Tribunal: TJMT
Processo: 1000278-15.2021.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA PARA A BUSCA DOMICILIAR. FLAGRÂNCIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS QUE SE PROTRAI NO TEMPO POR SUA NATUREZA PERMANENTE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES DO CRIME INDICATIVAS DE TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR SUPOSTA FUNÇÃO DE GERÊNCIA NO COMANDO VERMELHO. PROVAS INSUFICIENTES PARA PERMITIR O AUMENTO. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO.
1. A inviolabilidade de domicílio é relativizada nos casos previstos no art. 5o, XI da Constituição Federal, bem como quando a entrada forçada, sem mandado judicial, for amparada em fundadas razões devidamente justificadas que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Repercussão Geral do RE 603.616 do Supremo Tribunal Federal.
2. Provadas a materialidade e autoria do delito, resta reconhecido o tráfico de drogas do art. 33 da Lei de Tóxicos, já que necessária a prática de qualquer um dos núcleos do tipo previstos no referido artigo para sua incursão, sendo incabível falar em desclassificação para consumo próprio.
3. Ademais, a teor do que dispõe o Enunciado Orientativo 3/TJMT, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas.
4. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio, conforme Súmula 630/STJ.
5. Sendo insuficientemente provada durante a instrução processual a condição de gerente da facção Comando Vermelho, resta obstado o reconhecimento da circunstância judicial “conduta do agente” ao réu, de modo que afastada a exasperação da pena nesse sentido, ainda que haja probabilidade de que o recorrente esteja envolvido nesse tipo de atividade ilícita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000278-15.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARCO AURELIO MONTANHER MACIEL - CPF: 014.709.251-50 (APELANTE), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), DEYVID NEVES DELBOM - CPF: 029.777.061-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA MILHOMEM DOS SANTOS - CPF: 890.864.651-53 (ASSISTENTE), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (ASSISTENTE), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (ASSISTENTE), CLARISSE MONTANHER (ASSISTENTE), CELSON OLIVEIRA SANTOS - CPF: 990.572.981-04 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA PARA A BUSCA DOMICILIAR. FLAGRÂNCIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS QUE SE PROTRAI NO TEMPO POR SUA NATUREZA PERMANENTE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES DO CRIME INDICATIVAS DE TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR SUPOSTA FUNÇÃO DE GERÊNCIA NO COMANDO VERMELHO. PROVAS INSUFICIENTES PARA PERMITIR O AUMENTO. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO.

1.

A inviolabilidade de domicílio é relativizada nos casos previstos no art. 5o, XI da Constituição Federal, bem como quando a entrada forçada, sem mandado judicial, for amparada em fundadas razões devidamente justificadas que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Repercussão Geral do RE 603.616 do Supremo Tribunal Federal.

2.

Provadas a materialidade e autoria do delito, resta reconhecido o tráfico de drogas do art. 33 da Lei de Tóxicos, já que necessária a prática de qualquer um dos núcleos do tipo previstos no referido artigo para sua incursão, sendo incabível falar em desclassificação para consumo próprio.

3.

Ademais, a teor do que dispõe o Enunciado Orientativo 3/TJMT, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de drogas.

4.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio, conforme Súmula 630/STJ.

5.

Sendo insuficientemente provada durante a instrução processual a condição de gerente da facção Comando Vermelho, resta obstado o reconhecimento da circunstância judicial “conduta do agente” ao réu, de modo que afastada a exasperação da pena nesse sentido, ainda que haja probabilidade de que o recorrente esteja envolvido nesse tipo de atividade ilícita.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Marco Aurélio Montanher Maciel contra sentença condenatória proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal de Juara/MT. No caso, a sentença ora combatida julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia ofertada pelo Ministério Público de Mato Grosso e condenou o apelante como incurso no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 à pena privativa de liberdade fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa (ID 111611552).

Irresignado, o réu interpôs o apelo tempestivamente. Desta feita, pleiteou, em síntese,
a)
a nulidade do auto de prisão em flagrante por ilicitude da prova gerada em decorrência da violação do domicílio da mãe do réu;
b)
sua absolvição ante a insuficiência de provas;
c)
a desclassificação do crime para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas;
d)
a aplicação da atenuante da confissão;
e)
a redução da reprimenda ao patamar mínimo e
f)
alteração do regime para cumprimento da pena (ID 111611572).

Após a devida intimação, aportaram aos autos as contrarrazões do Ministério Público Estadual. Neste particular, requereu o desprovimento do apelo do réu para manter incólume a sentença condenatória prolatada, após refutar as teses ventiladas (ID 111611575).

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça opinou de forma idêntica. Assim, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e desprovimento no mérito (ID 114008486).

É o relatório. Passo ao voto e sua fundamentação.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado inicialmente, trata-se de apelação criminal interposta pelo réu, requerendo, em síntese, o reconhecimento de nulidade do auto de prisão em flagrante por violação do domicílio da mãe do apelante, sua absolvição por insuficiência de provas,

a desclassificação de sua conduta para o delito de consumo pessoal de entorpecente, a aplicação da confissão, a redução da pena-base e alteração do regime para cumprimento da pena. Com efeito, de acordo com parte da fundamentação expendida,
entendo ser o caso de parcial provimento
.

Primeiramente, quanto a preliminar de nulidade do auto de prisão em flagrante e demais provas derivadas por suposta violação de domicílio, esta não merece acolhimento. Isso porque o art. 5o, XI da Constituição Federal assim estatui: “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador
, salvo em caso de
flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Ou seja, é admitida a relativização da inviolabilidade do domicílio nos casos expressos no dispositivo constitucional e, conforme o compulsar dos autos revela,
houve autorização da proprietária para que os agentes adentrassem sua casa
, conforme relatado em audiência de instrução e julgamento, o que faz com que o caso aqui analisado se amolde à exceção prevista acima. Ademais, ainda que assim não fosse,
a natureza do crime
imputado ao recorrente faria com que fosse possível a revista domiciliar

por se tratar de

crime permanente, cujo
estado de flagrância se protrai no tempo
, nos termos do entendimento desta Corte:

(...) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se
o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.
(N.U 1021603-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
Julgado em 07/04/2022, Publicado no DJE 19/04/2022
).

Dessa maneira, conforme demonstrado, os agentes receberam diversas denúncias sobre a mercancia de entorpecentes realizada pelo recorrente, o que fez com que eles o abordassem portando R$ 10.000,00 (dez mil reais) em espécie, sem saber explicar a origem ou procedência da referida quantia em dinheiro. Com efeito, a polícia se deslocou até a residência de sua mãe, onde o réu costumava frequentar, pois supostamente o recorrente guardava armas e drogas ilícitas no local e,
somente após a autorização da proprietária
, realizaram a revista domiciliar, oportunidade em que foram apreendidas porções de drogas e demais apetrechos.

Por essa razão, a entrada e permanência dos policiais foram legitimados pela autorização da mãe do recorrente, proprietária da residência, não havendo que se falar em violação do domicílio. Aliás, ainda assim, reconhece-se o cenário delitivo que, por si só, autorizava a medida pelos policiais, eis que patente o estado de flagrância.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, formulou a seguinte tese: “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões
,
devidamente justificadas
a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015 e publicado em 10/05/2016). Assim sendo, conforme relatado judicial e extrajudicialmente, de maneira coesa, havia fundadas razões para que os agentes entrassem na casa – além da própria permissão concedida pela moradora – corroboradas pelo contexto fático-probatório,
o que inviabiliza o reconhecimento de nulidade das provas obtidas
.

Quanto ao pedido de absolvição do réu por insuficiência de provas e subsidiariamente para a desclassificação da conduta delitiva para o de consumo pessoal de entorpecentes,
entendo não assistir razão aos pleitos
. Tal conclusão se mostra cabível pelo próprio compulsar dos autos, já que o conjunto fático-probatório se mostrou suficiente para fundamentar a condenação, sendo que há materialidade comprovada pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento e interrogatório, boletim de ocorrência, termo de apreensão, laudo definitivo de drogas e por prova testemunhal conduzida de forma extrajudicial e em juízo.

De mesmo modo, a autoria se faz presente pelos elementos constantes dos autos, principalmente pelos depoimentos dos agentes que tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, mantiveram sua narrativa firme e coerente com os outros elementos probatórios existentes, de forma a demonstrar a autoria do réu. Não obstante, restou também evidenciado nos autos a apreensão de balança de precisão, plástico filme comumente utilizado para o fracionamento da droga e dois tipos de entorpecentes, sendo que o próprio réu confirmou sua propriedade em audiência de instrução e julgamento – o que desmantela a versão apresentada pela defesa de que não havia tráfico, ainda que a droga apreendida seja em pequena quantidade e o réu afirme ser usuário.

Importante mencionar neste momento que o uso de depoimento policial como meio de prova é consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assim aduz “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). De igual maneira entende a própria Corte de Justiça mato-grossense:

Enunciado Orientativo no 08/TJMT:
Os depoimentos de policiais
,
desde que harmônicos com as demais provas,

são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

No caso concreto, a defesa não apresentou qualquer prova ou justificativa plausível que pudesse invalidar o depoimento dos policiais. Aliás, em tempo, não demonstrou de qualquer forma razão apta a convencer o juízo de que não haveria provas concretas da prática delitiva – em verdade, o próprio réu confessou ser o proprietário das drogas e da balança, aduzindo que seria para consumo pessoal, fato este sequer afasta a traficância, mormente pelos demais elementos probatórios dos autos, nos termos do Enunciado Orientativo no 03/TJMT:

Enunciado Orientativo no 03/TJMT:

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Indo além, para que o agente seja tido como incurso nas penas do art. 33 da Lei de Drogas, como no caso concreto, é necessário que se pratique qualquer uma das condutas previstas no dispositivo supramencionado, com 18 (dezoito) verbos nucleares. Nesse sentido, tem-se o Enunciado Orientativo no 07/TJMT, que aduz “
o delito de
tráfico de drogas
, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Em suma: pelas provas que demonstram a autoria e materialidade, pelos depoimentos prestados extrajudicial e judicialmente pelos policiais e pelo próprio réu confessar que era proprietário das drogas – condição esta que não afasta a traficância – é que se mostra configurado o crime de tráfico de drogas pelo apelante. Via de consequência,
deixo de acolher o pleito absolutório da defesa
.

Além disso, no que tange à desclassificação da conduta delitiva para o que amolda o art. 28 da Lei de Drogas, ou seja, uso de entorpecentes para consumo próprio,
entendo também não haver razão
. Em verdade, para que assim fosse possível, o caso ora em análise deveria se enquadrar no que dispõe o art. 28, § 2o da Lei 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Conforme visto, o recorrente foi preso por manter em depósito droga ilícita, consistente em 03 (três) invólucros plásticos contendo maconha, em torno de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) e 04 (quatro) invólucros contendo cocaína, pesando 2,9g (dois gramas e nove decigramas), além dos demais apetrechos como balança de precisão e plástico filme, amplamente utilizados para fins de tráfico. Assim sendo, observando-se os critérios legais para a definição da destinação da droga, verifica-se que as condições em que a ação se desenvolveu, bem como seus antecedentes, desabonam o réu, até porque não se trata de fato isolado na vida do apelante justamente por ele ostentar condenação definitiva por crime da mesma natureza, conforme processo de execução penal no 2000018-10.2019.8.11.0108 – que demonstra que o apelado faz do tráfico seu meio de vida.

Dessa maneira, seja pelo modo como ocorreu o flagrante, seja pelas circunstâncias ou pela reincidência, verifica-se que outro caminho não há. Portanto,
inviável cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas
quando demonstrados na instrução processual a materialidade e autoria do que dispõe o art. 33,
caput
da Lei de Tóxicos. A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE
– COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – APREENSÃO DE PORÇÕES SEPARADAS DE DOIS TIPOS DE DROGAS E QUANTIDADE EM DINHEIRO TROCADO
– CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTITATIVO DA PENA E REINCIDÊNCIA DO APELANTE – 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – uma vez que os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual, mormente as porções das drogas encontradas e quantidade em dinheiro, demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

2. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante posto que, além de as circunstâncias judiciais terem sido aferidas desfavoravelmente à sua pessoa, ele também é reincidente.

3. Recurso desprovido.

(N.U 1005607-33.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal,
Julgado em 04/05/2022, Publicado no DJE 09/05/2022
)

De mais a mais, quanto a atenuante da confissão espontânea requerida pela defesa para que fosse aplicada ao caso concreto,
melhor sorte não há
. No caso, o réu confessou na audiência de instrução e julgamento, sob o contraditório e ampla defesa, a propriedade das drogas e balança apreendidas, contudo, afirmou que serviam para consumo próprio por ser usuário/dependente químico.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já caminhou e de forma pacífica sumulou o tema, conforme se verifica da
Súmula 630/STJ
, aduzindo que para que pudesse incidir a atenuante da confissão no tráfico de drogas seria necessário o reconhecimento da traficância e não a confissão de uso próprio. Em outras palavras, a confissão do acusado que admite a propriedade da droga, porém afirma ser destinada a consumo próprio por ser usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d” do Código Penal, até porque trata-se de delito distinto –
motivo pelo qual a sentença não merece reparos nesse sentido
.

Quanto à irresignação da defesa na dosimetria da pena, conforme dito alhures,
entendo ser o caso de parcial acolhimento
. Para tanto, necessário revisitar alguns pontos do acervo fático-probatório dos autos, utilizando-se tanto do art. 42 da Lei de Drogas, quanto do art. 59 do Código Penal, já que especialmente relevantes na primeira fase da dosimetria. A propósito, segue a dicção da norma:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Nesse sentido, o juízo sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 42 da Lei de Tóxicos, entendeu por não haver informações sobre a personalidade do réu, nem haver motivos para valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida. Não obstante, quanto a conduta social, entendeu da seguinte forma:

Já no que diz respeito à conduta social, conforme as informações prestadas pelos agentes policiais,
o réu exerce a função de gerência local da facção criminosa Comando Vermelho
, devendo tal circunstância ser valorada negativamente.

Todavia, muito embora os agentes policiais tenham afirmado tanto na fase inquisitorial quando judicial que o réu exercia função de gerência da facção criminosa denominada “Comando Vermelho”, tal afirmação não encontrou esteio em outros elementos probatórios produzidos no processo. Vale dizer, se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para justificar a exasperação da pena nesse sentido, por ser frágil, inviável se torna o aumento da pena quanto a este particular sob pena de se aumentar a sanção sob a escusa da presunção, mesmo que haja probabilidade de que o recorrente esteja envolvido nesse tipo de atividade ilícita, nos termos da jurisprudência desta Corte:

Ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita
, entendo que a
mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório
, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele (TJMT, Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015).

Feita tal ressalva, verifica-se que os maus antecedentes considerados na primeira fase, de acordo com o processo no 0000328-04.2007.8.11.0033, de fato presentes, por si só não sustentam o aumento de 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias-multa na pena base do delito ora em tela, após a retirada da conduta do agente pela suposta gerência no Comando Vermelho. Por essa razão, na primeira fase dosimétrica,
retiro a circunstância judicial de conduta social do agente e readéquo a pena-base para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multas
, conforme vetorial dos maus antecedentes em 1/6.

Quanto a segunda fase da dosimetria da pena, não existem atenuantes aplicáveis – até porque afastada a confissão pleiteada pela defesa pela fundamentação alhures. Todavia, presente a agravante da reincidência em decorrência do trânsito em julgado do processo no 0000210-60.2008.811.0108 em 04 de setembro de 2019, de forma que
elevo a pena em 1/6 fixando-a em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses, 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
. Por fim, diante da ausência de causas de aumento e diminuição,
a pena intermediária acima fica definitivamente fixada neste mesmo patamar.

Derradeiramente, a fixação do regime inicial deve permanecer fechada, nos termos do art. 33, § 2o, “a” do diploma penal. Isso porque o réu é reincidente e suas penas ultrapassam os 08 (oito) anos da norma supracitada, ainda que se considere o período já cumprido.

Ante todo o exposto,
conheço
da apelação interposta e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, de forma a afastar a circunstância judicial da conduta do agente por supostamente ser gerente do Comando Vermelho, eis que insuficientemente provada para a devida exasperação. Ademais, por corolário, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses, 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
em regime fechado, mantendo incólume os termos da sentença que não colidirem com o aqui exposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2022