Tribunal: TJMT
Processo: 0001223-53.2017.8.11.0052
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE OU ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE INCONTROVERSA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – PRESCINDÍVEL A CONSTATAÇÃO DE RISCO DE DANO EFETIVO PARA QUE A CONDUTA SEJA CONSIDERADA TÍPICA – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – RÉU APENADO COM 1 ANO DE DETENÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 44, § 2o, PRIMEIRA PARTE, DO CP – APELO PROVIDO EM PARTE – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Se o apelante confessou a propriedade das armas de fogo encontradas em sua residência, as quais foram apreendidas e periciadas, não há que se falar em falta de prova da materialidade delitiva. Outrossim, o crime de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03) é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que para se consumar, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal;
2. Ao réu apenado com um ano de detenção, que preenche os requisitos do art. 44, I, II e III, do CP, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2o, primeira parte, do CP (“Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001223-53.2017.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO OLIVEIRA SILVA - CPF: 593.232.219-53 (APELANTE), JANAINA ANGELICA DOS SANTOS TEIXEIRA - CPF: 040.496.841-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA APARECIDA DA SILVA - CPF: 744.216.461-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE OU ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE INCONTROVERSA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – PRESCINDÍVEL A CONSTATAÇÃO DE RISCO DE DANO EFETIVO PARA QUE A CONDUTA SEJA CONSIDERADA TÍPICA – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – RÉU APENADO COM 1 ANO DE DETENÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 44, § 2o, PRIMEIRA PARTE, DO CP – APELO PROVIDO EM PARTE – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Se o apelante confessou a propriedade das armas de fogo encontradas em sua residência, as quais foram apreendidas e periciadas, não há que se falar em falta de prova da materialidade delitiva. Outrossim, o crime de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03) é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que para se consumar, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal;

2.
Ao réu apenado com um ano de detenção, que preenche os requisitos do art. 44, I, II e III, do CP, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2o, primeira parte, do CP (
“Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”
).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto
a tempo e modo
por
Carlos Alberto Oliveira Silva
,
contra a sentença anexada sob Id. 134581665 - pág. 30, pela qual foi condenado como autor do crime previsto no
art. 12 da Lei no. 10.826/03
, à pena de
1 ano
de detenção
em regime
aberto –
substituído
por
duas restritivas de direitos
–
além do pagamento de

1/30 do salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Em suas
razões
recursais, requer a
absolvição
por falta de comprovação da materialidade delitiva ou por atipicidade da conduta. Mas, se vencido nessas teses, requereu ao menos que a reprimenda
seja substituída por apenas uma restritiva de direitos
(Id. 134581684).

Em
contrarrazões
, o Ministério Público levantou
preliminar
de
não conhecimento
do recurso,
alegando ser inidônea a certidão
confeccionada pelo Gestor Judiciário
atestando que o réu entrou em contato telefônico
informando que
deseja recorrer
da sentença. No
mérito
, manifestou-se pelo
parcial
provimento
do apelo, para que seja aplicada ao réu apenas uma pena restritiva de direitos (Id. 134581688).

No parecer, sem sumariar seu entendimento, a douta
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo conhecimento do recurso e
parcial provimento
, para que seja
acolhido
o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por
apenas uma restritiva de direitos
(Id. 136885691).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 20 de setembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público arguiu preliminar de não conhecimento, sob o argumento de que a certidão em que o Gestor Judiciário informa que o réu entrou em contato telefônico manifestando o desejo de recorrer, apesar de feita por servidor público, não indicou o atual endereço do réu ou o local em que pode ser encontrado e, nem mesmo, o seu número de telefone ou qualquer meio de verificação comprobatória de que a pessoa que entrou em contato tenha sido efetivamente o réu, podendo ser terceira pessoa se passando por ele.

O réu é revel e foi intimado via edital, com prazo de 90 dias. No processo de origem (Ação Penal no. 0001223-53.2017.8.11.0052), em andamento datado de 26.11.2021, extrai-se que a intimação por edital foi publicada em 30.11.2021 e a certidão consignando o contato telefônico do réu (manifestando o desejo de recorrer) é de 24.2.2022, de modo que o recurso de apelação é tempestivo.

Dito isso, ressalto que, malgrado o descuido do Gestor Judiciário, que deveria ter consignando na certidão o atual endereço do réu ou, ao menos, o número do telefone dele (já que se trata de réu em local incerto e não sabido), é certo que tal falha não pode militar em desfavor do réu, que entrou em contato com a secretaria daquela comarca e manifestou, tempestivamente, seu desejo em recorrer da sentença condenatória.

Além do mais, deve ser levado em consideração a fé-pública do Gestor Judiciário, que atestou o contato do réu, não sendo suficiente para afastar a idoneidade do documento, a falta de informações quanto o endereço ou telefone dele.

Nesse sentido:

“(...) A certidão lavrada pela serventia judicial estabelece presunção
juris tantum
, que só pode ser desconstituída mediante prova em contrário, não bastando a mera alegação da parte, como ocorreu nos autos. 3. Agravo interno desprovido. (...)” (AgInt no AREsp n. 1.488.902/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 12/11/2019)

Não se pode ignorar, além do mais, que o não conhecimento do apelo acarretaria cerceamento do direito de defesa, em especial porque a falha em não coletar as informações necessárias foi do Poder Judiciário, que, uma vez em contato com o réu, deixou de questioná-lo e colher as informações pertinentes.

Destarte, em homenagem ao art. 5o, LV, da CF/1988 (
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
), imperioso o conhecimento do apelo.

Assim, rejeito a preliminar.

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra-se na de núncia que, no dia 14.5.2017, por volta das 2h30min, na Fazenda RB1, localizada na comunidade Boa União, Lambari D'Oeste/MT,
Carlos Alberto Oliveira Silva
praticou vias de fato e ameaçou causar mal injusto e grave à vítima
Maria Aparecida da Silva
, sua companheira.

Nas mesmas circunstâncias acima mencionadas, ele ofendeu a integridade corporal de
Alessandro Inácio Coelho
, seu genro, causando-lhe lesões corporais; e, ainda, possuía e mantinha sob sua guarda, armas de fogo e munição de uso permitido (uma espingarda calibre .28, um revólver calibre .32 e uma munição com a descrição 32 S&W CBC), em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Após o regular trâmite processual, o Juízo de primeiro grau reconheceu a prescrição da pretensão de punir do Estado quanto às infrações de Lesão corporal, Ameaça e Vias de fato,
condenando

Carlos Alberto Oliveira Silva
como autor do crime previsto no art. 12 da Lei no. 10.826/03, à pena de
1 ano de detenção – substituída por duas restritivas de direitos –
, em regime
aberto
, além do pagamento de
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Neste grau de jurisdição, requereu a
absolvição
por falta de comprovação da materialidade delitiva ou atipicidade da conduta. Mas, se vencido nessas teses, requereu ao menos que a reprimenda seja substituída por apenas uma pena restritiva de direitos.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa alega que não há provas nos autos de que a arma periciada é a mesma que estava na posse do réu no momento dos fatos
“Haja vista que a arma apreendida poderia ter sido colocada/ “plantada” no local por algum desafeto do Réu buscando incriminá-lo, ou por terceiro, visando se eximir de sua responsabilidade quando soube dos fatos e temeu ser suspreendido com a arma e/ou munição”
.

Entretanto, a defesa deixou de comprovar, ainda que minimamente, a assertiva. Pelo contrário, nota-se que o apelante confessou em Juízo que as armas apreendidas eram de sua propriedade, sendo uma espingarda e um revólver (Id. 134581665 - Pág. 8).

Aqui vale ressaltar que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

A corroborar com a confissão do apelante, a testemunha
Maria Aparecida da Silva
, companheira dele, afirmou judicialmente que, no dia dos fatos, o apelante estava muito agressivo e o viu na posse de um revólver. Quando sua filha chegou para socorrê-la, ela estava acompanhada do marido, que enfrentou o apelante e foi agredido com o artefato bélico. Além disso, no interior da sua residência, foi encontrada outra arma de fogo, tipo espingarda (Id. 134581665 - Pág. 7).

A testemunha
Alessandro Inácio Coelho
confirmou em Juízo que viu o apelante na posse de um revólver, pois, no dia dos fatos, foi até a residência dele para socorrer a vítima
Maria Aparecida
, mas foi agredido por ele, que lhe bateu na cabeça com a arma de fogo (Id. 134581665 - Pág. 7).

No mesmo sentido, a testemunha
Cesar de Souza
, policial militar, narrou na fase investigativa, que atendeu a ocorrência da residência do apelante, encontrando no interior dela, uma espingarda cartucheira calibre 28. No entanto, a testemunha disse que não logrou êxito em localizar o revólver (Id. 134581664 - Pág. 17).

Enquanto isso, o investigador de polícia
Erasmo Mateus da Silva
afirmou que, horas depois dos fatos, diligenciou até na residência do apelante e, após minuciosa busca, encontrou o revólver de calibre .32 sobre o telhado da varanda da casa (Id. 134581664 - Pág. 43).

Não bastasse, verifica-se que as armas de fogo, ambas localizadas na residência do apelante, foram devidamente apreendidas (Id. 134581664 - Pág. 16 e 134581664 - Pág. 42) e periciadas (Id. 134581664 - Pág. 82), não havendo que se falar em ausência de prova da materialidade delitiva.

Igualmente, não ficou demonstrada a
atipicidade
da conduta do apelante, uma vez, que foram localizadas duas armas de fogo em sua residência, uma delas acompanhada de uma munição, o que revela potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado.

É imperioso destacar que a potencialidade lesiva da arma de fogo não é circunstância relevante para caracterizar o crime de posse de arma de fogo, uma vez, que é delito de mera conduta e de perigo abstrato, dispensando-se, até mesmo, a realização de exame pericial.

Nesse sentido, o STJ entende, que:

“(...) a posse ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a configuração do crime. 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC n. 708.346/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)

“(...)
é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "Tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado" (AgRg no AREsp n. 1.027.337/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 27/03/2017). (...)” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.790.678/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021)

Nesse contexto, evidenciada a prática do delito de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido,
não prosperam as teses defensivas para absolvição por falta de materialidade delitiva ou atipicidade da conduta.

Por outro lado, a razão assiste ao apelante quanto ao pleito para substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, já que ele preenche os requisitos previstos no art. 44, I, II e III, do CP e o próprio art. 44, § 2o, primeira parte, do CP, dispõe que
“Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”
.

Portanto, considerando que o apelante foi apenado com
1 ano de detenção, merece provimento seu pedido para substituir a pena privativa de liberdade por um restritiva de direitos, que será fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, visando evitar
reformatio in pejus
, mantenho a pena de multa fixada na sentença em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por todo o exposto, em
consonância
com o parecer
ministerial,
dou

parcial provimento
ao apelo para
substituir a pena privativa de liberdade
imposta ao apelante, por
uma restritiva de direitos
, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022