Tribunal: TJMT
Processo: 1003103-54.2019.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - ORDEM DENEGADA.
1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
2. Hipótese dos autos que impõe o reconhecimento da indicação errônea da autoridade, vez que não é a responsável pelo ato objeto do writ (art. 6o, § 5o, da Lei n. 12.016/2009).
3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, nos termos da Súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003103-54.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Lançamento]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATHEUS CORREIA PONTES - CPF: 039.068.201-22 (ADVOGADO), JOSE BALBINO RIBEIRO DOS REIS - CPF: 030.954.446-72 (IMPETRANTE), SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), PROCURADOR GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO –

IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– ACOLHIMENTO –

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - ORDEM DENEGADA.

1. Para fins de
ilegitimidade

passiva

ad causam
no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

2.

Hipótese dos autos que impõe o reconhecimento da indicação errônea da autoridade, vez que não é a responsável pelo ato objeto do writ (art. 6o, § 5o, da Lei n. 12.016/2009).

3.

Inaplicabilidade da teoria da encampação, nos termos da Súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por
José Balbino Ribeiro dos Reis
, contra o ato tido ilegal do
Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso
e do
Procurador-Geral do Estado
, consistente na cobrança ilegal de multa por não cumprimento de obrigação acessória (envio de EFD), bem ainda na inércia da Procuradoria-Geral do Estado em analisar o pedido de Revisão de Procedimento Administrativo n. 50763/2019, protocolado em 06/02/2019.

O Impetrante sustenta que a lei disciplinadora da obrigatoriedade do envio da EFD (escritura fiscal digital), RICMS/MT, nos artigos 247, 247-A e 247-B, estabelece os critérios para o cumprimento da referida obrigação, e que, consoante determinação legal, depende do tipo de estabelecimento e do faturamento anual.

Aduz que, em razão dos dispositivos legais supracitados, enquadra-se na faixa de faturamento, de modo que está inserido no rol dos contribuintes que estão dispensados ao envio e, por conseguinte, é inválida a aplicação da multa por não cumprimento de obrigação acessória, assim como sua inscrição na Dívida Ativa.

Informa que protocolou junto à Procuradoria-Geral do Estado o pedido de Revisão de Procedimento Administrativo n. 50763/2019, em 06/02/2019, objetivando a anulação da multa
sub judice
, nos termos delineados, contudo, não houve a apreciação.

Entendendo que há violação ao seu direito líquido e certo, ante a demora da Administração Pública em apreciar o seu pedido, requer a concessão da ordem para o exame e julgamento do aludido recurso, bem ainda, seja determinado ao Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso, a suspensão da exigibilidade da CDA n. 201995033.

O i. Relator originário deferiu, em parte, a medida liminar e determinou que a autoridade coatora se pronuncie, no prazo de 10 (dez) dias, a respeito dos pedidos contidos na Revisão do Procedimento Administrativo n. 50763/2019 (ID 7006701).

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação suscitando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva dos impetrados e pela incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça (Id. 7247799).

Aberta vista à Procuradoria-Geral de Justiça, não houve manifestação, conforme atesta a certidão de Id. 8423474.

Impugnação à contestação constante no Id. 7317811.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
Conforme relatado, o Estado de Mato Grosso defendeu a ilegitimidade do Secretário de Estado de Fazenda, bem como do Procurador-Geral do Estado para figurarem no polo passivo do presente
writ
.

Extrai-se da exordial que o Impetrante requer a análise da Revisão de Procedimento Administrativo pelo Procurador-Geral do Estado, ante a aplicação de multa por não cumprimento de obrigação acessória, consubstanciado na Escritura Fiscal Digital (EFD).

Contudo, ao fim e ao cabo, pretende a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, inscrito em dívida ativa, CDA n. 201995033.

É certo que a legitimidade passiva
ad causam
em mandado de segurança é da autoridade coatora de quem decorre o ato alegadamente ilegal ou abusivo, e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão de ofício.

Nesse sentido, a doutrina leciona que “
ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal”. Destaca, ainda, a necessidade de distinção entre “a autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivo, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas o executor de ordem superior [...] O simples executor não é coator em sentido legal; [...]
.”. (In Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald; Gilmar Ferreira Mendes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32a ed. Atualizado de acordo com a Lei n. 12.016/2009, São Paulo: Malheiros, 2009, p.30-31).

Deste modo, conclui-se que o impetrado corresponde a quem pratica ato comissivo ou omissivo que possa lesar direito líquido e certo do administrado, bem como tenha competência legal para suprir a omissão, consoante molde dado no artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009: “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

Em consequência, a indicação equivocada da autoridade coatora pode conduzir à extinção do processo por não ser responsável para responder pelo ato e, assim, integrar o polo passivo.

É o quadro posto.

O ato contra o qual se volta o impetrante não foi praticado pelo Procurador, tampouco pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso. Este último não é o responsável pela cobrança de multa por não cumprimento de obrigação acessória (envio de EFD), conforme firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 63558/MA, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de maio de 2021).

[...] 1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando excluir a incidência do ICMS sobre os encargos de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica.

2. Sustenta a recorrente ser ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão - TUSD e da Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - TUST, também conhecidas como Encargo de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, independentemente da classificação dos consumidores em cativos ou livres. Invoca precedentes do STJ, que não fazem a distinção operada pelo acórdão recorrido.

[...]

4. Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária.

5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010).

6. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013.

7. A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Tem o STJ admitido o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora por ocasião do julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança, sendo que nessa situação o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, impossibilitando a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes: AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013; RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017; REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1o/12/2016, DJe 16/12/2016.

[...]

10. Importante observar que a recorrente se insurge de decisão que, no mérito, denegou a segurança. A extinção do processo sem julgamento por ilegitimidade passiva, ainda que decidida de ofício no recurso da própria impetrante, é mais favorável à parte, pois não faz coisa julgada material e permite a repropositura após corrigido o erro.

11. Recurso Ordinário conhecido, para extinguir o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 54333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de outubro de 2017). [com e sem negrito no original].

Em conjunto a isso, dispõem os seguintes artigos da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 111, de 1o de julho de 2002 (Lei Orgânica da Procuradoria do Estado de Mato Grosso):

“Art. 2° À Procuradoria-Geral do Estado compete:

I - representar judicial e extra judicialmenteo Estado;

II - representar o Estado perante os Tribunais de Contas do Estado e da União;

III - exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do Estado, na forma da Constituição da República e desta lei complementar;

IV - sugerir aos representantes dos Poderes do Estado providências de ordem jurídica reclamadas pelo interesse público e pela boa aplicação das leis vigentes;

V - promover, privativamente, a inscrição e a cobrança da dívida ativa estadual, bem como a cobrança de todo e qualquer crédito tributário;

(...)

Art. 3° A Procuradoria-Geral do Estado é integrada pelos seguintes órgãos:

(...)

c) Subprocuradoria-Geral Fiscal;

(...)

Art. 16. São atribuições da Subprocuradoria-Geral Fiscal:

I - promover a inscrição e a cobrança amigável ou judicial da Dívida Ativa do Estado, bem como de qualquer crédito tributário ajuizado ou não;

II - representar a Fazenda Pública, em qualquer instância ou juízo, nas ações fiscais, nas ações de inventário e arrolamento, partilha e sobrepartilha, arrecadação de bens de ausentes, herança jacente, habilitação de herdeiros, adjudicação, extinção e fideicomisso, execução de testamentos e outras ações, ainda que ajuizadas fora do Estado, bem como nas falências e concordatas, relacionadas com matéria fiscal, com vistas ao recolhimento de tributos devidos; (Nova redação dada pela LC 590/17)

(...)

XI - determinar a exclusão de débito inscrito em dívida ativa, remetendo-se o processo para homologação do Procurador-Geral do Estado apenas quando o valor atualizado do débito, mais encargos, superar 500 (quinhentos) salários mínimos; (Nova redação dada pela LC 727/2022) Redação Original.

XI - determinar a exclusão, após homologação pelo Procurador-Geral, de débito inscrito em dívida ativa.

Parágrafo único. A Secretaria de Estado da Fazenda manterá entendimento direto, e estreita cooperação com a Subprocuradoria Fiscal, para o perfeito desempenho das suas atribuições”.

Nessa intelecção, assinalam enfrentamentos no âmbito deste Tribunal de Justiça:

“(...) No tocante à alegada ilegitimidade passiva, extrai-se do art. 16 da Lei Complementar n° 111/02 que são atribuições da Subprocuradoria-Geral Fiscal promover a inscrição e a cobrança amigável ou judicial da Dívida Ativa do Estado, bem como de qualquer crédito tributário ajuizado ou não.

Ora, se é atribuição do órgão apontado como autoridade coatora promover a inscrição e a cobrança amigável de qualquer tributo, ajuizado ou não, entende-se que este se enquadra à definição contida no art. 6°, §3°, da Lei no. 12.016/2009 (...).” (Trecho voto, N.U 1010201-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – MULTA AMBIENTAL - JUNTADA E ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ATO VINCULADO À SUPERINTENDÊNCIA DE GESTÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E AUTOS DE INFRAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO MEIO AMBIENTE DO ESTADO DE MATO GROSSO - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E PROTESTO DE CDA – ATO COATOR ATRIBUÍDO AO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO - COMPETÊNCIA DA SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL - INOBSERVÂNCIA DO REGIMENTO INTERNO - PREVISÃO ESPECÍFICA - INDICAÇÃO ERRÔNEA DAS AUTORIDADES COATORAS - IMPOSSIBILIDADE DE ENCAMPAÇÃO DO ATO – EXTINÇÃO DO WRIT.

1. A jurisprudência, inclusive do STF, consolidou o entendimento de que se considera autoridade coatora a pessoa que ordena, ou omite, a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda, ou baixa normas para sua execução (STF, AJ 50/3; TJDF, AJ 50/349; TJSP, RT 202/190, 266/208, 271/504).

3. A promoção da inscrição e a cobrança amigável e (ou) judicial da Dívida Ativa do Estado, bem como de qualquer crédito tributário, ajuizado ou não, compete à Subprocuradoria-Geral Fiscal, consoante a previsão expressa no artigo 49, inciso I, do Regimento Interno da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, aprovado mediante Decreto n. 1.540, de 18/06/2018. (Decisão Monocrática, N.U 1015826-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — AUTORIDADE APONTADA COATORA — PROCURADOR-GERAL DO ESTADO — ILEGITIMIDADE — INSCRIÇÃO DE DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA — COMPETÊNCIA — SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL. O Procurador-Geral do Estado não é a autoridade legítima para figurar no polo passivo da relação processual, quanto se trata de pretensão à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em mandado de segurança, com a nota que compete à Subprocuradoria-Geral Fiscal a inscrição dos débitos na dívida ativa. Recurso não provido.

(N.U 0126010-24.2014.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2014, Publicado no DJE 17/11/2014)

Logo, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso e do Procurador-Geral do Estado.

Não se aplica, no caso, a teoria da encampação, haja vista o enunciado pelo verbete no 628 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça:

A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c)
ausência de modificação de competência
estabelecida na Constituição Federal. (grifei)

Conforme molde do artigo 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso, não se insere na competência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão de outras autoridades senão as relacionadas naquele dispositivo.

Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

g) o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil; [...].

Assim, conforme § 5o, art. 6o, da Lei n. 12.016/2009, “
denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil
”, atual artigo 485 do Código de Processo Civil.

Em face do exposto,
DENEGO
a segurança vindicada, com fundamento nos artigos 6o, § 5o, e 10 da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Sem custas e sem honorários (Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2022