Tribunal: TJMT
Processo: 0005933-66.2019.8.11.0046
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-07
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL – 1. RECURSO DO MP – AFASTAMENTO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – DESMEMBRAMENTO DO FEITO QUANTO AO INDIGITADO DELITO – IMPROCEDÊNCIA – SEPARAÇÃO DO PROCESSO NÃO RECOMENDÁVEL – ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 80 DO CPP – 2. RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 3. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – RECURSOS DESPROVIDOS – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Tratando-se de faculdade do magistrado e inexistindo as hipóteses do art. 80 do CPP, não se mostra recomendável o desmembramento do feito quanto a um dos crimes, para evitar prejuízo à defesa do réu ou delonga excessiva no julgamento;
2. A minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 deve incidir, apenas, sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual” e não, àquele que se dedica ao crime. Portanto, não é aplicável ao réu que foi flagrado transportando entre entes da federação, dez quilos de pasta base de cocaína, acondicionada em fundo falso no tanque de combustível do veículo especialmente preparado para tal finalidade; tais circunstâncias permitem a conclusão acerca da dedicação do réu às atividades criminosas, mormente se, aliado a isso, existem provas nos autos (quebra de sigilo telefônico) dando conta de que o réu, outrora, já exercia a traficância;
3. Se o réu foi condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005933-66.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVI SA PAVAO - CPF: 885.069.322-20 (APELANTE), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), ROSANGELA BORDINHAO BAIAROSKI DA SILVA - CPF: 708.919.741-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SUELLEM DE CASSIA WANDERLEY MOREIRA - CPF: 012.071.342-01 (APELANTE), DAVI SA PAVAO - CPF: 885.069.322-20 (APELADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), ROSANGELA BORDINHAO BAIAROSKI DA SILVA - CPF: 708.919.741-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SUELLEM DE CASSIA WANDERLEY MOREIRA - CPF: 012.071.342-01 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL
– 1.
RECURSO DO MP
–
AFASTAMENTO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
–
DESMEMBRAMENTO DO FEITO QUANTO AO INDIGITADO DELITO
– IMPROCEDÊNCIA – SEPARAÇÃO DO PROCESSO NÃO RECOMENDÁVEL – ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 80 DO CPP –
2. RECURSO DA DEFESA
–
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 3.
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS
–

RECURSOS DESPROVIDOS –
PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1. Tratando-se de faculdade do magistrado e inexistindo as hipóteses do art. 80 do CPP,
não se mostra recomendável o desmembramento do feito quanto a um dos crimes, para evitar prejuízo à defesa do réu ou delonga excessiva no julgamento;

2. A minorante prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 deve incidir, apenas, sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual” e não, àquele que se dedica ao crime. Portanto, não é aplicável ao
réu que foi flagrado transportando entre entes da federação, dez quilos de pasta base de cocaína,
acondicionada em fundo falso no tanque de combustível do veículo especialmente preparado para tal finalidade; tais circunstâncias permitem a conclusão acerca da dedicação do réu às atividades criminosas, mormente se, aliado a isso, existem provas nos autos (quebra de sigilo telefônico) dando conta de que o réu, outrora, já exercia a traficância;

3. Se o réu foi condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelação Criminal
, interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público
e
por
Davi Sá Pavão
, contra a sentença anexada sob Id. 126066678 - pág. 84/87, pela qual este último foi
absolvido
da autoria do crime de Associação ao Tráfico, e
condenado
como autor do crime previsto no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei no. 11.343/06
, à pena de
7 anos
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto

e
800 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal.

Em suas
razões
recursais, o órgão ministerial almejou o
desmembramento do feito
em relação ao crime de Associação para o tráfico,
afastando-se
, portanto, a
absolvição
pelo art. 35, da Lei n.o 11.343/06, referido crime (Id. 126066678 - pág. 99/104).

Por sua vez,
Davi Sá Pavão
pleiteou o reconhecimento da
causa especial diminutiva
da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, a fixação de regime
aberto
e a
substituição
da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito
(Id. 126066678 - pág. 140/145).

As
contrarrazões
das partes foram no sentido do
desprovimento
dos respectivos apelos das partes
ex adversas
(Ids. 126066678 - pág. 132/138 e 126066678 - Pág. 150/159).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
em parecer não sumariado, adotou a fundamentação
per relationem
e opinou pelo
provimento
do apelo
ministerial
e
desprovimento
do recurso da
defesa
(Id. 131318674).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 2 de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No dia 25.10.2019,

por volta das 20h30min., na BR 364, Comodoro/MT,
Davi Sá Pavão
e
Suellem de Cássia Wanderley Moreira
, transportaram 10 porções de pasta base de cocaína (10kg), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazendo-as do Estado de Rondônia para Mato Grosso. Nas mesmas circunstâncias de local e de tempo, eles teriam se associado para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Narra-se na denúncia que, na data do fato, a Polícia Militar foi informada de que um veículo Chevrolet Prisma, cor prata, trafegando no sentido Vilhena-RO/Comodoro-MT, transportava drogas, razão pela qual a guarnição, obtendo êxito em abordá-lo, localizou acondicionado no interior do tanque de combustível do carro a droga acima descrita, que fora adquirida no Estado de Rondônia e teria como destino final a cidade de Ananindeua/PA.

Em relação à ré
Suellem
, o feito foi desmembrado.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau
condenou

Davi Sá Pavão
como autor do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei no. 11.343/06, à pena de
7 anos
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto

e
800 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal;
absolvendo-o
da autoria do crime de Associação ao Tráfico.

Neste grau de jurisdição, o órgão ministerial almejou o desmembramento do feito em relação ao crime de Associação para o tráfico, afastando-se, portanto, a absolvição pelo art. 35, da Lei n.o 11.343/06.

Por sua vez,
Davi
pleiteou o reconhecimento da causa especial diminutiva da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Passo à apreciação das teses.

I – RECURSO MINISTERIAL

Em sede de alegações finais, o
Ministério Público
pleiteou preliminarmente que o processo fosse desmembrado quanto ao crime de Associação ao Tráfico de drogas, para que fosse apreciado nos autos instaurados para apurar a conduta da corré Suellem, já que seria impossível apreciar o crime de associação sem ouvir a suposta associada, que está sendo processada em outros autos, cuja instrução apenas está começando.

O juiz
a quo
rejeito a preliminar, sob o fundamento de que o desmembramento acarretaria
“demasiado prejuízo ao direito de defesa do réu, que teria que novamente responder a fatos já questionados pela acusação. Não há que se permitir o desmembramento após o encerramento da instrução, isso porque estaria se criando uma nova oportunidade para a acusação para tentar produzir prova em desfavor do réu”
.

Acerca do desmembramento de feitos criminais, ressalto o teor do art. 80 do CPP,
in verbis
:

Art. 80.

Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

No caso dos autos, além de ausentes as hipóteses acima elencadas, o magistrado entendeu por bem pelo não desmembramento do processo.

Com a razão, pois, apenas em sede de alegações penais o Ministério Público pleiteou a medida de separação do processo, ou seja, apenas depois de encerrada a instrução criminal.

Portanto, realmente, não se mostra recomendável, seja para evitar prejuízo à defesa do réu ou delonga excessiva para o julgamento.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJMG:

“(...) não se mostra razoável o desmembramento do feito quando a instrução criminal já foi encerrada, na medida em que tal providência causaria uma demora desnecessária no julgamento da causa. (...)” (TJMG -

Habeas Corpus Criminal

1.0000.21.133293-7/000, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/09/2021, publicação da súmula em 03/09/2021)

Não fosse suficiente, é evidente que, para ouvir a corré
Suellem
é totalmente dispensável o desmembramento, uma vez, que ela poderia ter sido ouvida durante a instrução do processo, por videoconferência ou carta precatória.

Destarte, tratando-se de faculdade do magistrado e inexistindo no caso as hipóteses do art. 80 do CPP, não se mostra recomendável e, muito menos indispensável, o desmembramento do feito quanto a um dos crimes.

II – RECURSO DA DEFESA

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em tela, o
magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, considerando que ficou evidenciado nos autos a dedicação do réu à prática delituosa, em especial porque
“as interceptações telefônicas dão provas de que não seria a primeira vez do réu no transporte de entorpecentes, sendo que há negociações com as pessoas de RP e Nalda”
.

Realmente, havendo notícias de que não foi a primeira vez do réu no transporte de entorpecentes, conclui-se que ele se dedica às atividades delituosas.

Mas não só por isso. Ressalte-se, além do mais, que ele foi surpreendido transportando entre os Estados de Rondônia e Mato Grosso, dez quilos de pasta base de cocaína, em fundo falso no interior do tanque de combustível do veículo Prisma prata que conduzia, circunstâncias que também indicam o envolvimento reiterado do réu com atividades ilícitas.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) à vista das circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga e o acondicionamento dos tabletes em fundo falso especialmente preparado para tal finalidade na carroceria da pick-up, é evidente que o réu se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, não fazendo jus à especial diminutiva do §4o do art. 33 da Lei de Drogas. (...)” (N.U 0000318-67.2018.8.11.0002, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/10/2018, Publicado no DJE 14/11/2018)

Não se pode ignorar, que o réu transportava grande quantidade (10kg) de substância entorpecente que possui alto valor pecuniário (pasta base de cocaína), mais uma circunstância a apontar sua dedicação às atividades criminosas ou o envolvimento com organização criminosa.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa (...)” (AgRg no HC n. 738.264/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, pelas circunstâncias em que o apelante foi preso em flagrante e demais provas colacionadas aos autos, a exemplo da quebra de sigilo telefônico (perícia em aparelho celular), conclui-se que ele se dedicada às atividades criminosas, o que inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.

Quanto ao regime prisional, foi acertadamente fixado o
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, considerando a condenação do apelante à pena definitiva de 7 anos de reclusão.

Igualmente,
inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, tendo em vista que a fixação de pena superior a 4 anos, motivo pelo qual, o apelante não preenche os requisitos previstos no art. 44, do CP.

Diante de tais razões, em
parcial
consonância
com o parecer da PGJ,
nego

provimento
aos recursos da defesa e ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2022