Tribunal: TJMT
Processo: 0006437-55.2017.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006437-55.2017.8.11.0042
APELANTE: CARLOS HENRIQUE FARIAS LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE OU DE OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO – RECURSO PROVIDO.
A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006 é impositiva quando não existem provas que os entorpecentes apreendidos em poder do agente se destinavam à comercialização ou outra conduta típica.
“Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional” (TJ/MT, N.U 0012752-26.2018.8.11.0055).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006437-55.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS HENRIQUE FARIAS LIMA - CPF: 139.158.717-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006437-55.2017.8.11.0042

APELANTE: CARLOS HENRIQUE FARIAS LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE OU DE OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO –
RECURSO PROVIDO
.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006 é impositiva quando não existem provas que os entorpecentes apreendidos em poder do agente
se destinavam à comercialização
ou outra conduta típica.

“
Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional”
(TJ/MT, N.U 0012752-26.2018.8.11.0055).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006437-55.2017.8.11.0042

APELANTE: CARLOS HENRIQUE FARIAS LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Henrique Farias Lima, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera
que o crime deve ser desclassificado para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além da pequena quantidade de droga –7,91 (sete gramas e noventa e um centigramas) de cocaína –, não foram produzidas provas de sua destinação mercantil.

Alternativamente, almeja a aplicação do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços)
(Id.
143097698 - pág. 1-13).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
143097700 - pág. 1-8)
.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo des
provimento

do recurso

(Id.
148340169 - pág. 1-5).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006437-55.2017.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, e encontra-se vazada nos seguintes termos:

No dia 28 de janeiro de 2017, por volta das 20h40min, em via pública, na Rua 05, bairro Parque Atalaia em Cuiabá-MT, o denunciado CARLOS HENRIQUE FARIAS LIMA, trazia consigo para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno policial que, na data mencionada, a guarnição da viatura 2698, realizava rondas pela rua P e, neste momento, deparou-se com um homem conduzindo uma motocicleta Honda/FAN 125CC, cor preta de placa BPQ-5815 que, ao avistar a guarnição adentrou na Rua 05, próximo ao campo de futebol.

Em seguida, referido homem, identificado como Carlos Henrique Farias Lima, ora denunciado, jogou algo no chão que posteriormente foi constatado pela guarnição tratar-se de pequeno frasco de cor branca, contendo 06 (seis) pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína e 03 (três) trouxinhas de substância análoga à cocaína em pó.

No interrogatório policial, o denunciado assumiu a propriedade da droga apreendida e disse que a comprou na data dos fatos, pagando o preço de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por uma porção do entorpecente, com a intenção de consumi-la no carnaval, haja vista ser usuário de drogas.

Explicou que após adquirir a droga, “virou” uma parte dela, misturando com ácido bórico e com o remédio Enxak, dessa forma, fez 03 porções pequenas “viradas” e separou o restante da pasta-base em 06 porções pequenas.

A materialidade delitiva
restou comprovada pelo laudo de constatação n. 0269/2017, fls. 21, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para cocaína, pesando 7,91g (sete gramas e noventa e um centigramas).

Nada obstante, conforme revelado pelos policiais (fls. 03/06), já haviam recebido denúncias de que o denunciado estaria traficando entorpecentes em sua residência.
[...]
(Id.
143097652 - pág. 4-6).

Não há dúvida que as substâncias apreendidas se inserem dentre aquelas de uso proscrito. O laudo de constatação n. 0269/2017 (Id.
143097652 - pág. 4) e o laudo pericial n. 3.14.2017.33663-01 (Id. 143097656 - pág. 70-72)
atestaram positivo para cocaína
.

Na fase inquisitorial, Jorge Francisco Teixeira Lyra descreveu a ocorrência, nos seguintes termos:

Que
estavam em rondas e depararam-se com um homem que conduzia a motocicleta Honda Fan
,
125cc, cor preta, de placas BPQ 5815, o qual ao avistar a guarnição adentrou na Rua 5, próximo ao campo de futebol, e jogou algo no chão, sendo então realizada a abordagem;

Que ao verificar o que ele havia jogado, foi encontrado um pequeno frasco de cor branca, contendo seis pedras embaladas de substância análoga à pasta-base de cocaína e três trouxinhas de substância análoga à cocaína em pó
; Que diante dos fatos, a motocicleta foi recolhida para ser encaminhada ao pátio do Detran, conforme auto de apreensão [...], e o suspeito, sem lesões corporais, juntamente com os materiais apreendidos, foram encaminhados à central de flagrante para as demais providências cabíveis;
Que já haviam recebido denúncias de que o suspeito estaria traficando entorpecentes em sua residência; Que passaram em frente a residência do suspeito e a fachada do local é de uma marmitaria
; Que algumas pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína encontradas durante a abordagem encontram-se embrulhadas em papel alumínio [...]

(Id. 143097653 - pág. 12-14).

A narrativa de
Fernando Antônio Neves da Silva
foi no mesmo sentido
(Id.
143097653 - pág. 16).

Na delegacia de polícia, o réu negou o cometimento do crime, dizendo que “
é usuário de cocaína e pasta-base e comprou a referida droga para usar no grito de carnaval
” (sic) (Id. 143097653 - pág. 20-22).

Na instrução processual, este é o depoimento do PM Fernando Antônio Neves da Silva:

MP: [...] o senhor se lembra [...]?

T: Algumas coisas eu lembro.

MP: O que o senhor pode relatar [...]?

T: [...]
a gente estava fazendo rondas normais lá, esse veículo vinha de frente, deu a impressão... Ele entrou assim, um pouco bruscamente, o Comandante da guarnição falou [...], a gente entrou atrás dele, um pouco adiante lá continuou, foi indo, foi meio que parando; ‘nesse’ que foi parando [...] para a gente poder fazer a abordagem [...], nesse momento ele dispensou uma coisa, aí a gente abordou [...], voltamos [...], estava lá [...] com algumas porções de entorpecente
.

MP: [...].

T: Ele afirmou que era para uso dele, né?

MP: Disse onde estava indo, onde comprou essa droga?

T: Ele falou para a gente que estava indo para casa.

MP: Para casa?

T: Para casa.

MP: [...] essa droga?

T: Não, isso aí não falou nada não.

MP: [...]?

T: De vista já conhecia.

MP: [...] já fez abordagem ou o batalhão?

T: Eu não, que me lembro acho que ‘é’ primeira vez que abordei ele.

[...]

MP: O Batalhão tinha informação [...]?

T: Informação que o pessoal tinha era de uma moto [...], que fazia comércio, tal, tinha informações do veículo, não da pessoa dele; do veículo, certo horário fazia tráfico formiguinha que o pessoal fala, essa informação tinha.

MP: [...] moto?

T: [...] mais ou menos as características da moto.

MP: Cor.

T: Moto escura [...], que andava naquela região do Atalaia [...], informação que repassaram para a gente.

MP: [...] placa também ou não?

T: Não, placa não.

MP: O local que foi abordado é um local [...] venda de droga?

T: Que eu saiba não [...], passagem, próximo a um residencial que tem lá.

MP: Fora a droga, foi encontrado mais algum objeto [...]?

T: Não me lembro, acho que foi só a droga mesmo.

MP: [...]?

T: Se não me engano, o veículo dele que estava... Não estava tudo certinho [...], foi encaminhado lá.

[...]

Juíza: Ele estava sozinho [...]?

T: Sozinho. [...]
(Id.
143097662 - pág. 1
).

Jorge Francisco Teixeira Lyra asseverou que: 1) estavam em rondas e ao avistar a viatura o réu mudou de direção ‘e pegou outra rua’; 2) visualizou o momento em que ele dispensou parte da droga, sendo que outra parte foi localizada no bolso dele; 3) havia informação que ele traficava (Id.
143097683 - pág. 7).

Sonia Aparecida Francisco e Rillderson Yures Mendonça – testemunhas arroladas pela defesa –

nada sabiam a respeito do envolvimento do réu com o tráfico (Id.
143097665 - pág. 1 e

143097664 - pág. 1).

Na instrução processual, o réu alegou que adquiriu a droga apreendida no Bairro Pedregal, por R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), e que pretendia usá-la na festa de um bloco de carnaval, durante o final de semana. Disse ainda que comprou 5g (cinco) gramas e ‘mexeu com a droga’, acrescentando em parte dela um ‘produto que comprou na farmácia e um medicamento para dor de cabeça’ (Id.
143097663 - pág. 1).

Não há provas bastantes para preservar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas.

De acordo com o que restou apurado, no dia dos fatos, a Polícia Militar se encontrava em rondas no Bairro Parque Atalaia quando avistou a motocicleta conduzida pelo réu.

Segundo os policiais, ao perceber a presença da viatura, ele ‘mudou de direção e dispensou algo’.

Diante disso, realizaram a abordagem e apreenderam o entorpecente.

A respeito do flagrante, Fernando Antônio Neves da Silva
explicou em juízo:
“
gente estava fazendo rondas normais lá, esse veículo vinha de frente, deu a impressão... Ele entrou assim, um pouco bruscamente [...], a gente entrou atrás dele, um pouco adiante lá continuou, foi indo, foi meio que parando; ‘nesse’ que foi parando [...] para a gente poder fazer a abordagem [...], nesse momento ele dispensou uma coisa; aí a gente abordou [...], voltamos [...], estava lá [...] com algumas porções de entorpecente”.

Apesar de o PM Jorge Francisco Teixeira Lyra insistir que havia denúncias que o réu traficava na região, não foram produzidas provas nesse sentido.

Os policiais não presenciaram atos de mercancia ou qualquer outra conduta apta a comprovar a ocorrência do tráfico de drogas. .

Não houve investigação prévia. Também não ocorreram campanas ou outro tipo de diligência visando confirmar o envolvimento de Carlos Henrique no comércio ilícito.

Em poder dele não foram apreendidos apetrechos, comumente utilizados na venda de drogas, como balança de precisão e filme plástico, etc.

Além disso, o depoimento de Fernando Antônio coloca em dúvida a informação.

Ao ser questionado pelo Promotor de Justiça se a polícia tinha notícia do envolvimento do réu no tráfico, a testemunha assegurou que não, dizendo:
“a informação que o pessoal tinha era de uma moto [...], que fazia comércio, tal, tinha informações do veículo, não da pessoa dele; do veículo, certo horário fazia tráfico formiguinha que o pessoal fala, essa informação tinha”.

Esclareceu ainda que, apesar de os informantes dizerem que era uma “
moto escura [...], que andava naquela região do Atalaia”,
não indicaram a placa.

A quantidade de droga apreendida tampouco é expressiva –

7,91g

(sete gramas e noventa e um centigramas).

O acondicionamento de parte do produto em porções individuais, isoladamente, não autoriza concluir que o réu incidiu na conduta prevista no art. 33 da Lei de Drogas.

A tudo isso se alinha a negativa de autoria sustentada pelo réu, que desde o momento da prisão afirmou que adquiriu a cocaína para seu próprio consumo.

Conforme tenho reiteradamente afirmado, a localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto de traficância, não se afigura suficiente para condenar o agente pelo crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Frise-se que, em razão
“da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas”
(TJMT –
N.U 1002850-03.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

Não se pode olvidar que é incumbência do Ministério Publico angariar provas para demonstrar que o individuo cometeu o ilícito.

A singela presunção de que o réu é traficante não basta para penalizá-lo, notadamente diante das provas anêmicas que foram produzidas nestes autos, que demonstram apenas que a polícia encontrou pequena quantidade de substância ilícita.

Se há dúvidas quanto à tipicidade do crime, a questão deve ser resolvida em benefício dele, por conta do
favor rei,
do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

Sobre o tema, colaciono doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Nesse contexto,
a desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006 é impositiva. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – PARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele. In casu, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder; não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa quantidade de substância ilícita, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal [...]
(TJ/MT, N.U 1000058-17.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021).

[...] A apreensão de aproximadamente 15g (quinze gramas) de cocaína e pasta-base não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela quantidade apreendida, insuficiência dos depoimentos policiais, não localização de apetrechos comuns a essa prática e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC no 497.023/ES). “Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.” (TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)
(TJ/MT, N.U 0001556-07.2016.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 05/11/2021).

Em regra, a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente impõe a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal (CPP, art. 383, § 2o).

No entanto, a providência mostra-se inócua no presente caso.

Consoante entendimento pacificado, a
“desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP no 67350/20180” [...]
(N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021).

Os autos registram que

a denúncia foi recebida em 5-7-2017 (Id.
143097655 - pág. 29)
, sendo certo que decorreu prazo muito superior ao de 2 (dois) anos, previsto no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade do acusado pela prática do crime de posse de droga para consumo pessoal.

Posto isto,
provejo

o recurso interposto por Carlos Henrique Farias Lima e desclassifico o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da norma), reconhecendo, de ofício, a extinção de sua punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, do CP, c/c o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022