Tribunal: TJMT
Processo: 1014931-42.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÃO POR CRIME COMUM, E POSTERIORMENTE, POR TRÁFICO DE DROGA - UNIFICAÇÃO DE PENAS - RECURSOS DA DEFESA E DO MP – 1) PEDIDO EM COMUM – REFORMA DA DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO MAIS GRAVOSA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – FIXAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS E INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (PROGRESSÃO DE REGIME) E DE 1⁄2 (LIVRAMENTO CONDICIONAL) PARA O CRIME COMUM - PROCEDÊNCIA – CRIMES DE NATUREZA DISTINTA - FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO - NATUREZA DE CADA DELITO NÃO ALTERADA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS. 2 - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (3/5) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA – IMPROCEDÊNCIA - APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMUM - CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - LACUNA LEGISLATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO AO REEDUCANDO - HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO MINISTERIAL EM PARTE PROVIDO E AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.
2. A Lei no. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014931-42.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MAIKON JHONI DA SILVA BELTRAME - CPF: 038.303.191-50 (AGRAVANTE), MAIKON JHONI DA SILVA BELTRAME - CPF: 038.303.191-50 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÃO POR CRIME COMUM, E POSTERIORMENTE, POR TRÁFICO DE DROGA - UNIFICAÇÃO DE PENAS -

RECURSOS DA DEFESA E DO MP – 1) PEDIDO EM COMUM
– REFORMA DA DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO MAIS GRAVOSA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – FIXAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS E INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (PROGRESSÃO DE REGIME) E DE 1⁄2 (LIVRAMENTO CONDICIONAL) PARA O CRIME COMUM - PROCEDÊNCIA – CRIMES DE NATUREZA DISTINTA - FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO -

NATUREZA DE CADA DELITO NÃO ALTERADA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS. 2 -
RECURSO MINISTERIAL
-
PEDIDO DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE

60% (3/5) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA – IMPROCEDÊNCIA - APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMUM - CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - LACUNA LEGISLATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO AO REEDUCANDO - HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
IN BONAM PARTEM.
PRECEDENTES DO STJ.
AGRAVO MINISTERIAL EM PARTE PROVIDO
E AGRAVO
DEFENSIVO PROVIDO
, EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.
Invi
á
vel adotar a fra
çã
o mais gravosa para que incida no total da soma ou unifica
çã
o das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condena
çõ
es por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progress
ã
o regimental. Assim, se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fra
çã
o
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nica mais grave devido
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o das penas.

2.
A Lei n
o
. 13.964/2019
–

“
Pacote Anticrime
”

–
, em seu art. 112,
“
promoveu lacuna normativa na situa
çã
o de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progress
ã
o de regime em tais casos
”
. (...)
”
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Agravos em Execução Penal
interpostos a tempo e modo pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
MAIKON JHONI DA SILVA BELTRAME,
inconformados com a decisão anexada sob o Id. 137120686 – ff. 04/07-PJe que, nos autos do PEP no 0005107-63.2016.8.11.0040 pela qual se determinou a aplicação da
fração única
de
2/5 (40%)
sobre a totalidade das penas para fins de progressão de regime e de
2/3
para o livramento condicional.

Nas
razões
sob Id. 13712068 – ff. 08/12-PJe, a defesa de
Maikon Beltrame

almeja a
imposição de frações distintas para cada delito, da seguinte forma
:
1)

a fração de 1/6
fração (Progressão de Regime) e de 1⁄2 (Livramento Condicional) para a Guia de n. 0001236-59.2015.8.11.0040 –
crime comum
;
2)
a
fração de 2/5
(40%) em relação à Guia 0006974-76.2016.8.11.0045 (Tráfico de Drogas -
crime equiparado ao hediondo
).

Em seguida, nas
razões
recursais (Id. 137120686 – ff. 14/23-PJe) o
MP
também entende
impossível a aplicação da fração única de 2/5
sobre a totalidade das penas e por isso, pugna a imposição de
frações distintas para cada delito
; no entanto, em relação ao crime de
tráfico de droga
(Guia n. 6974-76.2016.8.11.0045) pede a reforma do
decisum
e a incidência da
fração de 3/5
(60%) nos moldes do art. 112, VII, da LEP, mantendo-se, no mais, a
fração de 1/6 em relação ao Furto Qualificado
.

Nas
contrarrazões
anexadas sob o Id. 137120686 - ff. 31/38-PJe, a
Defesa
pugna o
provimento parcial

ao apelo do MP
apenas para que seja
afastada a fração única
fixada na
decisum
.

O
MP
apresentou suas
contrarrazões
pugnando o
provimento parcial

ao apelo da defesa
, para que sejam aplicadas
frações distintas
para cada condenação (Id. 137120686 – ff.

24/29).

Em sede de
juízo de retratação
, o Magistrado
a quo

manteve
a decisão guerreada (ID. 137120686 – fl. 39).

A d. PGJ é pelo
desprovimento dos agravos
, em parecer cuja ementa segue em transcrição (Id. 141538687 – ff. 93-90-PJe):

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FURTO QUALIFICADO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – 1. RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE CONSIDEROU FRAÇÃO ÚNICA PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL E QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME AO CONDENADO REINCIDENTE COMUM – INVIABILIDADE - UNIFICADAS AS PENAS, CONFORME DETERMINA O ART. 111 DA LEP, A REINCIDÊNCIA DEVE INCIDIR SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS E NÃO APENAS NA SEGUNDA CONDENAÇÃO – PRECEDENTES - 2. RECURSO MINISTERIAL - REQUESTADA A MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO REGIMENTAL - IMPOSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/2019 – A NOVA REDAÇÃO DA LEI EXIGE QUE O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO SEJA REINCIDENTE ESPECÍFICO PARA INCIDIR A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS QUE SEJAM REINCIDENTES SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V – PORCENTAGEM DE 40% (2/5) – INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU – PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 25 de outubro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Maikon Jhoni da Silva Beltrame
cumpre pena unificada de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão pelo cometimento dos crimes de Furto Qualificado e Tráfico de Drogas.

Nos autos do PEP 0005107-63.2016.8.11.0040, a defesa pleiteou pela aplicação dos novos parâmetros objetivos para progressão de regime (Lei no 13.964/19), mas o Magistrado indeferiu o pedido e assim decidiu:

“1 –PROCEDA-SE a soma das penas privativas de liberdade correspondentes as infrações diversas, com fundamento nos artigos 111, da Lei de Execução Penal, e no artigo 84, do Código Penal.

2 – RECONHEÇO a reincidência simples em crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.

3 –APLICO a
fração única de 40%
(quarenta por cento) sobre a
totalidade das penas somadas para efeito de progressão de regime
(Artigo 112, inciso V, da LEP).

4 –APLICO a
fração única de 2/3
(dois terços) sobre a
totalidade das penas somadas para efeito do livramento condicional
(artigo 83, inciso V, do CP).” (Id. 137120686 - ff. 04/07-PJe).

Os agravos defensivo e ministerial tratam de pleito comum acerca da fração a ser aplicada para efeito de progressão de regime.

1 -
E quanto ao
afastamento da fração única
de 40% sobre a totalidade das penas para os fins de progressão regimental e de 2/3 para o livramento condicional,
com razão o MP e a Defesa
.

Pelo que vejo,
Maikon Beltrame
possui 2 Guias de Execução Penal por crimes que possuem naturezas distintas:

1. Guia de Execução Penal n. 0001236-59.2015.8.11.0040
-

Furto Qualificado (
Crime Comum
) - 5 anos de reclusão - Data do Fato:04/02/2015 - Data do Trânsito em Julgado:09/10/2015.

2. Guia de Execução Penal n. 0006974-76.2016.8.11.0045
: Tráfico de Drogas (
Crime Equiparado ao Hediondo
) - Data do Fato:15/10/2016 – 5 anos e 10 meses de reclusão - Data do Trânsito em Julgado:28/03/2017

E c.v
aos entendimentos diversos, tenho me posicionado no sentido de que a melhor exegese da questão é aquela pleiteada pela Defesa e pelo MP, segundo a qual, na
hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado;
aplicar a mesma fração para ambos dos crimes, ao meu ver, seria o mesmo que estender, ao crime comum, o peso da hediondez, o que obviamente que não é reconhecido pela legislação e, sequer, pela doutrina ou jurisprudência.

A propósito, sobre a impossibilidade de se adotar a fração mais gravosa para incidir no total da soma ou unificação das penas impostas, quando se trata de condenações por crimes com diferentes requisitos objetivos para progressão regimental, é o entendimento do STJ e também deste e. TJMT:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. (...)” (
STJ
. AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)

“(...). Inobstante a reincidência repercuta sobre o resultado das penas unificados, na execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, o cálculo elaborado deve ser diferenciado, com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, não se aplicando índices mais gravosos relativos aos delitos hediondos ou equiparados às penas derivadas da prática de delitos não hediondos. (...). É repelido pela jurisprudência do STJ o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário o reeducando, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. (N.U 1004805-30.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022)

“Em caso de execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não sejam aplicados os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns. Agravo desprovido. ” (N.U 1001793-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022)

Ademais, consigno que a lição doutrinária acerca do tema não diverge da jurisprudencial citada acima, eis que, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Urge ressaltar ainda, que com as modificações introduzidas no art. 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei no. 13.964/209, passou-se a exigir outros requisitos para a fixação de frações diversas,
além da prática de crimes hediondos ou comuns e da primariedade ou reincidência do agente
, a exemplo da existência ou não de grave ameaça ou violência, bem como da eventual ocorrência de resultado morte em razão da prática do crime.

Vale ressaltar, ainda, sobre a aplicação de frações distintas para cada condenação do apenado no cálculo de pena que, conforme os recentes julgados sobre o tema exarados pela Quinta Turma do STJ, foi esclarecido que, ocorreram substanciais alterações nos requisitos para alcance da progressão regimental, diante da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. (...)” (AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

Pelas mesmas razões, a extensão dos efeitos da hediondez deve ser afastada
para o cálculo do livramento condicional
pois é mais prejudicial ao agravante e o Magistrado, mais uma vez, não observou as naturezas dos crimes.

A esse respeito, destaco:

“(...) O condenado por crimes comuns e equiparado a hediondo deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas. Ao delito de associação para o tráfico para o tráfico de drogas, ainda que não seja considerado equiparado a hediondo, deve ser mantida a fração de 2/3 para o livramento condicional, ante a disposição contida no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06 (...)”. (N.U 1000703-62.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022). Destaquei.

2 –
Prosseguindo quanto ao
pedido do

parquet
para utilização da
fração de 3/5
, ou seja, 60%, em relação ao crime de Tráfico de drogas,
entendo pela impertinência.

Não é de hoje que as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender
“que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)”
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Também destaco:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo
habeas corpus
de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na
novatio legis
(a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 2. Na presente hipótese, o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), delito equiparado a hediondo, na condição de reincidente não específico, portanto, cogente a concessão da ordem para que o percentual para a progressão de regime seja de 40% (ou 2/5). 3. Embargos de declaração acolhidos, para conceder a ordem, de ofício, e determinar que sejam considerados, para concessão da progressão de regime, como requisito objetivo, os percentuais estabelecidos nos incisos V e VI do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, conforme o caso.” (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e
in dubio pro reo
. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (
favorablia sunt amplianda
,
odiosa restringenda
) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 1084
) – sem a aplicação da suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
.

Diante de tudo isso, há tempos, alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c.
STJ
, passei a entender que, realmente,
a Lei no. 13.964/2019, em seu art. 112, foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos, quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime. E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crime hediondo ou equiparado, reincidente em crime comum), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia,
deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60%
“se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza (reincidência específica).

Não é esta a hipótese dos autos, em que o agravado possui condenação por crime equiparado à hediondo (Tráfico de drogas), mas é reincidente em crime comum (Furto Qualificado).

Assim,
in casu
, aplica-se em relação à Guia n. 6974-76.2016.8.11.0045, a fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40%, que apesar de, igualmente, não se emoldurar ao caso do agravado (pois é destinada aos réus primários), lhe é a opção mais benéfica.

É, também, este o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“(...) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal. 2) Agravo desprovido.” (N.U 1004476-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 17/05/2021).

“(...) Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal. Agravo ministerial conhecido e desprovido.” (N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

Enfim, afastada a fração única fixada na decisão, ficam assim redefinidas as frações para os fins de progressão regimental e livramento condicional:

1. Guia de Execução Penal n. 0001236-59.2015.8.11.0040
-

Furto Qualificado (
Crime Comum
) - a
fração de 1/6
(art. 112, I, LEP) para a progressão de regime e, nos termos do
art. 83, II, CP
, a fração de 1⁄2 para fins de livramento condicional;

2. Guia de Execução Penal n. 0006974-76.2016.8.11.0045
: Tráfico de Drogas (
Crime Equiparado ao Hediondo
) -
fração de 2/5 para a progressão de regime e
nos moldes do
art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06
e também do
art. 83, V, do CP
,
a fração de 2/3,
para fins de livramento condicional.

Diante do exposto, em
dissonância
do parecer da PGJ,
dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a fração única sobre a totalidade das penas ,
e na sequência,
provejo o apelo defensivo
para que a fração do tempo de cumprimento de pena para fins de progressão regimental incida separadamente, fixando-se a
fração de 1/6 para o delito comum
(Furto Qualificado) e a de 1⁄2 para fins de livramento condicional,
e a fração de 2/5
para o crime equiparado a hediondo, com a concessão de
livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena

(Tráfico de Droga).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022