Tribunal: TJMT
Processo: 1002376-34.2020.8.11.0009
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 2. EX OFFICIO: TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA RELATIVA AOS CRIMES DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1087 DO STJ – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO APELO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 3. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea ao apelante, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
2. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (STJ, AgRg no AREsp 1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).
3. Recurso desprovido, com providência de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002376-34.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), LUCAS DOS SANTOS DANTAS - CPF: 065.934.571-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WELLINTON RAFAEL MORAIS FRANCA - CPF: 045.249.711-65 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
–
1. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA
S
ATENUANTE
S
DA MENORIDADE RELATIVA
E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –

2.
EX OFFICIO
:
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA
RELATIVA AOS CRIMES DE FURTO QUALIFICADO
– TEMA 1087 DO STJ –
READEQUAÇÃO DA
PENA-BASE

– PENA DEFINITIVA REDUZIDA –
EFEITO DEVOLUTIVO DO APELO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
3
. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e
da
confissão espontânea ao apelante, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

2. Consoante tese fi
rmada
pela
Terceira
Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual
a
causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém,
nos casos de furto qualificado,
é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).

3
. Recurso desprovido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucas dos Santos Dantas

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3
a Vara da Comarca de
Colíder
-MT que, nos autos da Ação Penal n.
1002376-34.2020.8.11.0009
, o condenou à pena de 2 (dois) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e 1
3
(
treze
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela
prática do crime de
furto qualificado praticado durante o repouso noturno
(art.
155, §§ 1o e
4
o
,
I
, d
o Código Penal
), tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas restritivas de direitos
, a ser
em
fiscalizada
s
pelo juízo das execuções penais.

O apelante, nas razões encontradiças no ID
127242411
, postula o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, com a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da
s
atenuante
s
da
menoridade relativa e da
confissão espontânea.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
127242417
, requer o desprovimento do presente recurso, para o fim de ser mantida a sentença condenatória tal como prolatada. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 124784662, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia encontram-se comprovadas e não foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante se limitou a atacar a pena imposta
à sua pessoa, pugnando pela
fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da
s
atenuante
s
da
menoridade relativa e da
confissão espontânea.

Todavia, não há como acolher o pedido do apelante visando o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, para que a pena intermediária seja readequada para aquém do mínimo legal em razão da aplicação da
s citadas
atenuante
s
, uma vez que a incidência da
s

minorante
s
em alusão não pode reduzi-la abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo flexibilizar, portanto, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses
lindes
, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, em relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. RECURSO DEFENSIVO. ALTERAÇÃO PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARGUMENTOS INADEQUADOS E INERENTES AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DO MAU ANTECEDENTE. READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUTOR DE UM SEXTO. ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA SÚMULA N.o 231 DO STJ.

Inadmissível a utilização de elementos e causas inerentes ao crime de embriaguez ao volante para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

Não é possível extrair os aspectos da personalidade, com base, unicamente, nos processos movidos em desfavor do Apelante, exigindo-se outros meios de comprovação para tal fim.

Uma vez preenchidos os requisitos para a caracterização de mau antecedente, deve-se valorar negativamente a circunstância judicial.

O uso da fração de 1/6 para a atenuante de confissão espontânea,
tem se tornado entendimento uniforme entre as Cortes Superiores, assim como a vedação de diminuir a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância a Súmula n.o 231 do Superior Tribunal de Justiça, afastando a tese de
overruling
(superação do entendimento).

Apelo parcialmente provido em parcial sintonia com o parecer da PGJ.

(TJMT - N.U 0006461-28.2016.8.11.0007, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021,
Publicado
no DJE 18/06/2021)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO
OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP no 0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE no 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no
REsp
1320325 PA).
(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021,
Publicado
no DJE 15/04/2021).
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular não é vinculante, é fato que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).
Destacamos

Logo, impossível a redução da pena intermediária do apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, verifica-se que a sentença invectivada deve ser reformada de ofício, a fim de que
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
seja extirpada da terceira fase da dosimetria do crime de furto qualificado pelo qua
l
o apelante foi condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1087, no qual se discute a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1o do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incida tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4o).

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas sobretudo na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado, já punido com maior rigor pelo legislador, recebe um aumento significativo de pena (1/3), aumento deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao réu.

Ilustrando o raciocínio acima explanado, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa
alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a
atecnia
mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(
STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, impõe-se o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria de pena e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria
do
crime de furto qualificado imputado
ao sentenciado
, impondo-se uma el
evação da pena-base
no
quantum
de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial,
in
casu
,
somente
as circunstâncias do crime.

Quanto ao ponto, insta salientar que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

A propósito, acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça assenta:

[
...
]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum
primevo
. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.

(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, segundo o qual:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(STJ,
AgRg
no HC 616.891/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17/02/2021).

Com escusa pela tautologia, mas apenas para ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro recente precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, readéquo a pena aplicada a
Lucas dos Santos Dantas
pelo crime de furto qualificado,
nos seguintes termos
:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 1
1
(
onze
) dias-multa.

Na segunda fase, presentes a
s
atenuante
s
da
menoridade relativa e da
confissão espontânea
,
diminuo
a pena em formação
em 4 (quatro) meses
,
em razão da impossibilidade de, nesta fase dosimétrica, reduzir a pena abaixo do mínimo legal,
atingindo a pena intermediária de
2
(
dois
) anos
de reclusão e 10
(dez) dias-multa
,

que torno definitiva
dada
à
in
exist
ência de
causas de aumento e diminuição de pena a serem aplicadas.

No que alude ao regime prisional, mantenho o regime inicial
aberto, nos termos do art. 33, § 2o,c
, do Código Penal,
tendo em vista o
quantum
de pena aplicado, conforme consignado na sentença.

Por fim, mantenho a s
ubstitu
ição da
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, nos termos fixados na sentença reprochada.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
Lucas dos Santos Dantas
, e
, de ofício,
extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria
do
crime de furto qualificado imputado ao apelante, ficando a pena final dele calculada em
2
(
dois
)
anos de reclusão, no regime inicial
aberto
, e
10
(
dez
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mí
nimo vigente ao tempo dos fatos, cuja pena privativa de liberdade
s
ubstituo
por duas penas restritivas de direitos.

Por derradeiro, determino, a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022