Tribunal: TJMT
Processo: 0009395-83.2018.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELADO – INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM QUE O APELADO SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem de que a grande quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009395-83.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WELLINGTON DE LIMA DA SILVA - CPF: 068.292.891-73 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.
343/06 EM RELAÇÃO

AO

APELADO
– INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM
QUE O APELADO SE DEDIQUE
À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –

RECURSO
DESPROVIDO.

O

Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal

entendem
de
que
a
grande quantidade
de entorpecente,
quando
analisada isoladamente,
não
demonstra
a adesão estável e permanente do
acusado
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.

Recurso
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de a
pelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Pe
nal n.
0009395-83.2018.8.11.0040
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso
-MT
, que condenou
Wellington de Lima d
a Silva
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
1
(
um
) ano e
8
(
oito
) mese
s de reclusão, em regime aberto
; bem como
ao pagamento de
180
(
cento e oitenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos
,
tendo a pena ambulatorial sido substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

O Ministério Público
,
por meio das razões
que se encontram
no
s

ID
s

104261510
,
104261511
e
104261512
,
pre
tende

o afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, aplicada em benefício
do apelado
, com o redimensionamento da pena
que lhe foi aplicada
.

Nas contrarrazões que se
veem
nos
IDs

104261514
,
104261515
e
104261512
, o apelado requer o desprovimento do presente
recurso
, a fim de que a sentença absolutória seja mantida. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
encontradiço
no ID
104875452
, opina pelo provimento
deste
recurso
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID

104128030
, narra os fatos desta forma:

[...]

I. Consta do referido procedimento investigativo que, no dia 10 de junho de 2018, por volta das 21h30min, no quintal da residência localizada na Rua Santa Ana esquina com Rua Santa Luzia, Bairro São Domingos, nesta
urbe, o denunciado WELLINGTON DE LIMA DA SILVA trazia consigo e guardava, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal, no importe de 02 (dois) tabletes de substância análoga a maconha, pesando 480g (quatrocentos e oitenta gramas), de acordo com o Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 09/10 do IP) e Laudo Preliminar de Drogas no 520.2.04.2018.007823-01, fls. 31/33, do IP.

Infere-se dos autos que, nas circunstâncias de tempo e local, a Polícia Militar, motivada por denúncia anônima, saiu em diligências pelo Bairro São Domingos, deparando-se com o increpado WELLINGTON no quintal, em frente a uma residência, em atitude suspeita.

Consta ainda que, percebendo a aproximação das viaturas, houve rápida movimentação do suspeito pelo corredor entre as casas, o qual dispensou um volume que estava em suas mãos.

Diante disso, após busca pessoal, a equipe fez buscas no local na tentativa de encontrar possível objeto dispensado, onde logrou encontrar dois tabletes de substâncias análogas a maconha, dentro de uma caixa de papelão.

Por derradeiro, o indigitado afirmou que não morava no local, porém confirmou que havia acabado de chegar portando o produto localizado e apreendido pela guarnição. [...]

No caso em apreciação, verifica-se que tanto a materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o Ministério Público limitou-se a requerer o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
.

N
o que alude ao
pedido
afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006,

malgrado o
Ministério Público
argumente que

“
a considerável quantidade de droga apreendida em poder do apelado/acusado e o modus operandi por ele desenvolvido demonstra, per se, o seu permanente envolvimento na disseminação da substância proscrita nesta cidade, sendo forçoso concluir, pois, que o recorrido/réu, além da péssima conduta social, dedicava-se à atividade criminosa
”
,
impende-se registrar que a
pretensão
recursal

não
deve ser

acolhi
da
.

Com efeito, e
m relação ao assunto,
n
ão se
pode olvidar
que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Vê-se, pois, que a
intenção do legislador, ao elaborar
a referida

minorante
, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Aliás,
Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso destes autos,
os policiais militares
Lúcio Benedito de Barros e Edmundo Lopes Veloso
afirmaram em juízo que, após serem acionados via Centro de Operações Policiais Militares – C
opom
,
para apurar uma denúncia de que algumas pessoas estavam fazendo uso de drogas nos fundos do
Centro de Referência da Assistência Social
–
C
ras
do Município de Sorriso, sua equipe se
dirigiu até o
local, porém não
foi
encontra
do
ninguém. Posteriormente, em rondas pela
região
, encontraram o apela
do
em atitude suspeita com algo na mão, o qual, ao ver a viatura policial, entrou por um corredor. Diante disso, deram início às buscas naquele lugar,
logrando l
ocaliza
r
duas porções de maconha,
tal como se infere da transcrição
das
declarações
das referidas testemunhas, vazadas nos seguintes termos:

[...] Nós fomos acionados primeiro para uma situação que tinha várias pessoas fazendo uso de entorpecente no fundo do CRAS, nós fomos até lá com duas viaturas, mas não foi encontrado
ninguém, nós continuamos nas rondas, aí a guarnição do Pires estava na frente e eu logo atrás, quando chegou na esquina uma pessoa correu para dentro do corredor da primeira casa, a casa era aberta, não tinha muro, em seguida ele retornou e nós fizemos a abordagem, fizemos busca pessoal mas não encontramos nada com ele, só coisas dele mesmo, celular, relógio, aí fomos fazer uma varredura no pátio, e encontrou uma caixa de papel de whisky e dentro dela estava essas porções de entorpecentes. Sim, só estava ele quando fizemos a abordagem, era um lugar escuro, lá não tinha iluminação pública. Ele já tinha sido abordado. [...]

(Transcrição do depoimento da testemunha Lúcio Benedito de Barros, extraída dos memoriais do Ministério Público)

[...] O Copom tinha nos passado que o pessoal estava fazendo o uso de drogas nesse local que encontramos ele, nós fomos para fazer a abordagem do pessoal, não encontramos ninguém, só encontramos ele na esquina de uma casa sem muro, ele já é conhecido nosso, de tráfico de drogas
, quando ele viu a guarnição ele ficou meio suspeito e estava com alguma coisa na mão, e entrou para dentro do corredor nesse momento nós entramos atrás, quando a gente pegou ele não tinha nada na mão dele, mas no corredor nós encontramos tipo uma caixa de whisky com um pedaço grande, mais um pedaço de maconha. Não, a casa não era dele, inclusive a pessoa saiu lá fora e falou que nem conhece ele. Sim, ele já é conhecido nas ocorrências de tráfico. [...]

(Transcrição do depoimento da testemunha Edmundo Lopes Veloso, extraída dos memoriais do Ministério Público)

Percebe-se, portanto
, que
o apelado foi flagrado ocasionalmente numa via pública portando duas porções de maconha.
No entanto,
ressai destes autos que,
m
algrado a quantidade expressiva
do
entorpecente apreendido (480g de maconha),

o recorrido
não
tem
condenação anterior
; inferindo-se, também, que ele não
tem
envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste qualquer elemento indicativo de que el
e

faz
do crime o seu meio de vida, deve
ndo
,
pois
,
ser mantid
a

a
incidência da

minorante
, tal como consta da sentença
invectivada
.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça
e
o Supremo Tribunal Federal

entendem
que
a
grande quantidade

de entorpecente
,
quando
analisada
isoladamente,

não
demonstra
a adesão estável e permanente do
acusado
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.

11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Além disso,
não se pode olvidar que
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
, a fim de se adequar à jurisprudência dos
T
ribunais
S
uperiores,
alterou
recentemente
o texto do seu Enunciado n. 52, que passou a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Logo,
se nem mesmo condenações sem trânsito em julgado podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, com muito maior razão
a existência de denúncias anônimas e a alegação de que o apelado é conhecido no meio policial
não poderão ter
utilizadas

para comprovar
sua

dedicação
ao
tráfico
.

Daí por que,
não é possível negar
ao apelado o direito à
causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça
,
porquanto
o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em
ilações
segundo as quais
o recorrido

vinha se dedicando ao tráfico
, sem demonstra
r, como lhe competia,
que
ele

traficava
drogas
de modo habitual e que

manti
nha
alguma
li
gação com organização criminosa.

Posto isso, em dissonância do o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, mantendo incólume a sentença condenatória. É como voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022