Tribunal: TJMT
Processo: 1021055-75.2021.8.11.0000
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA – NÃO ACOLHIMENTO – NULIDADE QUE DEVE SER ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – INCIDÊNCIA DO ART. 278 DO CPC – PRECEDENTES DO STJ – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – NÃO IMPLEMENTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Nos termos do artigo 278 do Código de Processo Civil, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal .” (HC 463.481/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019).
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021055-75.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Perdas e Danos, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[HUMBERTO AIDAMUS DE LAMONICA FREIRE - CPF: 654.937.961-04 (ADVOGADO), ESPÓLIO DE FRANCISCO BARBIERI FILHO registrado(a) civilmente como FRANCISCO BARBIERI FILHO - CPF: 174.399.579-20 (AGRAVANTE), WALTER TRABACHIN JUNIOR - CPF: 688.975.881-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ELISEU EDUARDO DALLAGNOL - CPF: 212.688.359-00 (ADVOGADO), CLINEU ANTONIO GAITKOSKI - CPF: 466.877.009-44 (AGRAVADO), ESPÓLIO DE FRANCISCO BARBIERI FILHO - CPF: 174.399.579-20 (AGRAVANTE), HOSANA AURORA BARBIERI - CPF: 412.707.899-53 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA – NÃO ACOLHIMENTO – NULIDADE QUE DEVE SER ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – INCIDÊNCIA DO ART. 278 DO CPC – PRECEDENTES DO STJ – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – NÃO IMPLEMENTAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 278 do Código de Processo Civil, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal .”
(HC 463.481/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019).

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESPÓLIO DE FRANCISCO BARBIERI FILHO, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 0019632-09.2012.811.0002, Código: 299046, movida por CLINEU ANTONIO GAITKOSKI, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo devedor, ora agravante, e determinou a intimação do exequente/agravado para dar andamento no feito, sob pena de arquivamento.

Em suas razões, a parte agravante requer a concessão imediata do efeito suspensivo à decisão agravada, determinando-se, por conseguinte, a suspensão da tramitação da ação de origem até o julgamento definitivo do recurso.

Discorre sobre a ausência de preclusão da matéria de ordem pública atinente à nulidade da citação editalícia operada nos autos originários, e acerca do não esgotamento das tentativas de localização do devedor, por não ser determinada e/ou expedida citação do executado para o endereço constante do Id. 40256607 - pg. 5.

Assevera, por tais razões, a nulidade da citação editalícia, somada à impropriedade da não publicação do edital em jornal local de ampla circulação.

Em seguida, refere acerca da implementação do prazo prescricional, uma vez que o processo se prorroga por anos por desídia do exequente, que não se descuidou de diligenciar a citação dos executados, no prazo processual estabelecido.

Relata que o despacho de citação se deu em 19.12.2012 (Id. 40256606 - pg. 26), ao passo que a suposta citação válida ocorreu apenas em 23.04.2018 (Id. 40256609 - pg. 25) com o comparecimento espontâneo do espólio do executado e, ao final, sustenta a ocorrência da prescrição, haja vista que a não efetivação da citação no prazo legalmente demarcado exclui o efeito interruptivo, como também a nulidade da citação editalícia.

Requer o provimento do recurso para declarar a nulidade da citação editalícia do executado, além da prescrição do título, com a consequente anulação de todos os atos processuais subsequentes, e a extinção da ação.

Com as razões, acompanham os documentos anexados ao sistema, dentre eles os exigidos no artigo 1.017, I, do CPC.

O pedido liminar foi indeferido, no Id. 112292975.

As informações foram prestadas pelo Juízo
a quo
, no Id. 115380476.

As contrarrazões foram apresentadas, no Id. 116936995, por meio das quais a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso, além da aplicação de multa por litigância de má fé, nos termos do art. 80 do CPC.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

V O T O R E L A T O R

Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência, ou não, da nulidade de citação, bem como da preclusão para o reconhecimento de tal nulidade, na medida em que não alegada na primeira oportunidade, além da prescrição executiva.

O Magistrado
a quo
entendeu que a preclusão temporal operou-se, a impossibilitar a análise da alegação de nulidade da citação, visto que as nulidades devem ser alegadas na primeira oportunidade que couber à parte, nos termos do art. 278, CPC.

O agravante relata que interpôs Exceção de Pré-Executividade nos autos da execução de origem, sendo que a Sra. Hosana Aurora Barbieri não fazia parte do processo, de modo que apenas informou o óbito do executado, bem como requereu a suspensão processual a fim de que nele se habilitassem os interessados e efetivasse a regularização processual, em razão da morte do réu FRANCISCO BARBIERI FILHO.

Menciona que depois de efetivada a regularização processual e intimada a se manifestar, requereu o reconhecimento da prescrição do título, diante da ausência de tomadas de providências necessárias pelo exequente para efetivar a citação válida do executado dentro do prazo legal, após o despacho que determinou a citação, bem como, a nulidade da citação por edital, feita sem observância das prescrições legais nos termos do art. 280 do CPC.

Pois bem.

Adianto que as pretensões não merecem acolhida.

Como bem observou o d. Julgador
a quo,
a alegada nulidade da citação foi realizada a destempo.

Veja que a esposa do executado (já falecido), Sra. Hosana Aurora Barbieri, compareceu espontaneamente nos autos às fls. 113 (Id. 110268998 - pg. 70) solicitando a suspensão do processo para devida habilitação, o que, por si só, demonstra que o espólio do executado tinha conhecimento da presente ação já em 23.04.2018.

Todavia, somente ofertou a exceção de pré-executividade, com arguição de nulidade da citação editalícia, em 08.08.2019.

Ademais disso, embora a esposa do executado ainda não tivesse sido nomeada inventariante do espólio na ocasião do peticionamento, isso não lhe retirava a capacidade de estar em juízo representando o espólio, pois se tratava de administradora provisória da herança, sendo posteriormente nomeada inventariante, a teor do disposto no art. 1.197, do Código Civil,
in verbis
:

“Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A
GRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ESPÓLIO. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. LEGITIMIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFERIÇÃO. DESCABIMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. OUTORGA UXÓRIA. DESNECESSIDADE. I - Conforme entendimento desta Corte, até que seja nomeado o inventariante, o administrador provisório representa o espólio judicial e extrajudicialmente. (...) Agravo interno improvido. (AgRg nos EDcl no Ag 670.583/PR, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 19.03.2007)

Além disso, nos termos do artigo 278 do Código de Processo Civil, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão,
in verbis
:

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

No caso dos autos, competia ao cônjuge supérstite, quando do peticionamento de fls. 113, ter arguido todas as matérias de defesa, porém apenas requereu a suspensão do processo para sua habilitação, não obstante já tivesse capacidade para estar em juízo representando o espólio do falecido/executado Francisco.

Além disso, somente depois de decorrido mais de 01 (um) ano do peticionamento é que o espólio do executado comparece em juízo suscitando nulidade da sua citação, quando há muito tempo escoado o prazo para arguir a nulidade.

Com efeito, o espólio do executado não pode agora valer-se da alegada nulidade que não foi arguida oportunamente, por ter operado a preclusão.

Sobre o assunto, já decidiu o c. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL -AÇÃO DE USUCAPIÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INCONFORMISMO DA DEMANDADA.

1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo Tribunal de origem, a questão federal suscitada, a teor da Súmula 211/STJ. Precedentes. 2. A ausência de impugnação a fundamento do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283/STF, aplicável por analogia. 2.1. É inviável o acolhimento das alegações deduzidas no reclamo, porquanto demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, medida vedada pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexiste nulidade processual quando ausente prejuízo às partes, (pas de nulitté sans grief) em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual. Precedentes.3.1.
Ainda que se trate de nulidade absoluta,

a parte deve alegar no primeiro momento em que falar nos autos, pois, segundo a orientação desta Corte Superior
,
"o Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma 'carta na manga', para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse
" (AgInt no AgInt no AREsp 889222/SP, rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 20/10/2016).4. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 1.138.899/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 22/11/2019 – destaquei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO PESSOAL. ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não tendo a defesa arguido a nulidade, por ausência de intimação pessoal do defensor dativo, na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, aplica-se o instituto da preclusão. Precedentes desta Corte. 2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
(AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido
.” (STJ - AgRg no HC: 573794 MG 2020/0088549-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 01/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2020).

Do mesmo modo, não há que se falar em prescrição.

O agravante sustenta no ponto que o processo arrasta por anos por desídia do exequente que não diligenciou em realizar a citação do executado, no prazo processual estabelecido.

No caso em comento, verifica-se que a ação foi proposta dentro do exercício e o despacho que determinou a citação se deu em 19.12.2012 (Id. 110268996 - pg. 30), ao passo que a citação por edital, embora tenha ocorrido apenas em 09.12.2016 (Id. 110268998 - pg. 44), esta se deu por mecanismos inerentes do judiciário e antes de implementar o período prescricional.

No ponto, o que se tem nos autos é que o devedor se furtou das tentativas de localização e da citação enviadas para os diversos endereços obtidos no decorrer da tramitação processual. Em momento algum, se verificou que o autor tenha deixado de dar os andamentos necessários à localização e satisfação do crédito perseguido, pois toda vez que intimado se manifestou nos autos, providenciou os meios para efetivar a citação.

Ademais, como bem consignou o d. Julgador
a quo
o mero envio de notificação extrajudicial ao
de cujus
, por si só, não é ato capaz de dar azo à interrupção da prescrição, cuja ocorrência se deu com o despacho que ordenou a citação do executado.

Além disso, importa registrar que o título executivo foi firmado apenas pelo executado Francisco e contra a ele movida a ação, sendo certo que os herdeiros apenas compareceram na demanda para regularizar a representação processual do
de cujus
Francisco e não para substituí-lo processualmente e assumir a qualidade de parte no processo.

Assim, não há que se falar em prescrição em face dos herdeiros, pois além de não serem partes no processo, o título executivo não os contempla como devedores.

Sendo assim, resta evidenciada a interrupção da prescrição com o despacho que ordenou a citação do devedor originário, a qual retroagiu à data da propositura da ação (18.10.2012), conforme estabelece os arts. 240, §1o, e 802, parágrafo único, todos do CPC.

Neste sentido é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CÉDULA DE CRÉDITO RURAL – PRESCRIÇÃO DECRETADA EM PRIMEIRO GRAU – PRAZO QUINQUENAL – APLICAÇÃO DO ART. 206, § 5o, I, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – TERMO INICIAL – DATA DA ENTRADA EM VIGOR DO CC/2002 (11/01/2003) – REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CC/2002 – DEMORA DA CITAÇÃO QUE NÃO PODE SER IMPUTADA AO AUTOR – INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 106 DO STJ – CITAÇÃO QUE RETROAGE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – ART. 219, § 1o, DO CPC/73 – PRESCRIÇÃO AFASTADA – IMPOSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO PELO JUÍZO AD QUEM – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – NECESSIDADE DE REABERTURA DA FASE INSTRUTÓRIA – ARTIGO 515, § 1o, C/C O § 3o, DO CPC/73 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RESPEITO AO CONTRADITÓRIO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. É quinquenal a prescrição da pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular (art. 206, § 5o, I, do Código Civil de 2002), cujo dies a quo, observada a regra de transição (art. 2.028 do mesmo diploma legal), se inicia na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 (11.01.2003) e não a data do fato gerador do direito vindicado.
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.
(Súmula no 106 do STJ).In casu, ainda que a citação tenha se realizado em data posterior ao dia 11.01.2008, enquanto a ação foi distribuída em 18.12.2007, tem-se que a realização do ato citatório tem como objetivo de retroagir à data da propositura da ação, a teor do que preconiza o parágrafo 1o do artigo 219 do Código de processo Civil de 1973, restando afastada a tese de prescrição.“Existindo necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal.” (STJ. Resp 7.004-AL. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. 4a Turma. J. em: 21.08.1991. DJU 30.9.91, p. 13.489).
(TJMT. RAC 0003230-69.2008.8.11.0040, , DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/03/2017, Publicado no DJE 14/03/2017)

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022