Tribunal: TJMT
Processo: 1000113-02.2020.8.11.0018
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
E M E N T A
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL – AUSÊNCIA DE CONTRATO – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ– INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, não logrando a instituição bancária em comprovar a regularidade da contratação, razão pela qual deve ser declarada a inexistência do débito e a restituição dos valores.
O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.
O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.
Conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da demonstração pela parte adversa de ter sofrido dano processual, fato que não restou evidenciado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1000113-02.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[EDENIR DEPOLIS DOS SANTOS - CPF: 012.545.261-61 (APELANTE), LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - CPF: 700.575.241-49 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (REPRESENTANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A
E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL – AUSÊNCIA DE CONTRATO – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC
– DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ– INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, não logrando a instituição bancária em comprovar a regularidade da contratação, razão pela qual deve ser declarada a inexistência do débito e a restituição dos valores.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.

Conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da demonstração pela parte adversa de ter sofrido dano processual, fato que não restou evidenciado nos autos.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Edenir Depolis dos Santos
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Juara, que nos autos ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento c/c repetição do indébito c/c dano moral, que move contra o Banco Cetelem S.A., julgou improcedente o pedido, aplicando multa por litigância de má-fé no patamar de 5% (cinco por cento) do valor da causa, bem como ao pagamento das custas e honorário advocatícios.

Inconformada, a apelante pugna pelo afastamento da multa por litigância de má-fé imputada,
uma vez que não atuou de forma culposa ou dolosa a ensejar a condenação
. Sustenta que em momento algum, o apelado comprovou a contratação, deixando de trazer aos autos o contrato assinado pela autora. Ainda, afirma que inexiste a prova da disponibilização do valor em favor da apelante, bem como não logrou o banco apresentar a autorização para a realização de descontos de seu benefício. Por fim, pugna pela condenação pelo dano moral e a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente.

O apelado apresentou contrarrazões arguindo preliminar de não conhecimento do apelo ante a ausência de dialeticidade e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (id. 106987954).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Nas contrarrazões, o apelado pleiteia preliminarmente pelo não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, nos termos do art. 1010, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura das razões recursais para constatar que a apelante dirigiu o seu inconformismo contra a sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do decisum.

Logo,
afasto a preliminar.

Cinge-se dos autos que
Edenir Depolis dos Santos
propôs
ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento c/c repetição do indébito c/c dano moral,
contra o
Banco Cetelem S.A.
, aduzindo que foi surpreendida com descontos referente ao contrato n.
22-829813948/18
, que não se recorda de ter contratado, no valor de
R$ 1.143,10 (mil cento e quarenta e três reais e dez centavos)
, com início de vigência em maio de 2018, a ser quitado
em 72

prestações, no valor de
R$ 32,70 (trinta e dois reais e setenta centavos)
, cada.

Após o trâmite processual, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento da existência de relação jurídica, julgou improcedente o pedido, aplicando multa por litigância de má-fé no patamar de 5% (cinco por cento) do valor da causa, bem como ao pagamento das custas e honorário advocatícios
(id. 106987497).

Inconformada, a apelante pugna pelo afastamento da multa por litigância de má-fé imputada, uma vez que inexiste demonstração nos autos de que tenha agido culposamente ou dolosamente com vistas ao prejuízo da parte adversa, mostrando-se despropositada a imposição de litigância de má-fé.

Sustenta a inexistência do débito, uma vez que o banco não logrou demonstrar a efetiva contratação do empréstimo consignado referente ao
contrato n.

22-829813948/18, tendo em vista que não trouxe aos autos o contrato assinado pela parte autora. Segue afirmando que não procede a alegação de que houve refinanciamento do empréstimo, pois não há qualquer documento que comprove a autorização para o refinanciamento.

Firme em seus argumentos,
sustenta que em momento algum o apelado comprovou a contratação ou a disponibilização do valor em favor da apelante. Assim,
p
ugna pela condenação ao pagamento de indenização por dano moral e a restituição em dobro dos valores pagos.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

In casu
, pelo que se denota dos autos, a apelante aduz ter sofrido descontos supostamente indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado n.
22-829813948/18
, não regularmente contratado.

Por sua vez, c
onforme se verifica da contestação, o banco argumenta que a autora firmou o contrato n.
22-829813948/18
, celebrado em 12.04.2018, no valor de R$ 1.145,53, a ser pago em 72 parcelas de R$ 32,70, através de descontos no benefício previdenciário da parte autora. Segue afirmando que “
Parte do valor contratado foi utilizada para a quitação do saldo devedor do empréstimo n. 22-820788312/16, refinanciado pelo mutuário (doc. anexo...). Sendo assim, foi-lhe disponibilizada a quantia remanescente de R$ 174,19.”
(id. 106987488).

Ocorre que a instituição bancária trouxe aos autos apenas o comprovante de TED (id. 106987490), no valor de R$ 174,19, em favor da autora, deixando, todavia, de apresentar o contrato firmado entre as partes, não se desincumbido de provar o fato modificativo do direito da autora, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC, sendo impositiva a declaração de inexigibilidade do débito.

Assim, apesar do d. magistrado trilhar no sentido de que restou demonstrada a celebração do contrato
, data
vênia,
tenho que não logrou o banco comprovar a efetiva e regular contratação, mormente porque deixou de trazer o contrato entabulado entre as partes, com a assinatura e autorização para descontos,
tornando impositiva a declaração de inexistência do débito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTADO DIRETAMENTE EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – AUSENCIA DE PROVAS ACERCA DA CONTRATAÇÃO DE NOVO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – ÔNUS DO BANCO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DÍVIDA INEXISTENTE – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CONFIGURADO - DANO IN RE IPSA – VERBA SALARIAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AOS FINS DESEJADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incumbia ao Banco comprovar, por meio de prova idônea, que o autor realmente contratou o empréstimo bancário e autorizou o seu desconto diretamente na folha do benefício previdenciário, conforme prevê o art. 333, II do CPC e o art. 14, §3o, II do CDC, mesmo porque, esse meio de prova não estava ao alcance da parte autora ou de qualquer outra pessoa, senão do Banco que mantem o registro de todos os contratos e dados dos usuários. 2. Não tendo juntado qualquer prova hábil à comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, o Banco requerido responde pela falha na prestação do serviço e, por conseguinte, pelos danos causados a terceiros. Inteligência do art. 14 c/c art. 17 do CDC
. (...)”.
(RAC n. 0000337-82.2010.8.11.0025, 4a Câm. Direito Privado, Rela. Desa Serly Marcondes Alves, j. 14.06.2017 – negritei e grifei).

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27 DO CDC – TERMO INICIAL – DATA DO ÚLTIMO DESCONTO – PRELIMINAR AFASTADA –
AUSÊNCIA DE CONTRATO - FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO –– DÉBITO INEXISTENTE
– RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – ÔNUS SUCUMBENCIAL – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DAS DESPESAS - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.

Prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão de repetição de indébito decorrente dos descontos previdenciários de contratação de empréstimo, nos termos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. O marco inicial para o prazo quinquenal é a data do último desconto indevido. Precedentes do STJ.

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.

Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.
(RAC n. 1001820-52.2019.8.11.0046, 3a Câm. Direito Privado, minha relatoria, j. 14.07.2121
– negritei).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA –
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC
– FRAUDE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Tem-se que o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados.
(...).” (
RAC n. 1026102-72.2019.8.11.0041, 3a Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 16.12.2020 – negritei)

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever do apelado restituir os valores pagos de forma indevida pela apelante, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, contudo,
de forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3.
A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples
. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
(STJ, REsp n. 401.589/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.10.2004 – negritei)

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples.

-
O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé
.

Negado provimento ao agravo.”
(STJ, AgRg no AG n. 570.214/MG, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Não obstante, repiso que a referida repetição, à que alude o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Ainda sobre o tema:

Em relação à indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido dano moral. De salientar que, mesmo que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não há comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu o apelante, a teor do art. 373, I do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que
“
não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida,
quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em
cadastro de inadimplentes
.”
(STJ, AgInt no AREsp 1682299/MT, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020 - negritei).

Nesse sentido, assim já decidiu esta Câmara:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – AFASTADAS – MÉRITO -
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO
– FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – CONVERSÃO DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES –
DANO MORAL AFASTADO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)

Configura prática abusiva, que viola aos princípios da lealdade, boa-fé e transparência, a concessão de empréstimo pessoal consignado na modalidade de cartão de crédito, sem o consentimento do contratante, de forma que o empréstimo deve ser convertido para a modalidade de empréstimo consignado, mediante repetição do indébito na forma simples, a ser apurado em liquidação de sentença.

Para caracterização do dano moral, a esfera íntima e ética da parte precisa ter sido abalada, já que meros aborrecimentos da vida cotidiana não configuram a reparação em testilha. Indenização excluída
.”
(RAC n. 1006956-11.2020.8.11.0041, 3a Câm. Direito Privado, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 24.11.2021 – negritei).

No que tange a exclusão da multa cominada, entendo que também lhe assiste razão, pois para
a condenação da parte em litigância de má-fé faz-se indispensável a comprovação da prática de alguma das condutas expressamente listadas no rol taxativo do art. 80, do CPC, o que não restou demonstrado na espécie.

Acrescento que conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da parte adversa comprovar ter sofrido dano processual, circunstância que também não restou evidenciado.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada para declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenando o apelado a restituir, na forma simples, os valores pagos indevidamente pela autora, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a partir de cada desembolso, invertendo o ônus da sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022