Tribunal: TJMT
Processo: 0015323-38.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINARES – NULIDADE DO PROCESSO – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA POSTULADA PELA DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – INUTILIDADE DA PROVA REQUERIDA – NULIDADE DA SENTENÇA – RECONHECIMENTO DO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA – IMPERTINÊNCIA – EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE NARROU SUFICIENTEMENTE A CONDUTA DELITIVA – RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS EXPOSTOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – EMENDATIO LIBELLI – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE PORTAVA O ARTEFATO NA VIA PÚBLICA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DA CUSTÓDIA JÁ ANALISADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO EM SEDE DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS – GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA – RÉU CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICA A ADOÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO –RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em nulidade do processo em razão de indeferimento de diligência requerida pela defesa nos casos em que o magistrado fundamentou suficientemente a decisão, especialmente diante da inutilidade da prova requerida.
Conforme dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, a peça acusatória deve conter, além de outros requisitos, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Verificando-se que a denúncia não apresenta qualquer vício, tendo narrado satisfatoriamente todos os dados necessários para a correta compreensão da imputação por parte do acusado e do seu defensor, é lícito ao magistrado expor a correta classificação das condutas narrados quando da prolação da sentença (emendatio libelli).
Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.
Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que o agente portava arma de fogo de uso permitido na via pública, fica configurada a conduta descrita no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, não havendo falar em desclassificação da conduta para posse de arma de fogo.
O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.
A valoração negativa da quantidade da droga justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, quantum este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.
Demonstrado nos autos que a agente traficava habitualmente na própria residência, fica evidenciado que ele se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva de acusado condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual e ainda continuam presentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva.
Deve ser reservada ao Juízo das Execuções Penais a matéria afeta à detração penal do tempo de prisão provisória, quando esta não tem o condão de interferir no regime prisional mais gravoso estabelecido em sentença, devidamente justificado em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
: 0015323-38.2020.8.11.0042

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

Relator:
Des. PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:
[DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Partes:

[YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI - CPF: 061.936.271-54 (APELANTE), ANTONIO TERTULIANO RODRIGUES JÚNIOR - CPF: 002.033.961-54 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, AFASTOU AS PRELIMINARES E, POR MAIORIA, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, DIVERGIU.

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
PRELIMINARES
– NULIDADE DO PROCESSO – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA POSTULADA PELA DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – INUTILIDADE DA PROVA REQUERIDA – NULIDADE DA SENTENÇA – RECONHECIMENTO DO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA – IMPERTINÊNCIA – EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE NARROU SUFICIENTEMENTE A CONDUTA DELITIVA – RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS EXPOSTOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA –
EMENDATIO LIBELLI
–
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE PORTAVA O ARTEFATO NA VIA PÚBLICA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DA CUSTÓDIA JÁ ANALISADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO EM SEDE DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS – GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA – RÉU CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO –

DETRAÇÃO PENAL – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICA A ADOÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO –RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em nulidade do processo em razão de indeferimento de diligência requerida pela defesa nos casos em que o magistrado fundamentou suficientemente a decisão, especialmente diante da inutilidade da prova requerida.

Conforme dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, a peça acusatória deve conter, além de outros requisitos, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Verificando-se que a denúncia não apresenta qualquer vício, tendo narrado satisfatoriamente todos os dados necessários para a correta compreensão da imputação por parte do acusado e do seu defensor, é lícito ao magistrado expor a correta classificação das condutas narrados quando da prolação da sentença (
emendatio libelli
).

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.

Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que o agente portava arma de fogo de uso permitido na via pública, fica configurada a conduta descrita no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, não havendo falar em desclassificação da conduta para posse de arma de fogo.

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.

A valoração negativa da quantidade da droga justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto,
quantum
este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.

Demonstrado nos autos que a agente traficava habitualmente na própria residência, fica evidenciado que ele se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva de acusado condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual e ainda continuam presentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva.

Deve ser reservada ao Juízo das Execuções Penais a matéria afeta à detração penal do tempo de prisão provisória, quando esta não tem o condão de interferir no regime prisional mais gravoso estabelecido em sentença, devidamente justificado em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Yann Carlos Cerutti Tocantins Betioli
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0015323-38.2020.8.11.0042, código 627520, que julgou procedente a ação penal para condená-lo pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, impondo o magistrado a pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de multa fixada em 610 dias-multa.

Inconformado, o apelante postula, em sede de preliminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da suposta inexistência dos requisitos para a manutenção da sua custódia preventiva e do princípio da presunção de inocência.

Ademais, sustenta a nulidade do processo, em decorrência do indeferimento de diligência postulada pela defesa, consistente na não realização de perícia datiloscópica na arma de fogo apreendida.

Ainda em relação à regularidade do feito, postula a nulidade da sentença em razão da condenação do agente pelo crime de porte de arma de fogo, conduta esta que, segundo o seu entendimento, não foi mencionada pela acusação quando da denúncia.

No mérito, ressalta a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de porte de arma de fogo para o delito de posse de artefato bélico, já que a arma de fogo foi encontrada, segundo a sua versão, no interior da residência.

Finalmente, consigna a inexistência de fundamentação idônea para a majoração da reprimenda basilar relativa ao tráfico de drogas, motivo pelo qual requereu a fixação da reprimenda no mínimo legalmente previsto, além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas (Id. 87922490).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público postula o desprovimento do recurso do apelante (Id. 89510456).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso

(Id. 93264486).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR DR.. ALEXANDRE DE MATOS GUEDES

Ratifico o parecer escrito

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTÔNIO TERTULIANO RODRIGUES JUNIOR – OAB/MT 12819-O

V O T O ( PRELIMINAR –NULIDADE DO PROCESSO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Preliminarmente, a defesa do recorrente suscita em suas razões a nulidade do processo em decorrência do indeferimento de diligência postulada pela defesa, consistente na não realização de perícia datiloscópica na arma de fogo apreendida, fato que, segundo seu entendimento, enseja a nulidade do processo por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Conforme se extrai do feito, a defesa constituída pelo recorrente postulou, ainda em sede de inquérito policial, a realização de perícia na arma de fogo apreendida, visando verificar a eventual existência de impressões digitais do apelante no referido artefato.

Diante da não realização da diligência, foi realizado novo pedido em juízo, entretanto, o magistrado de origem indeferiu o pleito, ao argumento de que a prova seria inútil, pois a arma de fogo, naquele momento, já fora objeto de perícia para a verificação da eficiência, inclusive com realização de diversos disparos pelo perito criminal, motivo pelo qual as eventuais impressões digitais teriam se apagado.

Nesse contexto, colaciono o seguinte trecho da sentença, no qual o juiz de primeiro grau analisou o pedido de nulidade exposto em sede de alegações finais pela defesa. Veja-se:

“...
Como se vê dos autos, o indeferimento da realização de perícia na arma apreendida se deu fundamentando no fato de que em razão do tempo decorrido desde os fatos apurados em comento, os vestígios da arma apreendida já não se mantinham mais incólume, principalmente porque já havia sido manuseada para realização da perícia acerca de sua eficiência, o que tornava o exame papiloscópico medida ineficaz (ID. 42353606 – fls. 139/141).

De mais a mais, consoante interativa jurisprudência de nosso egrégio Tribunal de Justiça, a ausência de perícia papiloscópica não implica em nulidade ou mesmo cerceamento de defesa, quando outros elementos de provas revelam a existência do crime, senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ART. 14 DA LEI N° 10.826/2003 – INEXISTÊNCIA DE USO DE ARMA DE FOGO - AUSÊNCIA DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA – TIPICIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS – DECLARAÇÕES DE AGENTES POLICIAIS – EFICÁCIA PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. “Os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, são elementos de prova válidos para fundamentar o édito condenatório, mormente quando se apresentam seguros, uníssonos e estão em perfeita harmonia com os demais subsídios probatórios, sendo que a negativa isolada do agente não se afigura suficiente para macular a presunção de veracidade a eles inerente.” (TJMT, Apelação Criminal no 25351.2012) “Dispensável a realização de exame papiloscópico na arma, já que a autoria estaria comprovada por outros meios, além do que a ausência de digitais, por si só, não evidenciaria a inocência do acusado.” (TJRS, Apelação Criminal n° 70024745309)” (N.U 0001922-25.2007.8.11.0010, MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/10/2013, Publicado no DJE 28/10/2013).

Assim sendo e considerando que o indeferimento da realização dessa prova pericial não implicou em nenhum prejuízo para defesa, notadamente porque há outros elementos nos autos sobre a existência deste ilícito, em especial a versão harmônica dos policiais desde a fase investigativa,
REJEITO
referida preliminar de nulidade...”
(Id. 85701017, p. 5).

Acerca da possibilidade de indeferimento de diligência postulada pela defesa, colaciono o seguinte julgado, que bem demonstra o entendimento pacífico deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO; FALTA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA;
AUSÊNCIA DE EXAMES TOXICOLÓGICO E GRAFOTÉCNICO; INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL
; PROVAS INSUFICIENTES; PENA-BASE DESPROPORCIONAL; REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; REGIME MAIS BRANDO – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA; ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO - DILIGÊNCIA POLICIAL DECORRENTE DE ATO DE FLAGRANTE – APREENSÃO DA DROGA – PARECER DA PGJ – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - FÉ PÚBLICA E IDONEIDADE – JULGADOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – ATO NÃO REALIZADO POR IMPOSSIBILIDADE MATERIAL - CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA - PREMISSA DO STJ – PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO NO ATO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINARES REJEITADAS – EXAME TOXICOLÓGICO – NÃO OBRIGATORIEDADE - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – CONDIÇÃO DE USUÁRIO - RESPONSABILIDADE PENAL NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO 3 DO TJMT - LIÇÕES DOUTRINÁRIAS –
EXAME GRAFOTÉCNICO – PRESCINDIBILIDADE
- APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NA SUA RESIDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS COMPATÍVEIS COM A TRAFICÂNCIA - JULGADO DO TJSP -
PERÍCIA EM JOIAS APREENDIDAS – IRRELEVÂNCIA DA PROVA - CONDENAÇÃO SUSTENTADA NOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS – PREMISSAS DO STJ
- DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES – APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA E CARTA SOLICITANDO ENTREGA DE ENTORPECENTES – TRÁFICO “FORMIGUINHA – CONFIGURAÇÃO – FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA – ATOS DE COMÉRCIO – IRRELEVÂNCIA –– ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPROCEDENTE – PENA-BASE – ELEVAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA [52,77 G DE MACONHA] – DESPROPORCIONALIDADE – DECISÃO DO TJMT – VALORAÇÃO AFASTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRIMARIEDADE – REQUISITO NÃO PREENCHIDO – REGIME INICIAL FECHADO – MANUTENÇÃO – PREMISSA DO STJ –SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL – REQUISITO DO ART. 44, I DO CP – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

(...)

Ausente prejuízo a direito subjetivo, mostra-se impertinente o apontamento de nulidade de ato processual, ex vi lege CPP, Art.563.

A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do apelante não enseja “obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado” (STJ, RHC no 88.626/DF). No mesmo sentido: TJMT, AP no 0000175-47.2015.8.11.0014.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O exame grafotécnico do manuscrito localizado em poder do apelante afigura-se prescindível quando há apreensão de substância entorpecente na sua residência, em circunstâncias compatíveis com a traficância (TJSP; Apelação Criminal no 0000343-45.2017.8.26.0569).

O indeferimento fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da razoável duração do processo (STJ, HC no 142.836/DF)
.

No Processo Penal, a prova pericial afigura-se desnecessária quando o acervo probatório de mostrar suficiente para o deslinde da causa (STJ, HC 248.220/RS)...”
(N.U 0001257-26.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 22/07/2020).

Diante disso, sem mais delongas,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR-NULIDADE DA SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Continuando a sua insurgência, o apelante sustenta a nulidade da sentença em razão da condenação do agente também pelo crime de porte de arma de fogo, conduta está que, segundo o seu entendimento, não foi mencionada pela acusação quando da denúncia, já que inexistiria capitulação relativa ao referido delito na exordial acusatória.

Todavia, a pretensão defensiva, evidentemente, não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, a peça acusatória deve conter, além de outros requisitos, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, narrativa esta que visa permitir o amplo exercício do direito de defesa.

No caso em análise, embora o membro do Ministério Público tenha se equivocado ao capitular as infrações imputadas ao apelante, limitando-se a citar o delito de tráfico de drogas, ele descreveu detalhadamente que o referido agente, no momento da abordagem, portava uma arma de fogo, conforme se extrai dos seguintes trechos da denúncia. Veja-se:

“...Na mesma data, o denunciado portava
01 (uma) arma de fogo, Bersa, calibre 22, no. de série 19604, 01 (um) carregador de pistola 22, 02 (duas) munições deflagradas de calibre 22 e 01 (uma) munição intacta, calibre 22
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(...)

Realizada a busca pessoal, os militares apreenderam com o denunciado Yann Carlos 01 (uma) pistola de calibre 22 com carregador, 02 (duas) munições deflagradas e 01 (uma) munição intacta de mesmo calibre, e 01 (uma) porção de maconha em posse do adolescente Dhryan. Questionado pelos policiais, o denunciado Yann afirmou que ele e o menor Rafael eram associados a facção criminosa “Comando Vermelho” e comercializavam drogas havia pouco tempo naquele local, tendo como padrinho a alcunha “Nenei” que residia no bairro Cidade Alta....”
(Id. 857014475, pp. 2-3).

Nesse contexto, extrai-se que a denúncia não apresenta qualquer vício, tendo narrado satisfatoriamente todos os dados necessários para a correta compreensão da imputação do crime de porte de arma de fogo por parte do acusado e do seu defensor, permitindo que o magistrado realize a correta capitulação do delito, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

Diante de tais considerações, incabível o pleito defensivo de nulidade da sentença, motivo pelo qual,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O ( MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Superada a preliminar suscitada pela defesa, passo à análise do mérito recursal.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados ao apelante os seguintes delitos:

“...Conforme Inquérito Policial, no dia 26 de maio de 2020, por volta das 21h, durante calamidade pública, na residência localizada na Rua Manoel Odorico Maciel, n.o 02, bairro Coophamil, nesta capital, o denunciado
Yann Carlos Cerutti Tocantins Betioli
tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
28 (vinte e oito) comprimidos de MDMA (ecstasy), 08 (oito) selos de papel de LSD, 02 (dois) tabletes de maconha, com massa de 1,100 kg (um quilograma e cem gramas), 70 (setenta) porções de maconha, com massa total de 407,81 g (quatrocentos e sete gramas e oitenta e um centigramas), além de uma porção contendo sementes de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo preliminar 3.14.2020.66296-01).

Na mesma data, o denunciado portava
01 (uma) arma de fogo, Bersa, calibre 22, no. de série 19604, 01 (um) carregador de pistola 22, 02 (duas) munições deflagradas de calibre 22 e 01 (uma) munição intacta, calibre 22
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o que foi apurado, na mencionada data, policiais militares efetuavam rondas no bairro Verdão, ocasião em que foram informados por um morador de que ocorria o tráfico de drogas em uma residência situada a Rua Manoel Odorico Maciel, no bairro Coophamil, cujo responsável seria Yann, vulgo “Savage”. O denunciante ainda detalhou que o referido suspeito tinha tatuagens espalhadas pelo corpo e possuía um veículo Fusion.

Diante disso, duas equipes policiais se dirigiram ao endereço indicado com o fim de averiguarem a veracidade das informações. No local, os militares se depararam com o denunciado Yann Carlos, na companhia do adolescente Rafael Henrique Pereira Loschenkohl entregando algo para dois adolescentes, identificados posteriormente como Dhryan Magalhães e Yago de Godoy Valle, sendo todos abordados em frente à residência.

Realizada a busca pessoal, os militares apreenderam com o denunciado Yann Carlos 01 (uma) pistola de calibre 22 com carregador, 02 (duas) munições deflagradas e 01 (uma) munição intacta de mesmo calibre, e 01 (uma) porção de maconha em posse do adolescente Dhryan. Questionado pelos policiais, o denunciado Yann afirmou que ele e o menor Rafael eram associados a facção criminosa “Comando Vermelho” e comercializavam drogas havia pouco tempo naquele local, tendo como padrinho a alcunha “Nenei” que residia no bairro Cidade Alta.

Na sequência, os policiais ingressaram na residência de Yann Carlos, acompanhados pelo pai do denunciado, oportunidade em que localizaram 28 (vinte e oito) comprimidos de MDMA, 08 (oito) selos de papel de LSD, 02 (dois) tabletes de maconha, 70 (setenta) porções de maconha, algumas sementes de maconha, 01 (canivete), 02 (dois) potes de vidro, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão, todos com resquícios de maconha, além do importe de R$ 4.580,00 (quatro mil e quinhentos e oitenta reais).

Em seu interrogatório, o denunciado Yann negou a propriedade da droga e dos demais materiais, alegando que os ilícitos pertenciam ao seu primo, o adolescente Rafael. Disse que não estava em posse de arma de fogo no momento da abordagem. Por fim, sustentou que não integrava nenhuma facção criminosa.

Consoante folha de antecedentes, o denunciado Yann Carlos responde ação penal pela prática do crime de roubo majorado (Autos 2264- 51.2018.811.0042).

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de grande quantidade de droga, de natureza variada, fracionada e preparada em pequenas porções, aliados aos petrechos de preparação e embalagem de porções, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte do denunciado. Ressalta-se que o denunciado, para a prática do delito, aproveitou-se do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA Yann Carlos Cerutti Tocantins Betioli
como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c art. 61, II, “j”, do Código Penal1
...”
(Id. 85701475, pp. 2-4).

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a ação penal para condenar a recorrente pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de multa fixada em 610 dias-multa.

Inconformado, o apelante postula inicialmente a concessão do direito de recorrer em liberdade, diante da suposta inexistência dos requisitos para a manutenção da sua custódia preventiva e do princípio da presunção de inocência.

No mérito, ressalta a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Alternativamente, postula a desclassificação do crime de porte de arma de fogo para o delito de posse de artefato bélico, já que a arma de fogo foi encontrada, segundo a sua versão, no interior da residência.

Finalmente, consigna a inexistência de fundamentação idônea para a majoração da reprimenda basilar relativa ao tráfico de drogas, motivo pelo qual postulou a fixação da reprimenda no mínimo legalmente previsto, além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Tecido este breve histórico da situação fática e processual do feito, passo a apreciar cada um dos motivos da irresignação e, ao fazê-lo, verifico que não assiste razão à apelante quando postula a reforma da sentença.

Inicialmente, em relação ao pleito de revogação da prisão preventiva, será analisado apenas após a apreciação das demais teses defensivas, já que as postulações referentes ao mérito são prejudiciais em relação ao referido pedido de liberdade.

Quanto à autoria, não obstante a fundamentação defensiva em sentido contrário, diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, entendo não existir dúvida de que o réu realmente praticou os crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos quando sustenta a absolvição por ausência de provas.

Com efeito, os policiais militares, quando ouvidos em juízo, narraram como os fatos se deram, e permitiram que se extraísse de suas declarações a certeza de que o acusado realmente portava a arma de fogo e mantinha entorpecentes no interior da residência, produtos estes que eram destinados ao consumo de terceiras pessoas.

Nesse contexto, visando aclarar as declarações prestadas pelos policiais militares que atenderam a ocorrência, tomo a liberdade de transcrever os seguintes trechos da sentença condenatória, nos quais o magistrado de primeiro grau resumiu as declarações das referidas testemunhas. Veja-se:

“...
policial militar
JOÃO PAULO MOURA DE ARRUDA
, quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(...)
O senhor participou da abordagem e prisão desse rapaz (Yann)?
Sim senhor.
Vocês chegaram até esse rapaz por quê (...)?
Nós recebemos uma denúncia de um senhor no bairro Verdão que passou as características dele e tinha falado como característica principal que ele tinha comprado um veículo Ford Fusion, com dinheiro do tráfico de entorpecente.
E aí?
Deslocamos até o local, a gente queria localizar primeiro o carro pra identificar a casa, foi no momento que nós aproximamos, tinha dois cidadãos que pegaram um objeto da mão, não lembro se é irmão ou cunhado dele, tava uns quatro na frente da residência e aí eles entregaram esse objeto, nós fizemos a abordagem nos quatro e aí localizamos no bolso de um desses que tinha comprado, uma porção de maconha e com o suspeito “Savage” uma pistola bersa.
Foram abordados quatro pessoas, o denunciado, tinha algum menor envolvido aí, o senhor lembra?
Creio que seja o cunhado dele, o cunhado dele tava na casa dele.
O senhor lembra do nome dele, se é Rafael?
Rafael, sim senhor.
E vocês chegaram de fazer uma busca no imóvel, na casa?
Sim, na verdade, no momento que eu fiz a prisão do “Savage”, eu já perguntei: ‘tem algo de ilícito na sua casa(?)’, ele falou: ‘tem droga lá dentro’ e já apresentou pra gente.
Ele mesmo disse isso?
Sim, dentro do guarda-roupa dele.
O pai dele acompanhou as buscas com vocês?
Sim, primeiro momento a gente fez as buscas no pai dele também, né, e aí depois eu conversei com o pai dele, foi visível que o pai dele não tinha ciência do entorpecente, mas ele acompanhou a busca, foi apresentado a droga, a arma, tudo que foi localizado no quarto dele.
O “Savage”, no caso o Yann, disse que esse quarto era dele e do primo chamado Rafael e a droga foi encontrada no guarda-roupa do Rafael. Ele disse isso aí para o senhor, que a droga pertencia ao primo, a droga, o dinheiro?
Não, a droga foi toda localizada nas coisas dele, inclusive, tinha relógio dele, todo o material foi localizado no guarda-roupa dele, do “Savage”, do Yann.
Algum momento o Yann disse que seria do primo ou não disse?
Não, não, não senhor, inclusive, ele assumiu, ele informou pra equipe que ele começou a vender entorpecente, que ele não tinha antecedente criminal, que ele tinha um padrinho novo no ‘Comando Vermelho’, que era o vulgo ‘Nei’, do bairro Cidade Alta, se não me engano, na verdade ele foi bem tranquilo, falou a verdade, inclusive, assumiu que a droga era dele (...).
Perguntas da defesa – Aqui o senhor fala que foi encontrado uma arma na cintura dele?
Isso. Mas o senhor acabou de me dizer que foi encontrada dentro do quarto? A arma não, o entorpecente (...) a arma foi na cintura dele (...).
Aonde que vocês fizeram a prisão dele?
Na frente, quando foi localizado entorpecente com um dos menores, ele já informou e aí nós adentramos com ele até o quarto dele.
Então na frente ele já estava com a arma?
Sim.
E o senhor chegou de falar com o pai dele que foi encontrado uma arma?
A todo momento, o pai dele viu todo o material ilícito que foi localizado, inclusive, foi indagado ao pai dele se tinha também arma de fogo e se a arma poderia ser do pai dele, ele falou que não, que a arma era dele, que ele tinha comprado.
O senhor falou agora aqui que ele disse que ele tinha sido ‘batizado’, que ele estava confessando (...) e deu todas as informações do padrinho dele (...) seria um associado dele para o crime?
Como funciona o tráfico de drogas, o ‘Comando Vermelho’ não autoriza que alguém que não seja do ‘Comando Vermelho’ faça a venda, pra isso alguém que é faccionado tem que ir lá e procurar os seus sobrinhos pra que ele monte a chamada ‘Lojinha’, no caso esse ‘Nei’ é apadrinhado do ‘Savage’, autorizou para que ele faça o comércio de entorpecente.
E como o senhor obteve essa informação?
Como funciona o trâmite é através do meu conhecimento de rua e ele nos informou que o ‘Nei’ seria o padrinho dele, que teria autorizado ele a montar a ‘lojinha’ (...)” (ID.: 42349233).

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar
ERICKSON CRIVILEY JOSE DA SILVA
, quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(...)
O senhor se recorda de ter participado da abordagem e prisão do senhor Yann (...)?
Sim senhor.
Traz pra nós aí, como é que vocês chegaram até o suspeito, o denunciado Yann?
Sim, a gente estava em patrulhamento tático no bairro Verdão (...) onde parou um rapaz e informou pra gente que no bairro dele no Coophamil haveria um rapaz que fazia o comércio de entorpecentes, conhecido por “Savage” o apelido dele, nome Yann e que tinha comprado um carro novo e deixava em frente a casa dele, informou a rua certinho, nós deslocamos para o local, pedimos o apoio da força 90 (...) e deslocamos para o local, lá no local nós encontramos dois menores na frente da residência que foi indicada, onde fizemos a abordagem (...) dois menores e o Yann, na frente da casa dele, eu estava de serviço na função de 04, que é quem faz a busca pessoal, a busca veicular se necessitar, onde eu fiz a busca nos indivíduos, onde eu encontrei com os menores, uma porção de maconha e encontrei com o indivíduo Yann, que é um rapaz ‘branquinho’ (...) encontrei uma pistola bem pequena na cintura dele, realizamos o algemamento, aí ele já foi informando pra gente que haveria mais entorpecente dentro da residência, onde ele tinha acabado de entrar pra facção criminosa ‘Comando Vermelho’, um rapaz apadrinhou ele, não lembro o nome do rapaz no momento (...) que autorizou ele vender (...).
Vocês entraram na casa do Yann?
Sim.
Foi acompanhado por alguém?
Sim, o pai dele estava na residência e acompanhou toda a busca, onde o filho dele mesmo informou onde que estava os entorpecentes, tudo, como tinha pouco tempo que tinha entrado para a facção, que ele informou, ele ainda tava, ainda contribuiu com a gente, mostrou onde que estava o entorpecente (...) não escondeu muito não.
Perguntas da acusação – E esses dois rapazes que estavam na frente da residência, falaram o que estavam fazendo lá?
Na hora nós já chegamos, fizemos a busca pessoal, eles já falaram que tavam comprando entorpecente.
Tinha algum parente dele lá, primo, cunhado de nome Rafael na residência lá junto com ele, que seria menor de idade?
Não me recordo, eu lembro que ele informou pra gente que o cunhado dele contribuiria com a venda, ele vendia junto com o cunhado dele (...).
E esse cunhado estava lá na hora?
Eu não me recordo (...).
Perguntas da defesa - (...) O senhor falou que avistou duas pessoas comprando entorpecentes, né? O senhor por acaso viu se era o acusado que estava neste momento vendendo o entorpecente (...) Você fala que viu um rapaz entregando uma porção pra dois menores, aonde estava o Yann nesse momento?
Na frente da residência.
O senhor disse que viu que a entrega da droga, desse entorpecente foi em frente a residência?
Sim.
E o Yann estava aonde nesse momento?
Na frente da residência.
Então estava quatro pessoas na frente da residência?
É, eu consegui visualizar os dois menores e o Yann, mas tinha mais rapaz lá na rua, é uma movimentação grande.
Mas quem estava passando a droga foi o Yann ou o Rafael?
Eu abordei e peguei a droga com o menor e ele informou que o Yann estava vendendo, que tinha vendido.
Então os menores falaram pra você que estava comprando a droga do Yann?
Sim, do rapaz ‘branquinho’, do Yann (...)” (ID.: 42349233).

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar
WENDERSON DE CAMPOS SANTOS
, quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(...)
O senhor se recorda de ter participado da ocorrência que culminou com a abordagem e prisão do Yann?
Sim senhor.
Como é que vocês chegaram até o Yann (...)?
A gente estava em patrulhamento pela região do Verdão, quando um senhor nos abordou e falou que sabia onde que tinha uma ‘boca de fumo’, onde um rapaz que tinha acabado de adquirir um carro que ele tava fazendo o uso da venda lá de maconha (...) aí a gente, fomos até esse local aí, aí quando nós entrou na rua, a gente já viu uma movimentação e nós realizamos a abordagem.
Quantas pessoas foram abordadas? Foram abordadas dentro da casa, na rua, como que foi isso aí?
Na calçada.
Quantas foram?
Foram abordadas quatro pessoas.
O senhor se recorda se o denunciado Yann estava junto?
Tava, tava.
E aí como é que aconteceu, foi encontrada alguma coisa ilícita com eles, droga ou não?
Com o Yann foi encontrada uma arma, aí com o outro lá foi encontrado algumas porções e com os outros dois uma porção.
Vocês chegaram de entrar na residência ali que morava o Yann? Teve alguém que autorizou, algum maior de idade autorizou vocês entrarem no imóvel?
Sim, sim, o próprio Yann autorizou entrar lá, aí o restante da equipe entrou na casa.
O senhor entrou junto?
Negativo (...) pela minha função eu fico do lado de fora da casa fazendo a segurança externa e da viatura
. E os seus colegas policiais após a busca no imóvel passaram para o senhor se foi encontrado alguma coisa ilícita no imóvel?
Foi (...) foi encontrada muita maconha, muita droga lá e dinheiro e fora a arma que tava com o Yann.
Perguntas da acusação – O senhor viu se ele admitiu que estava fazendo a venda de drogas?
Sim.
Ele informou que tinha entorpecente dentro da residência dele?
Sim senhor.
Ele disse se estava fazendo essa venda junto com outra pessoa?
Não me recordo.
Perguntas da defesa - (...) O senhor disse que ficou do lado de fora e não acompanhou as buscas dentro da casa?
Sim senhor.
Então o senhor não entrou em momento algum dentro da residência?
Não senhor (...).
Foi encontrado algum entorpecente no momento que o senhor estava presente, com o Yann?
Sim senhor.
Foi encontrado com o Yann?
Sim senhor (...)” (ID.: 42349233)...”
(trecho da sentença condenatória, Id. 85701017, pp. 8-10).

Analisando os depoimentos sobreditos, verifico que os policiais militares narraram como ocorreu a prisão do recorrente, aduzindo que após o recebimento de denúncia por um popular, de que no local ocorreria a venda de entorpecentes, realizaram diligências e visualizaram a entrega da droga para um menor de idade, instante em que abordaram os presentes e encontraram uma arma de fogo na cintura do agente.

Ademais, afirmaram que após o encontro da droga e da arma na via pública, o próprio agente teria confessado a prática do delito, inclusive indicando o local onde haveria mais drogas, fato que permitiu a apreensão de quantidade relevante de entorpecente, de variadas espécies, além de outros objetos comumente utilizados para a traficância.

Convém salientar que os depoimentos prestados por policiais em ambas as etapas de persecução penal são idôneos e servem para amparar o decreto condenatório, uma vez respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de maneira que, por eles serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras as suas alegações, competindo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não aconteceu no caso em análise.

Ressalto que esta Corte já consolidou o entendimento de que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

O apelante, ao ser interrogado tanto em sede de inquérito policial quanto em juízo, negou as práticas delitivas, aduzindo que no momento da abordagem não portava a arma de fogo e estava dentro do seu quarto, só saindo do imóvel após escutar o barulho referente à entrada dos policiais na residência.

Ademais, aduziu que todo o entorpecente era do seu cunhado, o adolescente Rafael, que estaria morando na sua casa temporariamente e usando o seu quarto, inclusive dividindo o guarda-roupas, tanto que a droga foi encontrada na parte do referido móvel usada por ele (termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, Id. 85701477, pp. 9-11, e mídia audiovisual contida no Id. 133233155).

Embora o acusado tenha negado as práticas delitivas, buscando convencer que a droga era comercializada apenas pelo adolescente Rafael e que os policiais militares teriam “plantando” a arma de fogo para lhe incriminar, a sua versão é insubsistente, inclusive porque o adolescente, segundo a sua versão, manteria a droga no quarto que era dividido entre eles, inclusive no mesmo guarda-roupas, sem que ele tivesse conhecimento da traficância, o que não se concebe.

Convém ressaltar que a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos denotam claramente a traficância, já que é muito superior ao que normalmente é encontrado com usuários, estando comprovada a traficância no local, inclusive porque os policiais flagraram a entrega de entorpecentes a dois menores de idade pouco antes da abordagem.

Diante do robusto conjunto probatório coligido ao feito, é evidente a autoria delitiva imputada ao acusado, não havendo dúvidas de que ele realmente praticou os delitos narrados na denúncia, motivo pelo qual deve ser afastada a sua vacilante negativa de autoria, que foi peremptoriamente desconstituída pelas provas citadas anteriormente.

Em relação as testemunhas arroladas pela defesa, que procuraram corroborar a versão do apelante, verifico tratar-se do genitor do acusado e de menores de idade que participavam da traficância ou que adquiriam droga do recorrente, portanto, tem interesse na causa, devendo as suas declarações ser avaliadas com a devida reserva, inclusive porque foram afastadas pelas uníssonas declarações dos policiais militares.

Por outro lado, em relação ao crime previsto no Estatuto do Desarmamento, embora a defesa tenha postulado a desclassificação da conduta para o delito de posse de arma de fogo, ao argumento de que a pistola estava na própria residência do recorrente, extrai-se das provas acostadas aos autos que o artefato foi encontrado na cintura do agente, que estava na via pública.

Assim, extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que o agente portava arma de fogo de uso permitido na via pública, fica configurada a conduta descrita no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, não havendo falar em desclassificação da conduta para posse de arma de fogo.

No que tange à aplicação das reprimendas, extrai-se das razões recursais que o apelante consignou a inexistência de fundamentação idônea para a majoração da pena basilar do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual postulou a fixação da pena no mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador.

Analisando os critérios adotados pelo Juízo
a quo
, verifico que durante a primeira fase da dosimetria, foi sopesada negativamente apenas as circunstâncias do crime,
de modo que a pena basilar foi exasperada,
conforme se depreende do seguinte excerto da sentença condenatória.
In verbis:

“...Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas
1,507kg
(um quilograma, quinhentos e sete gramas) de
MACONHA
e
28
(vinte e oito comprimidos) de MDMA (ecstasy), o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal
...” (Id. 85701017, p. 21).

Como de trivial sabedoria, o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa das circunstâncias do crime foi corretamente justificada pelo magistrado de primeiro grau, sendo proporcional o aumento da pena basilar em apenas um ano e seis meses acima do mínimo legal, em razão da pluralidade das drogas (maconha e ecstasy), e da quantidade de entorpecente (1,507 kg de maconha e 28 comprimidos de Ecstasy), motivo pelo qual mantenho inalteradas as penas aplicadas.

A defesa postula ainda a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que o apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso
, concluo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que possuía mais de 1,5kg de maconha no interior do imóvel, que era vendida em pequenas porções na via pública, além de 28 comprimidos de ecstasy.

Ademais, a denúncia feita aos policiais afirmava que o tráfico de drogas ocorria rotineiramente no local, fato que foi confirmado pelas diligências que culminaram na prisão do apelante e na apreensão da droga.

Logo, é evidente que o imóvel era utilizado como um verdadeiro depósito das drogas, que eram vendidas em pequenas porções na via pública, o que por si só já demonstra que o recorrente praticava diversas condutas descritas na lei de drogas de forma reiterada.

Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Finalmente, o acusado assevera não estarem presentes os requisitos para a manutenção da sua prisão preventiva, que foi mantida, segundo os seus argumentos, unicamente em razão da gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, pois inexistiria risco à ordem pública ou outro motivo para a sua constrição, inclusive porque ostenta predicados pessoais favoráveis.

Sobre o tema, ressalto que este Tribunal de Justiça já aferiu a existência ou não dos requisitos autorizadores da custódia preventiva do recorrente em diversas ações constitucionais, inclusive em relação à alegação de excesso de prazo para o encerramento da instrução (
HC
n. 1018522-80.2020.8.11.0000,
HC
1011706-82.2020.8.11.0000 e
HC
1027233-74.2020.8.11.0000), ocasiões em que esta Segunda Câmara Criminal, por unanimidade, denegou a ordem, entendendo presentes os requisitos autorizadores da sua prisão cautelar.

Nesse sentido, colaciono os seguintes trechos do voto vencedor que proferia na ocasião do julgamento do
HC
1011706-82.2020.8.11.0000, que bem demonstra a existência de motivos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do recorrente. Veja-se:

“...Presentes as condições da ação e os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do writ.

Conforme relatado, o impetrante postula a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor de
Yann Carlos Cerutti Tocantins Betioli
, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo (art. 14, caput, Lei n. 10.826/03), ou, subsidiariamente, a sua substituição por prisão domiciliar.

O autor da prefacial sustenta que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, sobretudo porque o paciente é réu primário, possui bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, o crime não foi perpetrado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, e possivelmente será fixado regime prisional diverso do fechado em caso de eventual condenação, inexistindo motivos que justifiquem manutenção da prisão para a garantia da ordem pública.

De acordo com as informações trazidas à impetração, a Polícia Militar recebeu informações de que o insurgente estaria comercializando drogas na região do bairro Cophamil e, ao chegarem ao local apontado na denúncia, os policiais visualizaram os adolescentes Dryan e Yagoo recebendo uma porção de entorpecente do menor Rafael, em frente à residência do paciente.

Na ocasião, o favorecido foi flagrado portando uma pistola bersa calibre 0.22, e, após buscas em sua residência, os policiais apreenderam aproximadamente 1.500g de maconha, 28 comprimidos da droga sintética conhecida por ecstasy, oito adesivos de substância análoga a ácido lisérgico (L.S.D.), uma balança de precisão e a quantia de R$ 4.580,00 (quatro mil, quinhentos e oitenta reais), e o insurgente admitiu informalmente que estaria comercializando drogas com a autorização do “Comando Vermelho”.

Comunicada a respeito dos fatos, a autoridade apontada como coatora homologou o flagrante e converteu a prisão em preventiva para a garantia da ordem pública, especialmente em razão da quantidade de drogas apreendida em poder do autuado e do seu histórico criminoso, senão veja-se:

“Trata-se de auto de prisão em flagrante de YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, supostamente flagrado pela prática dos crimes previstos no artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 14 da Lei 10.826/03, pelos fatos e circunstâncias narrados no Boletim de Ocorrência e nota de culpa. No âmbito da ciência do flagrante, nos termos do disposto no artigo 310 do CPP, passo a decidir.

Instados a se manifestar, o Ministério Público requereu a homologação do flagrante com a sua conversão em prisão preventiva e, tanto a defensoria pública como um advogado constituído pelo flagrado requereram a sua liberdade provisória.

Cumpre esclarecer que, requisitado via email e contato telefônico o Laudo de Exame de Corpo de Delito do autuado à POLITEC/MT, este não aportou aos autos em tempo hábil a proferir a presente decisão, informando a servidora Kateline do Setor de Diretoria de Medicina Legal de Perícia em Vivos da POLITEC/ MT, que os médicos alegaram possuir o prazo de 10 (dez) dias para entrega do referido laudo. Assim, ciente da orientação do CNJ (especificamente o artigo 8o, §1o, inciso II, da Recomendação 62/2020), mas impossibilitado de cumpri-la pela atitude da POLITEC/MT, passo a decidir acerca da prisão sem o laudo de exame de corpo de delito.

Posto isto, volvo-me à análise da prisão em flagrante.

Saliento, de início, que deixo de realizar audiência de custódia neste momento em razão das disposições das Portarias Conjuntas no 247, 249, 281 e 343/2020, do e. TJMT, bem como pelas orientações do CNJ, passando, no entanto, a examinar a regularidade da prisão em flagrante e a necessidade da manutenção do flagrado no cárcere ou não.

Posto isto, verifico que a prisão em flagrante está material e formalmente em ordem, não havendo que se falar em relaxamento.

De outro lado, em cognição sumária da análise dos elementos informativos existentes nos autos, verifica-se que há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, consoante se infere dos depoimentos dos policiais militares, bem como do termo de exibição e apreensão e do laudo pericial no 3.14.2020.66296-01.

De acordo com os autos, os policiais militares estavam em rondas pelo Bairro Verdão quando abordaram um sujeito que não quis se identificar, mas os informou que no bairro Coophamil haveria um cidadão de nome Yann, conhecido como “Savage” o qual estaria realizando comércio de entorpecentes e quem teria adquirido recentemente um veículo “Ford Fusion” que ficaria estacionado em frente à residência dele. Diante disso, os militares dirigiram-se ao local e, ao chegar, avistaram os menores Dryan e Yago recebendo um objeto da mão do menor Rafael, de modo que ao realizar a abordagem dos três menores e do flagrado Yann, em posse do menor Dryan foi encontrada uma porção de substância análoga à maconha e em posse de Yann foi encontrado uma pistola Bersa Calibre .22, contendo um carregador e três munições.

Os policiais informaram, ainda, que ao ser indagado, Yann informou que recentemente teria se associado à facção criminosa “Comando Vermelho” e recebeu autorização para comercializar entorpecentes, o que estaria realizando na companhia do seu cunhado Rafael, tendo apresentado o restante do material ilícito apreendido no interior do seu guarda-roupa, consistindo este material em um tablete de substância análoga à maconha, vários potes contendo a mesma substância, porções de drogas sintéticas análogas à LSD e Ecstasy, uma balança de precisão em funcionamento e o valor de R$ 4.580,00 (quatro mil, quinhentos e oitenta reais em espécie).

O laudo pericial no 3.14.2020.66296-01 constatou resultado positivo para a presença de Maconha e substâncias da classe das Anfetaminas “MDMA” ou Ecstasy.

Assim, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria,
chega-se à inferência de que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, pois, em consulta feita no Sistema Apolo (extrato anexo), constata-se que o autuado possui passagens criminais pela prática de outros crimes, de modo que forçosa a imposição de medida capaz de preservar a ordem pública, visando cessar a renitência delitiva do flagrado, o que torna imperiosa a sua retirada, por ora, do meio social
.

Ainda verifico que a ordem pública também será abalada se o autuado permanecer em liberdade ante a gravidade concreta da ação delituosa, pela quantidade de drogas e apetrechos apreendidos, demonstrando fortes indícios de comercialização de entorpecentes, o que torna imperiosa a sua retirada, por ora, do meio social
.

Por fim, observa-se que estão presentes os requisitos de admissibilidade para a prisão preventiva, pois os delitos imputados ao segregado são punidos com pena privativa de liberdade, máxima, superior a 04 (quatro) anos, conforme previsto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, com qualificação nos autos, EM PRISÃO PREVENTIVA, já que presentes os requisitos constantes nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.

Considerando a situação excepcional vivida em decorrência da pandemia ocasionada pelo vírus COVID-19, cópia da presente decisão servirá como MANDADO DE PRISÃO.

Em atenção ao exame do pai do autuado apresentado pela defesa, pelo qual ele teria testado positivo para Covid 19 em 12/05/2020, e ainda considerando as informações de que o custodiado conviveria com o pai, DETERMINO que o estabelecimento penal ao qual ele será encaminhado adote as medidas de prevenção necessárias providenciando o seu isolamento e a testagem para o vírus em comento (caso ainda não tenha sido realizada).

Ciência ao Ministério Público e à Defensoria Pública.

Oficie-se aos juízos nos quais o autuado responde a processos, informando acerca da presente prisão.

Empós, ao Juízo Criminal competente para as devidas providências e verificação de necessidade de posterior realização de audiência, nos termos do artigo 1o, § 4o, da Resolução 213/2015 do CNJ.

Intime-se.

Cumpra-se (...)
” (Id. 29776481 - Pág. 18-22) – destaquei.

Importante frisar que há nos autos informações de que o paciente possivelmente seria colaborador da organização criminosa denominada “Comando Vermelho” e que estaria portando uma pistola no momento da abordagem policial, fatores que confirmam a sua periculosidade social.

Portanto, verifico que a prisão processual do paciente funda-se na real necessidade de
garantia da ordem

pública
, visto que as circunstâncias do caso revelaram que tinha em depósito para fins de comercialização drogas de variedades distintas (maconha, ecstasy e L.S.D.), o que evidencia a gravidade concreta do delito.

Nesse ponto, importante ressaltar que, na dicção do STJ, “embora não sirvam para a prisão fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial),
podem a periculosidade

e os riscos sociais justificar
a custódia cautelar no caso de tráfico,
assim se compreendendo a quantidade da droga apreendida
” (STJ, RHC n. 58278/SP) – destaquei.

De igual modo, o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
a

grande quantidade de droga apreendida evidencia a periculosidade do agente
,
justificando,
por conseguinte, a prisão cautelar para a
garantia da ordem pública
” (STF, HC n. 120.292/PR, 1a Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 14.5.2014) – destaquei.

No mesmo sentido é a orientação desta Corte de Justiça, exarada pelo
Enunciado n. 25
, editado pela Turma de Câmaras Criminal Reunidas (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015), segundo o qual “A
expressiva quantidade e/ou variedade de drogas
ensejam
garantia da ordem pública
para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.

Não bastasse, em consulta ao sistema informatizado desta Corte de Justiça (Primus), constatei que o favorecido, embora primário, responde a uma ação penal pelo crime de roubo (autos n. 2264-51.2018.811.0042), na qual foi beneficiado com a liberdade provisória, e possui um inquérito policial em andamento por delitos de trânsito (autos n. 1711-33.2020.811.0042), evidenciando risco efetivo de reiteração criminosa.

Nessa linha intelectiva, destaco o
Enunciado n. 6
do incidente de uniformização de jurisprudência n. 101.532/2015 deste Sodalício, segundo o qual: “
O risco de reiteração delitiva
, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública
, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso,
sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”.

Por outro lado, quanto à assertiva trazida na impetração a respeito de que o paciente irá cumprir eventual reprimenda em regime diverso do fechado, entendo que se trata de argumentação anômala, mormente porque não é somente o quantum da pena a ser aplicado que determina o regime de cumprimento da pena.

Convém esclarecer que somente após o encerramento da lide, acaso sobrevenha eventual condenação, é que o Juiz da causa, depois de analisar acuradamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, poderá estabelecer o regime adequado para o início da pena a ser cumprida, em estreita observância também ao comando descrito no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Assim, ao contrário do alegado na impetração, constata-se que a prisão cautelar do insurgente se encontra em consonância com os preceitos contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, mostrando-se suficientemente fundamentada em fatores concretos de cautelaridade.

No que concerne às cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, a própria redação do art. 282, inciso I, da Legislação Processual Penal prevê a impossibilidade de imposição de tais medidas, se a prisão está amparada na imperiosidade de
garantir a ordem pública
(TJMT – HC n. 1008516-48.2019.8.11.0000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, DJe 2.8.2019).

Subsidiariamente, o impetrante postulou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, argumentando que o genitor do paciente, pessoa com quem possui contato direto, foi diagnosticado com a Covid-19, encontrando-se em isolamento social, o que recomenda o deferimento da medida para evitar a possível disseminação da doença dentro do sistema prisional.

No entanto, conforme se dessume da decisão impugnada, a autoridade apontada como coatora já determinou a adoção de providências necessárias para resguardar a saúde dos detentos, como o isolamento do insurgente e a testagem para a verificação de possível contágio.

Ademais, como bem pontuado nas informações apresentadas pelo magistrado a quo, da data do exame apresentado até a efetivação da prisão já havia se passado o prazo estabelecido pelas autoridades de saúde para quarentena (quatorze dias) sem notícia de contaminação pelo custodiado, o que, aliado às medidas já efetivadas, afasta a necessidade da sua imediata soltura.

Por fim, no que tange ao pedido de prisão domiciliar para cuidar do filho de apenas 2 anos de idade, esclareço que se trata de medida absolutamente excepcional, devendo o requerente comprovar o preenchimento de todos os requisitos exigidos para sua concessão (CPP, art. 318), no que, destaco, não logrou êxito a parte impetrante.

Na hipótese, a certidão de nascimento acostada ao feito (Id. 44808981) apenas comprova que o paciente possui um filho menor de seis anos de idade, não demonstrando, no entanto, sua imprescindibilidade para os cuidados da criança, a qual declarou que reside com os avós.

Ao contrário, o que se pode extrair das informações acostadas é que a presença do paciente tem se mostrado perniciosa ao infante, sobretudo porque o genitor tem sujeitado o próprio filho às mazelas do convívio habitual com substâncias entorpecentes.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da impetração e, no mérito,
denego a ordem vindicada
, devendo ser mantida, por conseguinte, a impugnada prisão preventiva.

É como voto.
..”
(voto proferido no
HC
1011706-82.2020.8.11.0000, Id. 46411963).

É importante ressaltar que havendo decretação da prisão preventiva durante a instrução processual, devidamente fundamentada, não se exige que o magistrado, na sentença, repita todos os argumentos anteriormente alinhavados, bastando que faça referência à decisão anterior e à constatação de que não houve alteração na situação do paciente, já que, mantidos os mesmos pressupostos de fato, por consequência, continua presente a necessidade da custódia preventiva.

Além disso, convém consignar que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, quando preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.

Nesse sentido:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. 1. REGIME FECHADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 2.
PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. 3. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. No caso, constatado que o recorrente respondeu preso a todo o processo, a exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade do recurso em liberdade devem ser avaliadas com excepcional prudência. Ora,
se os elementos apontados no decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação do édito condenatório precedido de amplo contraditório, no qual as provas foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida. Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade
; afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento
” (RHC n. 42.206/SP, 5a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18.2.2014, destaquei).

Da mesma forma, considerando que já foi prolatada a sentença condenatória e diante do julgamento do recurso nesta oportunidade, fica afastada a alegação de eventual excesso de prazo.

Diante dos argumentos exaustivamente alinhavados, conheço do apelo aviado e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Recordo-me que o apelante foi preso em 26 maio de 2020 e está preso provisoriamente até hoje e estamos julgando sua apelação, tanto é que Vossa Excelência, o Desembargador Luiz Ferreira da Silva, estamos negando o direito de recurso em liberdade.

Se está recorrendo preso, trata-se de prisão provisória, não se trata de prisão pena.

É certo que o art. 387 § 2o do Código de Processo Civil, nos diz que o juiz ao estabelecer o regime inicial do cumprimento de pena, deverá considerar dentre de outras, a prisão provisória para se estabelecer o regime.

Existe o posicionamento do Colendo Superior de Justiça, do Ministro Saldanha, salvo engano, no sentido que deva computar esse prazo de prisão provisória, no momento da prolação da sentença e não no julgamento da apelação, mas ao contrário.

Respeito o posicionamento de Vossa Excelência, mas discordo.

Porque se trata de prisão provisória.

Se exerceu seu direito constitucional da ampla defesa no segundo grau, tradição do nosso direito, para buscar a reforma do
decisum
e o Tribunal analisando, naturalmente não teria transitado em julgado.

Por conseguinte, só pode se tratar de prisão provisória.

No meu modo de ver, tem que haver essa consideração porque
In bonam partem, não é in malam partem.

O fato de se julgar a apelação no
art. 387 § 2o do Código de Processo Civil, impor ao Juiz condenar computará o tempo de prisão provisória para se estabelecer o regime inicial no cumprimento da pena privativa de liberdade, não pode ser aplicada restritamente em 1o grau.

A prisão do apelante até o trânsito em julgado, fora daí é tempo de prisão provisória.

E o Código fala em prisão provisória.

In bonam partem
não encontro razão jurídica para dizer, a não ser o positivismo exacerbado, no meu modo de ver, de poder somente considerar o juiz no momento da sentença porque não há previsão em 2o grau.

Ora, mas também não há previsão em contrário.

Lembro que a prisão se deu em 26 de maio de 2020 e hoje estamos em 17 de agosto de 2022 e a pena total foi de 8 (oito) anos. Abatendo 2 anos, teria que trazer, obrigatoriamente, ao regime semiaberto.

Tem como considerar o dia que a sentença foi proferida e o tempo que passou entre a prisão e sentença?

Ubi eadem ratio ibi idem jus.

Excepcionalmente pedirei para analisar este aspecto que me escapou.

Vossa Excelência tem a lembrança, Desembargador Pedro Sakamoto?

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Não tenho essa informação, Senhor Presidente.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1o VOGAL):

Peço vista dos autos, embora tenha sido Revisor, para analisar.

Salvo se os Eminentes colegas entenderem que no dia 26 de maio de 2020 até hoje, 17 de agosto de 2022, poderíamos efetuar o abatimento que não é aquela progressão.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL):

De qualquer forma foi sentenciado em 8 anos, possivelmente na prolação da sentença, calculo eu, mais de um ano.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Porque não tem reincidência.

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Não efetuei essa análise porque não foi requerida em sede de apelação.

O que se reclama aqui, é que respondam o processo em liberdade e isso fundamentei no sentido que não haveria a possibilidade, mesmo porque, permaneceu preso em toda instrução criminal e logo, não fazia jus a responder o processo em liberdade nessa fase.

Não foi pleiteado em sede de Apelação que houvesse essa compensação de tempo de prisão provisória.

Nada impede que essa instância revisora possa fazer a análise de ofício.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL):

Desembargador Rui Ramos,

Se Vossa Excelência pedirá vista, é bom que elabore a proposição
ex officio
com base no art. 619 do Código de Processo Penal.

Por qualquer situação, se for 2 ou 3 meses, vai para o semiaberto.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

O Doutor Antônio pode esclarecer, rapidamente, quando foi proferida a decisão.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTÔNIO TERTULIANO RODRIGUES JÚNIOR – OAB/MT 12819-O:

A sentença foi proferida em maio de 2021, um ano e 10 dias.

Pedimos essa questão em sede de apelação.

O tempo em que ele esteve recluso, já remiu mais de 100 dias trabalhados.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Neste caso, extrapolamos o juízo da condenação.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL):

Ele está solto?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTÔNIO TERTULIANO RODRIGUES JÚNIOR – OAB/MT 12819-O:

Não, está recluso.

Preso provisoriamente, já atingiu 40% do cumprimento de pena.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Exceto se o Desembargador Pedro Sakamoto tenha elementos para que pudéssemos aplicar, entre a data da prisão e a data da sentença, o abatimento modificaria automaticamente o regime para o semiaberto.

Porque é direito.

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Teria que verificar se é réu primário, se é reincidente ou não.

É o caso de discorrer essa questão porque, como disse anteriormente, não analisei.

Se faz jus na própria execução, o Juiz pode efetuar a análise.

Não sei se ele tem alguma condenação já transitada em julgado.

Mantenho meu posicionamento porque não tenho essa informação.

Se tivesse postulado em sede de Apelação, teria analisado e me daria mais amplitude.

Se tiver alguma condenação, dificulta pela reincidência.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

A questão é diversa, estou vendo que a decisão foi em 29 de abril de 2021, já haveria essa modificação, mas por segurança, peço vênia para pedir vista dos autos para melhor análise da matéria e retorno na próxima sessão.

EM 17 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, PEDRO SAKAMOTO, VOTOU PELA REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO. O DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, AGUARDARÁ.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 31 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Eminentes pares.

Recurso de Apelação Criminal interposto por Yann Carlos Cerutti Tocantins Betioli contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Penal no.0015323-38.2020.811.0042, (cód. 627520), julgou procedente a ação penal para condená-lo nos crimes capitulados artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e ao artigo 14 da Lei no 10.826/03, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Com efeito, ratifico a rejeição das preliminares e, no mérito,

acompanho o Relator no que pertine a negativa do pedido absolutório [art.386, VII do CPP] e inviabilidade da desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido para o delito posse irregular de arma de fogo, pelos próprios fundamentos do emérito voto.

Pedi vistas para uma melhor análise dos autos e nos chamou a atenção no que concerne à dosimetria da pena. E assim, para o adequado exame,
transcrevo a sentença, na parte a que alude
: (Id.85701017)

“[...]
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas
1,507kg
(um quilogramas, quinhentos e sete gramas) de
MACONHA
e
28
(vinte e oito comprimidos) de
MDMA (ecstasy)
, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Carmen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"
A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título
(STJ, HC 22.791/RJ, 5a T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5
a
T, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5
a
T. No HC 13.231/MS, 5
a
T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “
Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga
.
O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública,
correlato ao indicador das consequências do crime;
a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator
”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que a ação penal em curso pelo crime de roubo majorado nos autos de cód. 509495 e o Inquérito Policial pelo delito de trânsito nos autos de cód. 610998 não podem ser valoradas por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Segunda Fase:

Verifico que à época dos fatos, o condenado contava com menos de 21 anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Em razão disso, valorando referida atenuante,
REDUZO
a pena aplicada em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, encontrando-se a pena em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Acerca da circunstância agravante trazida na denúncia com previsão no art. 61, inc. II, “j”, do Código Penal, diversamente do que entendeu o “Parquet”, não vislumbro cabimento no caso em análise.

É que referida circunstância agravante somente se aplica quando o crime é praticado em ocasião de calamidade pública ou desgraça particular do ofendido, onde o agente criminoso que pratica o ilícito se aproveita conscientemente desse momento de menor possibilidade da defesa ou vigilância da vítima.

No caso dos autos, não demonstrou a acusação que o réu se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada pelo estado de calamidade pública - decretada em razão da pandemia da COVID-19 - para o cometimento do tráfico de drogas interestadual.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

Ementa: Tráfico de drogas. Coesão e harmonia do quadro probatório Circunstâncias do episódio que positivam a traficância. Condenação mantida. Pena Reincidência e atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Compensação. Necessidade. Agravante do crime perpetrado em estado de calamidade pública. Relação de causalidade entre o período da calamidade pública e a perpetração do delito. Não ocorrência. Estado de vulnerabilidade como agente facilitador da prática não verificado. Afastamento. Necessidade. Precedente. Aplicação do §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06. Inadmissibilidade, haja vista o passado desabonador do réu. Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos 'Quantum' da pena, alinhado às peculiaridades do caso que não a recomendam. Regime prisional fechado. Subsistência. Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressiva quantidade de droga, cuja nocividade não se desconhece, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a que se soma o passado desabonador do réu. Apelo defensivo parcialmente provido. (APELAÇÃO CRIMINAL No 1517490-58.2020 Voto no 20.693(2) APTE: PEDRO PAULO ALVES DE SOUZA APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ORIGEM: 18a Vara Criminal da Comarca da Capital MAGISTRADA: Teresa de Almeida Ribeiro Magalhães) – Grifo nosso

Assim, não havendo nexo causal entre a situação da pandemia – motivo da calamidade pública – com a conduta do agente apurada em comento,
INDEFIRO
a incidência da circunstância agravante tipificada no art. 61, inc. II, “j”, do Código Penal.

Assim sendo,
FIXO
nesta fase intermediária a pena em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde ação penal pelo crime de roubo majorado e um inquérito policial por crime de trânsito, conforme consta de seus antecedentes criminais sob o ID. 52696639, tornando a concessão do referido benefício incompatível.

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Também é como se consolidou a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, consoante Enunciado n. 52 do TJMT:

Enunciado n. 52 do TJMT: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°). (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018)”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, vulgo “Savage”, brasileiro, solteiro, lavador de carros, natural de Nova Brasilândia/MT, nascido em 20/11/1999, portador do RG 30673712 SSP MT e inscrito no CPF no 061.936.271-54, filho de Carlos Benedito Tocantins da Gama Barros Betioli e Jeane Cerutti Betioli, residente na Rua Manoel Odorico Maciel, no 02, Bairro Coophamil, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
600 (seiscentos) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Dosimetria para o art. 14 da Lei n. 10.826/03:

Primeira Fase
:

No crime de porte irregular de arma de fogo e munição de uso permitido – art. 14 da Lei 10.826/03, reputando favoráveis as circunstâncias judiciais, deixo de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena base em
02 (dois) anos de reclusão
e
10 (dez) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase pesa em benefício do condenado a atenuante da menoridade relativa, porquanto nasceu em 20/11/1999 e os fatos ocorreram em 26/05/2020.

Assim, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão e considerando não haver circunstância agravante a ser considerada,
MANTENHO
a pena do condenado em
02 (dois) ano de reclusão
e
10 (dez) dias-multa.

Terceira Fase:

Não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser considerada.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, vulgo “Savage”,
brasileiro, solteiro, lavador de carros, natural de Nova Brasilândia/MT, nascido em 20/11/1999, portador do RG 30673712 SSP MT e inscrito no CPF no 061.936.271-54, filho de Carlos Benedito Tocantins da Gama Barros Betioli e Jeane Cerutti Betioli, residente na Rua Manoel Odorico Maciel, no 02, Bairro Coophamil, em Cuiabá/MT, no patamar de
02 (dois) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
10 (dez) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 69 do Código Penal, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a
pena definitiva final para o réu YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, vulgo “Savage”
,
brasileiro, solteiro, lavador de carros, natural de Nova Brasilândia/MT, nascido em 20/11/1999, portador do RG 30673712 SSP MT e inscrito no CPF no 061.936.271-54, filho de Carlos Benedito Tocantins da Gama Barros Betioli e Jeane Cerutti Betioli, residente na Rua Manoel Odorico Maciel, no 02, Bairro Coophamil, em Cuiabá/MT,
em 08 (oito) anos de reclusão.

Condeno, ainda, o réu

ao pagamento de
610 (seiscentos e dez) dias-multa
, pelos crimes do
art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 c/c

art. 14 da Lei n. 10.826/03
, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e o Enunciado n. 47 do TJMT,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.[...]” (Negritado)

O eminente Relator considerou proporcional a aplicação de 01 (um) ano e 06 (seis) seis meses acima do mínimo legal, fixado pelo juízo sentenciante na pena base ante a pluralidade das drogas (maconha e ecstasy) e quantidade de entorpecentes (1.507kg e 28 unidades/comprimidos), respectivamente.

Contudo, em recente julgado prolatado em 16 de agosto do corrente ano, o Col. Superior Tribunal de Justiça [STJ] no Recurso especial no 2009941 – MT, de relatoria do Exmo. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, deixou assentado que a apreensão da elevada quantidade de entorpecente não se mostra suficiente para se fundamentar a exasperação da pena, devendo ser aumentada em observância as balizas da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, transcrevo o voto:

“[...]É o relatório. Decido. O recurso merece acolhida. O Tribunal a quo, ao analisar a pena-base, mantendo-a em 8 anos e 6 meses de reclusão, para o delito de tráfico, consignou (e-STJ fls. 618):

Analisando a dosimetria realizada, verifica-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi exasperada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses, diante da quantidade da droga – sendo apreendidos 131.275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha.

No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.

Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
. Precedentes: AgRg nos EDcl no HC 711.362/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe 25/3/2022; AgRg no HC 679.035/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe 18/3/2022; AgRg no HC 689.669/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe 21/3/2022; AgRg no AREsp 2.036.996/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe 11/3/2022; AgRg no AREsp 1.946.731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022; AgRg no REsp 1.935.344/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 3/3/2022; AgRg no HC 706.132/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 18/2/2022; AgRg no HC 708.107/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022.

Assim, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido – 131,275kg de maconha –, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.

Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

No caso concreto, a apreensão da elevada quantidade de entorpecente – 131,275kg de maconha – não se mostra suficiente para fundamentar a exasperação em 3 anos e 6 meses, devendo ser aumentada em 2 anos, que se mostra mais razoável e proporcional, o que, mantidos os critérios das instâncias de origem, resulta em uma reprimenda definitiva de 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade, a qualidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n.o 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n.o 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n.o 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

Em atenção ao artigo 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade da substância apreendida (131,275kg de maconha), utilizada para exasperar a reprimenda inicial, justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: HC n.o 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n.o 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n.o 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4o, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para reduzir o patamar de aumento da pena-base, redimensionando a pena do acusado para 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.[...]” (Negritou-se)

Com efeito, é certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 59, do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

O ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato, de modo que, a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais equívocos na aplicação da resposta penal.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico.

Tais dispositivos, remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o
quantum
de pena a ser fixada ao condenado, visando a prevenção e retribuição da pena.

À propósito, dispõe este Eg. TJMT:

“[...]
Na aplicação da norma à realidade social, existem questões que devem ser sopesadas para se perquirir acerca da legitimidade e pertinência da condenação criminal, pois extrapolam a mera dicção legal e buscam sua razão de ser nos vetores principiológicos que orientam o Direito Penal.
” (AP no 23925/2017 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 11.4.2017).

Nesta linha intelectiva, registro que o juízo sentenciante procedeu com acerto na negativação da natureza e quantidade das drogas, pois, é o entendimento do Col. STJ:“
[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

Entretanto, acerca da
fração aplicada para o aumento de pena
no delito de tráfico ilícito de drogas, registro, que a apreensão de 1,507kg (um quilogramas, quinhentos e sete gramas) de
maconha
e 28 (vinte e oito comprimidos) de
MDMA
(
ecstasy
) embora sejam 02 espécies de drogas, ambas, são consideráveis, mas nem tanto, quando em comparativo com o acordão do Superior Tribunal de Justiça acima disposto, que, repisa-se, tratou-se de
131,
275kg de maconha, razão pela qual,
tenho por razoável e proporcional, na primeira fase dosimétrica, a aplicação da fração de 1/6 [um sexto],
de modo que fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Avançando na análise, para a segunda fase da dosimetria da pena foi reconhecida a menoridade relativa do recorrente (art. 65, I, do CP).

Ressalto, que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstância atenuante, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

Dispõe, a doutrina de Paulo José da Costa Junior
in
Código Penal Comentado, Editora Dpj, pag.224:

“[...]Prevalece a atenuante, ainda que tenha operado a emancipação, ou que o menor tenha adquirido a maioridade pelo casamento. “Por seu relevo, do ponto de vista biopsiquico, prepondera sobre os maus antecedentes do acusado, na dosimetria da sanção” (JTA Crim. 47:17 e RT 504:377) “Ainda que demostre o meliante grande intensidade de dolo”, a atenuante será compulsoriamente aplicada (JTA Crim.27:75). Isto porque,
“A minorante da menoridade prevalece sobre quaisquer outras considerações, de modo a impor a fixação da reprimenda no mínimo legal “ (JTA Crim. 44:257)”

(Negritou-se)

Registro, que já havia previsão no antigo Código Penal, no art.48, conforme dispõe a doutrina de Bento de Faria, na obra Código Penal Brasileiro (Comentado), Distribuidora Record Editôra, ano 1959, pag. 51:

“[...] Qual a razão de tal benevolência? Com relação ao menor, por não ter êle o pleno amadurecimento do seu espírito pelo pouco conhecimento da vida, faltando-lhe a reflexão e a prudência, sendo aconselhável esse relativo amparo. [...]”

Ainda, em apoio a menoridade relativa, concluo com as considerações doutrinárias de Heleno Cláudio Fragoso
in
Lições de Direito Penal, a Nova Parte Geral, 11a Edição, Ed. Forense, pág.318/319,
in verbis
:

“[...]Chegamos, assim, a certas conclusões que já não são discutidas. A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar as pessoas para a prisão, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo. A consequência natural da falência da prisão é o entendimento de que ela deve ser usada o menos possível, como último recurso, no caso de delinquentes perigosos, para os quais não haja outra solução. Formula-se assim o princípio da ultima ratio.[...]”
(Negritou-se)

Ressalto, que a mencionada atenuante deve ser mantida, pois, infere-se do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório que o recorrente nasceu em 20/11/1999 e o fato consta em 27/05/2020, portanto, contava o recorrente com 20 anos, 09 meses, e 07 dias de idade. (Id. 42349194-fls.09/11). Deste modo, estabeleço a pena intermediária em 05 (cinco) anos e de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na fase seguinte, restam ausentes as causas de aumento e assim, mantenho o afastamento da minorante do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 conforme estabelecido, por seus próprios fundamentos e fixo a pena para o delito em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

Quanto ao crime de porte irregular de arma de fogo e munição de uso permitido, devidamente fundamentada na sentença, mantenho-a inalterada, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Conservo a aplicação do art. 69 do Código Penal, e promovo a soma das penas, encontrando a pena definitiva final para o réu YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI,
em
07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos) dias-multa,
no regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal.

Se este aspecto não foi acolhido pela Câmara,
passo a análise do pedido de detração contido no item .6 [dos pedidos] das razões da presente apelação.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal,
importa consignar, que a detração deve ser observada pelo Juízo sentenciante se esta conduzir a pena ao regime inicial mais brando [art.387, §2o CPP], o que, no caso vertente, em primeiro grau, não foi implementado.

Destaca-se, na hipótese, o julgamento Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] na ADPF 347 MC/DF, de Relatoria do Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (informativo 798)
onde o Pretório Excelso

reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional",
verificado pela existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos, motivo pelo qual, as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas.

Nesta senda, é possível ao Tribunal determinar a detração penal pelo tempo em que permaneceu em prisão provisória,
haja vista que a sentença não transitou em julgado e seus fundamentos estão sendo reanalisados. Assim, tem-se por aplicável ao caso vertente o brocardo ‘
ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio
’, ou seja, onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal.

Nesta linha intelectiva, dispõe o Col. STJ:

“HABEAS CORPUS. PENAL. FEMINICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO À RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESABONADO. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO PARCIAL. ELEMENTO DE PROVA QUE LASTREOU O JUÍZO CONDENATÓRIO SUBSTANCIALMENTE DESCONSIDERADO NA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO N. 585. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE DEVE SER OPERADA À RAZÃO DE 1/6. DETRAÇÃO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO MERITÓRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, TODAVIA, QUE DEVE SER SANADA. COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA PARA DESCONTAR O TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 387, § 2.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO, PARA QUE O TRIBUNAL LOCAL OPERE A DETRAÇÃO DA PENA COMO ENTENDER DE DIREITO, AFASTADO O ENTENDIMENTO DE QUE ESSA COMPETÊNCIA É EXCLUSIVA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. 1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. 2. Na hipótese, a Jurisdição ordinária compreendeu serem demeritórias cinco circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal: culpabilidade, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e consequências do delito. 3. O exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa" (STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). Dessa feita, o Julgador Monocrático valeu-se de motivação idônea para exasperar a pena-base no ponto, ao ressaltar que o Réu aproveitou-se da confiança que ganhou da Vítima (com quem conviveu por mais de um ano) e de familiares, a reclamar apenamento mais rigoroso. O abuso de confiança constitui fundamento válido para desabonar a referida vetorial. Precedentes. 4. Quanto à personalidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). Do que se conclui desse leading case, no qual não se contemplou um rol taxativo de características ou sentimentos, o egoísmo, a possessividade e ciúmes descontrolados podem consubstanciar fatores negativos da personalidade e justificarem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ademais, especificamente quanto ao ciúme, vale reafirmar que tal estado emocional "é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.441.372/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019). A valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese. 5. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Doutrina. No caso, o Juiz de primeiro grau, ao consignar que a mãe da Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a Vítima, indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a avaliação desfavorável dessa vetorial. Precedentes. "Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso" (STJ, HC 180.167/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016). 6. O vetor circunstâncias do crime pode ser avaliado negativamente com fundamento no intenso sofrimento da vítima e a violência exacerbada e desproporcional contra ela exercida, por consubstanciar cenário fundado em elementos concretos e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. 7. Quanto aos motivos para desabonar as consequências do delito, é certo que, caso o Julgador tivesse declinado mera referência à dor da genitora, teria consignado fundamentação que não extrapola a normalidade do delito de homicídio, pois conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "o sofrimento em decorrência da morte da vítima é resultado inerente ao tipo penal" (STJ, AgRg no HC 589.295/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). Não é, contudo, o que ocorreu na hipótese, em que foi expressamente ressaltado pelo Magistrado Presidente do Tribunal do Júri que a conduta foi praticada contra Ofendida que estava no auge de sua plena juventude. Tal fundamento justifica o demérito conferido às consequências do crime, por indicar a maior vulnerabilidade da Vítima – no caso o feminicidio foi perpetrado contra adolescente de 16 anos, que estava prestes a iniciar a vida adulta –, o que também constitui conjuntura que extrapola a normalidade das elementares típicas nos crimes contra a vida. Leading case da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1.851.435/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 8. Não há desproporcionalidade no aumento operado na espécie para os vetores desabonados, pois conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a majoração da pena na primeira fase de dosimetria, em regra, deve ser de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para cada circunstância judicial desfavorável. E, na hipótese, para cada um das vetoriais foi concretizado aumento de um ano acima da pena mínima (o que equivale à majoração de 1/6). 9. Na segunda fase do cálculo da pena, constata-se que a confissão espontânea do Paciente foi ponderada e cotejada com a demais provas dos autos e, portanto, lastreou o juízo condenatório. Assim, ao minimizar a relevância do elemento probatório produzido pelo Réu, fundado na conclusão de que a autoria delitiva foi respaldada nas demais provas dos autos, a rigor o Tribunal local deixou de considerar, integralmente, a orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça ("quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"). Ainda nessa etapa, ao minorar a reprimenda à razão ínfima de 1/18 (um dezoito avos), a Corte local, substancialmente, afastou, ao menos em parte, a aplicação da Jurisprudência do STJ, fixada no sentido de que a confissão que lastreou a condenação, ainda que seja fragmentária, deve sempre atenuar a pena, segundo o art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.
10. Quanto à detração processual penal, o Juiz de primeiro grau e o Tribunal de origem não descontaram da pena do Paciente o tempo de prisão provisória. Ou seja, não houve manifestação meritória sobre a controvérsia, razão pela qual é vedada a apreciação do pedido ora formulado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 11. Além de o Supremo Tribunal Federal admitir a detração do tempo de prisão provisória (HC 126786, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015; HC 119457, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, DJe 28/05/2014; Ext 1275, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/08/2012, v.g.), esta Corte tem o entendimento de que "a aplicação do comando previsto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o do art. 33 do Código Penal" (AgRg no HC 570.988/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). Extrai-se nos autos que o Paciente foi condenado somente pela presente causa, e por esse processo encontra-se custodiado desde 07/12/2016, quando foi preso preventivamente. Portanto, o caso é de "simples subtração do tempo de prisão provisória, a fim de definir o regime inicial de cumprimento de pena" (STJ, AgRg no RHC n. 142.395/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe de 28/9/2021). Dessa forma, é inidôneo refutar a possibilidade de análise da detração sob o entendimento de que tal competência é do Juiz das Execuções Criminais, tout court – notadamente no julgamento do recurso de apelação, em que a íntegra do processo-crime é analisada, além de no caso a incidência do instituto ter sido expressamente requerida pelo Sentenciado nas razões recursais.
Portanto, competia à Câmara Julgadora aferir o tempo de prisão cautelar do Paciente ao reduzir a reprimenda, para, se fosse o caso, fixar regime diverso daquele da sentença –
omissão que deve ser sanada.
Em conclusão, a violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição constatada na hipótese impõe a concessão de provimento de oficio. 12. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, para redimensionar a pena imposta ao Paciente para 14 (catorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Habeas corpus concedido ex officio para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos da Apelação Criminal n. 0002155-27.2016.8.26.0127, com parâmetro no quantum de reprimenda estabelecido neste ato, opere, incontinenti, a detração da pena como entender de direito, conforme exigência contida no art. 387, § 2.o, do Código de Processo Penal, afastado o entendimento de que essa competência é exclusiva do Juiz das Execuções Criminais.”

(HABEAS CORPUS No 704.196 - SP (2021/0352323-6) Sexta Turma, REL. MINISTRA LAURITA VAZ, Data do Julgamento 14 de junho de 2022) (Negritou-se)

Com efeito, constata-se que da data da prisão do recorrente (27.05.2020) até a data da sessão de julgamento da apelação (31.08.2022) o mesmo esteve preso provisoriamente pelo período de
02 (dois) anos, 03 (três) meses, e 04 (quatro) dias de reclusão
.

Não obstante, em pesquisa ao Sistema SEEU, observa-se que o apelante, embora possua outros registros, responde a um processo executivo de pena n° 2000508-65.2021.811.0042, que se refere a estes autos, inexistindo, portanto, notícia de outra condenação em seu desfavor.

Registro, que sendo encontrado regime diverso do estabelecido e em não o efetivando, a ressocialização passa a ser dessocialização, razão pela qual, aplica-se a analogia
in bonam partem
[art.387, §2o CPP] não havendo sensatez em se impedir que tal decisão seja objetivada no caso vertente, a não ser por uma miopia jurídica.

Assim, descontando-se o período da prisão provisória supramencionado, da pena retificada
em 07 (sete) anos
de reclusão, chega-se a reprimenda de
04 anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
, bem como,
510 (quinhentos e dez) dias-multa,
permanecendo o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal.

É como voto.

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

(RELATOR):

Respeito o entendimento de Vossa Excelência, mas mantenho meu voto na íntegra.

Entendo que o fato de ele ter cumprido 9 (nove) meses de prisão temporária, não cumpriu o lapso temporal para a progressão do regime, logo, esta questão deve ser reservada pelo Juiz das execuções ou então no cumprimento da sentença.

Respeito o posicionamento de Vossa Excelência, mas como foi citado pelo STJ, 130 quilos de maconha, se não for motivo para fixação de um regime mais rigoroso, não vejo qual critério que devemos utilizar.

Cento e trinta quilos, quinhentos quilos ou uma tonelada, será o mesmo critério. Não existe parâmetro para dizer qual o critério para utilizar regime fechado.

Ficamos desnorteados para saber qual é a abundância da quantidade.

Se 130 quilos é motivo de redução de pena, fico preocupado porque de certa forma visa-se só os benefícios em prol do réu e se esquece da sociedade.

Mantenho meu posicionamento, Senhor Presidente.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL):

Desembargador Rui Ramos,

Peço vênia a Vossa Excelência e acompanharei o voto do Desembargador Pedro Sakamoto.

Tenho um Acórdão do STJ de 15 de setembro de 2020, em que ficou consignado pelo Ministro Felix Fischer, que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, não permite concluir o período em que o recorrente cumpriu provisoriamente a pena estabelecida na condenação seja computada para fins de detração penal ou fixação do regime inicial do cumprimento da pena, porquanto a execução provisória da condenação, embora já não seja admitida, não se confunde com a prisão provisória a que se referem o art. 42 do Código Penal e o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal.

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022