Tribunal: TJMT
Processo: 1014095-69.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – AUSÊNCIA DE AVISO DE MIRANDA (ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO) – ATO DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – ATO DEVIDAMENTE REALIZADO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SUSPENSÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA – MATÉRIA PREJUDICADA – ATO REDESIGNADO – TEMPO SUFICIENTE PARA ANÁLISE DA PROVA DOCUMENTAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Sobre o mandamento constitucional do direito ao silêncio, previsto no art. 5o, incisos LXIII, da CF, o STJ já decidiu que eventual prejuízo não se presume, mormente nos casos em que nem sequer houve o julgamento do mérito da ação penal ofertada (AgRg no HC 670351 / SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, 6a Turma, DJe 4.4.2022).
Verificando-se que a audiência de instrução e julgamento anteriormente aprazada foi redesignada, fica prejudicada a análise da matéria concernente à violação ao contraditório e ampla defesa, haja vista que, com o adiamento do ato e a juntada oportuna do laudo de constatação dos aparelhos apreendidos, o causídico terá tempo suficiente para examinar as provas documentais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014095-69.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MATHEUS CORREIA DE CAMPOS - CPF: 039.654.041-48 (ADVOGADO), LUIS FELIPE CAMPOS DE AMORIM LEITE - CPF: 025.391.321-70 (PACIENTE), JUIZA DA NONA VARA CRIMINAL DE CUIABA MT (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS CORREIA DE CAMPOS - CPF: 039.654.041-48 (IMPETRANTE), JUIZO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ ESPECIALIZADA EM DELITOS DE TÓXICOS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – AUSÊNCIA DE AVISO DE MIRANDA (ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO) – ATO DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – ATO DEVIDAMENTE REALIZADO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SUSPENSÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA – MATÉRIA PREJUDICADA – ATO REDESIGNADO – TEMPO SUFICIENTE PARA ANÁLISE DA PROVA DOCUMENTAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Sobre o mandamento constitucional do direito ao silêncio, previsto no art. 5o, incisos LXIII, da CF, o STJ já decidiu que eventual prejuízo não se presume, mormente nos casos em que nem sequer houve o julgamento do mérito da ação penal ofertada (AgRg no HC 670351 / SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, 6a Turma, DJe 4.4.2022).

Verificando-se que a audiência de instrução e julgamento anteriormente aprazada foi redesignada, fica prejudicada a análise da matéria concernente à violação ao contraditório e ampla defesa, haja vista que, com o adiamento do ato e a juntada oportuna do laudo de constatação dos aparelhos apreendidos, o causídico terá tempo suficiente para examinar as provas documentais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Luís Felipe Campos de Amorim Leite
, apontando como autoridade coatora a Juíza da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

O impetrante relata que, em 24 de março de 2022, o paciente foi submetido à medida cautelar de busca e apreensão domiciliar, com o objetivo de coletar elementos que apontassem a suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade.

Sustenta que a medida cautelar que resultou na busca e apreensão de entorpecentes e no celular do paciente é nula, pois apesar de constar na exordial acusatória que ele confessou, este não foi advertido do direito ao silêncio quando da realização do ato.

Salienta, por conseguinte, que a busca e apreensão ilegal deu origem a provas nulas, que influenciarão no momento da sentença, em especial, o laudo preliminar sobre o acréscimo das drogas, o qual deve ser desentranhado do processo.

Assevera que, ao receber a denúncia, a magistrada singular afastou treze teses de nulidades suscitadas pela defesa e, no mesmo ato, designou audiência de instrução e julgamento para a data de 28.7.2022, determinando que fosse oficiado à POLITEC para que referido órgão promova o encaminhamento, no prazo de 15 dias, dos laudos periciais dos aparelhos celulares dos investigados, o que até o presente momento não foi cumprido.

Registra que a
defesa “tem o direito de ir para uma audiência com tempo hábil para estudar o laudo pericial da POLITEC e submetê-lo a contraprova, proporcionando um melhor aproveitamento da audiência de instrução na produção de provas testemunhais e na busca da verdade real, assegurando assim o princípio da não surpresa
”.

Enaltece que o
periculum in mora
é inquestionável
“A uma, porque a busca e apreensão ilegal já ocorreu e foi realizado o seu desmembramento, o que ocasionou um incomensurável prejuízo à imagem e honra do paciente
”. A duas, porque
“os aparelhos eletrônicos e documentos apreendidos do Paciente já estão em poder das autoridades desde o dia 24/04/2022, mas até agora, passados mais de dois meses não fora juntado, muitos daqueles com senha fornecida, de modo que a extração dos dados e análise do conteúdo deveria ocorrer há muito tempo
”.

Destaca, em suma, que o exame do aludido material é prejudicial à realização da audiência de instrução e julgamento, de modo que o prosseguimento da ação penal, com a consequente realização do ato processual designado para o dia 28.7.2022, imporá ao paciente gravame irreparável, pois poderá ser sentenciado, sem que lhe seja assegurado os meios inerentes à ampla defesa e ao contraditório – Id. 135469172, p. 9.

Com essas considerações, requer liminarmente, a concessão da ordem de
habeas corpus
para o fim de
“SUSPENDER o curso da Ação Penal n. 1005672-91.2022.8.11.0042 até o julgamento do mérito do presente habeas corpus, em especial a realização da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 28/07/2022, às 13h00min”
.

No mérito, postula
“a concessão da ordem de habeas corpus para reconhecer o constrangimento ilegal atinente às violações esposadas, e, consequentemente, a rejeição da denúncia, com a expedição de alvará de soltura em benefício do paciente.

De forma subsidiária, requer que seja “
realizado o pertinente distinguishing do entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica nos julgados RHC 192798/SP; RE 1177984; AgRg no RHC 170843; e Rcl 33711/SP, consoante disposto no art. 315, § 2o VI, do CPP”
– Id. 135622156.

Acostou documentos – Id. 135622166 a 135622174.

A ação constitucional foi impetrada no plantão judiciário, porém a liminar deixou de ser apreciada por entender o Desembargador Plantonista que o caso não se enquadrava nas hipóteses excepcionais de urgência – Id. 135641173.

A liminar foi por mim indeferida – Id. 136294652.

A autoridade apontada como coatora prestou informações – Id.

136530666.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem – Id. 137915181.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da ação constitucional.

Neste
writ
, o impetrante alega, em síntese, nulidade por violação quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo – direito ao silêncio –.

A nulidade reclamada
não prospera
.

Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas, após a deflagração da Operação Doce Amargo, que apontou que o pretenso beneficiário seria um dos fornecedores de drogas de Thiago Massashi Sawamura, vulgo “
Japão”
, o qual responde à ação penal n. 1002601-81.2022.811.0042.

Consta que, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do paciente, foram encontrados no quarto do flagranteado 25 porções de substância análoga à cocaína, 1 cartela, de cor preta, contendo vários micropontos (LSD), 5 comprimidos de
ecstasy
, 7 ampolas de
THC
, sendo que 6 continham um líquido amarelado e 1 estava aparentemente vazia.

Em continuidade as buscas, foi encontrada na cozinha 1 balança de precisão, de cor branca, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), 1 celular da marca
Apple
e 1 celular da marca
Samsung
.

Ademais, em diligência à distribuidora de bebidas pertencente ao paciente, também foram apreendidos os seguintes itens: um pacotinho transparente, contendo 5 comprimidos de
ecstasy
, de cor amarela; 1 balança de precisão pequena; 1 cartela colorida contendo vários micropontos (LSD); 1 peça grande de substância análoga à cocaína, 5 porções grandes de substância análogas à cocaína; 1 celular da marca
Samsung
(com avarias); e a quantia de R$ 362,00 (trezentos e sessenta e dois reais) – Id. 135622167, p. 3.

Ab initio
, é de fundamental importância destacar que o ato de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar questionado pela defesa do paciente não se trata de interrogatório, pois este, como cediço, é privativo do Delegado de Polícia, mas de mera abordagem e inquirição informal para esclarecimento da eventual prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja investigação no caso concreto restou amparada em fundadas razões.

Como bem fundamentado pelo juízo
a quo
ao afastar a nulidade arguida:

“(...) a defesa não logrou êxito em provar que os policiais civis, que deram cumprimento aos mandados de busca e apreensão domiciliar e de prisão temporária, não advertiram o acusado quanto ao seu direito ao silêncio.

Não bastasse isso, as transcrições feitas em sua peça processual em relação aos depoimentos dos investigadores de polícia ELTON NOGUEIRA BARBOSA e ADÃO JOSÉ DOS SANTOS, apenas evidenciam que
o réu colaborou no sentido de informar que tinha em depósito/guardado mais entorpecentes em sua distribuidora.
Contudo, é importante destacar que, nessa situação, além de ter natureza permanente e se tratar de crime único,
o acusado já se encontrava em situação de flagrância, haja vista que em sua residência foi apreendida substância proscrita.

Dito isto, o fato do acusado ter informado para os policiais civis que tinha mais entorpecente em local diverso, não é tido em hipótese alguma que ele confessou extrajudicialmente a prática delitiva, ao contrário, tanto que, conforme, inclusive, pontuado pela defesa, ao ser interrogado pela d. Autoridade Policial, ele usou o seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Desta feita, sobre o tema de Aviso de Miranda, eis os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DO INTERROGATÓRIO TRAVESTIDO DE ENTREVISTA PELA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA – REJEIÇÃO – EVENTUAL CONFISSÃO QUE NÃO SERVIU DE FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –

2) MÉRITO – 2.1) ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – 2.2) APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPOSSIBILIDADE – ESPECIAL DIMINUTIVA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE - APELO DESROVIDO.

1.1 Se eventual “confissão” do apelante feita informalmente aos agentes policiais não foi utilizada como fundamento para a condenação, sem olvidar de que a própria Defesa em momento algum questionou das testemunhas milicianas se o conhecido Aviso de Miranda foi ou não dado ao réu na ocasião da sua abordagem, não há como presumir prejuízo e, por corolário, reconhecer a nulidade aventada (...) (N.U 1009042-73.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2022, Publicado no DJE 20/05/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – DECLARAÇÕES NÃO UTILIZADAS PARA CONDENAÇÃO – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA INSTALADAS PRÓXIMA AO LOCAL DOS FATOS – PROVAS INCONTESTES DO ENVOLVIMENTO DE JOÃO PEDRO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO AOS DEMAIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM MERA DEDUÇÃO OU CONJECTURA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A RICARDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – CABIMENTO – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021] (...)(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 20/03/2022).

Diante o exposto, REJEITO a ilegalidade apontada pela defesa (...)”
– Id. 89394755, autos principais.

Sobre o mandamento constitucional do direito ao silêncio, previsto no art. 5o, incisos LXIII, da CF, o STJ já decidiu que eventual prejuízo não se presume, mormente nos casos em que nem sequer houve o julgamento do mérito da ação penal ofertada (AgRg no HC 670351 / SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, 6a Turma, DJe 4.4.2022).

Partindo dessa premissa, conclui-se que a mera afirmação, sem embasamento, de que o ato tido por irregular deu origem a provas nulas que poderão influenciar na sentença, em especial, aquelas relativas à droga apreendida na distribuidora de propriedade do paciente, não merece acolhida, mesmo porque, ele já se encontrava em situação de flagrante de crime permanente.

Além disso, eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao
"Aviso de Miranda
" não se presume, sendo importante consignar que nem sequer ainda houve, na espécie, o julgamento de mérito da ação penal ofertada.

Assim, é imprescindível o devido deslinde da questão

na origem, não sendo possível perquirir a nulidade aqui apontada, ao menos ao que se tem dos autos.

Finalmente, em caso de denegação da ordem, o impetrante postulou a realização de
distinguishing
entre o caso ora analisado e o entendimento pacificado pelo STF:

Rcl 33711/SP; RHC 192798/SP; AgR no RHC 170843; e RE 1177984.

Sobre o tema, ressalto que
distinguishing
é a não aplicação de um precedente, mesmo vinculante, em razão do reconhecimento de que a situação analisada posteriormente não se insere nos parâmetros de incidência do entendimento anterior.

Os precedentes do STF citados pelo impetrante se referem a julgamentos em que o órgão colegiado partiu do pressuposto de que a confissão extrajudicial, travestida de entrevista, por si só, não pode embasar sentença condenatória.

Entretanto, no caso em análise, levando-se em consideração que ainda nem sequer ocorreu o início da instrução processual, é evidente a distinção da situação retratada com os precedentes invocados.

Por derradeiro, verificando-se que a audiência de instrução e julgamento anteriormente aprazada para 28.7.2022 foi redesignada para 30.8.2022, às 15h, fica prejudicada a análise da matéria concernente à violação ao contraditório e ampla defesa, haja vista que, com o adiamento do ato e a juntada oportuna do laudo de constatação dos aparelhos apreendidos, o causídico terá tempo suficiente para examinar as provas documentais.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a ordem vindicada, por entender que no caso vertente inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na presente ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022