptá-lo, todavia, o réu ofereceu resistência, empregando violência física contra os policiais, sendo necessário inclusive utilizar força moderada para contê-lo, o que causou lesões corporais no policial militar Edras Matos Cardoso, como é possível verificar no laudo de lesão corporal (Id. 95850152).

Ato contínuo, após a guarnição policial efetuar a prisão em flagrante do recorrente, refizeram o trajeto da perseguição e localizaram 03 (três) porções de maconha, assim como, ao revistarem a pochete, localizaram porções de pasta base de cocaína e R$ 30,00 (trinta reais) em dinheiro, além de 02 (dois) celulares.

Por sua vez, ao ser encaminhado a unidade prisional e sendo realizado a busca pessoal, encontraram mais 17 (dezessete) unidade de LSD e a quantia de R$ 239,00 (duzentos e trinta e nove reais).

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado, uma vez que o mesmo afirmou que estava transportando o entorpecente de um traficante para uma terceira pessoa, pois devia a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por dívidas de drogas.

Assim, a esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
transportar, trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por fim, importante consignar, que o fato da defesa alegar que houve utilização exagerada de violência por parte dos policiais envolvidos na prisão em flagrante, tem-se que as supostas vítimas poderão adotar as vias processuais adequadas, no mais, não interferem diretamente nas provas que ensejaram a condenação do apelante, uma vez que o próprio réu confessou que estava transportando entorpecente, e como já explanado, se enquadra perfeitamente em uma das condutas do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação das apelantes no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva das acusadas.

DOSIMETRIA

A defesa também pede a análise da pena-base.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo
a quo
, vejamos:

“
Quanto ao crime de tráfico:
À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se, 24 (vinte e quatro) porções, pesando 4,86g de COCAÍNA e 03 (três) outras porções, pesando 40,81 g (quarenta gramas e oitenta e uma centigramas), de MACONHA3. As consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Militar. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, fixa-se a pena base em 05 (cincos) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias multa. Ausentes agravantes. O Juízo reconhece a atenuante da menoridade penal (art. 65, I do CP) e da confissão (CP, 65, III, d e 545/STJ), razão pela a qual fixa a pena intermediária no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Inexistem causas de aumento e diminuição a serem considerada, razão por que fixa a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ e §3o do Código Penal, bem assim 500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Foi afastada a causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, conforme gravações em áudio e vídeo, dada a dedicação a atividade criminosa, bem assim pelos registros criminais pelo mesmo crime nos autos 1000653-61.2021.8.11.0003 e 1022555-07.2020.8.11.00034.
Quanto ao crime de resistência:
À culpabilidade é inerente à infração penal e a acusada não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise, etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de se opor a execução de ato legal, mediante violência, a policial, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Policiais Militares. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 02 (dois) meses de detenção. Ausentes agravantes. O Juízo reconhece a atenuante da menoridade penal (art. 65, I do CP), todavia, curva-se ao teor da Súmula 231 do STJ, mantendo a pena no mínimo legal de 02 (dois) meses de detenção. Ausentes causas de aumento e de diminuição, de modo que fixa-se a pena definitiva em 02 (dois) meses de detenção a serem cumpridos em regime inicialmente ABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘c’ e §3o do Código Penal.
Quanto ao crime de dirigir veículo sem habilitação:
À culpabilidade é inerente à infração penal e a acusada não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise, etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Policiais Militares. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 06 (seis) meses de detenção. Ausentes agravantes. O Juízo reconhece a atenuante da menoridade penal (art. 65, I do CP), todavia, curva-se ao teor da Súmula 231 do STJ, mantendo a pena no mínimo legal de 06 (seis) meses de detenção. Ausentes causas de aumento e de diminuição, de modo que fixa-se a pena definitiva em 06 (seis) meses de detenção a serem cumpridos em regime inicialmente ABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘c’ e §3o do Código Penal.

Desde logo, nos termos do art. 111 da LEP, UNIFICA-SE as sanções penais totalizando 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de pena privativa de liberdade e 500 (quinhentos) dias multa, em regime SEMIABERTO, a teor do que dispõe o art. 33, § 2o, “b”, do CP”.

Antes de adentrar à analise da dosimetria, cumpre ressaltar que o juiz sentenciante ao unificar as penas do apelante, totalizou a pena em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de pena privativa de liberdade, contudo, importante esclarecer que as penas de reclusão e detenção devem ser devidamente separadas. Assim, como o magistrado condenou o réu no crime de tráfico de drogas a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, o delito de resistência a 02 (dois) meses de detenção e ao crime de dirigir sem habilitação a pena de 06 (seis) meses de detenção, totaliza-se a pena final em
05 (cinco) anos de reclusão e 08 (oito) meses de detenção
.

Prosseguindo, ao que se observa é que não houve nenhum questionamento em relação a circunstância judicial que foi valorada em desfavor do recorrente no teor das razões, a defesa apenas insurgiu genericamente sobre a pena-base, contudo, ao analisar a dosimetria realizada pelo juiz de piso, verifica-se que houve a valoração desfavorável da pena-base diante da natureza e quantidade de droga, razão pela qual passo a análise.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa
, por considerar desfavoráveis ao réu a circunstância do crime diante da variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos –
24 (vinte e quatro) porções, pesando 4,86g de cocaína e 03 (três) outras porções, pesando 40,81 g (quarenta gramas e oitenta e uma centigramas), de maconha.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Quanto as
circunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em 02 (dois) meses acima do mínimo legal, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
, uma vez que foi apreendido –
24 (vinte e quatro) porções, pesando 4,86g de cocaína e 03 (três) outras porções, pesando 40,81 g (quarenta gramas e oitenta e uma centigramas), de maconha
.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Por fim, a defesa pleiteia a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, e consequentemente a substituição da pena por restritiva de direito.

Todavia, razão não assiste a defesa.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos, inclusive citando uma condenação provisória nos autos de n.o 1022555-07.2020.8.11.0003 por tráfico de drogas.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez que o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois possui uma condenação provisória nos autos de n.o 1022555-07.2020.8.11.0003 por tráfico de drogas.

Nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal, assim tem proferido:

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC 132423, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017)

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividade criminosa. Não incidência da causa de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. “A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividade criminosa, para fins do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006” (HC n.o 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedente. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como participe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame de elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido. (STF – RHC: 124917 RS 9999554-44.2014.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/02/2021)

Processual pena. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fato e provas. Inquéritos e ações penais em andamentos. Atividade criminosa. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Procedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006” (HC n.o 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes) ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000. Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Publicação: 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.023/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Habeas Corpus não conhecido. (HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2o, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez evidencia-se a dedicação a atividade criminosa.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Verifica-se, que a pena de Yori Miranda Soma Campos foi fixada definitivamente em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, não resta preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Yori Miranda Soma Campos
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal n. 1000653-61.2021.8.11.0003

Após analisar atentamente os autos e o judicioso voto do eminente Desembargador Relator, não tenho dúvida em acompanhá-lo para desprover o recurso e manter integralmente a condenação de
Yori Miranda Soma Campo
,
ressalvando
que mudei o posicionamento que vinha adotando até então em relação ao benefício do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

Em síntese: antes, o meu posicionamento já comungava com o proferido neste voto.

No entanto, para uniformizar o entendimento com aquele que prevalecia no STJ, passei a deliberar que o fato de o réu responder a inquérito policial ou ação penal sem condenação definitiva
não
poderia ser utilizado pelo magistrado como argumento para negar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

Ocorre que, como o próprio STJ, bem como o STF, em precedentes recentes, entenderam o contrário,
revejo
mais uma vez meu posicionamento a respeito do tema e passo a concluir que, em determinados casos concretos, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento podem configurar elementos aptos para formação da convicção do juiz de que o réu se dedica à atividade criminosa.

Como reforço de argumentação, colaciono os seguintes julgados,
in verbis
:

“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito”, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas”
(STJ, HC 687216 / SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDF, 5a Turma, DJe 5.10.2021).

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. (...) 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006
” (STF, HC 204946 AgR / RO, relator Ministro Roberto Barroso, 1a Turma, DJe 7.12.2021).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022