Tribunal: TJMT
Processo: 0012287-22.2015.8.11.0055
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE INJUNÇÃO – OMISSÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL – ART. 37, INCISO V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ART. 129, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – SERVIDORES PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE PERCENTUAL MÍNIMO DE SERVIDORES EFETIVOS – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.
1. Para ser cabível o mandado de injunção, seja individual ou coletivo, é imprescindível a presença de dois requisitos sucessivos, quais sejam, a verificação da inércia legislativa e a efetiva inviabilidade da fruição de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente em norma de eficácia limitada, em razão da ausência de lei infraconstitucional dispondo sobre eles.
2. Verificada a inércia do poder legislativo municipal, bem como a efetiva inviabilidade de fruição do direito assegurado constitucionalmente, cumpre ao Poder Judiciário determinar a edição de norma que regulamente o direito de preferência dos servidores de carreira.
3. Segurança concedida parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012287-22.2015.8.11.0055
Classe:

MANDADO DE INJUNÇÃO (118)
Assunto:

[Incidência sobre Função Comissionada]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (IMPETRADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ANITA LOIOLA - CPF: 971.858.501-00 (ADVOGADO), TANGARA DA SERRA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 03.954.047/0001-82 (IMPETRADO), CAMARA MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM PARA QUE A CÂMARA MUNICIPAL CORRIJA A OMISSÃO LEGISLATIVA EXISTENTE NO PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, ULTRAPASSADO TAL PRAZO, APLICAM-SE AS NORMAS ACIMA CITADAS (ARTIGO 13, III, LEI 14.204/2021, ARTIGO 27, CAPUT, DECRETO 10.829/2021), NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE INJUNÇÃO – OMISSÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL – ART. 37, INCISO V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ART. 129, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – SERVIDORES PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE PERCENTUAL MÍNIMO DE SERVIDORES EFETIVOS – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Para ser cabível o mandado de injunção, seja individual ou coletivo, é imprescindível a presença de dois requisitos sucessivos, quais sejam, a verificação da inércia legislativa e a efetiva inviabilidade da fruição de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente em norma de eficácia limitada, em razão da ausência de lei infraconstitucional dispondo sobre eles.

2. Verificada a inércia do poder legislativo municipal, bem como a efetiva inviabilidade de fruição do direito assegurado constitucionalmente, cumpre ao Poder Judiciário determinar a edição de norma que regulamente o direito de preferência dos servidores de carreira.

3. Segurança concedida parcialmente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

MANDADO DE INJUNÇÃO
impetrado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra a CÂMARA MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA/MT perante a 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, em decorrência da alegada ausência de Lei Municipal que defina o percentual mínimo de servidores efetivos a ocupar cargos comissionados criados pelo Poder Legislativo Municipal, sendo que 31 (trinta e um) deles não são providos por servidor de carreira, não obstante o disposto no artigo 37, inciso V, da Constituição Federal.

Notificada, a Câmara Municipal arguiu, preliminarmente, a incompetência do juízo e, no mérito, a improcedência da demanda.

O juízo da 4a Vara Cível daquela comarca reconheceu sua incompetência para processar e julgar a presente questão, na esteira do art. 113, do Código de Processo Civil, c/c o art. 163 do RITJMT, determinando a remessa dos autos a este Sodalício.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pela concessão parcial da ordem, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 14 da Lei 10.300/2016, para que seja fixado prazo para correção da omissão indicada como existente. (fl. 37, Id. 108301498).

Informações prestadas pela Câmara Municipal do Município de Tangará da Serra/MT no Id. 131056158.

No Id. 131986151 a Impetrada chamou o feito à ordem para que se proceda a correção do polo passivo da demanda, vez que constava o Município de Tangará da Serra como impetrado, sendo que a demanda envolve, na verdade, a Câmara Municipal de Tangará da Serra.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Conheço do presente Mandado de Injunção ante o preenchimento dos requisitos.

A legitimidade passiva advém do artigo 3o, Lei 13.330/ 2016. A competência sobressai do artigo 163, Regimento Interno TJMT.

A questão central a ser dirimida no presente feito é saber se a Câmara Municipal de Tangará da Serra incorre em mora ao não elaborar legislação que defina percentuais mínimos para preenchimento de vagas de cargos de comissão por servidores municipais de carreira.

Para tanto, transcrevo
ipsis litteris
o pedido do Impetrante exposto na exordial (Id. 108301478),
in verbis
:

“Em face do exposto, requer o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, que Vossa Excelência se digne a:

a)

Receber e determinar a autuação do presente mandado de injunção, impondo ao processo o rito previsto na Lei 12.016/19 (Lei do Mandado de Segurança) c/c Lei 8.038/20, art. 24, parágrafo único;

b)

Seja assegurada a prioridade de tramitação sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus; (Lei 10.016/09, art. 20 e Constituição do Estado, art. 10, inciso XIX);

c)

Notificar a autoridade apontada como omissa nesta peça, entregando-lhe a via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que, querendo, preste as informações que achar necessárias;

d)

Que o pedido seja ao final julgado procedente para que reconheça a mora da Câmara Municipal de Tangará da Serra por falta de lei que regulamente o direito de preferência de servidores efetivos no preenchimento de cargos públicos comissionados através de percentuais mínimos, em atendimento ao comando constitucional do artigo 37, V da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19 de 04 de junho de 1998 (portanto, 17 anos de omissão);

e)

Que profira sentença aditiva que contenha norma direcionada a Câmara Municipal de Tangará da Serra (Poder Legislativo local) que atenda aos comandos do artigo 37, V, da Constituição Federal, para o fim de estabelecer que os cargos em comissão sejam ocupados por servidores efetivos em percentual fixados em 75% para os cargos comissionados de categoria DA – I e II e 50% para os cargos comissionados de categoria DA – III e IV, utilizando-se em analogia o Decreto-Presidencial 5.497/2005;

f)

Seja, após, fixada multa diária por descumprimento ao chefe do poder legislativo municipal se não atender ao percentual mínimo estipulado dentre os cargos em comissão ocupados, preenchidos por servidores efetivos, na forma fixada na sentença;

g)

Autorize a execução provisória, enquanto sejam os autos remetidos à superior instância para o duplo grau de jurisdição, (Lei 12.016/09, art. 14, § 3o).”

Fundamenta o pedido argumentando que a quantidade de cargos comissionados preenchidos por servidores efetivos é ínfima diante daqueles preenchidos por cargos criados por lei. Assim, aponta a existência do Decreto Federal no 5.497/2005 que dispõe sobre provimento de cargos em comissão e destaca a aplicação da norma como parâmetro a ser adotado em âmbito local. Pontua, ainda, que seja determinado à Câmara o estabelecimento do percentual de 75% para os cargos comissionados ocupados por servidores efetivos de categoria DA – I e II e 50% para os cargos comissionados de categoria DA – II e IV, em analogia ao decreto federal.

Pois bem.

O mandado de injunção, individual ou coletivo, tem previsão no inciso LXXI do art. 5o da Constituição Federal e cabimento “
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
”.

Essa ação mandamental de natureza constitucional também tem previsão no art. 2o da Lei 13.300/2016, que, ao disciplinar o seu processo e julgamento, dispõe que “
conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
”.

Conforme ressaltado na obra de Hely Lopes Meirelles, diante do julgamento dos MI ns. 670- ES, 708-DF e 712-PA pelo STF, “Passou a prevalecer, portanto, o entendimento de que a sistemática omissão do Poder Legislativo autoriza o Judiciário a garantir, de alguma forma, o exercício dos direitos assegurados na Constituição, sem que isto represente violação ao princípio da separação dos Poderes. Trata-se de garantia mediante regulação provisória do direito, e, portanto, não se configura uma atividade verdadeiramente legiferante do Judiciário. É, porém, indispensável à garantia da eficácia dos direitos constitucionais violados pela inércia do legislador. Se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional estará afastada a regulação judicial provisória.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33a edição, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca, Malheiros Editores, pág. 335).

Pois bem, à luz dos referidos dispositivos, para ser cabível o mandado de injunção, seja individual ou coletivo, é imprescindível a presença de dois requisitos sucessivos, quais sejam, a
verificação da inércia legislativa
e a
efetiva inviabilidade da fruição de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente em norma de eficácia limitada, em razão da ausência de lei infraconstitucional dispondo sobre eles.

In casu
, o pedido se fundamenta no art. 37 da Constituição Federal, bem como no art. 129 da Constituição do Estado de Mato Grosso, normas de eficácia limitada, a depender de ato legislativo infraconstitucional para terem efetividade:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte
:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições
e percentuais mínimos previstos em lei
, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”. (grifos nossos)

“Art. 129. A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

(...)

IV - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos
e condições previstos em lei;

(...)”. (grifos nossos)

Para atender os comandos constitucionais, os entes públicos possuem o poder/dever de editar norma local que estabeleça percentual mínimo a ser ocupado por servidores efetivos.

No caso telado, visualiza-se que o ente municipal criou diversos cargos comissionados, contudo, não reservou percentual mínimo aos servidores de carreira, motivo pelo qual o
parquet
ajuizou o presente mandado de injunção.

De fato, há omissão do legislativo municipal consubstanciada no não encaminhamento de projeto de lei que confira aplicabilidade aos dispositivos constitucionais supramencionados. O desiderato é perseguir a moralidade administrativa e o princípio da eficiência plasmados na Constituição Federal.

Verificada a inércia do poder legislativo municipal, bem como a efetiva inviabilidade de fruição do direito assegurado constitucionalmente, cumpre ao Poder Judiciário determinar a edição de norma que regulamente o direito de preferência dos servidores de carreira.

Nesta intelecção, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em julgamento semelhante:

MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5o, LXXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO V, DA CF. CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES DE CARREIRA E PERCENTUAIS MÍNIMOS PREVISTOS EM LEI. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ARTIGO 2o E 60, § 4o, III, DA CF). NÃO OCORRÊNCIA. I - A legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de injunção, além de se coadunar com o art. 129, II, da Constituição Federal, está expressamente prevista no art. 6o, VIII, da Lei Complementar no 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), que se aplica subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados, conforme disposto no art. 80 da Lei no 8.625/93, para defender direitos difusos, cujo exercício está inviabilizado por ausência de norma regulamentadora. II -
A Constituição Federal, em seu art. 37, V, assegura expressamente aos servidores públicos efetivos o direito de exercerem cargos em comissão. Entretanto, o direito reclama regulamentação, no âmbito de todos os Poderes, a fim de que seja fixado um percentual mínimo.
III - As normas constitucionais que autorizam a utilização do mandado de injunção por omissão do Poder Público são as de eficácia limitada, a saber, aquelas que prescrevem o direito, mas inviabilizam eficaz e diretamente o seu exercício, posto que dependentes de regulamentação de norma infraconstitucional. IV - Consoante o artigo 5o, LXXI, da CF, os requisitos que devem ser obedecidos para a propositura do mandado de injunção são, a falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (mora de legislar); a inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; e a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito. IV -
Diante da mora do legislativo municipal, cumpre ao Poder Judiciário decidir no sentido de suprir a omissão referente ao percentual mínimo assegurado aos servidores de carreira para ocuparem cargos comissionados, tendo em vista que está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, inclusive, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico, sem que, com isso, estaria a legislar, ferindo a independência e harmonia entre os poderes e a separação dos poderes, consagrados nos artigos 2o e 60, § 4o, III, da Carta Magna
. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

(TJ-GO - DUPLO GRAU DE JURISDICAO: 04699970420088090000 ITUMBIARA, Relator: DES. ALAN S. DE SENA CONCEICAO, Data de Julgamento: 08/07/2010, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 649 de 26/08/2010) (grifos nossos)

Em sede de mandado de injunção o histórico acerca do tema passa por uma (i) primeira fase, na qual a norma que carecia de regulamentação não poderia ser aplicada, devendo-se aguardar a edição de lei específica (posição não concretista); (ii) um segundo posicionamento é aquele no qual compete ao juiz

construir a norma concreta para que o autor do
writ
constitucional em tela possa exercitar o direito subjetivo em discussão (teoria concretista individual direta); (iii) a decisão há de conter uma regra geral, com efeitos
erga omnes
, aplicável não apenas à questão submetida ao tribunal, mas também em relação aos demais casos semelhantes (posição concretista geral); iv) julgar procedente o mandado de injunção e facultar seis meses ao Legislativo para que complemente a lacuna pela dição de norma. Em face da inércia deste, o autor passaria a ter assegurado o seu direito (posição concretista intermediária).

Em sede de sentenças aditivas, que são aquelas que têm por escopo a implementação de uma norma pelo judiciário para suprir uma omissão (parcial) inconstitucional (o caso clássico é o dos 28,86% concedido aos militares e não aos servidores civis – RMS 22.307/DF) – assunto conexo ao mandado de injunção – sabe-se que é ponto sensível o seu manejo em relação às sentenças oneratórias, que causam despesas ao Estado. Não é o caso, pois o ato judicial proferido no mandado de injunção (no qual há omissão total) não ocasionará custos ao município, mas apenas terá o condão de perseguir o desiderato das Constituições Federal e Estadual (Mato Grosso).

Nota-se que, de acordo com o art. 37, V, Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998, há quatorze anos se aguarda a implementação, legislativo municipal, de uma norma para que se observe a Lei Maior, mas em vão.

A situação se aproxima daquela constante no Mandado de Injunção 708, no qual se determinou, de imediato, a aplicação da Lei 7.783/1989 (lei de greve) aos servidores públicos, em face da omissão total no âmbito do legislativo federal.

A solução para o imbróglio consistente na omissão total deve passar, em razão das especificidades da situação, pela garantia ao município de um prazo para a edição da lei. Por isso, não se aplica, ao presente caso, a posição concretista geral, mas a posição concretista intermediária.

Em um primeiro momento, observa-se prazo para a edição de lei e, persistindo a omissão, há de haver regra para que se concretize a mínima participação de servidores selecionados por concurso no âmbito da Câmara Municipal de Vereadores do Município de Tangará da Serra.

Para preencher a lacuna total e observar a aplicação da Constituição Federal e da Constituição Estadual, busca-se ao auxílio na normatividade federal na Lei 14.204/2021 – que substituiu temporalmente as normas anteriores mencionadas pelo autor da ação –, segundo a qual, no art. 13, III,

“
para os cargos em comissão existentes na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, no mínimo, 60% (sessenta por cento) do total serão ocupados por servidores de carreira
”. No mesmo sentido, a normatividade concretizadora do Decreto 10.829/2021, que dispõe sobre o percentual de ocupação de cargos em comissão, artigo 27:

Art. 27.

O Poder Executivo federal destinará a servidores de carreira, no mínimo, sessenta por cento do total de cargos em comissão existentes na administração pública direta, autárquica ou fundacional.

Parágrafo único.

Compete ao Ministério da Economia monitorar o cumprimento do percentual de que trata o
caput.

Contudo, para observar a atividade legiferante da Câmara dos Vereadores, concede-se a ela o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a implantação da norma, seguindo-se a posição concretista geral intermediária.

Ultrapassado tal prazo, deve a Câmara Municipal de Tangará da Serra-MT observar e implantar, de imediato a norma, no percentual acima, ou seja, 60% do total de cargos em comissão existentes na Câmara Municipal devem ser ocupados por servidores comissionados. Acaso seja necessário, deverá ser realizado concurso público para esse fim, o que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso deverá acompanhar.

Em face do exposto,
CONCEDO A ORDEM
para que a Câmara Municipal corrija a omissão legislativa existente no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ultrapassado tal prazo, aplicam-se as normas acima citadas (
artigo 13, III, Lei 14.204/2021
, artigo 27,
caput
,
Decreto 10.829/2021)
.

Sem custas e sem honorários (Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2022