Tribunal: TJMT
Processo: 1017479-24.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DENOMINADAS FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABILITAÇÃO (FETHAB) E FUNDO DE APOIO À CULTURA DA SOJA (FACS) — SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO — ICMS — COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DESTAQUE NAS NOTAS FISCAIS — NÃO OCORRÊNCIA - ISENÇÃO DO ICMS — MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO — CONDICIONAMENTO AO CUMPRIMENTO DE DEVER INSTRUMENTAL DE CREDENCIAMENTO EM REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO (CREDESP) — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1262/17 — LEGALIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.
1. Não há ilegalidade na cobrança das contribuições denominadas Fundo Estadual de Transporte e Habilitação (FETHAB) e Fundo de Apoio à Cultura da Soja (FACS) do substituto tributário, uma vez que não há comprovação nos autos do descumprimento de dever instrumental pelo substituído, consistente no destaque do ICMS nas notas fiscais objeto de impugnação, tampouco comprovação da má-fé dos produtores rurais, no caso.
2. Não comprovado o cumprimento das disposições legais exigidas, não é possível reconhecer o direito à isenção, tampouco declarar a nulidade da cobrança fiscal.
3. Operações já realizadas por contribuintes que não cumprirem com os deveres instrumentais, a princípio autuadas por serem consideradas como de circulação interna, sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto, podem requerer a restituição após a efetiva comprovação da realização da exportação, consoante artigo 10, § 2o, III, do Decreto Estadual no 1.262/2017.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017479-24.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[AFG BRASIL S/A - CNPJ: 03.209.087/0001-08 (APELANTE), JOAO LUIZ DO ESPIRITO SANTO BRANDOLINI - CPF: 817.124.991-49 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), AFG BRASIL S/A - CNPJ: 03.209.087/0003-61 (APELANTE), AFG BRASIL S/A - CNPJ: 03.209.087/0004-42 (APELANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VINICIUS MENDES E SILVA - CPF: 221.733.028-41 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DENOMINADAS FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABILITAÇÃO (FETHAB) E FUNDO DE APOIO À CULTURA DA SOJA (FACS) — SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO — ICMS — COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DESTAQUE NAS NOTAS FISCAIS — NÃO OCORRÊNCIA - ISENÇÃO DO ICMS — MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO — CONDICIONAMENTO AO CUMPRIMENTO DE DEVER INSTRUMENTAL DE CREDENCIAMENTO EM REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO (CREDESP) — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1262/17 — LEGALIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

1.

Não há ilegalidade na cobrança das contribuições denominadas Fundo Estadual de Transporte e Habilitação (FETHAB) e Fundo de Apoio à Cultura da Soja (FACS) do substituto tributário, uma vez que não há comprovação nos autos do descumprimento de dever instrumental pelo substituído, consistente no destaque do ICMS nas notas fiscais objeto de impugnação, tampouco comprovação da má-fé dos produtores rurais, no caso.

2. Não comprovado o cumprimento das disposições legais exigidas, não é possível reconhecer o direito à isenção, tampouco declarar a nulidade da cobrança fiscal.

3. Operações já realizadas por contribuintes que não cumprirem com os deveres instrumentais, a princípio autuadas por serem consideradas como de circulação interna, sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto, podem requerer a restituição após a efetiva comprovação da realização da exportação, consoante artigo 10, § 2o, III, do Decreto Estadual no 1.262/2017.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
AFG BRASIL S/A
, matriz e filiais, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em
Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico-tributária c/c Pedidos Condenatórios Constitutivos de Direitos c/c Tutela de Urgência
, ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos da exordial e, consequentemente, a regularidade das notificações de lançamento n. 109229/693/11/2016, 109230/693/11/2016 e 109231/693/11/2016 (art. 487, I, CPC).

Em suas razões recursais (Id. 56457635), discorre que a pretensão é “
declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre às partes, em relação à lei Estadual 7263/2000, que fixou a obrigação de recolher o FETHAB pelo substituto tributário, quando houver comprado grãos (soja) de produtor rural que optou pelo diferimento
”.

Assevera que, na atuação de substituto tributário, “
não poderia ser responsabilizada pelo descumprimento das normas de regência pelos produtores rurais/remetentes, por inobservância das obrigações acessórias, mormente a obrigação de informar no documento que acobertar que as referidas ‘contribuições’ serão recolhidas pelo adquirente da mercadoria, na condição de substituto tributário (art. 14, Decreto 1261/2000), além de destacar os valores cobrados
”.

Verbera que, “
em suma, entende o julgador que a ‘contribuição’ não é compulsória ao substituto tributário, por ser dele a obrigação simples de “recolher” o imposto, ao passo que cabe ao produtor a opção pelo diferimento e o destaque nas NFS, obrigação esta comprovadamente descumprida nos autos. Deixou, pois, de apreciar a compulsoriedade em relação ao substituto tributário, que, todavia, é exportador e goza de imunidade tributária
”.

Afirma que “
por meio do FETHAB e outras formas de fundos equivalentes, Mato Grosso promove uma flexibilização do sistema rígido de limitações constitucionais ao poder de tributar, ao converter as competências do ICMS em receita de caráter optativo, na forma de imposto com destinação específica, apurada por ‘multiplicadores do valor fiscal de referência’, por ato do poder executivo, gerida à margem do orçamento, em ‘fundos especiais’, e cobrada de quem tem direito a regimes especiais, diferimentos, isenções ou imunidades tributárias
.
[...] Portanto, o Programa FETHAB desobedece diversas regras constitucionais, algumas já apontadas acima. Adicionalmente, desvelam-se notáveis inconstitucionalidades da contribuição ao FETHAB, a justificar seu necessário controle por parte do Supremo Tribunal Federal, com flagrante agressão a princípios e regras constitucionais
”.

Requer seja dado provimento ao recurso a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da inicial para “
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, em relação à Lei Estadual 7263/2000 e Decreto Estadual 1261/2000, declarando inexigíveis os valores cobrados sob a alcunha de ‘FETHAB’ e ‘FACS’, desobrigando a Requerente do seu recolhimento, anulando, por consequência as Notificações que originaram a hipotética e malfadada dívida, obstando o Apelado de tomar quaisquer medidas que afetem a forma de recolhimento de imposto da Requerente ou o desenvolvimento regular de suas atividades, em razão do cumprimento das obrigações legais
”.

Tempestividade certificada (Id. 56457637).

O recurso foi devidamente preparado, consoante guia de recolhimento e comprovante de pagamento (Id. 56457636).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 56457641).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador José Basilio Gonçalves, opina pelo provimento do recurso, vez que
“como comerciante atacadista, ela os substitui na obrigação de repassar aos cofres públicos os VALORES TRIBUTÁRIOS por eles devidos, não outro qualquer. O que não é tributo não é alcançado pelo encargo da substituição tributária. Ao não destacarem as duas contribuições nas notas fiscais que lhe emitiram, aqueles contribuintes rurais apenas decidiram não pagá-las, atitude pela qual a Apelante não pode ser responsabilizada”
(Id. 88977986).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

A irresignação recursal está assentada em dois aspectos, a saber, (i) impossibilidade de responsabilizar o s
ubstituto tributário pelo descumprimento das normas de regência pelos produtores rurais/remetentes, relativamente ao recolhimento das contribuições denominadas Fundo Estadual de Transporte e Habilitação (FETHAB) e Fundo de Apoio à Cultura da Soja (FACS); (ii) impossibilidade de cobrança da referida contribuição em virtude de a empresa ser exportadora e gozar de imunidade tributária.

A sentença apelada, no ponto de interesse, é do seguinte teor:

“Note-se que o benefício a ser acessado pelo contribuinte tem sim natureza tributária, seja um regime arrecadatório especial como o diferimento, seja o regime fiscalizatório diferenciado, como o aquele previsto no Decreto Estadual n. 1.262/2017, denominado Regime Especial de Controle e Fiscalização, relativo às operações de exportação e de saídas com o fim específico de exportação.

Todavia, considerando que tais benefícios são, em princípio, uma alternativa posta à disposição do contribuinte, uma faculdade que pode ou não ser exercida, a opção de acesso a tais benefícios tem inegável natureza contratual. Ao realizar sua opção, ao exteriorizar sua vontade de aderir a um determinado tipo de regime tributário diferenciado ou a determinado incentivo fiscal,
o contribuinte celebra um típico negócio jurídico com a Administração, que antecede o acesso ao regime jurídico almejado
.

O acesso ao benefício ofertado pelo Estado é, portanto, um negócio jurídico administrativo que deságua numa relação jurídica regida pelo direito tributário. Todavia, sua formação se rege pelas normas do direito administrativo contratual.

É justamente nesta etapa contratual pré-tributária que se insere a condição especial de contribuição para o FETHAB e para o FACS, condição que se revela como uma cláusula contratual inserida no instrumento de adesão aos benefícios ofertados pelo Estado ao contribuinte.

Assim,
por comporem condicionantes a fruição dos benefícios de diferimento do ICMS para operações internas
, basta que o contribuinte, produtor rural, opte pelo recolhimento regular do ICMS na saída das mercadorias de seu estabelecimento, para que não exista a obrigação de recolher as contribuições supramencionadas.

(...)

Importa destacar ainda, que segundo o art. 9o da supracitada norma, a responsabilidade pelo
recolhimento do FETHAB pode ser atribuída destinatário da mercadoria, na condição de substituto tributário, bem como a ambos, remetente e destinatário, são aplicáveis as penalidades cabíveis quando não houver o recolhimento da contribuição
. (...)

Ainda, o art. 13 do Decreto 1621/2000 que regulamenta a Lei Estadual 7.263/2000
prevê que o destinatário da mercadoria com diferimento de ICMS, à recebe na condição de substituto tributário e deve reter sob os valores devidos, as importâncias referentes as contribuições ora questionadas, nos termos do art. 15, bem como, sendo aplicadas à ele as penalidades, previstas no art. 45 da Lei 7.098/98, não havendo o recolhimento
; (...)

Nessa toada, percebe-se que a empresa autora,
ao realizar operações com contribuintes optantes pelo diferimento de ICMS, deve reter do preço pago o valor a ser recolhido aos cofres públicos; desse modo, ao substituto tributário cabe o recolhimento da referida contribuição, e não a contribuição si
.

Logo, não é a parte autora, no presente caso, que sofre repercussão econômica das contribuições ora questionadas.

Destarte, tem-se que a facultatividade, tanto mencionada pela lei, recai sobre a ação de contribuir, no momento de opção pelo benefício fiscal, jamais sobre a ação de recolher, uma vez tendo o contribuinte optado pelo diferimento do ICMS.

(...)

In casu, a substituição impugnada, corresponde a denominada regressiva, na qual o recolhimento da contribuição é adiado para a etapa subsequente da cadeia produtiva; logo, o referido artigo não possui correlação com o cotejo fático abordado.

(...)

Pois bem, ainda que a empresa contribuinte não tivesse cumprido com tal obrigação acessória, o que não é possível de identificação nos autos, haja vista que nenhuma das notas ficais carreadas possuem correlação com as notificações impugnadas, não é deste descumprimento que decorre o recolhimento do FETHAB e do FACS.

Isso porque, ambas as contribuições são exclusivamente provenientes da saída de soja do estabelecimento do produtor rural, que opta pelo diferimento de ICMS, nos termos do art. 13 do Decreto 1621/2000, já colacionado acima.

Nesse contexto, não vislumbro factível o argumento da demandante, uma vez que existindo o destaque de ICMS na nota fiscal emitida pelo produtor rural, independentemente do cumprimento da obrigação acessória contida no art. 14 do Decreto 1.621/2000, resta consabido pelo receptor das mercadorias que deve reter do preço pago o montante de contribuições a ser repassado ao Fisco Estadual.

Soma-se a isso, o fato do CTN estabelecer que são independentes as obrigações principais e acessórias, nos termos do art. 113, sendo uníssono o entendimento, inclusive, da possibilidade de existência de uma obrigação acessória sem que se configure uma obrigação principal, à exemplo das imunidades tributárias. Pois, o simples fato de não incidir tributos em determinadas situações, não exonera o ente imune ao cumprimento de obrigações acessórias eventualmente estabelecidas pelo fisco.

Nestas condições, considero que a exigência de contribuição para o FETHAB e FACS ao substituto tributário, revela-se ato legal, devidamente previsto e justificado pela lei e jurisprudência pátria.

DISPOSITIVO

Ex positis, consoante a fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos vertidos na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, para declarar a existência de relação jurídico tributária e, consequentemente, a regularidade das notificações de lançamento n. 109229/693/11/2016, 109230/693/11/2016 e 109231/693/11/2016.

Condeno o requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Após o trânsito em julgado, nada sendo postulado, arquive-se, com as cautelas e baixas de estilo.

Intime-se.”. (Id. 56457633 – fls. 1/8).

Em relação ao condicionamento da concessão do benefício fiscal de diferimento do ICMS
ao recolhimento de contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB
, o Supremo Tribunal Federal já decidiu por sua constitucionalidade:

“(...) Ademais, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo,
decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
Confira-se ementa da decisão: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9° a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul.

2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários.

3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.

5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.” (ADI 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17/8/07) Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, IX do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário. (...)” (STF, RE 613468, decisão monocrática, relator Ministro Roberto Barroso, Dje 28/10/2015).

Posto isso, no caso, necessária a verificação da existência de responsabilidade do apelante, cuja operação é a comercialização de grãos de soja, pelo recolhimento das contribuições, como substituto tributário.

A questão é regida pelo Decreto Estadual no 1261/2000 que “
regulamenta a Lei no 7.263, de 27 de março de 2000, que cria o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, e dá outras providências
”:

“Art. 11. O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1o e 2o do artigo 10 e nos artigos 12, 21-A, 22, 27-A, 27-G, 27-H, 27-I-1, 27-I-2, 27-I-3, 27-I-4, 27-I-4-1 e 27-I-5 é, cumulativamente: (Redação dada pelo Decreto No 268 DE 17/10/2019).

I - faculdade do contribuinte
;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas com os produtos mencionados.

III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto. (Inciso acrescentado pelo Decreto No 75 DE 03/04/2019).

§ 1o A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 10, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto No 828 DE 18/02/2021).

§ 2o A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída
não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.
(Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto No 75 DE 03/04/2019).

Seção II - Do Recolhimento da Contribuição Devida nas Operações com Soja

Art. 12. O contribuinte mato-grossense interessado em promover operações com soja, ao abrigo do diferimento do ICMS previsto na legislação tributária estadual, ainda que destinadas à exportação, respeitadas as demais exigências para a fruição do benefício, deverá recolher, antes de iniciada a saída, a contribuição ao FETHAB e ao IAGRO de que tratam a alínea a do inciso I e o inciso II do § 1o do artigo 10. (Redação do artigo dada pelo Decreto No 75 DE 03/04/2019).

Art. 13. Nas operações com soja, fica atribuída ao adquirente que receber o produto com diferimento do ICMS, a condição de substituto do seu remetente, para retenção e recolhimento das contribuições de que tratam o artigo anterior.
(Redação dada ao caput pelo Decreto no 8.157, de 28.09.2006, DOE MT de 29.09.2006)

Parágrafo único. Efetuados os recolhimentos previstos no caput pelo destinatário da soja, na condição de substituto tributário, não mais incidirão as contribuições previstas nesta seção nas saídas subsequentes da referida mercadoria
. (cf. § 7o do art. 7o da Lei no 7.263/2000, acrescentado pela Lei no 9.180/2009 - efeitos a partir de 1o de julho de 2009) (Parágrafo acrescentado pelo Decreto no 2.218, de 05.11.2009, DOE MT de 05.11.2009, com efeitos a partir de 01.07.2009)

Art. 14. Na hipótese de que trata o artigo anterior, o remetente da mercadoria deverá informar no documento que acobertar a sua remessa, que as referidas contribuições serão recolhidas pelo adquirente da mercadoria na condição de contribuinte substituto.
(Redação dada ao artigo pelo Decreto no 6.994, de 31.01.2006, DOE MT de 31.01.2006)

Art. 15. O destinatário da mercadoria, responsável pelos recolhimentos nos termos do artigo 13, ao receber a soja, deverá efetuar a retenção das importâncias devidas, decorrentes de cada entrada, deduzindo-a do preço a ser pago ao remetente.
(Redação dada ao caput pelo Decreto no 6.994, de 31.01.2006, DOE MT de 31.01.2006)”.

Assim, na hipótese, não se está a discutir sobre a compulsoriedade dos produtores de grãos ao recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício do diferimento do ICMS, bem como a natureza jurídica não tributária das contribuições, mas sim a obrigatoriedade do substituto tributário ao recolhimento das contribuições quando há o descumprimento das obrigações acessórias impostas ao substituído, consistente no destaque do ICMS nas notas fiscais.

Ou seja, ainda que não haja o destaque do ICMS nas notas fiscais emitidas pelo substituído (produtores beneficiados pelo diferimento do ICMS), há obrigatoriedade do substituto em recolher a contribuição.

Além disso, caso não tenha havido o destaque do ICMS pelo substituído nas notas fiscais, sobre o condicionamento do substituto em recolher as contribuições como obrigação imposta pelo Decreto Estadual no 1.262/2017 como fruição do diferimento do ICMS na exportação, quando passa, então, a ser o substituído.

No ponto, verifica-se do substrato comprobatório constante nos autos, que o apelante não juntou as notas fiscais objeto da autuação, não sendo possível verificar se o produtor destacou ou não o ICMS nas Notas Fiscais, logo, não é possível averiguar se assiste razão ao apelante em não realizar o recolhimento pela ausência do destaque na Nota Fiscal pelo produtor.

Assim, uma vez que o pagamento da contribuição FETHAB/FACS é obrigatória aos contribuintes que assumem a obrigação para fazer jus ao benefício do diferimento e,
não há comprovação concreta pelo apelante de que os produtores (obrigados ao destaque para diferimento e abatimento no preço pelo substituído), não destacaram o ICMS nas Notas Fiscais objeto da autuação, descumprindo obrigação acessória, mostra-se legítima a cobrança pelo Fisco sobre a obrigação ao apelante imposta, do recolhimento como substituto do produtor beneficiado pelo diferimento
.

Sobre a questão, calha transcrever trecho da ementa do Voto do Ministro Benedito Gonçalves, no julgamento do EREsp 1119205/MG,
in verbis
:

“
Assim, sendo o diferimento, primordialmente, uma técnica de arrecadação que importa conveniência para a Administração Tributária, entendo que cabe exclusivamente ao Estado a fiscalização dessas operações
.

E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra, nessa modalidade de tributação, são pequenos produtores rurais, a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos.

Dessa forma, na modalidade de diferimento, compete ao vendedor, apenas, entregar a mercadoria e emitir a correspondente de nota fiscal. Tomadas essas providências, tem-se que o vendedor agiu de boa-fé, não sendo possível imputar-lhe responsabilidade por obrigação que não lhe cabia satisfazer
.

A responsabilização objetiva do vendedor de boa-fé, nesse caso, importa prática perversa, porquanto onera, de uma só vez e de surpresa, o elo mais frágil da cadeia produtiva que nada pôde fazer para evitar a fraude perpetrada pela empresa adquirente. Tanto é assim que, no que se refere à condição do autor, registrou a Corte estadual "ser produtor rural, de pouca infra-estrutura empresarial.

Por fim, importa registrar que, embora o recolhimento do imposto seja realizado em uma etapa posterior, não se deve olvidar que o produtor rural, ao vender sua produção, certamente sofre os efeitos econômicos desse diferimento na composição do preço de sua mercadoria, na medida em que a exação postergada corresponde a um custo de produção a ser suportado pelo restante da cadeia produtiva.

Sendo assim, apenas há de ser responsabilizado se comprovada a existência de má-fé (conluio para fraudar o fisco), caso em que responderá o vendedor de forma subjetiva, conforme dispõe o art. 137 do CTN”. (STJ, Primeira Seção, EREsp 1119205/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje em 8/11/2010).

Além de não haver a juntada das correspondentes Notas Fiscais, necessário seria ao apelante comprovar a existência de má-fé pelos produtores, não havendo tais comprovações nos autos.

Da mesma forma, quanto à alegação de que por se tratar a operação para frente de exportação dos grãos de soja, faz jus à imunidade tributária do ICMS, sendo ilegal a cobrança das contribuições como condição à credenciamento em regime especial para obtenção da imunidade, o Tribunal já consolidou o entendimento de que o não credenciamento não impede o contribuinte de exportar, tampouco afasta a aplicação da imunidade, mas cria os mecanismos administrativos, deveres instrumentais com objetivo de fiscalizar a efetiva concretização da operação de exportação.

Logo, está a se tratar de suposto descumprimento de um dever instrumental pelo contribuinte, exigido pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.262/2017 que “
dispõe sobre o Regime Especial de Controle e Fiscalização, relativo às operações de exportação e de saídas com o fim específico de exportação, incluídas as remessas destinadas à formação de lote, e dá outras providências
”, em seus artigos 1o, 2o, § 1o e 3o e 10:

“Art.
1o Este decreto dispõe sobre obrigações a serem cumpridas por estabelecimentos localizados no território mato-grossense que realizarem as seguintes operações:

I - saídas com o fim específico de exportação para o exterior do País, amparadas pela não incidência,
destinadas a:

a) empresa comercial exportadora, inclusive trading;

b) outro estabelecimento do próprio contribuinte remetente, pelo qual a exportação deverá ser efetuada;

c) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro;

II - remessas destinadas à formação de lote em porto de embarque localizado neste ou em outro Estado, com suspensão da cobrança do imposto, para o fim específico de exportação para o exterior do País;

III - saídas decorrentes de exportação realizada diretamente pelo remetente, incluídas as que ocorrerem por divisas internacionais de outras unidades da Federação.

(...)

Art. 2o Fica instituído o Regime Especial de Controle e Fiscalização das Operações com Fins de Exportação, consistente na permissão para a realização, bem como no controle fiscal e específico, das operações a que se refere o art. 1°, com o objetivo de acompanhar a movimentação das respectivas mercadorias até a sua efetiva exportação e de verificar o cumprimento das correspondentes obrigações tributárias.

(...)

§ 1° Para obtenção da permissão exigida no caput deste artigo, o interessado deverá credenciar-se junto à Secretaria de Estado de Fazenda, mediante atendimento às disposições deste decreto, em especial, às do art. 3°.

(...)

Art. 3° O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do caput do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via e-Process, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias. (Substituída a remissão feita à unidade fazendária pelo Dec. 211/19, com a redação dada pelo Dec. 1.600/18)

(...)

Art. 10 A falta de credenciamento do remetente para o regime especial de que trata este decreto sujeita o estabelecimento que realizar operação descrita no art. 1° ao recolhimento do ICMS no momento da saída das mercadorias
.”

Com efeito, a fruição da imunidade tributária está condicionada ao cumprimento dos requisitos previamente estabelecidos, indispensáveis à comprovação da efetiva exportação, porquanto “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam
”; porque, “
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.
” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

“Só para nos situarmos no assunto, a doutrina é pacífica no sentido de que existem, como que ‘gravitando’ em torno do tributo (obrigação tributária principal), outras relações jurídicas, estas de conteúdo não patrimonial, que se traduzem num fazer, num não fazer ou num suportar. São justamente os
deveres instrumentais tributários
, impostos pela lei, que o Código Tributário Nacional chama, a nosso ver impropriamente, de ‘obrigações tributárias acessórias’ (art. 113 e seu § 2o).

Os deveres instrumentais tributários são, portanto, relações jurídicas, de conteúdo não patrimonial, que tem por objeto um fazer (facere), um não fazer (non facere) ou um suportar (patere), sempre no interesse da Administração Tributária”. (CARRAZZA, Roque Antônio, ICMS, 15a ed. Malheiros, São Paulo: 2009, pp. 661).

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “
A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias
” (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).

Nesse sentido, também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REGRAS DO DECRETO 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE DINHEIRO. ART. 92-D, II, DO RICMS/MS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmaram entendimento no sentido de que as regras contidas no Decreto Estadual 11.803/2005 (do Estado do Mato Grosso do Sul) no qual é prevista
a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, sendo que a falta do regime especial sujeita o estabelecimento remetente ao recolhimento do ICMS, garantida a devolução do tributo, se comprovada posteriormente a exportação não ofendem a LC 87/96 nem a Constituição Federal
, pois a existência de imunidade ou de isenção não impede que a legislação tributária (em sentido amplo) estabeleça operações acessórias destinadas a auxiliar a fiscalização. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no RMS 51104/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de dezembro de 2016).

Antes, em emblemático acórdão de Recurso Especial Repetitivo, já havia consignado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida ‘obrigação acessória’ não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN, verbis:

‘Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária’.

4. Abalizada doutrina esclarece que:

‘Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3o, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma. Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...)

... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...)

... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma. Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo.’ (Paulo de Barros Carvalho, in ‘Curso de Direito Tributário’, 20a ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322).

5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis:

‘Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

(...)

Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.’

6.
Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação
.

(...)

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1116792/PB, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2010).

Para que seja efetivamente provada a exportação, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais comumente designados obrigações acessórias, que “
decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
” (Código Tributário Nacional, artigo 113, § 2o).

De fato, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, a principal.

Portanto, a norma estadual, Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.262, de 17 de novembro de 2017, não padece do vício de inconstitucionalidade, por guardar parametricidade com a Constituição Federal, consoante exposto, com destaque aos precedentes fixados pela Corte de Vértice (STJ).

Depreende-se, então, quanto ao segundo argumento do recurso, que a apelante não observou os requisitos necessários à isenção pleiteada
por não comprovar o cumprimento do cadastro no Regime Especial de Controle e Fiscalização
, presumindo-se que as operações são de circulação interna, sujeitas ao recolhimento antecipado e provisório do ICMS.

Aliás, sobre a efetiva exportação das mercadorias, consoante consta do artigo 10, § 2o, III, do Decreto Estadual no 1.262/2017, a apelante tem o seguinte direito:

“Art. 10 A falta de credenciamento do remetente para o regime especial de que trata este decreto sujeita o estabelecimento que realizar operação descrita no art. 1° ao recolhimento do ICMS no momento da saída das mercadorias.

(...)

§ 2° Na hipótese deste artigo:

(...)

III - comprovada posteriormente a efetiva exportação das mercadorias, por meio da apresentação dos documentos exigidos, o estabelecimento poderá requerer a restituição do respectivo valor, comprovadamente recolhido
.”

Em conclusão, os fundamentos não se apresentam capazes de modificar o entendimento exarado na sentença combatida, sendo de rigor a sua manutenção.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença em seus próprios termos e, por via de consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022