Tribunal: TJMT
Processo: 1014401-72.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA O DEFERIMENTO DE LIMINAR — CONSTATAÇÃO.
Não é admissível o deferimento de liminar com a finalidade de impedir a autuação do fisco, quando ausente prova pré-constituída do alegado justo receio de violação a direito líquido e certo consistente na cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014401-72.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 10.586.940/0001-68 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — COBRANÇA DO
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO JUSTO
RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA O DEFERIMENTO DE LIMINAR — CONSTATAÇÃO.

Não é admissível o deferimento de liminar com a finalidade
de impedir a autuação do fisco, quando ausente
prova pré-constituída do alegado justo receio de violação
a direito líquido e certo

consistente na cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
mandado de segurança impetrado por
Oncovit Distribuidora de Medicamentos Ltda.
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e

do

Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, deferiu a liminar.

Assegura que a agravada “
pretende ver reconhecida a inexigibilidade de ICMS para qualquer operação que envolva consumidor final localizado em outro Estado, indistintamente, fora de toda atuação fiscalizadora por parte da Fazenda Pública Estadual, o que é inconcebível, uma vez que o mandamus não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta
”.

Assevera que, “
para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é necessária a realização do depósito do montante integral
”, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional,
bem como do verbete no 112 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Afiança que, na ação direta de
inconstitucionalidade

no 5469,
o Supremo Tribunal Federal modulou “
os efeitos a partir de janeiro de 2022, significa dizer que a legislação estadual está ‘convalidada’ até dezembro de 2021
”. Assim, “
o Fisco Estadual continuará exigindo
” o
diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, porquanto “
a declaração de inconstitucionalidade não gera efeitos até 12/2021
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 101144956).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 103226955), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Em que pese a modulação, a Suprema Corte ressalvou as ações judiciais em curso, o que atinge direta e imediatamente o caso em análise. Aliado a isso, registro, por relevante, que a prudência impõe que o julgamento deste mandado de segurança aguarde o trânsito em julgado no STF, considerando que foram opostos embargos de declaração em relação ao acórdão do julgamento; é possível, portanto, que eventual acolhimento desse recurso altere o panorama jurídico ora estabelecido.

Considerando as razões anteriormente lançadas, entendo pertinente deferir a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, pois diante da decisão proferida pelo STF se faz presente a relevância dos fundamentos. O perigo da demora também se encontra presente, em especial diante da continuidade da cobrança do tributo e dificuldade para repetição do indébito.

Posto isso, defiro a liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS Difal.

II – Notifique-se a autoridade coatora e dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

III – Aguarde, na secretaria, a conclusão definitiva do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469. Caso seja formulado novo pedido encaminhe o feito concluso.

IV – Int.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito (Processo Judicial Eletrônico no 1005949-47.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 58949461).

Nada obstante a impetração do mandado de segurança, em caráter preventivo, ao argumento de que, inconstitucional é a cobrança do diferencial de alíquota por
inexistir lei complementar nacional a regulamentar a matéria
, não restou comprovada a iminência de sofrer violação de direito líquido e certo,
consistente na exigência de recolhimento
do diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final

não

contribuinte do tributo
.

De fato,
o mandado de segurança foi instruído tão somente com:
i
) instrumento de mandato e comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa (Primeira Instância, Id.
51701055 – fls. 2/3
)
;
ii
) atos societários (Primeira Instância, Id.
51701055 – fls. 4/12
);
iii
)
documentos denominados de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE
(Primeira Instância, Id.
51701056
);
iv
) parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN no 1226/2015 (Primeira Instância, Id.
49852576
);
v
) decisão no recurso em mandado de segurança no 62935/MA prolatada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Primeira Instância, Id.
49852579
); e
vi
) decisões liminares proferidas por Juízos de outros Estados (Primeira Instância, Id’s. 49852582, 49852585, 49852589, 49853242 e 49853245).

Assim, a alegação de fato genérico e os documentos retrocitados não se prestam a comprovar a existência de
justo receio de violação a direito líquido e certo

consistente na cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final
não
contribuinte do tributo,
uma vez que os documentos denominados de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE (Primeira Instância, Id. 51701056)
estão desacompanhados das respectivas notas fiscais, de modo que não há como analisar se se trata de consumidor final contribuinte do tributo ou não.

Também,
inexiste prova de que o agravante tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário na conta corrente fiscal da agravada, assim como não há indicação da existência de qualquer autuação do fisco que decorreria da
cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda a consumidor final

não

contribuinte do tributo.

É certo que, “
O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros. Precedentes: AgRg no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2012, e REsp 1.064.434/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011
” (STJ, Segunda Turma, REsp 1594374/GO, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de maio de 2017).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
17 de agosto de 2021
).

Em conclusão, não vislumbro a existência de direito líquido e certo a ser amparado, que pudesse autorizar o deferimento de liminar.

Por fim,
é de anotar que, após a impetração do
mandamus
, a questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.

O acordão está assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021). [sem negrito no original].

Em decorrência,
restou publicada a Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamenta
a
cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a liminar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022