Tribunal: TJMT
Processo: 1004808-24.2018.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – ITCMD - EXTINÇÃO DO USUFRUTO DECORRENTE DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – REMESSA AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
2. Hipótese dos autos que impõe o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado de Fazenda como autoridade coatora, vez que não é responsável pelo ato objeto do writ (art. 6o, § 5o, da Lei n. 12.016/2009).
3. Conforme molde do artigo 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso, não se insere na competência do Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão do Secretário Adjunto, motivo por que afasta-se a competência desta Corte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1004808-24.2018.8.11.0000

Classe:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Assunto:
[ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis, Suspensão da Exigibilidade]

RELATOR:
DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:
[
DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E
DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO
]

Parte(s):

[DARLEY DA SILVA CAMARGO - CPF: 592.518.750-49 (ADVOGADO), SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA (INTERESSADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (INTERESSADO), CATARINA RUARO BARBOSA - CPF: 571.904.701-82 (INTERESSADO), EUDER OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 496.013.771-15 (ADVOGADO), ARIANE TANARA BASTOS DE LIMA - CPF: 580.872.811-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RECONHECEU A ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO E DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS À 1a INSTÂNCIA, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 3a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – ITCMD - EXTINÇÃO DO USUFRUTO DECORRENTE DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – REMESSA AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. Para fins de ilegitimidade passiva
ad causam
no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

2. Hipótese dos autos que impõe o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado de Fazenda como autoridade coatora, vez que não é responsável pelo ato objeto do
writ
(art. 6o, § 5o, da Lei n. 12.016/2009).

3. Conforme molde do artigo 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso, não se insere na competência do Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão do Secretário Adjunto, motivo por que afasta-se a competência desta Corte.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR:

Colenda Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Catarina Ruaro Barbosa
, contra o ato, tido por ilegal, do
Exmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT
, consistente no protesto da CDA, em seu nome, no valor de R$ 644.818,63 (seiscentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e dezoito reais e sessenta e três centavos), decorrente da extinção de usufruto do imóvel rural – Fazenda Suspiro II, no ano de 2000.

A Impetrante informa que, no dia 25 de agosto de 2000, o senhor Antônio Castanha Ruaro efetuou doações de alguns de seus bens imóveis, com a reserva de usufruto vitalício, tendo sido ela uma das pessoas beneficiadas.

Aduz que as doações foram feitas na égide da Lei Estadual n. 6.893/1997 que não previa a incidência de quaisquer valores sobre a instituição ou extinção do usufruto, ficando expressa apenas a alíquota do ITCD – Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis
e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – de 2% (dois por cento).

Salienta que o pagamento do imposto por doações se efetuaria antes da lavratura da escritura pública, o que, no caso em tela, fora feito.

Argumenta que, com o advento da Lei Estadual n. 7.850/2002, além de o ITCD passar para 4% do valor venal do imóvel, estabeleceu-se o pagamento de imposto, no caso de instituição e extinção do usufruto.

Noticia que, no ano de 2014, o Sr. Antônio Castanho Ruaro faleceu, ocorrendo a resolução da condição para a transmissão de propriedade, mas, em vista de o fato gerador do imposto ter ocorrido na vigência da Lei n. 6.893/1997, o débito exigido mostra-se ilegal.

Enfatiza que não ocorreu o fato gerador do ITCD, uma vez que não houve a transmissão de propriedade, mas apenas a extinção do usufruto, pela morte do usufrutuário.

Ao final, requer a extinção do crédito tributário representado pela CDA n. 2017471514, com a consequente retirada de seu nome no cadastro de inadimplentes e anulação do protesto efetivado.

O Estado de Mato Grosso compareceu aos autos, salientando que, embora à época da doação da área não existisse previsão legal para a incidência do ITCMD com base na extinção do usufruto, quando do falecimento do doador, já havia previsão expressa na legislação, nesse sentido, pugnando, pois, pela denegação da ordem.

Indeferida a liminar na decisão de Id. 2256628, a qual foi confirmado por esta Turma quando do julgamento de Agravo Interno contra ela interposto pela Agravante.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de Id. 2305512, opina pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como relatado, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
Catarina Ruaro Barbosa
, contra o ato, tido por ilegal, do
Exmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT
, consistente no protesto da CDA, em seu nome, no valor de R$ 644.818,63 (seiscentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e dezoito reais e sessenta e três centavos), decorrente da extinção de usufruto do imóvel rural – Fazenda Suspiro II, no ano de 2000.

Segundo consta dos autos, no dia 25 de agosto de 2000, Antônio Castanha Ruaro efetuou em favor da Impetrante a doação de uma área de terras rurais, denominada “Fazenda Suspiro II”, com reserva de usufruto vitalício.

Em vista do negócio jurídico, houve o recolhimento do ITCD de 2% (dois por cento) antes da lavratura da escritura pública, nos termos dos arts. 4°, 5° e 6°, todos da Lei n. 6.893/1997, que assim dispõe:

“Art. 4o - A alíquota do imposto é de 2% (dois por cento).

Art. 5o - Contribuintes do imposto são o herdeiro, o legatário e o donatário.

Art. 6o - O pagamento do imposto efetuar-se-á:

I - nas transmissões por doações de imóveis por escritura pública, antes de sua lavratura;

II - nas demais doações, antes da tradição;”

Ocorre que, com o advento da Lei Estadual n. 7.850/2002, além de ITCD passar para 4% do valor venal do imóvel, estabeleceu-se, consoante disposto no inciso I do art. 10, o pagamento de imposto também no caso de extinção do usufruto,
in verbis
:

“Art. 10 - Nos casos abaixo especificados, observado o disposto no artigo anterior, a base de cálculo é:

I - na doação da nua propriedade, na instituição
e na extinção de usufruto
, uso e habitação, 70% (setenta por cento) do valor do bem;”

Assim, considerando que à época do falecimento do doador, em 2014, estava em vigor a Lei n. 7.850/2002, considerou a Fazenda Estadual que houve fato gerador do ITCMD, passando a adotar os procedimentos necessários para a exigibilidade do crédito, O qual foi incluído na dívida ativa e protestado.

Assentadas tais premissas, tenho que razão assiste à impetrante.

Como cediço, o ITCMD, previsto no art. 155, I, da Constituição Federal, incidente sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária.

Nesse viés, a jurisprudência deste Sodalício, em consonância com a jurisprudência dos demais tribunais pátrios, passou a refutar as tentativas da Fazenda Pública de cobrança do referido imposto utilizando como fato gerador a extinção de usufruto, por meio de renúncia ou falecimento:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE DEFERIU EM PARTE LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXTINÇÃO DE USUFRUTO – ITCMD – AVERBAÇÃO/REGISTRO NO CARTÓRIO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES –RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1- Os Tribunais pátrios vêm reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.
(...) (N.U 1004437-55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 16/12/2021) (destaquei)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior.
(...) (N.U 1036604-70.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 15/03/2021) (destaquei)

Isso porque a extinção do usufruto não configura ocorrência de doação ou sucessão, inexistindo transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos dos nus proprietários.

Logo, uma vez que a extinção do usufruto não está prevista na Constituição Federal como fato gerador do ITCD, resta impossibilitada a sua cobrança calcada na suposta ocorrência de novo fato gerador do ITCD, por contrariedade a Lei Maior.

Em face do exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA
para determinar a extinção do crédito tributário representado pela CDA n. 2017471514, com a consequente retirada do nome da Impetrante do cadastro de inadimplentes.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 07 DE JULHO DE 2022
(SESSSÃO VIRTUAL)
:

VINDOS DA SESSÃO VIRTUAL DO DIA 07.07.2022. JULGAMENTO ADIADO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA 1a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL):

Egrégia Turma:

Conforme relatado, t
rata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Catarina Ruaro Barbosa
, contra o ato, tido por ilegal, do
Exmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT
, consistente no protesto da CDA, em seu nome, no valor de R$ 644.818,63 (seiscentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e dezoito reais e sessenta e três centavos), decorrente da extinção de usufruto do imóvel rural – Fazenda Suspiro II, no ano de 2000.

Consta dos autos que a Impetrante foi uma das pessoas beneficiadas com a doação de alguns bens imóveis com a reserva de usufruto vitalício, realizada pelo senhor Antônio Castanha Ruaro.

Relata que tais doações foram feitas sob a égide da Lei Estadual n. 6.893/1997 ficando expressa apenas a alíquota do ITCD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – de 2% (dois por cento).

Noticia que no ano de 2014, com o falecimento do Sr. Antônio Castanho Ruaro, ocorreu a extinção do usufruto, e resultou na cobrança do ITCD pelo fisco Estadual sob a justificativa de que com o advento da Lei Estadual n. 7.850/2002, passou a estabelecer a cobrança do ITCD tanto no caso de instituição como de extinção do usufruto, no percentual de 4% do valor venal do imóvel.

Pedi vista dos autos a fim de melhor examinar a matéria a respeito da configuração da hipótese de incidência do imposto no caso em comento.

Consigna a Impetrante que houve recolhimento do ITCD de 2% (dois por cento) antes da lavratura da escritura pública, na ocasião da instituição do usufruto, nos termos dos arts. 4°, 5° e 6°, todos da Lei n. 6.893/1997.

O cerne da questão em debate reside em
aferir a possibilidade de nova cobrança do imposto em virtude da extinção do usufruto
conforme previsão do
art. 10, inciso I, da Lei Estadual 7.850/02, que assim dispôs:

“Art. 10 - Nos casos abaixo especificados, observado o disposto no artigo anterior, a base de cálculo é:

I - na doação da nua propriedade, na instituição
e na extinção de usufruto
, uso e habitação, 70% (setenta por cento) do valor do bem;”

Infere-se do texto normativo que a intenção do legislador estadual foi a cobrança do imposto tanto na instituição quanto na extinção do usufruto do bem doado.

Nesse contexto, oportuno ressaltar que entes federativos podem criar tributos dentro da esfera que lhes é assinalada pela Constituição.

No que concerne ao Imposto sobre Transmissão “causa mortis” e Doação de bens ou direitos encontra-se previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, a qual determina a hipótese de incidência sobre a transmissão de bem ou direito, em razão de doação ou sucessão, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; [...]”

Assim, há de se ressaltar que o ITCMD somente é exigível, quando ocorrer a
transmissão da propriedade de bens ou direitos
em razão de falecimento ou doação.

No caso específico do usufruto, a transferência do patrimônio ocorre no momento da instituição, haja vista que o usufrutuário somente conserva o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos do bem, consoante disposto no artigo 1.394 do Código Civil.

Registre-se que em nenhum momento o legislador deixou qualquer lacuna acerca da interpretação do conceito de usufruto, visto que após a sua instituição, não se fala mais na figura da "propriedade", mas apenas de "posse".

Nessa direção, leciona o doutrinador Silvio de Salvo Venosa que o
"usufruto é um direito real transitório que concede ao seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente

de bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva a sua substância"
(Direito Civil, Direitos Reais, 8a Edição, ed. Atlas, SP, 2008, p. 453). (grifei).

Diante de tal premissa, não há o que se falar em "fato gerador" do ITCMD quando da extinção do usufruto, uma vez que,
não há qualquer transferência de patrimônio.

Nota-se, portanto, que a legislação Estadual criou um novo fato gerador para incidência do tributo, o que colide com o disposto na Constituição Federal e até mesmo com o Código Tributário Nacional, conforme dispõe a vedação do artigo 110 do CTN dispõe que
"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)".

Logo, se a Constituição Federal definiu como fato gerador do ITCMD
a
transmissão da propriedade por meio do recebimento de herança ou legado ou a título de doação de bens ou direitos, de forma que não se pode alterar a natureza jurídica de tais conceitos com o objetivo de cobrar o tributo em momento distinto.

Seguindo nessa linha interpretativa, a jurisprudência dos tribunais pátrios tem reiteradamente decidido pela não incidência do ITCMD quando do cancelamento/extinção do usufruto, justamente sob o fundamento de que não se verifica o fato gerador.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. RECOLHIMENTO DE ITCD NA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. I. O artigo 74, inciso II do CTE, na sua redação anterior às alterações trazidas pela Lei Estadual no 18.002/2013, quando previa a ocorrência de fato gerador do ITCD quando da extinção do usufruto, foi considerado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 213131.76.2016.8.09.0000. II. Outrossim, a extinção do usufruto em decorrência da renúncia dos usufrutuários não gera transferência do bem imóvel ou do direito real, mas apenas ocasiona a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCD, deve ser restituído o montante do imposto recolhido de forma indevida. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA”. (TJ-GO - APL: 01231550620168090082, Relator: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, Data de Julgamento: 08/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/02/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO NÃO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO - ITCMD. DECISÃO LIMINAR. MANUTENÇÃO. 1 - Reside a controvérsia em relação à legalidade da incidência do ITD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação -, em razão da extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário; 2 - A hipótese de incidência do ITD subsume-se à transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, pelo que a mera extinção de usufruto, seja em razão do falecimento ou de renúncia dos usufrutuários, na forma do art. 1.410, inciso I do CC, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, pois a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário. Deste modo, encontra-se presente o fumus boni iuris, bem como o periculum in mora ante o risco do Impetrante de inscrição em dívida ativa; 3 - Inexistindo fato novo a ensejar a retratação da decisão, esta há de ser mantida, por seus próprios fundamentos. Aplicação do Verbete da Súmula no 58 TJ/RJ. Tentativa de reexame da matéria. Decisão que se mantém integralmente. Desprovimento do recurso”. (TJ-RJ – Agravo Regimental no MS: 0058798-27.2015.8.19.0000, Relatora: Desembargadora Teresa de Andrade, Data do Julgamento: 26.04.2017, Sexta Câmara Cível)

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 74, INC. II, ALÍNEA 'B', DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS. ITCMD - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. USUFRUTO. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO/ CANCELAMENTO. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. 1. Para que seja legítima a cobrança do ITCMD é necessária a transmissão ou cessão de propriedade ou de direito real, o que pode ocorrer em vida ou pela morte de um dos sujeitos da relação jurídica. O falecimento do usufrutuário não enseja a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção/cancelamento, não se verificando a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo. 2. É inconstitucional o art. 74, inciso II, alínea 'b', do Código Tributário Estadual, com a redação que lhe confere a Lei Estadual n. 13.772/2001, por não se enquadrar nas hipóteses de INCIDÊNCIA DO ITCMD. 4. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ACOLHIDA.” (TJ-GO - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: 02131317620168090000, Relator: DES. WALTER CARLOS LEMES, Data de Julgamento: 26/10/2016, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 2153 de 22/11/2016)

Além disso, ao julgar o ARE 911565/MG, o Ministro do STF Celso de Mello, não conheceu do Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Minas Gerais em face de decisão que afastou a incidência do ITMCD na extinção do usufruto por morte do usufrutuário, observando:

"(....)

Tenho, pois, que com a morte do usufrutuário inexiste a transmissão do bem imóvel, não havendo, pois, falar em ocorrência do fato gerador do ITCD, mostrando-se arbitrária e ilegal a exigência de quitação do ITCD para que se proceda à averbação da extinção do usufruto.

(...)".

Com efeito, uma vez que a extinção do usufruto, não está prevista na Lei Maior como fato gerador do imposto em questão, acompanho o entendimento lançado pelo digno relator ao reconhecer a ilegalidade de sua cobrança nessa ocasião.

Ante o exposto, em
sintonia com o voto do relator
CONCEDO A SEGURANÇA
para determinar a extinção do crédito tributário representado pela CDA n. 2017471514, com a consequente retirada do nome da Impetrante do cadastro de inadimplentes.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria, porque tenho dúvidas quanto à autoridade competente para figurar no polo passivo do mandado de segurança.

V O TO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4° VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (5o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 04 DE AGOSTO DE 2022:

APÓS A 1a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) ACOMPANHAR O RELATOR PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA, PEDIU VISTA O 2o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). OS DEMAIS AGUARDAM. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 3a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 1o DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
(RETIFICADOR)

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR):

Colenda Turma:

Conforme anunciado em sessão plenária do dia 04-08-2022, proferi voto pela concessão da ordem, o que foi acompanhado pela d. 1a Vogal, Desa. Maria Erotides Kneip, contudo, durante o debate sobreveio discussão inaugurada pelo d. 2o Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, quanto à legitimidade passiva das autoridades coatoras ora indicadas -
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
e
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT.

A questão da ilegitimidade passou despercebida a este relator. Certo que a ilegitimidade pode ser arguida de ofício pelo julgador. Por não ter sido levantada a questão pela impetrada, mesmo havendo julgamento do agravo interno, passou-se ao julgamento do mérito, motivo por que, após a voz da ponderação acima e revisitar os autos, sinto-me no dever de trazer um voto retificador em relação ao tema.

Explico.

É certo que a legitimidade passiva
ad causam
em mandado de segurança é da autoridade coatora de quem decorre o ato alegadamente ilegal ou abusivo, e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão de ofício.

Nesse sentido, a doutrina leciona que “
ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal”. Destaca, ainda, a necessidade de distinção entre “a autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivo, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas o executor de ordem superior [...] O simples executor não é coator em sentido legal; [...]
.”. (In Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald; Gilmar Ferreira Mendes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32a ed. Atualizado de acordo com a Lei n. 12.016/2009, São Paulo: Malheiros, 2009, p.30-31).

Deste modo, conclui-se que o impetrado corresponde a quem pratica ato comissivo ou omissivo que possa lesar direito líquido e certo do administrado, bem como tenha competência legal para suprir a omissão, consoante molde dado no artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009: “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

O objeto do presente
mandumus
é a anulação de protesto de Certidão de Dívida Ativa, o que me faz repensar o voto.

Ocorre que o Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, autoridade máxima com atribuições gerais e abstratas de coordenação das atividades da Secretaria como um todo, não foi o agente público que, por ação ou omissão concreta, efetuou a inscrição dos débitos da impetrante em dívida ativa.

Logo, não há nos autos nenhum documento que evidencie a afirmação da Impetrante, de que a conduta considerada abusiva, ou ilegal, seja da responsabilidade do Secretário de Estado de Fazenda.

Neste sentido, o
writ
carece de qualquer evidência que corrobore que o referido Impetrado tenha praticado, ou ordenado a prática do ato impugnado.

Assim, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva da referida autoridade. Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ATUALIZAÇÃO CADASTRAL E RETIRADA DO NOME DO IMPETRANTE DA CDA – EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA – IMPETRAÇÃO DIRECIONADA CONTRA O PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – AUTORIDADE SEM PODER PARA CORRIGIR O ATO – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO – SEGURANÇA DENEGADA.

O Procurador-Geral do Estado não é parte legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança que discute a atualização cadastral e visa à expedição de certidão negativa de débitos.

(N.U 1008647-57.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2019, Publicado no DJE 16/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — AUTORIDADE APONTADA COATORA — PROCURADOR-GERAL DO ESTADO — ILEGITIMIDADE — INSCRIÇÃO DE DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA — COMPETÊNCIA — SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL. O Procurador-Geral do Estado não é a autoridade legítima para figurar no polo passivo da relação processual, quanto se trata de pretensão à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em mandado de segurança, com a nota que compete à Subprocuradoria-Geral Fiscal a inscrição dos débitos na dívida ativa. Recurso não provido.

(N.U 0126010-24.2014.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2014, Publicado no DJE 17/11/2014)

Assim, nos moldes do § 5o, art. 6o, da Lei n. 12.016/2009, “
denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil
”, atual artigo 485 do Código de Processo Civil.

Em relação ao Secretário Adjunto, conforme molde do artigo 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso, não se insere na competência do Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão de outras autoridades senão as relacionadas naquele dispositivo:

Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

g) o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil; [...].

Deste modo, os atos do Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ não está no rol, em ação originária, deste Tribunal de Justiça, mas sim do Juízo de Primeira Instância.

Em face do exposto, procedo a retificação do voto anterior,
DENEGO A SEGURANÇA
em relação ao Secretário de Estado ante a sua ilegitimidade passiva
ad causam
(
art. 6o, §5o, da Lei n. 12.016/2009 c/c o art. 485, VI, do CPC);

e determino a remessa dos autos ao juízo de primeira instância em razão da incompetência deste Tribunal de Justiça, em ação originária, para processar e julgar os atos administrativos atribuídos ao Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ.

É como voto.

V O T O V I S T A

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):

Dr. Antônio Peleja Junior,

Apenas acrescento que estou a denegar a segurança em relação ao Secretário
de Estado de Fazenda de Mato Grosso, com fundamento no art. 6o, §5o da Lei do Mandado de Segurança, bem como para declarar a incompetência deste Tribunal para processar e julgar originariamente o mandado de segurança impetrado contra o ato do Secretário Adjunto de Receita Pública, por conseguinte, determinar a remessa dos autos à 1a instância.

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR):

Desembargador Luiz Carlos da Costa,

Incorporo o voto de Vossa Excelência como parte do voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4° VOGAL):

Acompanho o voto retificado do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (5o VOGAL):

Acompanho o voto retificado do relator.

V O T O
(RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL):

Retifico meu voto para acompanhar o voto retificado do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2022