Tribunal: TJMT
Processo: 0006716-78.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO SUMÁRIA DE INDENIZAÇÃO – QUEBRA UNILATERAL DO CONTRATO - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO – LEI 4.866/65 COM INTRODUÇÃO DE OUTROS ASPECTOS FEITOS PELA LEI 8.420/92 – RESCISÃO DO CONTRATO IMOTIVADO – ÔNUS DA PROVA – OBRIGAÇÃO DA PARTE REQUERIDA – ARTIGO 373, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PROVA DIABÓLICA IMPOSTA A AUTORA EM PARTE NO QUE TANGE A CLÁUSULA ‘DEL CREDERE’ - DIREITO DO RECEBIMENTO AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE – ARTIGOS 27 E 34 DA LEI 4.886/65 - CLAUSULA ‘DEL CREDERE’ – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO DO ART.43 DA LEI DE REGÊNCIA – DEVOLUÇÃO – PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO – DESPACHO SANEADOR IRRECORRIDO – IMPOSSIBILIDADE DE REVIVER TAL SITUAÇAO NOVAMENTE – SEGURANÇA JURÍDICA – ARTIGO 223 DO CPC – CONTAGEM DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO INPC - A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – LEI 6.889/81 - HONORÁRIOS RECURSAIS – NÃO MAJORAÇÃO – VALOR JÁ ATRIBUIDO EM GRAU MÁXIMO NA SENTENÇA RECORRIDA. Recurso da parte requerida conhecido e desprovido; recurso da autora conhecido e provido parcialmente.
(1)- O Código de Processo Civil estabelece a divisão do ônus da prova. Mas, se o autor alega e prova ou não o provando, o réu admite e, admitindo o fato outro lhe opõe impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o ‘ônus probandi’ é do réu, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Se a parte requerida não contesta o fato ou mesmo não vai contra os valores exigidos, esta situação deixa de ser controvertida, aplicando-se, no caso, o prescrito no artigo 302 do CPC/73. Não pode exigir do autor para constituição do direito a chamada prova diabólica, isto é, que o mesmo comprove que residiu pagamento dos pedidos feitos por ele feitos por terceiros quando, nesta situação, somente a parte credora é que tem ao seu dispor tais documentos e, neste aspecto, sequer discordou desta situação.
(2) – Comprovado nos autos a rescisão unilateral e desmotivada do contrato de representação, cabe a parte contratante arcar com o pagamento do correspondente aviso prévio bem como em relação à indenização devida, nos termos da lei que rege esta situação contratual. O aviso prévio, a rigor do prescrito no artigo 34 da Lei 4.886/85, deve corresponder um terço das comissões auferidas pelo representante nos últimos três meses. A indenização deve corresponder, segundo o estipulado pelo artigo 27 da Lei 4.886/85, a 1/12 avos de toda comissão recebida durante o tempo que perdurou o contrato de representação e rescindido unilateralmente sem motivo pela parte requerida. Valores não contestados, desnecessidade de provas outras.
(3)- Constatada a cobrança ilegal e abusiva da chamada CLÁUSULA DEL CREDERE, de rigor se apresenta a devolução dos valores, respeitando o prazo prescricional já adotado nos autos por despacho saneador irrecorrido, proibição contida no artigo 43 da Lei 4.886/85. O que é feito contra a lei é tido como não feito.
(4) – Os juros de mora devem ser contados a partir da citação válida. A correção monetária, pelo INPC, a partir do ajuizamento da ação, esta consoante o prescrito na Lei 6.889/81. Juros moratórios e correção monetária são questões de ordem publica e, neste viés, corrigido de ofício em qualquer grau de jurisdição sem, contudo, registrar que violou o devido processo legal nem suprimiu grau de jurisdição.
(5) - Se já reside condenação da verba honorária em grau máximo (20% sobre o valor atualizado da condenação), não se aplicam os alcunhados honorários recursais prescritos no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
(6) - Recurso da parte requerida conhecido e desprovido, recurso da parte autora conhecido e provido parcialmente para deferimento da devolução da indevida cobrança da CLÁUSULA DEL CREDERE, tão somente da parte não albergada pela prescrição determinada no despacho saneador.
(7) – Não residindo nos autos discórdia em relação aos valores, deve o cumprimento de sentença ser consignada através de meros cálculos aritméticos. Mantidos os valores pertinentes ao AVISO PRÉVIO e a INDENIZAÇÃO. No que tange a devolução dos valores cobrados indevidamente – CLÁUSULA DEL CREDERE - mediante decote dos valores já alcançados pela prescrição e atribuídos por força do despacho saneador irrecorrido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0006716-78.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Representação comercial, Prestação de Serviços, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[COSTA BRASIL REPRESENTACOES DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - EPP - CNPJ: 07.497.256/0001-03 (APELANTE), DEBORA LAURA PENHA ALMEIDA - CPF: 033.113.711-94 (ADVOGADO), COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA - CNPJ: 47.747.969/0001-94 (APELADO), CLAUDIO DA SILVA CARDOSO - CPF: 078.515.428-04 (ADVOGADO), COSTA BRASIL REPRESENTACOES DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - EPP - CNPJ: 07.497.256/0001-03 (APELADO), DEBORA LAURA PENHA ALMEIDA - CPF: 033.113.711-94 (ADVOGADO), CLAUDIO DA SILVA CARDOSO - CPF: 078.515.428-04 (ADVOGADO), COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA - CNPJ: 47.747.969/0001-94 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA AUTORA E DESPROVEU O APELO DA REQUERIDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO SUMÁRIA DE INDENIZAÇÃO – QUEBRA UNILATERAL DO CONTRATO - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO – LEI 4.866/65 COM INTRODUÇÃO DE OUTROS ASPECTOS FEITOS PELA LEI 8.420/92 – RESCISÃO DO CONTRATO IMOTIVADO – ÔNUS DA PROVA – OBRIGAÇÃO DA PARTE REQUERIDA – ARTIGO 373, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PROVA DIABÓLICA IMPOSTA A AUTORA EM PARTE NO QUE TANGE A CLÁUSULA ‘DEL CREDERE’ - DIREITO DO RECEBIMENTO AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE – ARTIGOS 27 E 34 DA LEI 4.886/65 - CLAUSULA ‘DEL CREDERE’ – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO DO ART.43 DA LEI DE REGÊNCIA – DEVOLUÇÃO – PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO – DESPACHO SANEADOR IRRECORRIDO – IMPOSSIBILIDADE DE REVIVER TAL SITUAÇAO NOVAMENTE – SEGURANÇA JURÍDICA – ARTIGO 223 DO CPC – CONTAGEM DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO INPC - A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – LEI 6.889/81 - HONORÁRIOS RECURSAIS – NÃO MAJORAÇÃO – VALOR JÁ ATRIBUIDO EM GRAU MÁXIMO NA SENTENÇA RECORRIDA. Recurso da parte requerida conhecido e desprovido; recurso da autora conhecido e provido parcialmente.

(1)- O Código de Processo Civil estabelece a divisão do ônus da prova. Mas, se o autor alega e prova ou não o provando, o réu admite e, admitindo o fato outro lhe opõe impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o ‘ônus probandi’ é do réu, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Se a parte requerida não contesta o fato ou mesmo não vai contra os valores exigidos, esta situação deixa de ser controvertida, aplicando-se, no caso, o prescrito no artigo 302 do CPC/73. Não pode exigir do autor para constituição do direito a chamada prova diabólica, isto é, que o mesmo comprove que residiu pagamento dos pedidos feitos por ele feitos por terceiros quando, nesta situação, somente a parte credora é que tem ao seu dispor tais documentos e, neste aspecto, sequer discordou desta situação.

(2) – Comprovado nos autos a rescisão unilateral e desmotivada do contrato de representação, cabe a parte contratante arcar com o pagamento do correspondente aviso prévio bem como em relação à indenização devida, nos termos da lei que rege esta situação contratual. O aviso prévio, a rigor do prescrito no artigo 34 da Lei 4.886/85, deve corresponder um terço das comissões auferidas pelo representante nos últimos três meses. A indenização deve corresponder, segundo o estipulado pelo artigo 27 da Lei 4.886/85, a 1/12 avos de toda comissão recebida durante o tempo que perdurou o contrato de representação e rescindido unilateralmente sem motivo pela parte requerida. Valores não contestados, desnecessidade de provas outras.

(3)- Constatada a cobrança ilegal e abusiva da chamada CLÁUSULA DEL CREDERE, de rigor se apresenta a devolução dos valores, respeitando o prazo prescricional já adotado nos autos por despacho saneador irrecorrido, proibição contida no artigo 43 da Lei 4.886/85. O que é feito contra a lei é tido como não feito.

(4) – Os juros de mora devem ser contados a partir da citação válida. A correção monetária, pelo INPC, a partir do ajuizamento da ação, esta consoante o prescrito na Lei 6.889/81. Juros moratórios e correção monetária são questões de ordem publica e, neste viés, corrigido de ofício em qualquer grau de jurisdição sem, contudo, registrar que violou o devido processo legal nem suprimiu grau de jurisdição.

(5) - Se já reside condenação da verba honorária em grau máximo (20% sobre o valor atualizado da condenação), não se aplicam os alcunhados honorários recursais prescritos no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

(6) - Recurso da parte requerida conhecido e desprovido, recurso da parte autora conhecido e provido parcialmente para deferimento da devolução da indevida cobrança da CLÁUSULA DEL CREDERE, tão somente da parte não albergada pela prescrição determinada no despacho saneador.

(7) – Não residindo nos autos discórdia em relação aos valores, deve o cumprimento de sentença ser consignada através de meros cálculos aritméticos. Mantidos os valores pertinentes ao AVISO PRÉVIO e a INDENIZAÇÃO. No que tange a devolução dos valores cobrados indevidamente – CLÁUSULA DEL CREDERE - mediante decote dos valores já alcançados pela prescrição e atribuídos por força do despacho saneador irrecorrido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Na origem, ação sumária de indenização, promovida por COSTA BRASIL REPRESENTAÇOES DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA em face de COLOR VISÃO DO BRASIL – INDÚSTRIA ACRÍLICA LTDA, todos identificados e representados nos autos. A pretensão inicial, em síntese, é que a autora tinha contrato verbal de representante comercial da ré que perdurou até o ano de 2015. Que, não em desajuste com os predicados legais, foi dispensada, e, neste contexto, pretende a correspondente indenização, no montante de R$ 524.613,50 (quinhentos e vinte e quatro mil; seiscentos e treze reais e cinquenta centavos), anotando-se: Devolução dos débitos indevidos em face da nulidade da clausula DEL CREDERE (R$ 138.777,46); Pré Aviso (R$ 20.467,99) e INDENIZAÇÃO (1/12) (R$ 365.368,05).

Alcançando a fase sentencial, a magistrada que a subscreveu, fazendo as razões de decidir, julgou parcialmente procedente a demanda e, neste contexto, não atendeu os reclames da autora em relação à nulidade da cláusula DEL CREDERE. Contudo, condenou a ré ao pagamento do AVISO PRÉVIO (R$ 20.467,99) e da correspondente INDENIZAÇÃO (R$ 365.368,05), conforme se vê no ID-73422968. Determinou a sentença recorrida que, em relação aos juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária, pelo INPC, esta a partir da sentença. CONDENOU, ainda, nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação imposta, nos termos do § 2a, do artigo 85, do Código de Ritos.

Em sede recursal, comparece a ré/apelante, buscando desconstituir a sentença recorrida e, neste contexto argüiu os seguintes pontos: a) – prejudicial de mérito – prescrição quinquenal – sustentou que, no caso, a lei 8.420/1992, acrescentou a Lei 4.886/64, o parágrafo único do art. 44, registra este prazo. b) – Sustentou a ré/apelante, por outro aspecto, que, em relação aos 188 clientes mencionados, a título de indenização, consta acordo parcial, onde a autora recebeu o valor de R$ 29.049,47 (vinte e nove mil, quarenta e nove reais e quarenta e sete centavos), conforme prova documental constante dos autos (fls. 941/949). Discorda de outro lado, em relação à fundamentação feita pela magistrada no ato sentencial, vez que, no caso, a rescisão do contrato se deu por pedido da autora, ao contrário do que trouxe na inicial e, portanto, não tem qualquer valor a receber. Pugnou, em face da sucinta questão aposta acima, o conhecimento e provimento do recurso com a inversão do ônus da sucumbência. (ID-73429971).

Não agradando a sentença nem a gregos ou troianos, comparece a autora/apelante e, fazendo suas razões, pugna pela reforma da sentença, no que tange ao não acolhimento na sentença em relação à CLÁUSULA DEL CREDERE, sustentando que residem dos autos a comprovação dos descontos indevidos, fundamentando esta pretensão no que está consubstanciada pelo artigo 43 da Lei 4.886/65. (ID-73422972). Residem nos autos às respectivas CONTRARRAZÕES apresentadas pelas partes litigantes.

Colocar em pauta para, a tempo, forma, modo, ser apreciada pela egrégia 2a. Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(RELATOR).

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

O relatório apresentado representa os limites da pretensão recursal a ser analisada por este sodalício, a rigor do prescrito no artigo 1.013 do Código de Processo Civil. Ambas as partes, descontentes com o desiderato da decisão de piso, recorreram. Mas, em se tratando de situações distintas e inconciliáveis sobre todos os seus aspectos, serão vistas e analisadas separadamente.

De começo, impõe analisar o recurso de apelação cível apresentado pela parte requerida. E, neste aspecto, reside preliminar e, superada esta, ingresso em relação ao mérito.

Preliminar – Como prejudicial de mérito, como tratado no relatório supra, registrou a parte ré a existência de prescrição. Segundo a fundamentação recursal, a prescrição ao direito almejado pela parte autora já ocorreu, o que, no caso, implica se atendida esta argumentação, na extinção do processo, com apreciação do seu mérito, embora de caráter abstrato por ser prejudicial ao próprio mérito material, na forma do prescrito no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Argumentou a parte ré que prescrito está o direito de a parte autora, quando do ingresso desta demanda. E, como suporte jurídico, arrimou no prescrito no artigo 8.420/1991 que, acrescentando o artigo 44 na Lei de Regência (Lei n. 4.886/65), consignou a existência do prazo prescricional para o exercício da ação em cinco (05) anos.

Tal argumento não se sustenta. Isto porque, conferindo os autos, a rigor do Despacho Saneador, assim restou consignado:

‘No que tange a prescrição, no período compreendido entre 2002 a 2010, razão assiste a requerida tão somente das diferenças referente às comissões. (...) Desse modo, acolho em parte a preliminar suscitada, tão somente para declarar prescrita a pretensão do autor no que se refere ao período de 2002 a 2010.' (sic)

Questão já morta e cremada. Isto porque, a bem do princípio da segurança jurídica, impossibilidade de o julgador apreciar novamente questões já anteriormente decididas, vê-se que, mesmo em se tratando de questões de ordem pública, esta situação não pode ser renovada a critério da parte.

E, por outro aspecto, não estão sendo cobrada na ação proposta qualquer comissão devida. Compulsando a inicial, temos que a ação dirigida pela parte autora em relação à parte ré, diz respeito a cobranças de AVISO PRÉVIO, INDENIZAÇÃO, conforme o deferimento feito, nestes tópicos, na sentença recorrida. E, se, eventualmente, dando provimento ao recurso da parte Autora com declaração de direito em face da possibilidade de ser declarada a CLÁUSULA DEL CREDERE, o próprio DESPACHO SANEADOR já definiu que no período de 2002 a 2010, não tem direito a parte autora em face da prescrição operada. Esta situação, CLÁUSULA DEL CREDERE, a parte requerida não foi condenada e, de consequência, não lhe assiste qualquer direito em posicionar sobre a existência da prescrição já que, como registrado, já está amparado pelo DESPACHO SANEADOR.

E, por outro lado, dependendo do que será analisado quando do julgamento do recurso trazido pela parte autora, se reativada a CLÁUSULA DEL CREDERE como o pretendido pela autora, por óbvio, em obediência ao transito em julgado do DESPACHO SANEADOR, não incidirão os reembolsos sobre o período de até 2010, como bem já definido.

Assim, resumindo o recurso da parte requerida seu desconforto sobre a CONDENAÇAO constante da SENTENÇA, no que tange ao AVISO PRÉVIO e a INDENIZAÇÃO, tem que a AÇÃO SUMARÍSSIMA DE COBRANÇAS foi distribuída perante a 11a. Vara Cível de Feitos Gerais da Comarca de Cuiabá em data de 26/02/2016. (ID-73310966). E, compulsando as alegações trazidas na inicial e incontroversa, o contrato perdurou até AGOSTO/2015.

Portanto, menos de UM ANO entre a RESCISÃO e AJUIZAMENTO DA DEMANDA, traduz verdadeiro engodo jurídico às alegações feitas pela parte ré no sentido de alegar eventual prescrição quinquenal.

Neste viés, no conceito acadêmico de que a prescrição, conceituada no Direito Civil como a perda da pretensão do titular de um direito que não o exerceu em determinado lapso temporal prescrito em lei, no caso em comento, esta situação não se encontra presente.

Com tais fragmentos, quando o bastante, rejeito esta preliminar.

É como voto.

Voto de mérito.

Egrégia Câmara.

Com relação à existência do contrato verbal de representação formulado entre as partes e que foi alvo da ação indenizatória proposta pela parte autora, esta questão se apresenta de todo incontroversa. Também, outra não seria o entendimento da magistrada de piso que, fazendo suas razões de decidir, trouxe no contexto da sentença que, conquanto a existência da prescrição em relação até 2002/2010, os depoimentos prestados e transcritos na sentença, não deixam margens de duvidas.

Não se olvide, por outro lado, que exerce representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-las aos representados, praticando ou não atos com a execução dos negócios. Conceito bem exarado no artigo 1o da Lei 8.420/92 que modificou em parte a Lei 4866/65 que regula a espécie, ficando aqui o preenchimento das condições formais por parte da autora, aliás, sequer contestada.

Desta forma, reside perquirir a existência ou não do direito da parte em receber o aviso prévio e a indenização posta na sentença recorrida, aspecto que diz respeito ao mérito recursal.

No que tange ao AVISO PRÉVIO. De inicio, em relação ao caso em comento, o artigo 36 da Lei 4.866/65, prescreve motivos justos para a rescisão do contrato de representação, quais sejam redução da esfera da atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; a quebra, direta ou indireta, da exclusividade prevista no contrato; a fixação abusiva de preços em relação a zona do representante, com exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; o não pagamento de sua retribuição na época devida; força maior.

Compulsando os autos, seguindo o mesmo trilho jurídico esposado pela magistrada que prolatou a sentença, embasada em documentos e provas orais, nos dá conta de que, em nenhum momento restou comprovado nos autos que a aparte autora tenha infringido o que estabelece o artigo 36 da Lei 4.866/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos e, neste viés, constata-se que residiu rescisão contratual imotivada.

Sustenta a parte requerida que o autor não comprovou o seu direito. Discorda-se no que tange esta situação. O normal é que a parte autora, por longo tempo, desde 2002, vinha desempenhando a contento suas funções de representante da parte requerida, fato comum e, desta forma, presume-se esta situação, em termos de provas, em favor da mesma.

Desta forma, tratando-se a questão presente, segundo alegações da parte requerida de que a parte autora não estava cumprindo com suas obrigações, a esta competia comprovar em sentido contrário, dentro da divisão do ônus da prova, prescrito pelo inciso II, do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Portanto, expostos os fatos, estes passando a ser incontroversos, como se apresenta no caso em apreço (existência do contrato de prestação de serviços de representante comercial), se o autor comprovou este fato e o réu não negou esta situação factual, e não o admitindo outro opõe, o ‘ônus probandi’ passa a ser seu.

Como bem explica SÉRGIO S. FADEL:

‘se o autor alega e prova ou não o provando, o réu admite e, admitindo o fato outro lhe opõe impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o ‘ônus probandi’ é do réu. (Código de Processo Civil Comentado, Ed. 1974, pág, 192).

Mesmo sentido M. A. SANTOS:

‘O réu, por seu lado, deve prover as provas de suas afirmações, o que pode acontecer por dois modos: se alega fatos impeditivos ou modificativos ou que obstruem efeitos dos fatos constitutivos. (Comentários ao Código de Processo Civil, 1a. Edição, Forense, pag. 35).

Portanto, das lições acima, chega-se a uma inarredável conclusão, o comum é que a parte autora vinha desempenhando a contento seu mister, o incomum é que este venha a quebrar as determinações constantes do artigo 36 da Lei de Regência, e, desta forma, admitindo o réu a existência do contrato (aspecto incontroverso nos autos), constitutivo da relação do direito material (contrato) que foi invocado pela parte autora, alegando outro fato modificativo ou extintivo do que pretende a inicial, cabe-lhe o direito de comprovar o que alegou em sede de contestação. E, no caso em apreço, não residem nem mesmo indícios de que a parte autora tenha rescindido o contrato em comento ou mesmo prática de atos desabonadores para uma rescisão motivada em favor do réu e, desta forma, o direito perseguido na inicial, conforme bem ilustrado na sentença de primeiro grau de jurisdição, está perfeitamente identificado.

Aliás, ainda em termos de provas, oportuno adicionar o posicionamento adotado por HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

‘Não há um dever de provar, nem a parte assiste o direito de exigir prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional, Isto porque, segundo a máxima, fato alegado e não comprovado é fato inexistente. ‘No dizer de KISH, o ônus da prova ver a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual’. (Código de Conhecimento, 2/257)’.

Portanto, sob a égide de O COMUM SE PRESUMA, O EXTRAORDINÁRIO DEVE SER COMPROVADO, não residindo indícios de que a parte autora incidiu em desaviso com o contrato verbal e nem a Lei 4.886/65, seu direito está plenamente justificado e comprovado, na dicção do inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil. E, embora sob outros argumentos, os acima transcritos, que, somados aos trazidos na sentença recorrida, esta deve ser mantida. Não se pode, por outro aspecto, ignorar que, no caso em apreço, a proteção da parte autora está, por outro viés, embasada no fato de que, assim procedendo, a parte requerida violou o princípio da boa fé objetiva que norteia todos os contratos, sem exceção, dentro do positivado pelo artigo 422 do Código Civil Brasileiro.

E, de igual forma, em relação aos valores, resta delinear que estes não foram especificamente contestados, conforme se vê na defesa posta dentro dos autos após a citação válida e a defesa feita.

E, neste particular, deve incidir a norma estabelecida pelo artigo 302 do CPC/73, cuja substância é aplicada no caso – Cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo. No caso, não residem quaisquer das exceções opostas.

Vige no direito processual a máxima: fato não impugnado especificamente, e fato juridicamente comprovado.

Como bem afirma o professor J.J CALMON PASSOS:

‘Se o fato narrado pelo autor não é impugnado especificamente pelo réu, de modo preciso, deixa de ser objeto de prova, visto que somente os fatos controvertidos reclamam prova. (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, volume III, n. 151, pág. 275).

De modo que, comprovado o fato, dispensa imotivada promovida pela parte requerida, quer em relação direito material, quer em relação aos valores pretendidos na inicial, a título de aviso prévio e indenização, não mais reclamam quaisquer controvérsias e, trilhando no mesmo entendimento da sentença recorrida, deve ser mantido ambos os aspectos.

Constatando ausência de motivos que ensejariam a rescisão contratual por parte da requerida, como já tratado no artigo 36 da Lei de Regência, não reside como alforriá-la das cominações impostas pelo § 2o, do artigo 42, da Lei 4.886/65:

§ 2o- Ao representante contratado, no caso de rescisão de representação, será devida pelo representante contratante a participação no que houver recebido pela representada a titulo de indenização e aviso prévio pelo representante contratado na vigência do contrato.

Deve ser visto, ainda, que os valores aritméticos não contestados em relação à indenização de 1/12 avos do montante, na forma do prescrito pelo artigo 27, alínea ‘j’ da Lei 8.420/1992, que acrescentou vários dispositivos na Lei 4.866/65 que regulamenta a questão, anota, como mínimo, do total de retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. No caso, como se tratou de CONTRATO VERBAL, como explicitado acima, estando sendo cobrado no mínimo (1%), não se vê, por outro lado, qualquer dose excessiva em relação à pretendida indenização, no montante de R$ 365.368,05 (trezentos e sessenta e cinco mil; trezentos e sessenta e oito reais e cinco centavos), como o constante do pedido inicial. De igual forma, em relação ao aviso prévio, tem previsão legal estampada no artigo 34 da Lei de Regência, média apurada nos últimos três meses, como constante do pedido inaugural e, de igual forma, não contestado, anotando-se, aceitação tácita (art. 302 do CC/73).

Vislumbra-se correta a condenação, nesta verba, no montante de R$ 20.467,99 (vinte mil quatrocentos e sessenta e sete reais e noventa e nove centavos).

O justificável equivoco da sentença, segundo vejo esta situação estampada, é que, conquanto que corretamente determinou que a correção monetária fosse através do INPC, registrou que esta incidisse tão somente a partir da data de sua prolação. De todo sabido que, quer em relação aos juros de mora, quer em relação à correção monetária, conforme orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, não incidindo em julgamento recursal extra-pedido, incidem sobre o objeto da condenação judicial e não estão presos a pedido feito em primeira instância ou em instância revisora. Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível até mesmo de ofício, não está sujeita a preclusão, salvo se já tiver sido de objeto de decisão anterior ante a proibição de rever decisões já concretizadas, certas ou erradas, princípio da segurança jurídica.

Como bem posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘As questões relativas à correção monetária e aos juros de mora são de ordem pública e, por isso, devem ser conhecidas ou modificadas de oficio em sede de remessa necessária, sem importar em ofensa ao principio da congruência e, por conseguinte, de non reformatio in pejus’. (Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.555.776-PR, julgado em 23/09/2019, DJE de 25/09/2009, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1a. Turma, ementa parcial, fonte sitio do STJ)’.

‘Consoante firma orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a correção monetária e os juros de mora incidem sobre o objeto de qualquer condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido ao Tribunal de Origem. Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível até mesmo de ofício, não está sujeita a preclusão, salvo na hipótese de já ter sido objeto de decisão anterior. Precedentes. (Agravo Interno no Recurso Especial de n. 937552-SP, julgado em 26/08/2019, DJE de 30/08/2019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELIZZE, 3a. Turma, fonte sítio do STJ, ementa parcial)’.

Desta forma em relação ao recurso patrocinado pela requerida, perfeito está à bem lançada sentença e, de consequência, deverá esta compor em favor da autora, o valor pertinente ao aviso prévio no valor de R$ 20.467,99 (vinte mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e noventa e nove centavos) e a indenização correspondente, no montante de R$ 365.368,05 (trezentos e sessenta e cinco mil; trezentos e sessenta e oito reais e cinco centavos), sob cujos valores incidirão juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária, pelo INPC, contado esta a partir da distribuição da ação (Lei 6.889/81).

Não agradando nem a gregos ou troianos, em relação ao que a magistrada de piso não acatou em relação ao pedido do autor, deve ser visto que, a rigor dos argumentos recursais, pretende a modificação da sentença de piso que, em relação à condenação já imposta, tratada linhas acima, pretende acrescentar o valor correspondente a R$ 138.777,00 (cento e trinta e oito mil; setecentos e setenta e sete reais), que, segundo afiançou, foi retirado indevidamente já que a requerida, de forma indevida, aplicou a CLÁUSULA DEL CREDERE.

Pois bem.

Deve ser visto, inicialmente, que, em relação ao montante acima, está incluído o período de 2002 a 2010 que, por força da decisão saneadora, foi excluída da demanda em face de já estar operada a prescrição. Decisão transitada em julgado que, em nome da segurança jurídica, mesmo se tratando de questão de ordem publica, não mais deve ser perquirida, concordância tácita da parte autora, a rigor do prescrito no artigo 183 do CC/73, cuja substância é aplicada no caso em apreço.

A chamada CLÁUSULA DEL CREDERE corresponde a um instituto ou previsão da parte contratante ou representada que possibilite descontar do valor das comissões ou vendas do representante comercial na hipótese de a venda ou de a transação ser cancelada ou desfeita.

Segundo MAXIMILIANO FÜHRER:

‘... o DEL CREDERE é um instituto semelhança a fiança ou ao seguro, em que, mediante uma comissão adicional, um intermediário como representante comercial, o comissário ou o banco garante a solvabilidade das operações em que intervier. Só vale em estipulação expressa. (RESUMO DAS OBRIGAÇOES E CONTRATOS COMERCIAIS, 4a. Edição, RT, 1988, fonte Google).

Mas, no caso em apreço, em se tratando de contrato de representação comercial, é a lei que, a rigor do prescrito no artigo 43 da Lei 4.886/65, com a introdução feita pela Lei 8420/92 proíbe a aplicação da CLAUSULA DEL CREDERE. Dispensando alongar no assunto, o que a lei quis determinou e, no caso em apreço, se constatados tais descontos, de rigor seria a devolução dos mesmos ao autor, com os acréscimos de juros de mora e correção monetária.

Na fundamentação exposta na sentença, a magistrada de piso, admitiu a existência da aplicação da CLÁUSULA DEL CREDERE no caso em apreço, contudo não deferiu os valores em face da aceitação tácita por parte do autor da demanda.

E, a seguir, dentro do seu pensamento a respeito do assunto, concluiu:

‘A interpretação sistemática do artigo 43 com o art. 32, ambos da lei 4.886, de 1985, leva a conclusão que apesar do direito às comissões surgir para o representante a partir da intermediação do negócio, a sua exigibilidade surge apenas com o efetivo pagamento dos contratos’. (sic) (ID-73422967).

Transcreve-se a seguir, os dispositivos legais com os quais a magistrada de piso, fazendo suas razões, não deferiu o pagamento da devolução do desconto indevido em face da aplicação da CLÁUSULA DEL CREDERE.

‘Art. 32 – O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento do pedido ou propostas.

Art. 43 – É vedada no contrato de representação comercial a inclusão da chamada CLAUSULAS DEL CREDERE.’

Embora respeitando o posicionamento adotado pela magistrada que subscreveu a bem lançada sentença recorrida, no que tange a tais argumentos, dela divirjo.

Isto porque, em primeiro aspecto, desde que demonstrado nos autos a existência do desconto ilegal em face da aplicação da CLÁUSULA DEL CREDERE, não reside como interpretar sistematicamente os dois dispositivos legais citados linhas acima (art. 32 c/c 43 da Lei de Regência).

O ônus da prova, em relação ao que prescreve o artigo 32 da Lei 4.886/85, é todo da parte requerida. Não se pode exigir do autor a produção de provas impossíveis e, no caso, quando o bastante a apresentação dos documentos que comprovam o desconto feito em razão da aplicação indevida da CLAUSULA DEL CREDERE.

Somente ela (a parte requerida) tem condições de comprovar que, dentre os contratos celebrados por ela através do seu representante, a tempo, forma, modo teriam ou não sido pagas pelos terceiros adquirentes. Aqui, sobre todos os seus aspectos, aplica-se o prescrito no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Em termos de provas, neste aspecto, adoto os mesmos argumentos tratados quando da apreciação do recurso de apelação cível trazido pela parte requerida. Desnecessário repetir fica aqui apenas o registro.

Aliás, exigir o cumprimento por parte do autor das disposições contidas no artigo 32 da Lei 4.886/85, em face de que, nesta situação, os dados estão somente com a parte requerida, seria no caso exigir uma prova DIABÓLICA, segundo penso. De todo sabido que, a chamada prova DIABÓLICA é aquela modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida pela parte como, por exemplo, a prova de um fato negativo.

No caso, fundamentou a sentença, impossibilidade do autor demonstrar a adimplência ou inadimplência dos clientes. Prova impossível a exigir da parte autora já que somente a parte ré tem esses dados.

O comum se presume e, neste caso, se eventualmente não residiu o pagamento, trata-se de exigir uma prova extremamente difícil e, neste contexto, de rigor é a aplicação do § 3o, do artigo 373, do Código de Processo Civil.

Não se pode desconhecer que no processo civil, reside a chamada técnica do ônus da prova e concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate de desigualdades bem como expressa um renovado ‘dues process’, tudo para exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos da demanda, hoje cristalizado pelo que prevê o artigo 6o do Código de Processo Civil (CÓDIGO FUX).

Neste viés, em face dos aspectos acima, a prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível a parte da autora da demanda no que tange aos possíveis pagamentos feitos por terceiros à empresa requerida e, neste porte, seria impor a PROVA DIABÓLICA, de produção impossível unilateralmente, porque todos os dados pertinentes estão com a parte requerida.

E, no caso em apreço, embora respeitando o posicionamento adotado pela douta juíza sentenciante, não houve perspicácia da mesma quando deveria analisar a CONTESTAÇÃO apresentada pela parte requerida. No que tange a devolução doa valores cobrados com a aplicação indevida da CLÁUSULA DEL CREDERE, quer em relação ao fato, quer em relação aos valores, não foi mencionado uma linha sequer, estando tal defesa, de forma genérica para este tópico, a malferir o disposto no artigo 302 do Código de Processo Civil/73 cuja substância de aplica no caso (art. 14 do vigente CPC).

Desta forma, a procedência dos argumentos trazidos pela parte autora, no que tange a devolução doa valores pertinentes à cobrança INDEVIDA (CLÁUSULA DEL CREDERE), é questão de aplicar o direito (art. 43 da Lei de Regência) ao fato que está identificado nos autos.

Contudo, não se pode olvidar que, em sede de despacho saneador, no que tange ao período de 2002 a 2010, já está morto e cremado pelo instituto da prescrição, como bem adotado pelo juiz de piso, situação que já transitou em julgado de há muito tempo.

Assim, embora reconhecendo a necessidade de compor os prejuízos decorrentes da aplicação indevida e ilegal da CLAUSULA DEL CREDERE, os valores deverão ser apurados tão somente a partir de 2011 até a data da rescisão do contrato. E, como os cálculos da totalidade não foram impugnados, para apuração do ‘quantum debeatur’, basta que, em sede de cumprimento de sentença, faça o necessário decote dos valores já alcançados pela prescrição, nos termos já estabelecidos pelo Despacho Saneador que passou irrecorrido.

CONCLUSAO FINAL - Com os fragmentos acima, CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS. NEGO PROVIMENTO ao recurso aviado pela parte requerida e, por consequência, mantenho a decisão de piso que, fazendo suas razões, condenou a parte requerida ao pagamento do aviso prévio e indenização, nos valores consignados acima, com juros de mora a partir da citação válida e correção monetária, pelo INPC, a partir da distribuição da ação. DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pela parte autora para, em consequência, determinar que, somado à condenação acima, sejam incluídos os valores pertinentes a indevida cobrança da CLÁUSULA ‘DEL CREDERE’, respeitando, entretanto, o decote dos valores anteriores a 2010, já alcançados pela prescrição, conforme conta do Despacho Saneador.

Determino, por outro lado, que o cumprimento da sentença se dê através de meros cálculos aritméticos.

Deixo de majorar a verba honorária em face de que a sentença de piso já contemplou os advogados da parte autora em grau máximo (20% sobre o valor da condenação).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022