Tribunal: TJMT
Processo: 1001433-73.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E EQUIPARADO A HEDIONDO – BENEFÍCIOS EXECUTIVOS - INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVE SOBRE O RESULTADO DAS PENAS UNIFICADAS – PATAMAR DE 40% DE PENA CUMPRIDA PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL E DE 2/3 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. REQUERIDA FIXAÇÃO DO COEFICIENTE DE 3/5 OU 60% PARA A PROMOÇÃO DO APENADO A REGIME MENOS SEVERO NO QUE TOCA AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE MAIS GRAVOSO – EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – 2. ALMEJADA ELABORAÇÃO DE CÁLCULO PENAL DIFERENCIADO COM A INCIDÊNCIA DOS FRACIONÁRIOS MENOS GRAVOSOS AOS CRIMES COMUNS – PERTINÊNCIA - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – ÍNDICE DE 1/6 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E DE 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA OS DELITOS COMUNS - AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Diante da omissão legislativa, no que se refere ao requisito objetivo para a progressão de regime aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidente genérico, decorrente da entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19, que expressamente revogou o §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e deu nova redação ao art. art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, aplicam-se, em tais hipóteses, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incs. V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal, pois, ainda que o escopo do chamado “Pacote Anticrime” seja a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, a vinculação do hermeneuta à mens legis e a intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado.
2. Inobstante os efeitos da reincidência repercutam sobre a totalidade da pena unificada, isto não implica na aplicação das frações para concessão dos benefícios executivos do crime hediondo também às condenações por delito comum, uma vez que viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, sendo, portanto, indispensável a realização de cálculo diferenciado com a previsão de índices distintos de penas a cumprir de acordo com a natureza da infração penal.
Assim, in casu, em relação às duas primeiras condenações pelos crimes de roubo majorado, os quais foram praticados antes da entrada em vigor da Lei n.o 13964/19 e não constam no rol de crimes hediondos ou equiparados, o apenado deve cumprir 1/6 de pena para a satisfação do requisito objetivo da progressão regimental e mais de 1/2 da sanção para ser beneficiado com o livramento condicional, uma vez que tais crimes são comuns e é reincidente em crime doloso também de natureza comum, persistindo os índices mais gravosos respectivos de 40% e 2/3 tão somente em relação ao tráfico de drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001433-73.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), JERSON BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 713.611.111-00 (AGRAVANTE), 1a VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE (TERCEIRO INTERESSADO), JERSON BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 713.611.111-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E EQUIPARADO A HEDIONDO – BENEFÍCIOS EXECUTIVOS - INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVE SOBRE O RESULTADO DAS PENAS UNIFICADAS – PATAMAR DE 40% DE PENA CUMPRIDA PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL E DE 2/3 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1. REQUERIDA FIXAÇÃO DO COEFICIENTE DE 3/5 OU 60% PARA A PROMOÇÃO DO APENADO A REGIME MENOS SEVERO NO QUE TOCA AO TRÁFICO DE DROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE MAIS GRAVOSO – EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
2. ALMEJADA ELABORAÇÃO DE CÁLCULO PENAL DIFERENCIADO COM A INCIDÊNCIA DOS FRACIONÁRIOS MENOS GRAVOSOS AOS CRIMES COMUNS –
PERTINÊNCIA - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – ÍNDICE DE 1/6 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E DE 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA OS DELITOS COMUNS -
AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

Diante da omissão legislativa, no que se refere ao requisito objetivo para a progressão de regime aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidente genérico, decorrente da entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19, que expressamente revogou o
§2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e deu nova redação ao art. art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, aplicam-se, em tais hipóteses, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incs. V e VI, alínea
a
, da Lei de Execução Penal, pois, ainda que o escopo do chamado “Pacote Anticrime” seja a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e a intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado.

2.

Inobstante os efeitos da reincidência repercutam sobre a totalidade da pena unificada, isto não implica na aplicação
das frações para concessão dos benefícios executivos do crime hediondo também às condenações por delito comum
,
uma vez que viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, sendo, portanto, indispensável a realização de cálculo diferenciado com a previsão de índices distintos de penas a cumprir de acordo com a natureza da infração penal.

Assim,
in casu
, em relação às duas primeiras condenações pelos crimes de roubo majorado, os quais foram praticados antes da entrada em vigor da Lei n.o 13964/19 e não constam no rol de crimes hediondos ou equiparados, o apenado deve cumprir 1/6 de pena para a satisfação do requisito objetivo da progressão regimental e mais de 1/2 da sanção para ser beneficiado com o livramento condicional, uma vez que tais crimes são comuns e é reincidente em crime doloso também de natureza comum, persistindo os índices mais gravosos respectivos de 40% e 2/3 tão somente em relação ao tráfico de drogas.

AGRAVANTE:

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:

JERSON BATISTA DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4.a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos do processo executivo de pena n.o
0005997-84.2016.8.11.0045, que
estabeleceu coeficientes fracionários únicos sobre o resultado da unificação das penas, no importe de 40%, para fins de progressão regimental, e de 2/3 para o livramento condicional
.

Nas razões recursais de ID
116756490 - págs. 152/161, o agravante almeja, em relação ao crime de
tráfico de drogas
pelo qual o agravado foi condenado nos autos da
ação penal 2566-42.2016.811.0045
, a
fixação do percentual de
60%
como condição objetiva para a progressão regimental,
ao argumento de que se aplica a todos os reincidentes, prescindido ser de natureza específica em crime hediondo ou equiparado, porquanto a
mens legis
buscou recrudescer a concessão do benefício executivo; sem olvidar, outrossim, da necessidade de se impor tratamentos distinto aos agentes primários e àqueles que costumeiramente violam as normas penais.

Por outro lado, no que tange às condenações por
roubos majorados,
provenientes das
ações penais n.o 2003/100 e n.o 2008/392
, visto que não possuem natureza hedionda ou equiparada, pugna a
incidência das frações para a concessão dos benefícios executivos relativas aos crimes comuns,
quais sejam

1/6

para
progressão de regime
e

1/2

para o
livramento condicional.

Em contrarrazões vistas no ID 116756490 - págs. 163/168, a i. Defensoria Pública pugna pelo
parcial provimento
do recurso ministerial, para retificar o cálculo penal tão somente no que tange aos crimes patrimoniais (não hediondos) pelos quais o agravado cumpre pena, a fim de alterar os coeficientes fracionários para a satisfação dos requisitos objetivos da progressão regimental e do livramento condicional no importe, respectivamente, de 1/6 e 1/2.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o d. magistrado de primeira instância
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
116756490 - págs. 170/171
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
121963955, opina pelo conhecimento e
parcial provimento
do agravo em execução
penal, apenas para, no que toca aos crimes de roubos majorados, alterar as frações de pena a serem cumpridas para fins de progressão de regime e livramento condicional para, respectivamente, 1/6 e 1/2.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo i. Ministério Público.

Cotejando as informações extraídas do sistema SEEU com aquelas contidas nos documentos encartado nestes autos, depreende-se que o ora agravado
JERSON BATISTA DE OLIVEIRA
cumpre a pena unificada de
17 (dezessete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, em regime
semiaberto
, decorrente de
três
condenações oriundas dos seguintes processos:

1.

Ação penal n.o 2003/100
, em que foi sancionado com
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses

de reclusão
, em regime semiaberto, pelo crime tipificado no
art. 157, §2.o, incs. I e II, CP
, praticado em
23/07/2003
, cuja denúncia foi recebida no dia
25/10/2004
e a sentença prolatada no dia
19/09/2005
, que transitou em julgado para a acusação em
30/11/2004
e para o réu em
19/09/2005;

2.

Ação penal n.o 2008/392
, em que foi sancionado com
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime fechado, pelo crime tipificado no
art. 157, §2.o, inc. I, do CP
, praticado em
24/6/2008
, cuja denúncia foi recebida no dia
25/07/2008
e a sentença prolatada em
06/10/2008
, que transitou em julgado para as partes em
13/10/2008
;

3.

Ação penal n.o 0002566-42.2016.8.11.0045
, em que foi sancionado com
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, em regime fechado, pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, praticado em
30/03/2016
, cuja denúncia foi recebida no dia
10/06/2016
e a sentença prolatada em
26/08/2016
, que transitou em julgado para as partes no dia
05/09/2016
.

No cálculo de pena realizado, foram aplicados
coeficientes únicos
sobre o
resultado da unificação das penas
, sendo de
40%
para a
progressão de regime
e de
2/3

para o
livramento condicional
, contra o que se insurge o i. órgão ministerial, nos termos já relatados.

1.

Do coeficiente fracionário para fins de progressão de regime no tocante ao tráfico de drogas.

Como primeira causa de pedir, assevera o i. órgão ministerial que, em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas
, o apenado deve cumprir
60%

da pena imposta nos autos da
ação penal 2566-42.2016.811.0045
, porquanto reincidente, sendo prescindível a natureza específica em delito hediondo ou equiparado.
Entretanto, não assiste razão ao
Parquet.

É sabido que
o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos e equiparados” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for
:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, em que pese o argumento ministerial de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma os reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza.

Nesse sentido é o escólio de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)
, desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro no comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isso porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”

A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
sob a sistemática do julgamento dos recursos repetitivos
, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial representativo da controvérsia e reconheceu a retroatividade da lei anticrime nos lapsos para progressão de regime em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte,
assentando-se a seguinte tese
:

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”
(REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021). Destaquei.

Ademais, a matéria foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal,
em sede de repercussão geral
, nos autos do ARE 1.327.963 RG/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cujo julgamento foi finalizado no dia
16/09/2021
, fixando-se a seguinte tese jurídica:

“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF),
a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
”.
Destaquei.

Por fim, neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
todas as Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

Colacionam-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1021554-93.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1002815-38.2021.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1023119-92.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos Ribeiro
).

Outrossim, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora a
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, constata-se que,
na data do cometimento da infração equiparada a hedionda
, isto é, do delito de tráfico de drogas (
Ação penal n.o 0002566-42.2016.8.11.0045),
o ora agravado ostentava em seu desfavor apenas duas condenações definitivas por crimes não inseridos no rol de crimes hediondos
- roubo circunstanciado pelo emprego de arma genérica e concurso de agentes (Ação penal n.o 2003/100) e roubo majorado pelo emprego de arma genérica (Ação penal n.o 2008/392).

Significa dizer que se classificam como
infrações comuns
os crimes cuja condenações deram azo ao seu
status
de reincidente quando da subsequente condenação por narcotráfico.

Desse modo,
tratando-se o agravado de reincidente simples ou genérico
, ou seja, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenações pretéritas derivadas da prática de delitos não desta mesma natureza,
certamente que não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60%
, previsto no
art. 112, VII, da Lei n. 7.210/84
, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Por conseguinte, reputo
inviável o acolhimento do pleito ministerial
, impondo-se ratificar a decisão agravada neste ponto, para o fim de
conservar incólume o percentual de 40%
como patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do agravado ao modo prisional mais brando, no tocante ao crime de tráfico de drogas, apurado na ação penal n.o
0002566-42.2016.8.11.0045.

2.

Dos coeficientes fracionários para fins de progressão de regime e de livramento condicional em relação aos crimes de roubo circunstanciado.

Lado outro, aduz o i. órgão ministerial que, muito embora os efeitos da reincidência devam ser estendidos à totalidade da pena em execução, isto não implica na aplicação das frações para a concessão dos benefícios executivos relativas aos crimes hediondos ou equiparados, também, para os delitos de natureza comum, razão pela qual requer alteração dos coeficientes fracionários para
1/6
para fins de
progressão de regime
e de
1/2
para o
livramento condicional
no que toca às condenações do agravado pelos crimes de roubo majorados, provenientes das ações penais n.o
2003/100 e n.o 2008/392.

Como é cediço, o art. 111, §1.o da Lei de Execução Peal dispõe que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a
execução penal passa a ser una.

Para além disso, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória,
valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo
.

Ou seja, de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi
–
STJ, HC 468.756/RS,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019;
STJ, AgRg no REsp 1824437/MG
, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019].

Cuida-se, do mesmo modo, do entendimento adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, e cito como precedentes os julgamentos dos recursos autuados sob os números
1020136-23.2020.8.11.0000
e
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
do Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

Não obstante, no caso concreto, entendo que o MM. Juiz da Execução Penal está fazendo uma pequena confusão, porquanto a extensão da reincidência à totalidade da pena em execução
não implica na exigência de aplicação das frações de progressão de regime e de livramento condicional do crime hediondo também às condenações por crime comum
, afinal, uma coisa é a primariedade e reincidência do agente, e outra completamente distinta diz respeito à natureza comum ou hedionda do delito.

O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios, em relação a todas as suas condenações; o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Nestas hipóteses, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito. Todavia, a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado], e no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições,
ambas deverão levar em conta a reincidência,
mas respeitando-se, sempre, a diferenciação dos patamares aplicáveis para crimes comuns e hediondos
.

Em outras palavras, a exigência do cumprimento de uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos,
sob pena de grave violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade
. O primeiro restaria vilipendiado pela exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista. O segundo pela equiparação indevida de delitos normativamente díspares.

Essa, inclusive, me parece a
mens legis
do próprio ‘Pacote Anticrime’, que ampliou a individualização dos percentuais de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, mediante a observância da natureza das infrações penais e da condição pessoal do infrator, além das elementares do tipo penal, isto é, se perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou mesmo com alcance do resultado morte.

Por conseguinte, e para exemplificar, em se tratando de crimes cometidos
antes
da vigência da Lei n.o 13.964/2019 –
como é o caso em exame
, considerando que a antiga redação do art. 112,
caput
da Lei n.o 7.210/1984 não fazia distinção da condição pessoal do condenado por crime comum, impondo-lhe sempre o cumprimento de no mínimo 1/6 da sua sanção, acaso exista a execução simultânea com condenação por delito hediondo ou equiparado, o cálculo deverá contemplar como requisito objetivo da progressão de regime, a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns (ainda que eventualmente estendida a reincidência), e a fração respectiva aos crimes hediondos, no importe de 2/5 da pena se reincidente genérico, e na ordem de 3/5 se reincidente específico, nos termos do art. 2.o, §2.o da Lei n.o 8.072/90, hoje revogado.

Isso quer dizer que, para ser promovido ao regime mais brando, o condenado reincidente deverá cumprir a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns
e mais
o respectivo tempo da fração incidente sobre a reprimenda unificada dos crimes hediondos.

De outro lado, em se tratando de crimes cometidos
depois
da vigência da Lei n.o 13.964/2019 [Pacote Anticrime], consoante a novel redação do art. 112 da LEP, a execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos implicará que o cálculo diferenciado contemple para as penas derivadas de condenações por crimes comuns, a aplicação dos índices de 20%, 30%, 40% ou 50%, a depender da existência ou não de violência ou grave ameaça à pessoa, da ocorrência de resultado morte, e se essa reincidência é genérica; além dos percentuais correspondentes aos crimes hediondos se a reincidência for específica, no importe de 60% ou 70%, a depender da existência ou não do resultado morte.

Deveras, trata-se de cálculo complexo. Nada obstante, é cediço que
o Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva
, em notório prestígio à individualização da pena.

Assim, em observância ao princípio da legalidade, firmo o entendimento segundo o qual, ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada,
havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados
,
observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(
Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018). Destaquei.

Assim também preleciona o doutrinador André Ribeiro Giamberardino, ao tratar do livramento condicional,
verbis: “
Assim como na progressão de regime, quando houver cumulação de crime comum e hediondo, tem-se o chamado requisito temporal misto. Nesses casos, deve-se realizar o cálculo diferenciado ou discriminado, tomando-se as penas separadamente
”
(
in
Comentários à Lei de Execução Penal. 3.a edição. Belo Horizonte, CEI, 2021). Grifei.

Trilhando o mesmo caminho, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.

2. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"
na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo
, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva,
é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais
, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC no 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).

3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.”
(HC 272.405/RJ, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 23/05/2014). Grifei.

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VÁRIAS CONDENAÇÕES. SOMA DAS PENAS DIVERSAS. CÁLCULO EM SEPARADO PARA CRIMES HEDIONDOS E COMUNS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTENTE. PRECEDENTES. CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que,
com o fito de concessão do livramento condicional
, na hipótese de condenações diversas, é de rigor proceder a soma das condenações,
levando-se a efeito cálculo em separado para os delitos hediondos e comuns - art. 84 do Código Penal -; e, havendo reincidência em crimes dolosos ou condenação por delito hediondo, são condições sine qua non para a concessão do benefício, respectivamente, o cumprimento de mais da metade ou de mais de 2/3 (dois terços) do quantum da mencionada adição das execuções penais, conforme o preconizado nos incisos II e V do art. 83 do mesmo Códex.

2. A análise do pretenso cumprimento requisito subjetivo acarretaria indevida supressão de instância, uma vez que não foi apreciado pelo Tribunal de origem, que indeferiu o livramento condicional por entender não atendido o pressuposto objetivo.

3. Ordem denegada”
(HC 468.762/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 01/02/2019). Destaquei.

Na mesma toada, vem se manifestando esta c. Terceira Câmara Criminal, consoante se vê do aresto a seguir colacionado:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA PARA FINS DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS EXECUTIVOS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSA ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO, COM APLICAÇÃO DO COEFIENTE DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CRIME COMUM E 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, POR SE TRATAR DE REINCIDENTE GENÉRICO – PROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

–
Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comum e equiparado a hediondo, como in casu, deve ser elaborado cálculo diferenciado, com previsão de frações distintas de penas a cumprir para a satisfação do requisito objetivo para a concessão dos benefícios executivos, de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.

– O que a jurisprudência do STJ repele é o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário o apenado, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

– Agravo defensivo conhecido e provido para retificar o cálculo penal a fim de que sejam aplicadas as frações de 1/6 (um sexto), para o crime comum, e de 2/5 (dois quintos), para o delito equiparado a hediondo, de pena a cumprir para a satisfação do requisito objetivo para a concessão dos benefícios executivos, uma vez que a reincidência não é específica”
(N.U 1000304-33.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 20/04/2022). Destaquei.

Portanto,
mesmo em caso de extensão da reincidência à totalidade das reprimendas
em expiação,
na hipótese de execução simultânea de penas de crimes comuns e hediondos ou equiparados
,
o cálculo para fins de progressão de regime e livramento condicional deve ser diferenciado
, não podendo as frações relativas aos crimes hediondos serem aplicadas às penas dos delitos não hediondos e nem equiparados.

No caso em apreço, verifica-se que os crimes de roubo majorado pelos quais o agravado foi condenado nas ações penais n.o
2003/100 e n.o 2008/392 foram perpetrados nas datas respectivas de 23/10/2003 e 25/10/2004, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19, razão pela qual não há falar em retroatividade dos novos critérios estabelecidos no art. 112 da Lei n.o 7.210/84 para a progressão regimental, devendo ser-lhe aplicada a regra contida na antiga redação deste dispositivo legal, dada pela
Lei no 10.792/2003.

D’outro norte, quanto ao livramento condicional, consoante se depreende da leitura do art. 83, inc. II, do Código Penal, tratando-se de apenado condenado por crime comum e reincidente em crime doloso, como é o caso das duas primeiras condenações do ora agravado, deverá cumprir mais da metade da pena imposta para ser agraciado com esse benefício executivo.

Assim, de rigor a retificação do cálculo penal a fim de alterar para
1/6
e
1/2
os indícios fracionários de pena a cumprir para conceder ao agravado, respectivamente, a
progressão regimental
e o
livramento condicional,
no que toca às condenações pelos
crimes de roubo majorado
decorrentes das ações penais
n.o
2003/100 e n.o 2008/392
, mantendo-se, em contrapartida, nessa mesma ordem, os coeficientes de 40% e 2/3 tão somente para o tráfico de drogas por qual foi condenado na
ação penal n.o
0002566-42.2016.8.11.0045.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e determino, nos autos do processo executivo n.o
0005997-84.2016.8.11.0045, a
retificação
do cálculo penal
para
incidir frações distintas para fins de concessão dos benefícios executivos
, na ordem de
1/6
,
para a
progressão regimental
, e de
1/2
, para o
livramento condicional,
no tocante aos
crimes de

roubo majorado

[
ações penais
2003/100 e n.o 2008/392]
;
mantendo-se, em contrapartida, os índices respectivos de
40%
e
2/3
tão somente em relação ao delito de
tráfico de drogas

[
ação penal n.o 0002566-42.2016.8.11.0045]
, haja vista as naturezas diversas das infrações penais e por se tratar o agravado
Jerson Batista de Oliveira
de reincidente em crime doloso comum.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022