Tribunal: TJMT
Processo: 1000007-10.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.
4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.
6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000007-10.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Índice da Alíquota]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MOINHO REGIO ALIMENTOS S/A - CNPJ: 07.054.279/0001-35 (APELANTE), MARCELA VIRGINIA THOMAZ - CPF: 668.699.789-72 (ADVOGADO), PRISCILA DALCOMUNI - CPF: 023.276.259-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.

4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MOINHO RÉGIO ALIMENTOS S/A

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Moinho Régio Alimentos S/A contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória com Repetição de Indébito n° 1000007-10.2016.811.0041, que julgou improcedente o pedido, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso IV, alínea b, e artigo 15, § 6° da Lei Estadual n° 7.098/1998, por estabelecerem alíquotas superiores às gerais usualmente aplicadas no Estado de Mato Grosso, violando os princípios da seletividade e da essencialidade.

Assevera que a pretensão inicial não viola o princípio da separação dos poderes, tendo em vista que busca apenas a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo supra, o que não se confunde com a discricionariedade na definição de uma nova alíquota de ICMS para os serviços de energia elétrica e telefonia.

Ainda, postula a suspensão do feito, em razão do reconhecimento de repercussão geral do objeto do presente litígio no RE 714.139 (Tema 745 do STF).

Nas contrarrazões, o Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do Apelo (ID. 2908997).

A Procuradoria-Geral de Justiça informou ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial no feito (ID. 3072647).

Após, o Recurso de Apelação permaneceu suspenso, diante da Repercussão Geral reconhecida sobre o Tema 745 do STF (ID. 82459968).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Moinho Régio Alimentos S/A contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória com Repetição de Indébito n° 1000007-10.2016.811.0041, que julgou improcedente o pedido, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Extrai-se do autuado que o Apelante propôs Ação Declaratória cominada com Repetição de Indébito em face do Estado de Mato Grosso, postulando a declaração do direito ao recolhimento do ICMS com base na alíquota de 12% ou 17%, além da condenação da Fazenda Pública à restituição dos valores pagos indevidamente no período não prescrito.

Argumentou o Apelante, na exordial, que a incidência da alíquota de ICMS no percentual de 27% sobre os serviços de telefonia e energia elétrica é inconstitucional, por violar o princípio da seletividade, em face da essencialidade dos alegados serviços.

O Juízo
a quo
, ao julgar o mérito do pedido, negou provimento ao pleito, com norte no entendimento pacificado neste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no sentido de entender como legítima a incidência da alíquota de ICMS questionada, uma vez que sua fixação decorre da discricionariedade conferida ao legislador (ID. 2908981).

Não resignado, o Apelante se insurgiu por meio do presente recurso, alegando, preliminarmente a necessidade de suspensão processual, face ao reconhecimento da Repercussão Geral da matéria discutida no feito no RE 714.139/SC (Tema 745 do STF) e, no mérito, postulando pelo reconhecimento da Inconstitucionalidade do artigo 14, inciso IV, alínea b, e artigo 15, § 6° da Lei Estadual n° 7.098/1998.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia quanto à violação do princípio da seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações pelo Estado de Mato Grosso.

Com efeito, a matéria em discussão neste recurso foi objeto do Tema de Repercussão Geral n° 745, com mérito já decidido em 23/11/2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Vê-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de telecomunicação e energia elétrica não deve ser superior ao das operações em geral.

Entretanto, a decisão relativa ao Tema n° 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18/12/2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a demanda foi ajuizada em 04/01/2016, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na decisão moduladora, com aplicabilidade, desde logo, do referido Tema n° 745.

Assim, o entendimento anterior desta Corte Estadual, exposto na sentença guerreada, está superado pelo que definido pelo STF no julgamento da Repercussão Geral, o que impõe o provimento do Apelo.

No que se refere à restituição e compensação tributária, no julgado alhures, a Suprema Corte salientou que os requisitos concernentes restituição tributária se situam-se no âmbito infraconstitucional.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.

Vejamos:

"
Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência."

Por seu turno, o art. 44 do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
In verbis
:

"Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Em caso de parcelamento ou reparcelamento, o valor de cada parcela mensal será acrescido dos juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário.

§ 3o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária."

O STJ, no julgamento do Tema 905 estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Na hipótese, porém, não é possível verificar o índice de juros e correção utilizado pelo fisco para cobrar o crédito, o que deverá ser verificado na liquidação de sentença, a obedecer a legislação de regência acima citada, observada a prescrição quinquenal, nos termos do Decreto n° 20.910/1932.

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido é o recentíssimo julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para reconhecer, a luz do Tema 745 do STF, que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal e, no tocante à correção monetária, se utilize como base o Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI e, para juros de mora o patamar de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, observado o Tema 905 do STJ.

Por oportuno, ante ao provimento do recurso, inverto o ônus sucumbencial, determinando que a definição do percentual a ser aplicável para a fixação dos honorários advocatícios ocorra apenas após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022