Tribunal: TJMT
Processo: 1005828-74.2021.8.11.0055
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1005828-74.2021.8.11.0055
APELANTE: RHENAN COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO E ROUBO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO CONSUMADO PARA TENTADO – VIABILIDADE – CONSUMAÇÃO DO DELITO NÃO EVIDENCIADA - 2. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA A TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS QUASE TODO PERCORRIDO – 3. ANSIADA POSITIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE POR BIS IN IDEM – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NÃO PODEM FIGURAR PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E OS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PENA-BASE READEQUADA – 4. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No. 41 DO TJMT - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não tendo o agente concluído a subtração da res, não resta consumado o delito de roubo, pois este exige a posse da res furtiva, sendo necessária a sua retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por breve lapso temporal, o que não se evidencia no caso ora tratado.
O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no iter criminis percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito.
Nesse sentido foi editado o Enunciado no. 46 do TJMT: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”
As circunstâncias judiciais que guardam intimidade com a realidade dos autos, devem prontamente figurar negativamente ao réu e consequentemente exasperar sua penas-base.
A utilização de condenação transitada em julgado para negativar a culpabilidade e os antecedentes criminais, resulta em bis in idem, devendo uma das circunstâncias judiciais, ser positivada em favor do réu.
A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005828-74.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Grave, Furto, Roubo]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RHENAN COSTA - CPF: 061.001.511-70 (APELANTE), LEONARDO LEITE FIALHO - CPF: 415.542.051-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ARNALDO DE ALMEIDA CARDOSO - CPF: 742.678.339-15 (TERCEIRO INTERESSADO), EMANOEL RIBEIRO (VÍTIMA), SOFIA BARBOZA TOCANTINS - CPF: 062.477.791-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO E ROUBO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO CONSUMADO PARA TENTADO – VIABILIDADE – CONSUMAÇÃO DO DELITO NÃO EVIDENCIADA - 2. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA A TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS QUASE TODO PERCORRIDO – 3. ANSIADA POSITIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE POR BIS IN IDEM – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NÃO PODEM FIGURAR PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E OS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PENA-BASE READEQUADA – 4. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No. 41 DO TJMT - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não tendo o agente concluído a subtração da res, não resta consumado o delito de roubo, pois este exige a posse da res furtiva, sendo necessária a sua retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por breve lapso temporal, o que não se evidencia no caso ora tratado.

O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no
iter criminis
percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito.

Nesse sentido foi editado o Enunciado no. 46 do TJMT: “
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

As circunstâncias judiciais que guardam intimidade com a realidade dos autos, devem prontamente figurar negativamente ao réu e consequentemente exasperar sua penas-base.

A utilização de condenação transitada em julgado para negativar a culpabilidade e os antecedentes criminais, resulta em bis in idem, devendo uma das circunstâncias judiciais, ser positivada em favor do réu.

A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
RHENAN COSTA
, irresignado com a respectiva condenação nos crimes de furto e roubo em concurso material, à pena de 08 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 36 dias-multa.

O recorrente pretende em suas razões recursais,
1- a desclassificação
do roubo consumado (fato 2) para o delito tentado e consequente fixação da fração do quantum no patamar máximo;
2- alternativamente
a modificação da pena-base, afirmando que a culpabilidade foi indevidamente negativada; 3- a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento de todos os recursos defensivos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da douta Procuradora, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, é pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos quanto ao fato 02, que no dia 17/06/2021, por volta das 12h, na cidade de Tangará da Serra, o acusado Rhenan tentou subtrair para si, mediante violência e grave ameaça, 01 bolsa da vítima Sofia Barbosa Tocantins.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO CONSUMADO, PARA O TENTADO.

No presente pleito de apelação, a questão principal a ser discutida, orbita sobre a desclassificação para a modalidade tentada, ponto este reclamado pelo turno defensivo.

No que importe ao pleito de inexistência do crime de roubo consumado, mas sim de tentado, entendo, após detida análise dos autos, que tal argumentação não procede.

Conforme observo, os elementos contidos nos autos são claros em apresentar o apelante como responsável e realizador pelo evento criminoso de roubo.

A vítima Sofia Barbosa Tocantins, ao ser ouvida perante a autoridade policial, afirmou que o réu se aproximou e puxou sua bolsa com força, momento em que a vítima revidou e tentou bater no acusado com um capacete, momento em que recebeu um soco no rosto, fraturando seu nariz, tendo a alça da bolsa arrebentado e a bolsa caído no chão, momento em que o réu montou na motocicleta e se evadiu do local.

Em juízo, a vítima ratificou sua versão apresentada perante a autoridade policial.

A testemunha Arnaldo de Almeida Cardoso, afirmou que após tomar conhecimento do crime de roubo, realizou diligências nas imediações do local do fato, vindo a localizar o réu que tentou fugir, mas ao final foi preso. Relatou ainda que a vítima lhe relatou que o réu anunciou o assalto e ao puxar a bolsa da vítima, esta revidou batendo no acusado com um capacete, momento em que a vítima recebeu um soco no nariz, caindo a bolsa no chão e diante do evento, o réu subiu na motocicleta e evadiu-se do local sem a bolsa.

O réu/apelante ao ser interrogado, afirmou que tentou assaltar a vítima, porém ao puxar a bolsa, a alça da bolsa rompeu e esta caiu no chão, tendo a vítima o acertado com um capacete, e diante da situação, desistiu de prosseguir com a ação criminosa e fugiu do local sem levar a bolsa.

Diante de todo o apanhado dos autos, tenho como demonstrada a autoria delitiva do recorrente, porém a conclusão é que o delito de roubo não se consumou, visto que o réu não obteve ainda que brevemente a posse da res, diante da resistência da vítima, não vindo a ação delitiva a se consumar por evento adverso a sua vontade, qual seja, a resistência da vítima e o fato da alça da bolsa ter se rompido e esta ter caído no chão.

Assim, não estamos diante de uma ação criminosa de roubo consumado, mas sim de roubo tentado.

Diante desse quadro, entendo que a pratica o crime de roubo não se consumou, visto que ao agredir a vítima e tentar diminuir sua resistência, não houve a retenção e posse da res furtiva por parte do apelante, ainda que breve.

É comumente sabido que as Cortes Superiores (STJ e STF), ao apreciarem a questão da posse pacifica na configuração do delito de roubo, passaram a adotar a teoria
apprehensio
(
amotio
), pela qual, considera-se consumado o crime de roubo, assim que o agente delituoso tem a posse da res, ainda que não seja pacificamente, não sendo exigido que o objeto roubado, saia da esfera de vigilância da vítima, ou permaneça por demasiado tempo em poder do agente criminoso.

Nesse sentido:

“(...) ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. POSSE TRANQUILA DO BEM. DESNECESSIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO LOGO APÓS A PRÁTICA CRIMINOSA. CONSUMAÇÃO DO CRIME. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O crime de roubo consuma-se quando o agente, após subtrair coisa alheia móvel, mediante o emprego de violência, passa a ter a posse da res furtiva fora da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo, todavia, a posse tranquila do bem.
Destarte, a prisão do agente logo após a subtração da res furtiva não configura tentativa de furto, porquanto o crime já foi consumado. Precedentes: HC 91.154, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 19.12.08; HC 89.488, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 13.06.08; HC 85.262, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso,DJ de 1o.07.05. (...)”. (STF, RHC 119611
)

Ainda, oportuno mencionar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1499050, aprovou a Súmula no. 582, definindo que o crime de roubo consuma-se mesmo quando a posse do objeto roubado for mantido por pouco tempo junto ao agente delitivo.

“Súmula no. 582 – Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição mediante ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Assim, diante do caso ora tratado não se enquadrar no quadro proposto pelos tribunais superiores, cabe falar, nesse caso, em desclassificação para o delito de roubo na modalidade tentada, visto que sequer houve a posse da res pelo réu, ainda que por breve momento, pacífica ou não pacífica. vez que ao puxar a bolsa, essa caiu no chão em razão da sua alça ter se rompido, tendo o apelante/acusado, desistido de prosseguir no intento criminoso diante do fato que fugiu ao seu controle.

Dessa forma, viável a pretendida desclassificação de crime consumado, para a figura tentada.

Exposto o presente quadro, atenho-me a avaliação do artigo 14, inciso II, adequado ao caso concreto e o parágrafo único, que dispõe de balizas a determinar o
quantum
de diminuição poderá ser aplicado pelo magistrado julgador, ao delito tentado, ditames estes previstos no diploma legal supracitado.

Assim assevera a lei:

“Art. 14 – Diz-se o crime:

II – tentado, quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”

Assim, tenho por oportuno abordar, ainda que de forma sucinta, os institutos do
iter criminis
e da tentativa.

O
iter criminis
consiste no caminho percorrido desde a concepção até o exaurimento do delito. Segundo entendimento de ZAFFARONI, seria:

“o delito se inicia, cronologicamente, com uma idéia na mente do autor, que através de um processo que abrange a concepção (idéia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento chega a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita no tipo” (ZAFFARONI, Eugênio Rául, et al. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo. Ed. RT, p. 698.)

Acerca da tentativa, esta não constitui crime autônomo, se caracterizando pela realização incompleta da figura típica.

Já sob a ótica de José Frederico Marques, a tentativa é:

“é a execução iniciada de um crime, que não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, Campinas, Ed. Bookseller, p. 367.)

No caso
in
comento a modalidade tentada, quando exposta ao núcleo gerador do artigo 157, do Código Penal, consistiu-se em figura atípica não punível. Entretanto, quando elaborada e cominada com o artigo 14, inciso II, do mesmo código, torna-se estrutura de eficácia extensiva, que amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente não realiza de forma completa, punindo-se a tentativa.

Pela tentativa consistir na não obtenção do resultado almejado pelo agente, sua punição encontra patamar menor do que o do delito efetivamente consumado.

Nesse sentido, lecionam DAMÁSIO DE JESUS e ZAFFARONI:

“reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, Vol. 1, 21a ed., Ed. Saraiva. p. 333.)

“...a teoria mais aceitável no direito nacional é a objetiva, mas o fundamento não é puramente objetivo: a conduta antijurídica dolosa possui dois aspectos (objetivo e subjetivo), e, embora o aspecto subjetivo se apresente completo na tentativa, o aspecto objetivo, incompleto, importa numa ofensa menor ao bem jurídico, e, por conseguinte, um menor conteúdo do injusto do crime” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit., p. 702.)

Nesse foco, surge a questão sempre combatida pela parte irresignada com a sentença prolatada. Qual o percentual justo e necessário a ser aplicado pelo juiz na dosimetria da pena aplicada ao condenado? Como aferir esse percentual?

No sentido de auxiliar o judicante deve lançar mão do instituto do
iter criminis
, a fim de avaliar qual foi o percentual do caminho percorrido pelo condenado até o desfecho final do delito, que importou por circunstâncias alheias à vontade do agente, na sua não consumação.

Com o intuito de melhor avaliar como aferir esse percurso, disponho de interessante e insofismável entendimento cultivado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, conforme:

"Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2o, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade.
4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada.
6. Ordem denegada." (HC 118203, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 11-11-2013 PUBLIC 12-11-2013). (destaquei)

“(...).

2. Segundo orientação deste Superior Tribunal, o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito.

(...)” (HC 168.299/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 21/03/2012). (destaquei)

Ademais, tal assunto já foi tema do Enunciado Orientativo n.o 46 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Conforme observo dos autos, o
iter criminis
foi quase todo percorrido pelo apelante, quando da realização da atividade delitiva, aproximando-se da consumação, visto que somente não finalizou o crime de roubo, por motivos alheios a sua vontade.

Conforme consta dos autos, o recorrente/réu o
se aproximou da vítima, anunciou o assalto, puxou a bolsa, agrediu fisicamente a vítima, vindo a lesionar seu nariz e só não concluiu a ação criminosa porque a alça da bolsa se rompeu e a res caiu no chão, fazendo com que o acusado desistisse de prosseguir com o intento criminoso
.

Ou seja, todos os atos que competiam ao condenado, foram realizados, sendo o resultado, detalhe final, porém não decisivo para caracterizar sua intenção, também punível pela lei.

Desta feita, tenho que o patamar de 1/3 (um terço) se mostra correto e guarda razoabilidade com a realidade dos autos.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES [ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL] – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ALMEJADA A ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À TENTATIVA DELITIVA PARA O GRAU MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) OU, PELO MENOS, 1/2 (METADE) – INVIABILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO ATÉ A IMINÊNCIA DA CONSUMAÇÃO – VÍTIMA ATINGIDA COM UM DISPARO NA REGIÃO DA NUCA – MANUTENÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO), ANTE A PROXIMIDADE COM A CONSUMAÇÃO DO CRIME – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1.
No crime de tentativa de homicídio simples, impõe-se a mantença da redução da pena na fração mínima de 1/3 (um terço) quando o delito esteve muito próximo de sua consumação
, visto que o acusado perpetrou todos os atos executórios ao efetuar três disparos de arma de fogo contra a vítima, sendo que um deles atingiu-a na região da nuca, só não sendo a causa eficiente da sua morte porque o ofendido foi prontamente socorrido por terceiros que presenciaram o crime. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 46 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício.

2. Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais prequestionados em razões recursais. (Ap 31405/2018, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 17/07/2018)”. (destaquei)

Dessa forma, não há como acolher a pretensão defensiva de fixação da fração da tentativa no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sendo estabelecida a fração mínima de 1/3 (um terço).

DA POSITIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE.

Pretende ainda o recorrente a positivação da circunstância judicial da culpabilidade, afirmando que o magistrado incorreu em bis in idem ao utilizar uma condenação transitada em julgado para negativar a culpabilidade e também nos antecedentes criminais.

Analisando os autos, constato que o turno defensivo possui razão em seus reclames.

Observo que o magistrado de origem ao negativar a culpabilidade e os antecedentes criminais, explicitou que:

“(...) A culpabilidade do acusado, ou seja, a intensidade de seu dolo foi acentuada, notadamente em razão de que praticou o delito em questão enquanto cumpria reprimenda unificada no executivo de pena, tombado sob o n o 0000925-18.2018.811.0055, em trâmite no Juízo da 1a Vara Criminal desta Comarca, razão pela qual, entend que tal fato deve negativar a presente circunstância.

(...) Seus antecedentes não são bons, visto que, analisando os registros criminais extraidos do SIAP/MT, constata-se que o réu possui quatro (04) condenações definitivas, sendo que embora todas elas configurem a reincidência, três (03) delas serão utilizadas para negativar a presente circunstância como maus antecedentes e a outra, será sopesada na fase dosimétrica seguintes, aos quais passo a individualizar.” (sic)

Assim, observo claramente o bis in idem do judicante ao reconhecer que o réu possui quatro condenações transitadas em julgado (antecedentes criminais (id. 106753565)) e que utilizará três delas para negativar os antecedentes criminais e uma delas para reconhecer a agravante da reincidência.

Desse modo, ao utilizar uma das condenações, como elemento justificador da intensidade da culpabilidade e consequentemente negativar a referida circunstância em desfavor do réu/apelante, incorreu o magistrado em bis in idem.

Desse modo, tenho como imperativa a positivação da circunstância da culpabilidade em favor do réu.

DA COMPENSÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

Quanto a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, observa-se que razão não assiste ao apelante, vejamos.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que quando se tratar de agente multirreincidente, a agravante deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, conforme:

“(...) 4. Recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstacularia sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 5. No caso, conquanto a reincidência específica não obste a requerida compensação, o Tribunal de origem constatou haver multirreincidência a ser valorada na segunda fase da dosimetria, conclusão essa que não pode ser infirmada diante da deficiência da instrução dos autos, pois o impetrante olvidou-se de acostar cópia dos antecedentes do ora paciente. Nesse contexto, deve prevalecer a constatada multirreincidência sobre a confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido.” (HC 428.660/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Neste mesmo sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E A CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – PRECEDENTE DO STJ NESTE SENTIDO (AGRG NO HC 610.287/MS, REL. MINISTRO FELIX FISCHER, QUINTA TURMA) – QUALIFICADORA MANTIDA – PEDIDO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – MAUS ANTECEDENTES VALORADOS ADEQUADAMENTE – CONDUTA SOCIAL – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO –– REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – UTILIZAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – READEQUAÇÃO OPERADA – PENA ALTERADA – SEGUNDA FASE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – RÉU MULTIRREINCIDENTE – COMPENSAÇÃO PARCIAL – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INCABÍVEL – REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2o, ALÍNEA “B” E §3o, DO CP – REDUÇÃO DO DIA MULTA – MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DO ACUSADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Uma vez comprovado o rompimento de obstáculo através da confissão do réu em ambas as fases processuais, e as declarações da vítima, não há que se falar em exclusão da qualificadora ou desclassificação do delito de furto qualificado para a modalidade simples.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base, conduz a uma adequação da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Sendo o réu multirreincidente é incabível a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, conforme jurisprudências consolidadas e o Enunciado Orientativo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no 41 que estabelece “A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

Outrossim, a utilização de 1/6 [um sexto], para agravar a pena em relação a reincidência mostra-se harmônico, pois a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sendo cabível ao magistrado a quo de forma fundamentada, estabelecer a fração adequada ao caso.

O regime inicial de cumprimento da reprimenda foi fixado de acordo com o art. 33, §2o, alínea “b”, e §3o do Código Penal e não se apresenta inadequado.

O valor da pena de multa deve ser aplicado de forma proporcional as condições econômicas do réu, bem como estar devidamente fundamentado.” (N.U 0004193-40.2012.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

“APELAÇÕES CRIMINAIS – LESÃO CORPORAL – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA E POR LAUDO CONCLUSIVO DE LESÕES CORPORAIS – DOLO DE LESIONAR CONFIGURADO – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – MINISTÉRIO PÚBLICO – INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – PROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE – RECURSOS CONHECIDOS, APELO DA DEFESA DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a materialidade e autoria do crime de lesão corporal, especialmente diante da confissão do réu, amparada pelo depoimento da vítima e pelo exame que atesta os ferimentos noticiados pela ofendida, descabe falar em absolvição por falta de provas.

Caracterizado o dolo de lesionar, inviável a absolvição pela tese da atipicidade da conduta.

De acordo com entendimento jurisprudencial, a existência de mais de uma condenação configuradora da multirreincidência autoriza a compensação parcial com a atenuante da confissão espontânea.” (N.U 0000591-63.2016.8.11.0019, , PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 20/02/2019).

Tenho me filiado a esse entendimento:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS EM COERÊNCIA COM OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNTADOS AOS AUTOS E CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – 2. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - RÉU MULTIRREINCIDENTE - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 41/TJMT - 3. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO - 4. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO PODE FUNCIONAR NEGATIVAMENTE EM DESFAVOR DO RÉU - RECURSOS DESPROVIDOS.

Não se sustenta o pedido de absolvição quando as provas contidas nos autos demonstram a veracidade e credibilidade da palavra da vítima, que se manifesta de forma convicta e harmônica sobre os fatos, ainda mais quando aliada ao laudo e a própria confissão do recorrente realizado em audiência de instrução e julgamento.

Sendo o réu multirreincidente específico, impossível a compensação da agravante com atenuante da confissão espontânea conforme estabelece o Enunciado 41 TJMT - "A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal".

A partir da adoção da teoria subjetiva, dispensa-se a apreensão e realização de exame pericial na arma para fins de aferir sua potencialidade lesiva, bastando, para o reconhecimento da causa de aumento, seu emprego efetivo, aliado ao poder intimidatório que esta desperta nas vítimas, infundindo-lhes maior temor e reduzindo sua possibilidade de reação.

Ao indicar que utilizará os elementos componentes das circunstâncias do crime, como emprego de arma de fogo, divisão de tarefas entre os agentes criminosos e evento delitivo desenvolvido no período noturno, na terceira fase, não pode o magistrado reutilizar tais elementos na primeira fase de dosimetria, sob pena de incorre em bis in idem.

Esta Corte de Justiça, alinhada ao entendimento pacificado no STJ, entende que o comportamento neutro da vítima em relação ao crime não constitui fundamento idôneo à exasperação da pena-base. (N.U 0001827-68.2016.8.11.0013, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019).

In casu
, o recorrente, entende que ao serem usadas três condenações na primeira fase de dosimetria para negativar os antecedentes criminais, na segunda fase de dosimetria, outra condenação que venha a ser utilizada como agravante da reincidência, é solitária e não alcança o fim necessário para sustentar o réu como multirreincidente, devendo a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, ser integral.

Ocorre que não se ignora que a lei não impede que em caso da multirreincidência, o réu seja agraciado com o benefício da compensação entre ambas, apenas impede que essa compensação seja integral.

Não se pode ignorar que havendo quatro condenações transitadas em julgado em desfavor do réu, o magistrado ao utilizar três delas para negativar os antecedentes criminais, a condenação transitada em julgado restante, funciona como agravante da reincidência, ainda ostentando o réu, a condição de multirreincidente.

Equivoca-se o turno defensivo ao entender que por serem utilizadas três das condenações na primeira fase de dosimetria, a condição da multirreincidência desapareça.

No caso, o condenado continua mantendo a condição de multirreincidente, sendo alcançado fatalmente pelo enunciado no. 41 do TJMT que assim previne:

"A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

Desta forma, não deve-se falar em compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

DA DOSIMETRIA DAS PENAS.

Diante da positivação da circunstância judicial da culpabilidade e do reconhecimento da tentativa no crime de roubo, tenho por necessária a modificação dos crimes de furto e de roubo.

Quanto ao crime de furto, o magistrado fixou a pena-base em 01 ano e 04 meses de reclusão. Diante da positivação da culpabilidade, readequo a pena-base para 01 ano e 02 meses de reclusão.

Na segunda fase mantenho o aumento de 1/9, e diante da ausência de causas especiais de aumento e diminuição da pena na terceira fase, torno definitiva a pena de 01 ano, 03 meses e 06 dias de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa.

Quanto ao crime de roubo, ao negativar as circunstâncias do crime da culpabilidade, antecedentes e consequências, o magistrado aumentou a pena-base em 02 anos, 04 meses e 06 dias, fixando a pena-base em 06 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão.

Diante da positivação da culpabilidade, readequo a pena inicial, estabelecendo a reprimenda de 05 anos e 04 meses de reclusão, corrigindo inclusive o percentual inicialmente fixado pelo magistrado, que ao aumentar a pena-base em 02 anos, 04 meses e 06 dias, se afastou da fração de 1/6 alegada por ele como a escolhida para exasperar cada circunstância judicial.

Na segunda fase, mantenho o aumento de 1/9 da reincidência, fixando a pena intermediária em 05 anos e 11 meses de reclusão.

Diante da tentativa e da fração de 1/3 para a diminuição da pena, fixo a pena de 03 anos, 11 meses e 09 dias de reclusão.

Na terceira fase, diante da ausência de causas especiais de aumento e diminuição da pena, torno definitiva a pena de 03 anos, 11 meses e 09 dias de reclusão e 09 dias-multa.

Mantenho a aplicação do concurso material entre os crimes, fixando a pena final em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 24 dias-multa, em regime inicial fechado, visto que a ainda que a pena final seja inferior a 08 anos de reclusão, o réu é reincidente.

Pelo exposto, em
parcial consonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo,
para desclassificar o crime de roubo consumado, para roubo tentado e positivar a circunstância judicial da culpabilidade
, tornando definitiva
a pena de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 24 dias-multa, em regime inicial fechad
o, mantendo a sentença condenatória de origem, incólume em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022