Tribunal: TJMT
Processo: 0000613-15.2014.8.11.0077
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA – IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL QUANDO A INFRAÇÃO DEIXAR VESTÍGIOS – EXAME DE CORPO DE DELITO NÃO REALIZADO – OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – SUFICIÊNCIA DAS INFORMAÇÕES EXTRAÍDAS DO SISTEMA DE CONSULTA PROCESSUAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE – PERTINÊNCIA – DELITOS PERPETRADOS PARA SATISFAZER O VÍCIO DO ACUSADO EM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO QUE, POR SI SÓ, CONSTITUI SIGNIFICATIVA MAZELA AO PRÓPRIO RÉU – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – INFRAÇÕES PERPETRADAS EM CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES – HABITUALIDADE DELITIVA QUE NÃO DEVE SER RECOMPENSADA COM A FICÇÃO JURÍDICA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DE PENA ASSOCIADO À REINCIDÊNCIA E À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – EXTENSÃO EX OFFICIO DOS EFEITOS DO REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA AO CORRÉU NÃO APELANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Embora nosso sistema processual penal adote a regra do livre convencimento motivado do julgador na avaliação das provas, é imprescindível o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios.
Para a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, e a prova indireta somente é admitida quando justificada a impossibilidade de realização do exame direto. Inexistindo demonstração de que os vestígios desapareceram, tampouco evidenciada a impossibilidade de realização de perícia técnica, impõe-se o afastamento da qualificadora.
A falta de certidão cartorária acerca do trânsito em julgado de condenações anteriores não impede o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do acusado, quando tais informações puderem ser extraídas da simples consulta ao sistema eletrônico de acompanhamento processual do Poder Judiciário.
O fato de o delito patrimonial ter sido praticado para saciar o vício do acusado em substâncias entorpecentes não autoriza, por si só, a incidência da agravante do motivo torpe, na medida em que a dependência química é, por si só, uma mazela ao próprio indivíduo.
Constatando-se a habitualidade delitiva, uma vez que o agente é dado ao cometimento de crimes patrimoniais, não há falar em reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado (artigo 71, caput, do Código Penal), mormente se entre as ações ilícitas não se detectar identidade de circunstâncias nem unidade de desígnios.
Estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos e sendo reincidente o apenado, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, ainda mais se presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, consoante o artigo 33, §§ 2o, alínea “b”, contrario sensu, e 3o, do Código Penal.
Deve ser estendida em proveito do corréu não apelante a decisão que beneficia o recorrente sem se fundar em motivos de caráter exclusivamente pessoal, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000613-15.2014.8.11.0077
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSÉ APARECIDO GOMES RODRIGUES (TERCEIRO INTERESSADO), EDERSON FUNARI - CPF: 991.579.851-20 (TERCEIRO INTERESSADO), FAGNER MILCHARDES FERNANDES FLOR - CPF: 027.471.781-61 (APELANTE), ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA - CPF: 026.874.381-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXSANDRO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 881.936.591-04 (VÍTIMA), JOAO BARBOSA DA SILVA - CPF: 581.816.441-15 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA – IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL QUANDO A INFRAÇÃO DEIXAR VESTÍGIOS – EXAME DE CORPO DE DELITO NÃO REALIZADO – OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – SUFICIÊNCIA DAS INFORMAÇÕES EXTRAÍDAS DO SISTEMA DE CONSULTA PROCESSUAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE – PERTINÊNCIA – DELITOS PERPETRADOS PARA SATISFAZER O VÍCIO DO ACUSADO EM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO QUE, POR SI SÓ, CONSTITUI SIGNIFICATIVA MAZELA AO PRÓPRIO RÉU – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – INFRAÇÕES PERPETRADAS EM CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES – HABITUALIDADE DELITIVA QUE NÃO DEVE SER RECOMPENSADA COM A FICÇÃO JURÍDICA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM
DE PENA ASSOCIADO À REINCIDÊNCIA E À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – EXTENSÃO
EX OFFICIO
DOS EFEITOS DO REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA AO CORRÉU NÃO APELANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Embora nosso sistema processual penal adote a regra do livre convencimento motivado do julgador na avaliação das provas, é imprescindível o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios.

Para a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, e a prova indireta somente é admitida quando justificada a impossibilidade de realização do exame direto. Inexistindo demonstração de que os vestígios desapareceram, tampouco evidenciada a impossibilidade de realização de perícia técnica, impõe-se o afastamento da qualificadora.

A falta de certidão cartorária acerca do trânsito em julgado de condenações anteriores não impede o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do acusado, quando tais informações puderem ser extraídas da simples consulta ao sistema eletrônico de acompanhamento processual do Poder Judiciário.

O fato de o delito patrimonial ter sido praticado para saciar o vício do acusado em substâncias entorpecentes não autoriza, por si só, a incidência da agravante do motivo torpe, na medida em que a dependência química é, por si só, uma mazela ao próprio indivíduo.

Constatando-se a habitualidade delitiva, uma vez que o agente é dado ao cometimento de crimes patrimoniais, não há falar em reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado (artigo 71,
caput
, do Código Penal), mormente se entre as ações ilícitas não se detectar identidade de circunstâncias nem unidade de desígnios.

Estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos e sendo reincidente o apenado, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, ainda mais se presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, consoante o artigo 33, §§ 2o, alínea “b”,
contrario sensu
, e 3o, do Código Penal.

Deve ser estendida em proveito do corréu não apelante a decisão que beneficia o recorrente sem se fundar em motivos de caráter exclusivamente pessoal, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Fagner Milchardes Fernandes Flor
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0000613-15.2014.8.11.0077 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, que o condenou à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática de dois delitos de furto qualificado.

Em síntese, o apelante pleiteia o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, da valoração desfavorável dos antecedentes e da reincidência, bem como a extirpação da agravante do motivo torpe, além do reconhecimento da continuidade delitiva em lugar do concurso material de infrações, e, finalmente, requer o abrandamento do regime inaugural para o cumprimento da sanção reclusiva (Id. n. 118442975, pp. 298-315).

Por sua vez, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
, apresentando contrarrazões, pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 118442975, pp. 320-348).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente para que sejam afastadas a qualificadora do rompimento de obstáculo e a agravante do motivo torpe (Id. n. 120578981).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Fagner Milchardes Fernandes Flor
foi condenado à reprimenda de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática de dois crimes de furto qualificado.

Irresignado, o ora apelante pleiteia o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, da valoração desfavorável dos antecedentes e da reincidência, bem como a extirpação da agravante do motivo torpe, além do reconhecimento da continuidade delitiva em lugar do concurso material de infrações, e, finalmente, requer o abrandamento do regime inaugural para o cumprimento da sanção reclusiva.

O inconformismo é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
Fato 01 – artigo 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal:

No dia 31 de janeiro de 2014, no comércio denominado ‘Restaurante JB’, localizado na rua José Pereira da Silva, Bairro Jardim Aeroporto, Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT,
FAGNER MILCHARLES FERNANDES FLOR
e JOSÉ APARECIDO GOMES RODRIGUES, vulgo ‘Dedinho’, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, mediante rompimento de obstáculo, subtraíram, em proveito de ambos, coisa alheia móvel pertencente à vítima João Barbosa da Silva, conforme Boletim de Ocorrência 2014.29447.

Fato 02 – artigo 155, §4o, inciso IV, do Código Penal:

No dia 01 de fevereiro de 2014, por volta das 22h00min, na residência particular, localizada na Rua Cambará, Bairro Jardim Aeroporto, Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT,
FAGNER MILCHARLES FERNANDES FLOR
e JOSÉ APARECIDO GOMES RODRIGUES, vulgo ‘Dedinho’, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, subtraíram, em proveito de ambos, coisa alheia móvel pertencente à vítima Alexandre Ferreira dos Santos, conforme Boletim de Ocorrência 2014.31968.

Fato 03 – artigo 180, caput, do Código Penal:

No dia 01 de fevereiro de 2014, por volta das 22h00min, na residência particular, localizada na Rua São Paulo, s/n.o, Bairro Jardim Aeroporto, Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, EDERSON FUNARI consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em uma bomba d’água 900-100V, marca Analger, conforme Auto de Apreensão e Avaliação fls. 06/10.

Infere-se dos autos, que no dia 31.01.2014, durante a madrugada, os indiciados
FAGNER MILCHARLES FERNANDES FLOR
e JOSÉ APARECIDO GOMES RODRIGUES, vulgo ‘Dedinho’, aproveitando-se da ausência de vigilância sobre o imóvel, arrombaram a porta que dava acesso ao interior do comércio denominado ‘Restaurante JB’, subtraindo o balcão onde ficava o caixa do comércio, levando-o para as proximidades da oficina do Olinto, onde abriram o caixa e retiraram a importância de R$ 60,00 (sessenta reais).

De forma continuada, no dia 01 de fevereiro, por volta das 22h00min,
FAGNER MILCHARLES FERNANDES FLOR
e JOSÉ APARECIDO GOMES RODRIGUES, vulgo ‘Dedinho’, foram até a residência da vítima Alexandre Ferreira dos Santos, e subtraíram do poço da residência, uma bomba d’água, vindo a empreender fuga de posse da res furtiva. Observa-se ainda, que logo após praticarem a ação delituosa, foram até a residência do indiciado EDERSON FUNARI, vulgo ‘Neno’ e lhe entregaram a bomba d’água furtada, o qual a ocultou em proveito próprio
” (Id. n. 118442975, pp. 12-14;
sic
)
.

Registre-se que os corréus José Aparecido Gomes Rodrigues e Ederson Funari também foram condenados – o primeiro, pelos mesmos crimes de furto qualificado imputados ao apelante (fatos 1 e 2), e o segundo, pelo crime de receptação (fato 3) –, e, embora devidamente intimados, não recorreram da sentença. Além disso, em 17 de fevereiro último, o juízo de origem declarou extinta a punibilidade de Ederson, em decorrência da prescrição da pretensão executória (Id. n. 118442987).

Como visto, a materialidade e a autoria dos crimes de furto qualificado pelos quais
Fagner
foi condenado são incontroversas, insurgindo-se o apelante, sob o aspecto probatório, tão somente contra o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, a qual, segundo a peça acusatória e a sentença, teria se caracterizado apenas no primeiro delito, ocorrido em 31 de janeiro de 2014, no estabelecimento comercial denominado “Restaurante JB”.

A razão assiste ao recorrente nesse ponto.

Malgrado vigore, em nosso sistema processual penal, a regra do livre convencimento motivado, o artigo 158 do Código de Processo Penal dispõe claramente que, “
quando a infração deixar vestígios, será
indispensável
o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” (destaquei).

Abrandando o rigorismo dessa exigência, o próprio CPP estabelece, no § 1o de seu art. 159, que, “
na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
”. Essa hipótese respalda os assim chamados “autos de constatação”, frequentemente elaborados por dois ou mais policiais civis (portadores de diploma de curso superior), atestando circunstâncias como o rompimento de obstáculo.

Não fosse o bastante, o art. 167 do mesmo código preceitua que, “
não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
”. Nessa linha intelectiva, a jurisprudência pátria tem dispensado o mencionado exame para a averiguação do rompimento de obstáculo e admitido a sua comprovação por outros meios em hipóteses nas quais, por motivos justificados, o exame não possa ser realizado.

Todavia, na espécie, além de inexistir no caderno processual laudo subscrito por perito oficial, não há auto de constatação do suposto arrombamento da porta do estabelecimento comercial em comento, tampouco fotografias do local, nem sequer explicação para todas essas omissões. Aliás, não há nos autos nem mesmo indicação de que a autoridade policial tenha determinado a realização de qualquer diligência apta a comprovar o suposto rompimento de obstáculo.

Poder-se-ia argumentar que não seria razoável exigir que a vítima aguardasse a realização do exame pericial para trocar a porta de seu restaurante, deixando-o desguarnecido por tempo indeterminado, mas essa é uma questão de ineficiência do aparato persecutório estatal que não pode implicar a supressão de procedimentos estabelecidos em lei, em detrimento do acusado.

Nesse contexto, entendo que a prova oral, ainda que corroborada pela confissão extrajudicial do acusado, não se presta a legitimar o reconhecimento da qualificadora ora discutida, impondo-se, portanto, o seu afastamento.

Defrontando-se com situações semelhantes, este Tribunal de Justiça tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO E DESACATO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPROCEDÊNCIA – IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL QUANDO A INFRAÇÃO DEIXAR VESTÍGIOS – EXAME DE CORPO DE DELITO NÃO REALIZADO – RECURSO DESPROVIDO.

Embora nosso sistema processual penal adote a regra do livre convencimento motivado do julgador na avaliação das provas, é imprescindível o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, não suprindo a sua falta nem mesmo eventual confissão.

Para a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige-se exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, e a prova indireta somente é admitida quando justificada a impossibilidade de realização do exame direto. Uma vez não demonstrado que os vestígios desapareceram, nem tampouco evidenciada a impossibilidade de realização de perícia técnica, é de rigor o afastamento da qualificadora
” (TJMT, Apelação n. 0011312-74.2017.8.11.0040,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 29.7.2020; data da publicação: 31.7.2020).

Por outro lado, não procede o pedido de afastamento da valoração desfavorável dos antecedentes e da reincidência.

Nesse particular, o apelante argumenta que não foram juntados, antes da prolação da sentença, documentos idôneos para demonstrar a existência de condenações definitivas em seu desfavor.

Contudo, esta Corte Estadual consolidou o entendimento de que “
a falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
” (enunciado sumular n. 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

In casu
,

o
juízo de origem, por certo em consulta ao sistema eletrônico de acompanhamento processual deste Tribunal, verificou que, ao tempo da prolação da sentença, em 5 de fevereiro de 2016, o réu já havia sido condenado em caráter definitivo, também em razão da prática de furtos qualificados, em duas outras ações penais, a saber, as de número 0000420-39.2010.8.11.0077 e 0000779-81.2013.8.11.0077, ambas por fatos anteriores àqueles discutidos neste processo, e a primeira, com data de trânsito em julgado anterior à da ocorrência dos delitos aqui examinados.

Assim, impõe-se a manutenção do reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do apelante.

Entretanto, a razão assiste novamente ao recorrente no que diz respeito ao pleito de extirpação da agravante do motivo torpe.

O magistrado sentenciante consignou que “
o réu, ao confessar o crime, disse que cometeu o delito para pagar o consumo de droga
”, circunstância que, no entendimento de Sua Excelência, caracterizaria a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “a”, do Código Penal.

Ocorre que este Tribunal também já consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que “
o desemprego ou dependência química não podem ser utilizadas negativamente para dosimetria da pena
” (enunciado sumular n. 24 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Com efeito, hodiernamente, tem-se compreendido o vício em substâncias entorpecentes como uma mazela ao próprio indivíduo, um grave problema de saúde que requer tratamento adequado, e não o recrudescimento da resposta penal a ele dispensada pelo Estado na apuração de delitos eventualmente cometidos para sustentar tal condição.

Nas palavras do eminente decano desta Corte, “
a dependência química revela um drama social, razão pela qual a circunstância de o agente praticar o delito para alimentar seu vício não pode ser sopesada em seu desfavor
” (TJMT, Apelação n. 112978/2015, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 20.10.2015; data da publicação: 23.10.2015).

Quanto ao pretendido reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos 1 e 2, observo que, a despeito da proximidade temporal entre as ações – uma praticada na madrugada de 31 de janeiro de 2014, a outra por volta das 22 horas do dia seguinte –, não ficaram demonstradas as demais circunstâncias exigidas pelo art. 71,
caput
, do CP, para a incidência de tal ficção jurídica.

O que se tem, na espécie, são duas infrações penais independentes entre si, perpetradas em locais diferentes e contra vítimas distintas, com
modus operandi
não idêntico, e sem nenhuma evidência de unidade de desígnios ao longo dessas ações, senão o propósito de subtração de coisa alheia móvel, inerente ao tipo penal, razão pela qual não se pode considerar que a segunda foi mera continuação da primeira, nos termos da lei.

Ademais, os antecedentes do apelante revelam que se trata de criminoso habitual, em relação ao qual, consoante a jurisprudência pátria, não há falar em aplicação do benefício ora discutido. Confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS NÃO VERIFICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A continuidade delitiva, criada por questões de política criminal, visa mitigar o rigor das penas cumuláveis a crimes praticados em desdobramento, desde que, reconhecida a similitude entre condições objetivas de tempo, lugar, modo de execução etc., sejam todos havidos como sucessão de inaugural plano do agente. A mera reiteração de ilícitos, ainda que análogos, desafia não a premiação, mas o recrudescimento na aplicação da pena.

2. Os crimes contra o patrimônio praticados pelo agravante não tiveram meios de execução similares. O número e a identidade de comparsas diferem e a situação dos autos denota habitualidade criminosa e não um plano adrede preparado que culminou na prática de sucessivos roubos. Não se verifica a satisfação dos requisitos do art. 71 do CP.

3. Agravo regimental não provido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 704.618/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma; data do julgamento: 14.12.2021; data da publicação: 17.12.2021).

Considerando o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e da agravante do motivo torpe, passo ao redimensionamento da reprimenda do apelante.

Diga-se de passagem que persiste, tanto em relação ao fato 1 quanto em relação ao fato 2, a qualificadora do concurso de pessoas (inciso IV do § 4o do art. 155 do CP), na medida em que ambos os furtos foram praticados em coautoria com o corréu José.

Na primeira fase da dosimetria concernente ao primeiro fato, afasto a valoração desfavorável da culpabilidade, uma vez que se baseara no reconhecimento de
duas
qualificadoras, uma das quais, como visto, foi extirpada nesta oportunidade, mantendo-se a outra tão somente para a modificação dos patamares mínimo e máximo da reprimenda. Porém, mantenho a valoração desfavorável dos antecedentes do apelante, com fundamento na condenação proferida nos autos da Ação Penal n. 0000779-81.2013.8.11.0077. Assim, estabeleço a reprimenda basilar em 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Na segunda etapa, mantenho a compensação da reincidência com a confissão espontânea, bem como afasto a agravante do motivo torpe. Assim, a sanção intermediária mantém o
quantum
da pena-base.

E na terceira e derradeira fase, não havendo majorantes nem minorantes a serem computadas, torno definitiva a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Reitero tal fundamentação para fixar a reprimenda definitiva em relação ao segundo fato em 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Por força do concurso material de infrações (art. 69,
caput
, do CP), a sanção total pelos dois crimes passa a ser fixada em 5 anos de reclusão e 30 dias-multa.

Indefiro o pedido de abrandamento do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que o
quantum
reclusivo ora estabelecido, superior a 4 anos, associado à reincidência do apelante, sem perder de vista a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), impõe a manutenção do regime mais severo, consoante o art. 33, §§ 2o, alínea “b”,
contrario sensu
, e 3o, do CP.

Finalmente, verifico que se faz necessário estender ao corréu não apelante José, com espeque no art. 580 do CPP, as modificações operadas na condenação, quais sejam, o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo em relação ao fato 1, e da agravante do motivo torpe, em relação a ambos os delitos.

Considerando que as condições pessoais desse acusado são semelhantes às do recorrente
Fagner
, notadamente a reincidência e os maus antecedentes, reporto-me aos mesmos fundamentos para redimensionar as reprimendas referentes aos fatos 1 e 2, estabelecendo ambas em 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa, totalizando, em razão do concurso material, 5 anos de reclusão e 30 dias-multa, mantendo o regime fechado para o início do cumprimento da sanção reclusiva.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao apelo de
Fagner Milchardes Fernandes Flor
para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e a agravante do motivo torpe, em consonância com o parecer ministerial, e,
de ofício
, estendo tais providências em benefício do corréu não apelante José Aparecido Gomes Rodrigues, passando a fixar as penas totais de ambos em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 30 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022