Tribunal: TJMT
Processo: 0009987-75.2017.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO – 3. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu conteúdo alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.
3. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos em seu poder não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009987-75.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RICARDO PEREIRA SIQUEIRA - CPF: 027.950.481-08 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALESSANDRA OLIVEIRA DE LIRA - CPF: 054.513.011-58 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO
S
APELANTE
S
, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEI
ÇÃO
– 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE D
A
PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA –
REJEIÇÃO –

3
.

MÉRITO
:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
–
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – 4.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial
revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu
conteúdo
alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3
. Deve ser mantida a condenação do
s
apelante
s
pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos em seu poder não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

4
.
R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ricardo Pereira Siqueira

e
Alessandra Oliveira De Lira
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
009987-75.2017.8.11.0004
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças
-MT
, conden
ando-os

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena
individual
de
1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e

168
(
cento e sessenta e oito
)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
,
te
ndo, a pena privativa de liberdade
sido
substituída por duas restritivas de direitos.

O
s
apelante
s
, com base nas razões
recursais
que se encontram
no ID
125432153
,
p.
209/222
,

preliminarmente, postula
m

a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio
;
e.
subsidiariamente,
o
reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal.
E, no

mérito,
postula
m

a
absolvição
de ambos
, diante da insuficiência de provas que justifiquem a condenação;
e
, subsidiariamente
:

a desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado
no art
.
28 da Lei 11.343/06
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
125432153
,
p.
226/237
, o Ministério Público requer a rejeição da
s
preliminar
es
.

E
, no mérito, o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
28018181
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do
s
apelante
s
.

Os
apelante
s
busca
m
a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais
militares
fizeram busca e apreensão
na
residência sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
se sabe,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito
fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, os policiais
militares

Weverton Lacerda Cunha e Rafael Pereira Borges
d
a Rocha
afirmaram à autoridade
judicial
que
a residência do
s
apelante
s
estava sob investigação, em razão de informações de
que
o local era ponto de comercialização de drogas
, razão pela qual, durante monitoramento
,
foi
visto
o usuário
José Aguinaldo Silva Dias chegando ao local em uma bicicleta, entregando uma cédula de R$ 10,00 (dez reais) à Alessandra que, por sua vez, entrou em sua residência para buscar algo e, após, entregou o material
a
José Aguinaldo
, consubstanciado uma porção de cocaína, cuja
pessoa
informou
tê-la
adquirido da recorrente pelo valor acima
citado
.

Diante disso, os agentes públicos acima nominados entraram na moradia e efetuaram as buscas,
logrando
localiza
r
:
41
(
quarenta e uma
) porções
de
cocaína
,
totalizando
14,970g
,
de massa líquida da substância
e um
plástico filme
, consoante
se infere do
t
ermo de
e
xibição e
a
preensão
que está no
ID
125432153
,
p.
53.

É imperioso registrar
, ademais,
que, em juízo, as testemunhas
Weverton Lacerda Cunha e Rafael Pereira Borges da Rocha
ratificaram
as
declarações
que prestaram na fase administrativa,
demonstrando, assim, que as buscas no interior do
domicílio do
s
apelante
s
foram realizadas em clara situação de flagrância
, daí por que,
hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do
s
recorrente
s
.

Logo,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como
é sabido,
o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando,
assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No
que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE
DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO
ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
s
apelante
s
, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele
s
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência do
s
apelante
s
.

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
da
prova por quebra da cadeia de custódia suscitada
pelo
s

apelantes
.

Da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que nã
o tem qualquer consistência a preliminar
suscitada
visando
à
nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia
; bem como
sob a
a
lega
ção de
ser ilícita a prova da materialidade
delitiva

a
o argumento de que
o entorpecente apreendido não foi periciado no local do crime
.

Isso porque
o simples

fato de a droga ter sido apreendida por
p
oliciais
militares
e não por
integrante

da
perícia oficial, não é elemento suficiente apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia
,
tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalid
á-la
, haja vista que
o
s
apelante
s
não trouxe
ram

para estes
autos nenhum elemento
de convicção
capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso,
a
ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, isoladamente, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial.

Ademais, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, § 1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e
demonstração da
materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.

E ness
a a senda
,
o
Laudo
Pericial
n.
300.2.04.2017.007731-01
(ID

125432153
, p.
62/63
) atesta a apreensão de

14,970
g (
quatorze gramas, novecentos e setenta miligramas
) de material cuja presença de cocaína foi confirmada
, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06,
circunstância
,
essa
,
que evidencia a materialidade
do
ilícito
em
apuração
,
motivo pelo
qual
esses dados
são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido, ou
em outras palavras
,

a
disposiç
ão
contida

no
art. 158-A do Código de Processo Penal foi devidamente
atendida
, na espécie
.

Por outro lado
,
o
s
apelante
s
não
consegui
ram
comprovar a presença de
qualquer adulteração ou comprometimento das

conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível
, portanto, seu
pleito anulatório
, consoante se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça
, abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste
momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Ainda que assim não fosse, verifica-se que o delito em voga foi perpetrado em
03 de junho de 2017
, portanto anteriormente à entrada em vigor das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime (23.01.2020), de modo que, pelo princípio do
tempus
regit

actum
,
é
impossível falar
-se
em quebra de cadeia de custódia com fundamento em dispositivos legais não vigentes à época dos fatos.

D
iante
disso
,
esta
preliminar
deve, também, ser rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
vista

no ID
125432153
,
p.
7/9
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que,
no dia 03 de junho de 2017
, por volta das 20:00hs, na Rua Araguaia, no 16, Bairro São João, nesta cidade, os denunciados foram presos em flagrante pelos componentes da Polícia Militar, logo após terem efetuado a comercialização (
venda
) de
01 (uma) porção de cocaína
, bem como por
trazer com eles, guardarem e manterem em depósito

mais 42 (quarenta e duas) porções da referida substância
, que também seriam
destinadas à venda
(totalizando14,970g – quatorze gramas, novecentos e setenta miligramas de massa líquida da substância), conforme o
Laudo de Constatação Preliminar às fls. 41/42-IP,sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

Segundo apurado, a Polícia Militar, após informação da Agência Regional de Inteligência (ARI) de que a casa dos denunciados, situada no referido local, funcionava como ponto de venda de drogas, efetuou diligências pelas proximidades, quando visualizaram um usuário (José Aguinaldo Silva Dias) chegando ao local em uma bicicleta, o qual entregou uma cédula de R$ 10,00(dez reais) à denunciada ALESSANDRA, que, por sua vez, entrou em sua residência para buscar algo e, após, entregou o material a ele.

Diante disso, a guarnição da Força Tática foi solicitada, oportunidade em que o usuário foi abordado e, após a revista pessoal, foi localizada e apreendida com ele 01 (uma) porção de cocaína, cuja substância informou ter adquirido da denunciada pelo valor acima indicado.

Ante a situação de flagrância, os policiais militares dirigiram-se ao referido local e efetuaram a abordagem dos denunciados, momento em que foi apreendida 01 (uma) porção de cocaína em poder do denunciado RICARDO, escondida nas suas vestes, e a quantia de R$ 30,00(trinta reais) em notas fracionadas, que estava em poder da denunciada ALESSANDRA.

Em continuidade às buscas nas dependências do imóvel, foram localizadas, em um dos quartos da residência, mais
41 (quarenta e uma) porções de cocaína
, ocultadas em um
envólucro
plástico e escondidas na gaveta da cômoda, bem como 01 (um) rolo de papel filme (comumente utilizado para o embalo da droga) e o montante equivalente a R$ 200,55(duzentos reais e cinquenta e cinco centavos), distribuído em moedas e notas diversas, tudo característico e oriundo do tráfico (Termo de Apreensão à fl. 32-IPe Laudo de Exame Pericial de Caracterização de Objetos às fls. 44/46-IP). Efetuaram-se as prisões em flagrante. Os denunciados, ao serem interrogados, negaram a autoria delitiva (fls. 08/10 e14/16-IP).

[
...]
Destaques

no original

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (ID
125432153
,
p. 1
4
);
boletim de ocorrência (ID
125432153
,

p.

43/46
);
termo de apreensão
(ID
125432153
,
p.

53
)
;
Laudo Pericial n. 300.2.04.2017.007731-01 (ID 125432153, p. 62/63)
; bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal
.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
o
s
apelante
s
tenha
m
afirmado
nas razões recursais
que
Ricardo era o proprietário da droga, pois é
usuário de
entorpecentes,
e que
a
condenação

dele
e de Alessandra
pela prática do comércio malsão

foi lastreada unicamente
nas declarações dos policiais condutores do flagrante que
, isoladamente, não pode
m
ser considerad
os
como elemento de convicção suficiente para
embasar

um édito condenatório, a toda evidência, essa
tese não merece
acolhimento
.

Com efeito
,
deprende-se

destes
autos que o policial militar Weverton Lacerda Cunha, em juízo, declarou que estava de serviço quando a Agência Regional de Inteligência informou que a casa dos
apelantes
funcionava como ponto de venda de drogas.
Ciente
disso
foram

ao
local,
logrando
visualizar um usuário comprando drogas de Alessandra, razão pela qual o abordaram, revistaram
-no
e encontraram

uma porção de droga, tendo, ele, confirmado a aquisição do entorpecente com os
recorrentes
, motivo por que foi realizada revista pessoal nos suspeitos e na casa deles, tendo sido
encontrado com Alessandra uma certa quantia de dinheiro e com Ricardo, uma porção de pasta-base.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do policial militar Rafael Pereira Borges da Rocha que, inquirido sob o crivo do contraditório, afirmou que o
S
erviço de
I
nteligência entrou em contato com a guarnição, informando que
na
casa dos
apelantes
estava funcionado como ponto de venda de drogas, razão pela

qual, juntamente com o oficial de dia, foi até o local e
viram
um usuário adquirindo drogas na casa. O usuário foi detido e com ele encontrado a droga que havia recém adquirido. Afirmou, outrossim,
a referida testemunha,
que em revista na casa dos
recorrentes
, localizaram mais drogas, que estavam dividas em pequenas porções.

Igualmente foram as declarações dos policiais militares
Jaison

Yanco

Valin
Cunha e
Tainã
Silva Mendes, que afirmaram ter dado apoio na abordagem e participado da revista na casa dos
apelantes
,
na qual
foi encontrado um pacote com várias porções de pasta
-
base de cocaína e dinheiro trocado.

Observa-se
, portanto,
que os depoimentos dos policiais
militares
são firmes e harmônicos, no sentido de que
viram
um usuário comprando drogas na casa dos apelantes, fato es
s
e que aliado ao encontro de drogas no interior do imóvel comprova a prática
da

traficância
.

Por sua vez, a
testemunha José Aguinaldo Silva Dias, em juízo, declarou que foi abordado pelos policiais militares
,
mas que não comprou drogas dos
apelantes
, pois foi ao local apenas para devolver um dinheiro que havia emprestado de Ricardo. Contudo, suas declarações demonstram a existência de certa parcialidade em favor dos
recorrentes
, pois
os policiais inquiridos foram

categóricos em afirmar que após entregar o dinheiro,
ele
recebeu um objeto
de
Alessandra, assim
,
não há

dúvidas que na verdade José Agnaldo foi até a casa dos
insurgentes

comprar drogas e não pagar uma dívida.

Ao
contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente aquele
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

A fim de se evitar tautologia, eis a ponderada análise probatória operada pelo sentenciante acerca da prática do comércio malsão operado pelo
s
apelante
s
:

[...]
Conclui-se, portanto, pela existência de intenção direta de mercancia ilícita, pelas seguintes circunstâncias: a) apreensão de drogas em posse do réu Ricardo Pereira Siqueira e na residência dos réus; b) a qualidade da droga, 14,970g (quatorze gramas, novecentos e setenta miligramas de massa líquida) de cocaína; c) oitivas dos policiais militares que presenciaram a ré Alessandra Oliveira de Lira recebendo uma nota de R$10,00 e entregando algo a José Aguinaldo Silva Dias, que posteriormente foi abordado em posse de uma porção de drogas; d) A quantidade das porções já dividas, sendo 41(quarenta e uma) porções de cocaína, prontas para a venda; e) apreensão de rolo de papel filme utilizado para embalagem da droga (fl.32).
[
...
]

(ID
125432153
– p.
183
)

Além disso, sem embargo de o apelante

ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais militares, que culminou com a busca realizada na casa do
s

recorrentes
, onde
foi
localizada a
substância ilícita
, além de um usuário que informou, na seara administrativa, t
er acabado de adquirir drogas
de
Alessandra
,
não havendo, por isso,
qualquer dúvida de que
Ricardo
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário dele
s
,
pois
o apelante

alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
do casal
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de
drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Posto isso, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de apelação aviado por
Ricardo Pereira Siqueira e Alessandra Oliveira de Lira
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022