Tribunal: TJMT
Processo: 1000904-59.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA PROPRIEDADE E DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CONDENAÇÃO PROVISÓRIA E INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRAM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000904-59.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO XAVIER BUENO - CPF: 985.204.741-87 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDELSON RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 011.953.941-10 (TERCEIRO INTERESSADO), EVANDRO LEONARDO DA SILVA - CPF: 012.832.571-22 (TERCEIRO INTERESSADO), ODAIR SALES ORMONDE - CPF: 004.792.911-10 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS HENRIQUE DE JESUS ANDRADE - CPF: 059.692.441-04 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA
PROPRIEDADE E DA
DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
, POR PARTE DO APELANTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –

CONDENAÇÃO PROVISÓRIA E
INQUÉRITOS
POLICIAIS EM
ANDAMENTO QUE DEMONSTRAM
SUA
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3.

RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que
o prenderam
em flagrante, devendo, pois, ser mantida a
sua
condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

2.

E
m sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3
.
Recurso

des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo Xavier Bueno
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
-MT
,

nos autos da

Ação Penal
n.
1000904-59.2021.8.11.0042
, conden
ando
-o

pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
, e
500
(qu
inhentos
) dias-multa
.

O
apelante
, na

peça recursal

que está
no ID
108716542
,
postula
a
sua absolvição, sustentando
a

insuficiência d
as provas
produzidas
para
fundamentar a
sentença

condena
tória
, invocando
a aplicação do
brocardo jurídico
in dubio pro reo.

E
, s
ubsidiariamente, o
reconhecimento
do
tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006

em seu grau
mais favorável.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
108716545
,

postula o
des
provimento

d
o
presente recurso
E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
114576950
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante
no ID
108716475
,
narra os fatos da seguinte forma:

[...]
No dia 23 de dezembro de 2020, por volta das 12h10min, nas margens do rio Cuiabá, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
MARCELO XAVIER BUENO
foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição estava em rondas na região do bairro do Porto, às margens do rio Cuiabá, quando visualizou três homens, o ora denunciado Marcelo, Odair Sales Ormonde, e Carlos Henrique de Jesus Andrade, em atitudes que os agentes reputaram suspeita, sendo que os suspeitos ao notarem a presença da equipe demonstraram nervosismo.

Então, os policiais desembarcaram da viatura e se aproximaram dos indivíduos para realizarem a abordagem, momento em que o denunciado Marcelo, correu, ao mesmo tempo em que dispensou uma sacola e pulou dentro do rio Cuiabá, sendo acompanhado pela guarnição.

Dada ordem de parada para que retornasse, o denunciado Marcelo foi abordado e detido; em seguida, localizada a sacola plástica que o denunciado havia jogado, os policiais militares encontraram em seu interior 01 (uma) aparelho celular LG, de cor preta,
01 (um) aparelho celular
Redmi
, de cor preta, com tampa traseira azul, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de papel filme, a quantia de R$ 295,00 (duzentos e noventa e cinco reais), 06 (seis) porções de substância análoga a cocaína, e 02 (duas) porções de substância análoga a maconha
.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.71941-01, acostado às fls. 15/16- IP, concluiu que
06 (seis) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó
, com massa de
3,82 g
(três gramas e oitenta e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, enquanto que 02 (duas) porções, também apreendidas, de material vegetal seco, compactado, de tonalidade
castanhoesverdeada
, com massa de
13,59 g
(treze gramas e cinquenta e nove centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e
E
, da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado
responde a outras ações penais pela prática dos crimes de roubo
, conforme autos
n.°
001411-86.2011.811.0042 e
n.°
004113-25.2015.811.0042, ambos perante o Juízo da 8a Vara Criminal desta Comarca, do
sistema nacional de armas
, conforme autos
n.°
0026557-90.2015.811.0042, perante o Juízo da 4a Vara Criminal desta Comarca, e de
furto
, conforme autos
n.°
0018174-21.2018.811.0042, perante o Juízo da 6a Vara Criminal desta Comarca
.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando o comportamento do denunciado ao empreender fuga e dispensar o material ilícito, o encontro de maconha e cocaína, em porções prontas para a venda ilícita, bem como de objetos usados no preparo e embalo do entorpecente, somado aos seus antecedentes criminais, evidenciam que o denunciado comercializa drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir renda fácil, de forma ilícita, já que declarou que se encontra desempregado, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado.

[...]
Destaques

no

original

A
materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
108711048
,
p.
3
);
boleti
m
de ocorrência (ID
108711048
,
p.
7/10
);
termo de exibição e
apreensão (ID
108711048
,
p.
16
);
e
laudo pericial
n. 3.14.2020.71941-01 da
Politec

(ID 108711048, p. 18/19)
; bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa do apelante, porque, embora tenha sustentado a ausência de provas para manutenção da sentença condenatória, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram que a autoria do crime recai sobre sua pessoa.

E, ao ser interrogado em juízo, o apelante afirmou ser
dependente químico de álcool, maconha, pasta-base e de outras substâncias desde os 15 anos de idade
e que estava no local apenas para consumir drogas e que os dinheiro localizado com ele era proveniente
s do auxílio que havia recebido;
declarou, ainda, que o local onde foi preso é um
“fumódromo”
e que havia isso lá para consumir estupefacientes e logo que desceu próximo à beira do rio um policial
apareceu de dentro do mato com uma sacola na mão e lhe abordou
, negando que as drogas lhe pertenciam e que tenha corrido da polícia e pulado dentro do rio.

Por outro lado,
o policial militar Edelson Rodrigues dos Santos
, ao ser ouvido em juízo, convalidou os dados colhidos na fase indiciária e a versão narrada na denúncia ao afirmar que
estavam em rondas
no local dos fatos

quando viram três indivíduos
que estav
am adquirindo droga do apelante, conseguindo abordar dois deles e, que ele, que tinha corrido e pulado no rio também foi abordado. O agente público afirmou, também, que voltaram ao local onde o recorrente estava vendendo drogas e fizeram uma varredura conseguindo localizar a sacola contendo as drogas que foi jogada pelo insurgente, esclarecendo, outrossim, que Marcelo era conhecido no meio policial e já havia sido abordado em o
u
tras oportunidades naquela região.

Malgrado o policial militar
Evandro Leonardo da Silva
não tenha sido ouvido em juízo, ele afirmou na fase inquisitiva que também participou da abordagem do apelante
narrando como
se deu
a operação que culminou com a prisão em flagrante deste, elementos indiciários, esses, que foram confirmados na fase judicial pelo seu companheiro de corporação
Edelson Rodrigues dos Santos
conforme foi consignado no parágrafo anterior.

Nesse contexto, embora o apelante negue a traficância afirmando ser apenas um dependente químico e que os narcóticos e demais materiais apreendidos não lhe pertenciam, ficou demonstrado que os agentes públicos viram o momento em que ele jogou a sacola no mato; e, ao contrário do que sustentou em juízo, houve sim tentativa de fuga por parte dele que saiu correndo da abordagem policial e se jogou no rio com a intenção de se livrar dos agentes públicos.

Milita, ainda, em desfavor do apelante o fato de terem sido localizados e apreendidos objetos comumente utilizados para a prática da traficância, tais como uma balança de precisão, um rolo de papel filme, além do fracionamento da droga consistente em seis
porções
de
cocaína
e
duas porções de maconha
, inexistindo, portanto, qualquer dúvida acerca do acerto do édito condenatório.

No respeitante
à matéria
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais
assertivas
estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é
no
caso discutido neste
s

autos
, no
s
quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is militares
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Diante disso, não há
a menor dúvida
de
que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, porquanto a sua negativa de autoria, por
ter ficad
o

isolada do contexto probatório

produzido na instrução processual
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s

policia
is
militares
acima citad
o
s
,
isso sem contar
que nada existe
nestes autos
in
dica
ndo
que
este
s
quisesse
m
, a
qualquer
custo,
incrimin
ar
falsamente

aquele
, cumprindo asseverar que o fato de não terem sido colhidas as declarações de outras pessoas que estavam no local não têm o condão de macular as assertivas prestadas por essas duas testemunhas.

Não se pode olvidar, outrossim,

que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.
Até porque
, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser
na
hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
,
grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Por conseguinte
,
não há como se cogitar na absolvição do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386,
VI ou
VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
outrossim,
em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e tampouco
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate,
no qual
o
conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,
como é de trivial sabença,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Vê-se, pois, que
a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

E, no caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da
aludida
minorante
na pena do
apelante,
argumentou
que
: “
o condenado possui em seu

desfavor diversas ações penais e ainda, uma condenação

provisória, pelo crime de roubo, conforme autos de n°. 1411-86.2011.811.0042 – Código n°. 303695, perante o juízo da 8a

Vara Criminal, verifico que sobejam elementos que demonstram

que o condenado é contumaz na prática criminosa e

consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos

que enseja na negativa de aplicação da causa especial de

diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de

Drogas
.
”

Na hipótese, o apelante questiona o fato de a sentenciante ter afirmado que ele era contumaz na pratica delitiva por conta de uma condenação referente a um fato ocorrido em 2011, portanto, há aproximadamente 10 anos, todavia, ao contrário da conotação que ele pretendeu dar nas suas razões recursais, a sua contumácia delitiva decorre da existência das inúmeras ações penais a que responde ou respondeu ,
demonstrando que desde 2006
, quando foi preso em flagrante pela primeira vez, entrou em uma crescente criminosa
, eis que constam registros dos seguintes anos: 2007, 2008, 2009, 2011, 2013, 2015,
2016, 2017, 2018, 2019 e 2020.

De fato, n
a linha intelectiva sustentada pela sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de
modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do
Superior Tribunal de Justiça.

Logo, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
.

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC
202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A
existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes
(art. 59 do Código Penal)
ou reincidência
(art. 61, I, do Código Penal)
, além disso, na Sessão do dia 17 de fevereiro de 2022, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu
por suspender o Enunciado n. 52
, cumprindo deixar assentado que, na hipótese em referência, os critérios previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06 consistente na natureza e quantidade foram
corretamente
levados em consideração pela sentenciante quando da prolação do édito condenatório.

Diante disso,
não
assiste razão ao apelante, porquanto a magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que
o apelante além de ter condenação criminal pela prática do crime de roubo, possui uma vasta ficha criminal pela prática de inúmeros crimes de roubo, furto e tráfico de drogas
(folha de antecedentes
vista
no
ID
108716470 e 108716502
), denotando, assim, a sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Posto isso, em
consonância com o
parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Marcelo Xavier Bueno
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022