Tribunal: TJMT
Processo: 1012540-51.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração.
2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012540-51.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEBORA ROSA DUARTE - CPF: 848.706.481-72 (IMPETRANTE), ELIANE DOS SANTOS MARTINEZ PAEZANO - CPF: 007.276.071-03 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), LEANDRO FELIX DE BARROS - CPF: 003.230.781-09 (ADVOGADO), ALEXANDRE ALMEIDA DE ARRUDA - CPF: 051.061.551-18 (ADVOGADO), RENATO FURTUNATO JACOBS - CPF: 030.344.241-75 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 1o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -

ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1 -
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração.

2 -
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança, com pedido de liminar
, impetrado por
Debora Rosa Duarte
e
Eliane dos Santos Martinez Paezano,
contra ato supostamente ilegal praticado pelo Exmo.

Governador do Estado de Mato Grosso.

Sustentam as Impetrantes que, participaram de concurso público para o cargo de Professor de Pedagogia, realizado pelo Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 01/2017, de 03/07/2017 (doc. 2).

Esclarecem que, foram previstas 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o
Município de Poconé/MT
, contudo, passado algum tempo,
foram nomeados os candidatos classificados até a 53a
quinquagésima terceira
posição.

Todavia, dos nomeados, não tomaram posse:
o 46o

Benjamim Amaral dos Santos; - 50o Ines Rodrigues de Paula; - 51o Alciene Barbosa Carneiro; - 52o Claudineia dos Santos.

Diante desse contexto, afirmam que, foram
classificadas nas posições 55o (Eliane) e 57o (Débora)
e,
em virtude disso, sendo as próximas da lista de nomeação, surge o direito à nomeação.

Argumentam que, o direito líquido e certo consiste no direito subjetivo à nomeação, em razão da desistência de candidatos aprovados que não tomaram posse.

Nesse caso, defendem que,
a Administração demonstra, de maneira inequívoca, que necessita dos serviços.

Ressaltam que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário em relação àqueles candidatos classificados em melhor posição
, isso se deve ao fato de o candidato Ruarlex Kleber Barbosa estar classificado na 56a posição, e a Débora Rosa Duarte, impetrante, na 57o.

Reforçam, ademais, que, o Superior Tribunal de Justiça, também já se posicionou no sentido de que:
embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência
(STJ. 1a Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 - Info 567).

Garantem estarem presentes os requisitos para concessão da liminar, sendo a probabilidade do direito caracterizada no fato de
(i)
de terem sido aprovadas em concurso para o cargo de Professor de Pedagogia, com lotação no Município de Poconé/MT, e terem sido nomeados os aprovados mais bem classificados, sendo que quatro deles não tomaram posse;
(ii)

pelo fato de a Administração ter nomeado uma grande parte dos aprovados, o que demonstra a necessidade pelo cargo em questão e, consequentemente, da posse e exercício das Impetrantes; (iii) pela existência de precedentes do STJ e do TJMT que amparam a tese das Impetrantes.
Por sua vez,

o perigo da demora consiste
(i)
no não exercício do cargo e a consequente não percepção dos seus vencimentos, tão necessários em um cenário nacional de desemprego.

Por essas razões, as Impetrantes pugnam pela concessão da liminar, para que seja determinado à autoridade coatora que proceda as imediatas nomeações no cargo de Professor/ Pedagogia –Poconé/MT. No mérito, requerem a concessão da ordem.

A liminar foi indeferida, conforme se verifica do

ID n. 94863499.

Nas informações apresentadas, o Impetrado pugna pela denegação da segurança (ID n. 96902000).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 100612954
, pugna pela denegação da ordem, ante a ausência de direito líquido e certo a imediata nomeação.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 6 de dezembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar impetrado por
Debora Rosa Duarte
e
Eliane dos Santos Martinez Paezano,
contra ato supostamente ilegal praticado pelo Exmo.

Governador do Estado de Mato Grosso.

A liminar foi indeferida.

Segundo consta do
mandamus
, as Impetrantes participaram do concurso público – Edital no 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017,
destinado ao provimento de vagas e cadastro de reserva para os cargos de Professor – Educação Básica/Pedagogia que,
previu a existência de 38 (trinta e oito) vagas

para o município de Poconé/MT,
do qual restaram classificadas respectivamente em
55a e 57a posição
.

Constata-se ainda, que, foram convocados 38 (trinta e oito); contudo, posteriormente foram realizadas a convocação dos candidatos classificados até a 53a
quinquagésima terceira
posição, conforme se verifica do ID n. 94415499 – pág. 90.

O mencionado concurso público
teve o prazo de validade prorrogado, por mais 2 (dois) anos, a contar da data de
1 de fevereiro de 2020
, conforme publicação no Diário Oficial, em 23 de janeiro de 2020.

Alegando violação a direito líquido certo, visto que foi efetuado a nomeação de 53 (cinquenta e três) candidatos para o cargo pleiteado, o qual concorreram as Impetrantes, bem como restaram classificadas respectivamente na 55a e 57a colocação, além de quatro desistências de candidatos melhores classificados, para o cargo de Professor – Educação Básica/Pedagogia,
Debora Rosa Duarte
e
Eliane dos Santos Martinez Paezano
, impetraram o presente Mandado de Segurança, contra o Governador do Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

O seu argumento principal se cinge na existência de vagas após a realização do certame e da nomeação dos candidatos até a 53a posição, adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso, em razão da desistência de 4 (quatro) candidatos, ou seja, o
46o Benjamim Amaral dos Santos; - 50o Ines Rodrigues de Paula; - 51o Alciene Barbosa Carneiro; - 52o Claudineia dos Santos.

Afirma que, a Administração Pública, ao convocar os candidatos aprovados, comprovou a existência de vagas em seu quadro, portanto, devem ser preenchidas pelos candidatos aprovados, seguindo a ordem de classificação, o que não aconteceu até o momento.

Diante desse contexto, afirmam que exsurge para as Impetrantes o direito à nomeação.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.o 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu,
as Impetrantes sustentam que
o direito líquido e certo consiste no direito subjetivo à nomeação, em razão da desistência de candidatos aprovados que não tomaram posse, entretanto, não deve prosperar.

Isso porque, o surgimento de vagas para o cargo pleiteado, ante a ocorrência de
desistências tácitas
dos candidatos melhores classificados, ou seja, dos candidatos

na
46o Benjamim Amaral dos Santos; - 50o Ines Rodrigues de Paula; - 51o Alciene Barbosa Carneiro; - 52o Claudineia dos Santos
, não
lhe impulsionaria entre os candidatos convocados, uma vez que não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016). [Destaquei]

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais,
não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação das Impetrantes, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Desse modo,
como no caso dos autos, não restou demonstrada o surgimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que as Impetrantes foram classificada, além de
inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que as Impetrantes passaram a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2022