Tribunal: TJMT
Processo: 0003688-07.2013.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) No 0003688-07.2013.8.11.0042
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE, AO IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM, MANTEVE A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA [379,29 GRAMAS DE MACONHA], AFASTANDO-A DA TERCEIRA FASE, COM READEQUAÇÃO DO PATAMAR DA MINORANTE PARA 2/3 – PERTINÊNCIA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUANTIDADE DA DROGA DA TERCEIRA FASE FORMULADO NAS RAZÕES DO APELO – PREJUÍZO AO EMBARGANTE – NATUREZA [MENOR NOCIVIDADE] E QUANTIDADE [NÃO TÃO EXPRESSIVA] QUE NÃO JUSTIFICAM MAIOR REPRESSÃO À CONDUTA DO EMBARGANTE – RECURSO PROVIDO.
“A utilização concomitante da quantidade e da natureza do entorpecente para elevar a pena-base (1a fase dosimétrica) e para modular a fração da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 (3a fase dosimétrica) configura bis in idem e impõe a aplicação da causa de aumento de pena na fração máxima (2/3). Precedentes do STJ e do STF. Deve ser fixado o regime prisional aberto, se a pena definitivamente fixada e a ausência de circunstância judicial desfavorável, o recomendam, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP (...).” (TJMT, N.U 0001722-94.2013.8.11.0046)
A ratio essendi do art. 42 da Lei de Drogas foi situar a consideração da natureza e da quantidade de drogas entre as circunstâncias judiciais, sobre as quais assume a condição de preponderantes, de modo que não cabe ao Tribunal escolher em que etapa da pena deve ser sopesada, especialmente quando o recurso é exclusivo da defesa e o seu deslocamento, da primeira fase para a terceira fase da dosimetria, não foi decorrência da pretensão do réu e a alteração resultar-lhe prejuízo em relação àquela que pleiteia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0003688-07.2013.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JEOSAFA SOUZA CARVALHO - CPF: 009.273.401-43 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) No 0003688-07.2013.8.11.0042

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE, AO IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
, MANTEVE A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA [379,29 GRAMAS DE MACONHA], AFASTANDO-A DA TERCEIRA FASE, COM READEQUAÇÃO DO PATAMAR DA MINORANTE PARA 2/3 – PERTINÊNCIA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUANTIDADE DA DROGA DA TERCEIRA FASE FORMULADO NAS RAZÕES DO APELO – PREJUÍZO AO EMBARGANTE – NATUREZA [MENOR NOCIVIDADE] E QUANTIDADE [NÃO TÃO EXPRESSIVA] QUE NÃO JUSTIFICAM MAIOR REPRESSÃO À CONDUTA DO EMBARGANTE –
RECURSO PROVIDO
.

“A utilização concomitante da quantidade e da natureza do entorpecente para elevar a pena-base (1a fase dosimétrica) e para modular a fração da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 (3a fase dosimétrica) configura bis in idem e impõe a aplicação da causa de aumento de pena na fração máxima (2/3). Precedentes do STJ e do STF. Deve ser fixado o regime prisional aberto, se a pena definitivamente fixada e a ausência de circunstância judicial desfavorável, o recomendam, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP (...).”
(TJMT, N.U 0001722-94.2013.8.11.0046)

A
ratio essendi
do art. 42 da Lei de Drogas foi situar a consideração da natureza e da quantidade de drogas entre as circunstâncias judiciais, sobre as quais assume a condição de
preponderantes
, de modo que não cabe ao Tribunal escolher em que etapa da pena deve ser sopesada, especialmente quando o recurso é exclusivo da defesa e o seu deslocamento, da primeira fase para a terceira fase da dosimetria, não foi decorrência da pretensão do réu e a alteração resultar-lhe prejuízo em relação àquela que pleiteia.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) No 0003688-07.2013.8.11.0042

EMBARGANTE: JEOSAFA SOUZA CARVALHO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Turma:

Tratam-se de Embargos Infringentes opostos por JEOSAFA SOUZA CARVALHO, em face de acórdão prolatado pela Terceira Câmara Criminal, na Apelação Criminal no 0003688-07.2013.8.11.0042, que, por maioria, proveu parcialmente o recurso defensivo, readequando a pena para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, em regime prisional semiaberto, nos termos do voto do revisor, Des. Gilberto Giraldelli, acompanhado pelo vogal, Des. Juvenal Pereira da Silva.

Em síntese, pretende o embargante que prevaleça o voto vencido, proferido pelo relator, e. Des. Rondon Bassil Dower Filho, que, identificando a ocorrência de
bis in idem
, manteve a valoração da quantidade da droga na primeira fase, afastando-a da terceira fase, e, por consequência, fixou a fração da minorante do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em contrarrazões da lavra do Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, requer a manutenção do acórdão atacado.

O juízo de admissibilidade foi realizado na forma regimental.

É o relatório.

À douta revisão.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) No 0003688-07.2013.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Na sentença, o juiz da causa utilizou a quantidade de entorpecente [
379,29 gramas de maconha
] para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, concomitantemente, eleger a fração de 1/4 (um quarto) da causa de diminuição do privilégio.

Nas razões recursais,
a Defesa do embargante requereu a aplicação da minorante na fração máxima, alegando a ocorrência de
bis in idem
:

“Requer a redução da pena prevista no artigo 33, § 4° da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, conforme a decisão do STJ (HC n° 305.627/SC), posto que a natureza e quantidade da de droga só podem ser consideras uma vez na dosimetria da pena.”

O d. relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho –
que foi vencido
–, após identificar que, de fato, houve
bis in idem
, manteve a quantidade da droga apenas na primeira fase, excluindo-a da terceira fase [
como requerido pelo embargante
], e, por conseguinte, fixou a minorante no patamar máximo [2/3], o que resultou a
pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 196 (cento e noventa seis) dias-multa
. Confira-se:

“(...) verifica-se que o magistrado sentenciante tomou a “quantidade expressiva de entorpecente” para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, concomitantemente, eleger a fração de 1/4 para diminuir a pena, por conta da incidência do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, na terceira etapa da operação dosimétrica.
Oras, por ter incorrido em bis in idem, valorando em mais de um momento a mesma circunstância,
é imperioso acolher o recurso nesse ponto e redimensionar a sanção aplicada ao apelante
. (...)

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena e, consoante os termos deste aresto,
deve incidir a especial diminutiva elencada no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 na escala máxima, ou seja, em 2/3, chegando-se à resposta penal de 1 ano e 11 meses de reclusão e 196 dias-multa
, montante que torno definitivo à vista da inexistência de outros fatores a serem considerados. (...).

Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao Juízo da Execuções Penais, a quem caberá verificar, nos termos do art. 110, § 1o, c/c art. 109, inc. IV, ambos do CP, a ocorrência de eventual prescrição retroativa da pena, dado o transcurso de quase oito anos desde a prolação da sentença condenatória (8.5.2013) (ID 62802495 e 62802496).”

Em sentido contrário, o d. revisor, Des. Gilberto Giraldelli –
voto vencedor
–, excluiu a quantidade do entorpecente da primeira fase, mantendo-a na terceira fase, para conservar a fração da minorante em 1/4 (um quarto), o que ensejou a
pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, em regime semiaberto
:

“(...) não escapa a este Revisor o atual entendimento pacífico dos Tribunais Superiores quanto ao bis in idem na consideração da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases dosimétricas; no entanto, na hipótese, a destinação mercantil de mais de 300gr de maconha revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, repita-se, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Sendo assim,
excluo da primeira fase dosimétrica a consideração pejorativa atribuída à natureza e quantidade da droga, e não subsistindo vetores judiciais do art. 59 do CP validamente negativados, reajusto a pena-base do apelante para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, que deve ser preservado na segunda etapa do cálculo, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes.

De outro lado,
na terceira etapa de individualização da pena, mantenho a fração de 1/4 (um quarto) pelo ‘tráfico privilegiado’
e não existindo ouras causas modificativas,
redimensiono a PENA FINAL e definitiva do apelante para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Como decidido anteriormente por esta Câmara Criminal no RAC 0001426-71.2020
, a providência ora adotada não extrapola os limites da pretensão recursal, tampouco configura reformatio in pejus; afinal, o apelante pediu o afastamento do bis in idem, o que lhe está sendo concedido, embora por motivo diverso do postulado
, demais disso, sua situação processual não está sendo agravada, ao contrário.

Enfim, embora a pena-base tenha sido reajustada para o mínimo legal, e a
sanção final imposta seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, entendo que a quantidade de narcótico apreendido recomenda a manutenção do regime inicial semiaberto para a prevenção e a repressão do delito perpetrado
, nos moldes do art. 33, §2o, b (a contrario sensu) e §3o do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos. (...)”

A divergência instalada pauta-se em qual fase da dosimetria da pena [se na primeira ou terceira] deve ser excluída a valoração da quantidade da droga, depois de identificada a ocorrência de
bis in idem
.

Não se ignora que o STF firmou orientação no sentido de que
“cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria a natureza e a quantidade da droga apreendida vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira fase da dosimetria da pena”
(ARE no 666.334 RG/AM, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, 3.4.2014).

No mesmo sentido é o seguinte julgado do STJ:

“O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem,
cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará
. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a pena-base e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes
.”
(AgRg no HC 509.796/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019)

Ocorre que, se identificado o
bis in idem
, cabe ao Tribunal decidir nos limites da pretensão recursal, que no caso era o afastamento da quantidade da droga
na terceira fase
, conforme bem decidido no voto vencido, pelo e. Des. Rondon Bassil Dower Filho.

Note-se que o embargante, nas razões do apelo, não requereu genericamente a exclusão do
bis in idem
[na primeira
ou
na terceira], mas foi específico em qual fase da dosimetria pretendia o seu afastamento.

Noutras palavras, não houve pedido subsidiário/alternativo a autorizar, ao meu entender, a sua supressão em qualquer etapa dosimétrica, à escolha do julgador.

Desse modo,
a reserva da quantidade da droga para a última fase foi prejudicial ao embargante
, o qual teve a sua pena fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, equivalente à quase 2 (dois) anos a mais daquela imposta pelo e. Des. Rondon Bassil [voto vencido; pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses], além de ter sido mantido o regime prisional mais gravoso.

A
ratio essendi
do art. 42 da Lei de Drogas foi situar a consideração da natureza e da quantidade de drogas entre as circunstâncias judiciais, sobre as quais assume a condição de
preponderantes
, de modo que não cabe ao Tribunal escolher em que etapa da pena deve ser sopesada, especialmente quando o recurso é exclusivo da defesa e o seu deslocamento, da primeira fase para a terceira fase da dosimetria, não foi decorrência da pretensão do réu e a alteração resultar-lhe prejuízo em relação àquela que pleiteia.

De toda sorte, cabendo ou não ao Tribunal, após identificar a ocorrência de
bis in idem
, eleger qualquer uma das etapas da dosimetria para manter a natureza/quantidade do entorpecente, entendo que, no caso, a quantidade do entorpecente
deve ser preservada na primeira fase
, afastando-a da terceira fase,
por ser mais favorável ao embargante
, nos termos do voto vencido.

Além do menor potencial nocivo da maconha, a sua quantidade [379,29 gramas] também não se mostra tão expressiva a ponto de ensejar maior repressão à conduta do embargante, inclusive com imposição de regime prisional mais gravoso [diga-se: justificado na quantidade da droga].

Por essas razões, entendo que deve prevalecer o voto vencido, da lavra do e. Des. Rondon Bassil Dower Filho.

Colaciono os seguintes arestos deste Tribunal:

“A quantidade de maconha apreendida [aproximadamente 300g] autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
, segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante - 800g de maconha - (AgRg no HC 489043/SP).
A primariedade, pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos], natureza e quantidade de droga apreendida [aproximadamente 300g] ensejam o estabelecimento do regime aberto
, com substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).”
(N.U 0001784-26.2019.8.11.0111, MARCOS MACHADO,
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
, 19/02/2021)

“
O aumento da pena-base fundado na negativação, mediante fundamentação inidônea, das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, implica em sua mitigação, porém, a quantidade e a natureza da droga apreendida – 826g de maconha

e 256g de pasta-base de cocaína
–, por serem preponderantes (art. 42 da LD), desautorizam a fixação da reprimenda no mínimo legal; 2.2.
A utilização concomitante da quantidade e da natureza do entorpecente para elevar a pena-base (1a fase dosimétrica) e para modular a fração da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 (3a fase dosimétrica) configura bis in idem e impõe a aplicação da causa de aumento de pena na fração máxima (2/3)
. Precedentes do STJ e do STF. 2.3.
Deve ser fixado o regime prisional aberto
, se a pena definitivamente fixada e a ausência de circunstância judicial desfavorável, o recomendam, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP (...).”
(N.U 0001722-94.2013.8.11.0046, RONDON BASSIL DOWER FILHO,
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
, 17/04/2018)

“(...) a considerável quantidade de droga apreendida (1,798kg de maconha)
justifica a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado se tratar de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa,
imperiosa a aplicação, em seu favor da especial diminutiva de pena do art. 33, § 4o, da LD, na fração máxima, pois inexistem, nos autos, elementos aptos a autorizar percentual diverso
; Considerando o quantitativo de pena imposto, em conjunto com a incidência da maior parte de circunstâncias judiciais favoráveis,
conclui-se como necessária a fixação de regime inicial aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, c, e § 3o do CP (...).”
(N.U 0000260-52.2019.8.11.0027, RONDON BASSIL DOWER FILHO,
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 23/07/2021)

Com essas considerações,
PROVEJO
estes Embargos Infringentes para que prevaleça o voto vencido da lavra do e. Des. Rondon Bassil Dower Filho [relator da Apelação Criminal no 0003688-07.2013.8.11.0042].

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (VOGAL)

Egrégia Turma:

Resumidamente, pretende o Embargante a prevalência do voto vencido que reconheceu a ocorrência de
bis in idem
na valoração da quantidade e da natureza da droga na primeira e terceira fase dosimétricas, e fez incidir a especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

O douto Relator dos embargos infringentes está dando provimento ao recurso por entender, basicamente, que o voto vencedor extrapolou os limites da pretensão recursal, pois o então apelante requereu o afastamento da quantidade da droga especificamente na terceira etapa do cálculo penal, de modo que sua supressão em outra fase não estava ao alvedrio do Colegiado.

Todavia e
data máxima vênia
do entendimento do douto Relator destes embargos infringentes, mantenho meu posicionamento no sentido de que, conforme o Informativo n.o 733, do Supremo Tribunal Federal, embora efetivamente caracterize
bis in idem
considerar para efeito de graduação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 a natureza e a quantidade da droga quando já foram apontadas na fixação da pena-base, como ocorre
in casu
; por outro lado, não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido: STF –
HC 112.776/MS
, Rel.: Min. Teori Zavascki, 19/12/2013 e
HC 109.193/MG
, Rel.: Min. Teori Zavascki, 19/12/2013.

Tal proceder, além de afastar o malsinado
bis in idem
, prestigia o princípio insculpido no art. 5o, XLVI, da CF/88 e possibilita um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual, não consistindo em burla aos limites da pretensão recursal, exatamente como decidido anteriormente pela Terceira Câmara Criminal deste e. Sodalício no julgamento da apelação criminal n.o 0001426-71.2020.8.11.0064.

Aliás, neste sentido, insisto que a destinação mercantil de mais de 300gr de maconha revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, o que, conquanto tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Sendo assim, respeitosamente
DIVIRJO do douto Relator para encaminhar meu voto pelo
DESPROVIMENTO
dos embargos infringentes, a fim de manter o voto vencedor que excluiu
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade de narcótico, reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal. Ao mesmo tempo, conservou-se a fração de 1/4 aplicada pelo juízo
a quo
à conta da incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, redimensionando-se a
PENA FINAL
do ora embargante para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e pagamento de
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, mantidos o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário mínimo legal do dia-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022