Tribunal: TJMT
Processo: 1004919-32.2021.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE –1. PEDIDO DOS TRÊS APELANTES – ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ACOLHIMENTO – 2. PEDIDO DO SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – VIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA CONSTATADA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE – INCIDÊNCIA DO ART. 386, II E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – POSSIBILIDADE – 3. PEDIDO DA PRIMEIRA APELANTE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INACOLHIMENTO – ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA À SUA PESSOA – 4. PEDIDO DA PRIMEIRA APELANTE – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE PARCIALEMENTE PROVIDO E RECURSO DOS SEGUNDO E DO TERCEIRO APELANTES PROVIDOS.
1. O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, mostra-se viável o pleito absolutório quanto ao delito de associação para o tráfico.
2. A reforma da sentença para que os apelantes sejam absolvidos torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do crime de tráfico ilícito de drogas narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em favor deles, as disposições preconizadas no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo.
3. A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado.
4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder à primeira apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira.
5. Recurso da primeira apelante parcialmente provido. Recursos do segundo e do terceiro apelantes providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004919-32.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JANAINA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 062.475.761-70 (APELANTE), JOAQUIM GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 327.998.531-53 (ADVOGADO), MAYCOM BARBOSA DE SOUZA - CPF: 029.339.921-24 (APELANTE), JOAO VITOR LUZ FEITOSA - CPF: 053.225.341-80 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VITOR LUZ FEITOSA - CPF: 053.225.341-80 (TERCEIRO INTERESSADO), SAVIANO SCHWARZ SANTOS - CPF: 616.299.441-49 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE –
1.

PEDIDO DOS TRÊS APELANTES
–
A
BSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
ACOLHIMENTO
–
2.
PEDIDO DO SEGUNDO E TERCEIRO APELANTE
S

– ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – VIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA CONSTATADA –
AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE – INCIDÊNCIA DO ART. 386,
II E
VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
–
POSSIBILIDADE
–
3.
PEDIDO DA

PRIMEIRA APELANTE
– REDUÇÃO DA PENA DE MULTA –
INACOLHIMENTO
– ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA À
SUA PESSOA
–
4.
PEDIDO DA PRIMEIRA APELANTE
–
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS –
IMPOSSIBILIDADE
– CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE PARCIALEM
E
NTE PROVIDO E
RECURSO
DO
S
SEGUNDO E DO TERCEIRO APELANTES PROVIDO
S
.

1.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33,
caput
e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, mostra-se viável o pleito absolutório quanto ao delito de associação para o tráfico.

2.
A reforma da sentença para que os apelantes sejam absolvidos torna-se imperiosa porquanto, do conjunto
probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do crime de tráfico ilícito de drogas narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em favor
deles
, as disposições
preconizadas no art. 386,
II e
VII,
do Código de Processo
Penal e o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

3.
A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68
citado Codex, como também a
situação econômic
o-financeira
do condenado.

4.
Nos termos do art. 804 do Código de Proces
so Penal, não há como conceder à

primeira
apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a
sua
real situação
econômico-
financeira
.

5.

R
ecur
so da primeira
apelante
parcial
m
e
nte provido
. Recursos do
s
egundo e do terceiro apelantes
provido
s
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Janaina Pereira dos Santos
,
Maycom
Barbosa de Souza

e

João Vitor Luiz Feitosa
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1004919-32.2021.8.11.0055
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de
Tangará da
Serra
-MT
,
conden
ando
-o
s

pela prática dos crimes de tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35,
caput
,
da Lei n. 11.343/2006l), à pena
de

8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos)
dias-
multa
, no valor unitário mínimo.

Janaína
,
aqui denominada primeira apelante,
com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

102379512
,

postula:
(i)
a

su
a absolvi
ção

em relação
ao

crime de associa
çã
o
para a prática do tráfico ilícito de drogas,
com fulcro no art. 38
6
,
II e
VII, do Código
de Processo
Penal,
sob o argumento de insufici
ê
ncia probat
ó
ria
; (
ii
)
o abrandamento da pena de multa por ausência de condições financeira d
e
arcar com referido ônus;
e

(
iii
)

a
concessão dos benefícios da justiça gratuita
.

Maycom

e
João Vitor
, segundo e terceiro apelantes, requerem
com base
nas razões encontradiças nos
IDs

102379514
e 102379520
a absolvição
dos dois
fatos criminosos
pelos os quais foram condenados
, com base no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de insuficiência probatória acerca da existência do
s
crime
s
e de elementos que os apontem como um dos autores.

Nas
contrarrazões
que estão

no
ID

102379523
, o Ministério Públ
ico colima o desprovimento
dos

vertentes
recursos
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

107615480
,
se
manifestou

“
pelo PROVIMENTO PARCIAL
a fim de absolver os acusados:
MAYCOM e JOÃO VITOR
pela prática dos delitos dos artigos 33, caput, e 35 da Lei no 11.343/2006, bem como
JANAINA
pelo crime tipificado pelo artigo 35 da Lei no
11.343/2006, todos com fulcro no artigo 386, VII do CPP, mantendo-se inalterada a fixação da pena de multa
.”
Destaques no original

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
102379451
, narra os fatos desta forma:

[...]

Fato 1: art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

Narra a peça informativa anexa que no dia 19 de abril de 2021, por volta das 10h00min, na residência localizada na Rua 12-A, 1456-W, Jardim Itália, nesta comarca, os denunciados, consciente e dolosamente, produziram e mantiveram em depósito substância que causa dependência física e psíquica (Laudo Preliminar de fls. 104/107), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de fornecimento.

Fato 2: art. 35, caput, da Lei 11.343/2006

Consta também da investigação criminal que, no dia 19 de abril de 2021, por volta das 10h00min, na residência localizada na Rua 12-A, 1456-W, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, conforme descrito no “Fato 1”.

Segundo apurado, investigadores de polícia receberam informações que a denunciada Janaína e seu esposo
Maycom
, ora denunciado, possuíam quantidade considerável de substância entorpecentes.

Ato contínuo, os investigadores adentraram na referida residência, local em que foram encontradas 60 (sessenta) porções de cocaína em embalagens plásticas.

Ademais, os policiais tomaram conhecimento, através de diligências, que o denunciado João Vitor liderava a associação com os demais denunciados para a prática criminosa. Diante disso, os militares lograram êxito em localizá-lo e encontraram em seu automóvel 74 (setenta e quatro) embalagens plásticas idênticas às localizadas na residência de Janaína e
Maycom
.

Realizou-se laudo de constatação, confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em cocaína, relacionada como substância proibida no Brasil, restando caracterizado o tráfico de drogas.

Ademais, a investigação revelou o liame associativo para a mercancia de drogas entre os denunciados, com a divisão de funções específicas dentro dessa associação, visando e distribuição de entorpecentes nesta cidade, somada a apreensão de quantidade de drogas, apetrechos para preparação (liquidificador, embalagens plásticas), celular
es, e ainda, o período considerável de acompanhamento da atuação dos indiciados, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e duradouro, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas.

[...]

Negritos no original

No que tange
a materialidade do crime de tráfico de drogas praticado
pela primeira apelante,
esta ficou
provada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito
(
ID 102372095
, p. 01); boletim de o
corrência (ID 102372095
, p. 16/19); termo de exibição e
a
preensão (ID 102372095
, p. 20/22); auto de a
preensão
(
ID 89436481
, p.
10
)
;
laudo de c
onstatação
(
ID 102372090
, p.
70/73)
; l
audo
p
ericial (ID
102379491)
;

bem como pela prova oral produzida d
urante a instrução processual.

Da leitura destes autos, depreende-se
que no
concerne
aos pleitos
de absolvição assistem razão os apelantes porquanto, conforme

destac
ado pela
Procuradoria-Geral de Justiça em seu bem lançado parecer, a única autoria delitiva que ficou efetivamente comprovada é a
primeira apelante

pela prática do crime de tráfico de drogas, autoria,
esta
, que não foi impugnada neste
recurso
.

Com efeito,
ficou comprovado que a primeira apelante
confessou a prática do crime de tráfico de drogas e assumiu a propriedade da droga encontrada escondida dentro do forno do fogão de sua residência, mas isentou os outros
apelantes
da prática criminosa.

Por sua vez,
o segundo apelante
, negou a prática do crime destacando que não detinha conhecimento de que
a sua
companheira
Janaína
estava
envolvida com o tráfico de drogas, esclarecendo que passava a semana toda trabalhando em uma fazenda
que dista 150km de Tangará da Serra
,
para cujo imóvel
se dirigia todas
às
s
egunda
s
-feira
de madrugada e volta
v
a
aos sábados à noite
para o convívio da família,
assertiva,
esta, que
ficou provad
a
durante a instrução criminal. Em relação
ao terceiro apelante
,
aquele

declarou
que
este
era padrinho do seu filho mais novo e seu amigo e, por tais motivos, ia à sua casa com frequência, não havendo qualquer elemento espúrio na relação entre
os dois

compadres
.

O terceiro apelante,
por seu turno
,
ao ser ouvido, também negou a prática delitiva esclarecendo que as embalagens que foram encontradas em seu veículo eram destinadas a
embrulhar as

bijuterias que vendia em sua loja
localizada no
S
hoppin
g
P
opular,
box 72
. Aliás, o
sentenciante reconheceu que nada de ilícito foi encontrado com
João Vitor
e que as embalagens com ele aprendidas “
são bastante comuns e amiúde utilizadas para embalar os mais diversos objetos, a exemplo de brincos e unhas postiças
”

Nesse contexto,
malgrado os policiais civis de
Tangará da Serra/MT
tenham afirmado que estavam investigando
há algum tempo

suspeitos de realizarem o tráfico de drogas naquela localidade
e que havia indicativos de que
a primeira e o segundo apelantes
utilizavam a residência deles como laboratório
para produção dos entorpecentes e
que
ambos,

possivelmente
, eram

aliados
de

João Vitor em uma associação para a prática do crime de tráfico,
é imperativo registrar que
situação fática
apurada nestes autos
é incompatível com tal conclusão eis que
, ficou demonstrado que
Ma
ycon

passava a semana
inteira
trabalhando em uma fazenda distante da cidade de Tangará de Serra e o único vínculo que po
d
e ser extraído dos elementos probatórios constantes nestes autos é de
Janaina
e
Maycon
são companheiros e
tem
uma vida
conjugal em comum
, e que são compadres
João Vitor
, não havendo
,
pois,

um único
elemento
de convicção

seguro que possa dar suporte as conjecturas
a
firmadas pelos
agentes públicos
que,
deve

ser
regist
ado,

an
passant
,

deveriam ter abordado o terceiro apelante na casa
da

primeira

em uma das ocasiões que afirmam te
rem visto as propaladas movimentações estranhas no
imóvel
.

Ademais, n
o
que diz respeito
ao
delito de associação para o tráfico,
é imperioso destacar que
para a configuração do referido crime não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio,
mas
é indispensável,
também a
comprovação do liame subjetivo
,
da conjugação de vontades
,
e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Daí porque,
no caso destes autos,
a
despeito de
os policiais civis afirmarem que havia
indícios do vínculo associativo entre o
s
apelante
s
,
por óbvio que a
revelação apenas desse dado não comprova de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Não se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelo
s

integrantes da Polícia Judiciária Civil

que participaram da investigação
em razão de uma simples negativa de autoria apresentada pelo
s
apelante
s
, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre
Maycon

e
outra, ou outras, pessoas para a prática do comércio ilícito de entorpecentes
.

Logo,
não obstante
possa até haver
indícios de que o
s
apelante
s
possa
m
ter praticado a traficância em associação,
as
provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas
, em relação aos três e pela prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, do mesmo
d
iploma
l
egal, em relação ao segundo e terceiro apelantes
, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a
s
prática
s
delitiva
s
, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor do agente, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, s
obre
esse
assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Por sua vez, a respeito do tema, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2.
O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime
.
4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020).
Destacamos

E
este
Tribunal de Justiça
, em relação assunto,
teve a oportunidade de assentar
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal no 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)
Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer no 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2o), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC no 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
no 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020).
Destacamos

De mais a mais,
não há nestes autos notícias
acerca
das circunstâncias
nas quais
dava a associação
,
tampouco do
tempo
em que
as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou
de
que modo ela era organizada
.

Outrossim,
i
nexiste qualquer prova dessa atividade malsã, sendo certo que
o fato de
existirem
supostas
informações
de que o terceiro apelante
era
suspeito de pertencer a um
grupo organizado
, por supostamente ser cunhado de uma pessoa chamada
Bernelândia
casada com
Eberson
Fortunato, que
, por sua vez,

é
um dos responsáveis pelo tráfico de drogas em Tangará da Serra
–
proximidade parental essa que foi negada pelo terceiro apelante
, não havendo tampouco
qualquer prova que seja verdadeira
–

por si só, não
caracteriza
o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois se afigura como ilações inidôneas para demonstrarem o liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas
.

Por conseguinte, não

existindo
provas produzidas durante a instrução processual acerca da existência
da traficância em relação ao segundo e terceiro apelantes,
como também da

associação para a venda de drogas
– que
deve desenvolver suas ações de modo organizado, habitual e estável a ponto de descaracterizar o mero concurso de agentes para a prática temporária do tráfico de drogas
–
,
a
pretensão recursal do
Ministério
P
úblico

não pode ser acolhida,
posto que
,
como é cediço
,
ilações
,
suposiç
ões

e afirmações
não podem fundamentar
um
decreto condenatório.

D
eve ser asserido
, a
inda
sobre esse tema
,

q
ue a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que

é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Diante disso,
frisando
, novamente,
que somente a certeza e a verdade real autorizariam um
a

sentença
condenatóri
a
,

em
decorrência
da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do
s
ilícito
s
pena
is d
escrito
s
no
art. 33,
caput
, e
art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente,
na espécie, a
aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para reconhecer a absolvição do
segundo e terceiro apelante em relação ao tráfico de drogas e dos três apelantes
pela prática do delito de associação para o tráfico.

P
or
outro prisma
, não merece guarida o pleito da primeira apelante objetivando a redução da pena de multa,
porque o
quantitativo fixado na sentença condenatória para o crime remanescente de tráfico de drogas já
está no
mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa, quantitativo que
se tem
,
por

justo e suficiente
,

à
prevenção e reprovação do crime perpetrado.
Ademais
, o
quantum
dos dias-multa imposto
à Janaina
é equivalente àquele atribuído à
sua
pena privativa de liberdade, que foi estabelecido no mínimo
permitido por lei
em razão da inexistência de circunstância judicial desfavorável
à sua pessoa
atendendo, desse modo, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Outrossim,
o valor unitário da
pena pecuniária

foi estabelecido
na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a
sua
capacidade econômica.

A propósito, e
m relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 33, nos seguintes termos: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Por derradeiro, no que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita à primeira apelante visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, mais, uma vez não
a
razão
não lhe assiste
,
porquanto no
que diz respeito ao tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.
Assim, por força deste comando legal
, o juiz está obrigado
aplicar essa
condenação, sendo imperioso destacar
, ademais,
que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê
-se
, portanto,
que não existe
previsão legal
que autorize a
isenção do pagamento das despesas e custas processuais,
uma vez
que, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação d
e insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se
a
responsabilidade do
beneficiário
, consoante se infere da
leitura do
dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.[...]
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira da
primeira
apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira da
primeira
apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiada com a isenção condicional.

No que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].2.4.
A
condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS
ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
sintonia
com
o parecer ministerial,

dou

parcial provimento
ao recurso de apelação interposto
por

Janaina Pereira dos Santos,

para
absolv
ê-la
do crime de
associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006)
, remanescendo, em relação
à sua pessoa
, a pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,
bem como
do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
Além disso,
d
ou provimento

aos recursos de apelação criminal interpostos
por

Maycom
Barbosa de Souza
e
João Vitor Luiz Feitosa
, para absolvê-los da acusação da prática dos crimes
de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006l
), deixando de adotar qualquer providência
nesta
oportunidade, tendo em vista que foi concedido aos
dois o
direito de recorrerem em liberdade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022