Tribunal: TJMT
Processo: 1000292-54.2021.8.11.0032
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE – NÃO CABIMENTO – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS), QUE JUSTIFICA A OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIO MAIS RÍGIDO QUE AQUELE ADOTADO PELO STJ – 3. CONSERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM FULCRO NO ART. 33, §2o, “B” E §3o, DO CP E ART. 42 DA LEI DE DROGAS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e terceiros não identificados, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris;
2. In casu, a quantidade, a diversidade e a natureza das substâncias proscritas apreendidas justificam a adoção de critério mais rigoroso que aquele observado no âmbito do STJ (elevação no patamar de um sexto por vetor judicial negativado), por se tratar de circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas;
3. Ratificada a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, e em sendo superior a 5 (cinco) anos de reclusão a sanção final do mesmo crime, de rigor a preservação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos, mormente diante da expressiva quantidade e da natureza dos narcóticos apreendidos. Precedentes do STJ;
Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000292-54.2021.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO - CPF: 047.262.311-70 (APELANTE), VANIA DOS SANTOS - CPF: 840.107.891-15 (ADVOGADO), RENAN DE OLIVEIRA ISHI - CPF: 006.494.771-89 (ASSISTENTE), ODMER DA SILVA GOMES - CPF: 051.288.531-10 (ASSISTENTE), GERCIANO PATRICIO GUSMAO - CPF: 843.401.181-68 (ASSISTENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), RODRIGO TAVARES FERNANDES - CPF: 994.609.801-63 (ASSISTENTE), RIVELINO DA COSTA - CPF: 496.852.361-00 (ASSISTENTE), ERCINDO MARTINS RODRIGUES - CPF: 200.638.731-68 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– PROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA
– MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
–
2.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– NÃO CABIMENTO – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS), QUE JUSTIFICA A OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIO MAIS RÍGIDO QUE AQUELE ADOTADO PELO STJ –
3.
CONSERVAÇÃO DO

REGIME INICIAL
FECHADO COM FULCRO NO ART. 33, §2o, “B” E §3o, DO CP E ART. 42 DA LEI DE DROGAS
–
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e terceiros não identificados, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
;

2.

In casu
, a quantidade, a diversidade e a natureza das substâncias proscritas apreendidas justificam a adoção de critério mais rigoroso que aquele observado no âmbito do STJ (elevação no patamar de um sexto por vetor judicial negativado), por se tratar de circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas;

3.
Ratificada a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, e em sendo superior a 5 (cinco) anos de reclusão a sanção final do mesmo crime, de rigor a preservação
do regime fechado para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos, mormente diante da expressiva quantidade e da natureza dos narcóticos apreendidos. Precedentes do STJ;

Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT nos autos da ação penal n.o 1000292-54.2021.8.11.0032 (PJe), que o
condenou
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo a pena total de
8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.221 (um mil, duzentos e vinte e um) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente

Nas razões recursais disponíveis no ID 98399058, o apelante pretende a
absolvição

da infração de associação para o narcotráfico
, argumentando de que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório. Subsidiariamente, pretende a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
, com o consequente
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena.

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do inconformismo por meio da petição de ID 98399061, linha intelectiva que também foi estampada pela d. Procuradoria-Geral de Justiça no parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID 104301477.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia
09/02/2021
, por volta das 18h30min, no Centro da cidade de Rosário Oeste-MT, o apelante
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
,
trazia consigo
, para fins de comercialização, no interior do seu bolso, 05 (cinco) porções pequenas de maconha, bem como na sua residência localizada na Rua Filinto Muller, no. 292, Bairro Centro, na cidade de Nobres-MT,
guardava, ocultava e vendia
com finalidade mercantil,
“1 (um) saco pequeno de cocaína, 2 (duas) sacolas médias e 3 (três) tabletes de maconha (sendo 1 tablete grande, um médio e um pequeno) e 1 (um) invólucro pequeno contendo pasta base de cocaína”
(sic. ID 98398977, p. 1). Além disso, a partir de data inicial incerta até o dia 09/02/2021, o ora denunciado
associou-se
com outros indivíduos, para o fim de praticar reiteradamente tráfico ilícito de entorpecentes.

Ressai da exordial acusatória que uma equipe da Polícia Militar recebeu informações de que o increpado
MESSIAS
estaria se deslocando para uma residência no Bairro Aeroporto, na cidade de Rosário Oeste-MT, para realização de uma reunião com outras pessoas ligadas ao narcotráfico. Ato contínuo, a guarnição avistou o denunciado trafegando em direção à Rodovia 163, oportunidade em que efetuaram sua abordagem e localizaram em sua posse 05 (cinco) porções de maconha.

Na sequência, os policiais militares deslocaram até a residência do denunciado e lograram êxito em apreender dentro do fogão: um pequeno invólucro de cocaína, 6 (seis) porções de pasta base de cocaína, além de duas balanças de precisão, R$260,00 (duzentos e sessenta reais), dois cadernos de anotações, um rolo de papel filme, uma máquina de cartão (modelo Minizinha) e um aparelho celular.

Segundo a peça inaugural, o ora denunciado
“encontra-se associado a indivíduos que ainda estão sendo investigados, fazendo parte da facção criminosa denominada de Comando Vermelho, para reiteradamente e habitualmente, praticar o comércio de tráfico de drogas entre a cidade de Jangada, Rosário Oeste e Nobres/MT, conforme se verificou nas anotações dos cadernos e celular apreendidos”
(sic. ID 98398977, p. 2).

Diante deste fato, o apelante
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
foi
denunciado
e
condenado
como incurso nas penas dos
artigos 33,
caput
e 35,
caput,
ambos da Lei n.o 11.343/2006
, contexto em que agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO:

Alega a defesa do recorrente

que
“não está provado, que o acusado associou-se mútua e permanentemente, de forma estável e com os animus associativo, não podendo em hipótese nenhuma reconhecer o delito autônomo do art. 35 da Lei 11.343/2006, diante da prova de ajuste prévio e de um mínimo de organização eis que o presente delito figura pura e tão somente o recorrente, não há outros envolvidos”
(sic. ID 98399058, p. 3).

Compulsados os autos, conclui-se que o inconformismo defensivo merece prosperar.

Como é cediço,
são pressupostos do crime de associação para o tráfico de drogas a existência de dois ou mais infratores, o critério da
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
,
a reiteração ou não
, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” [duas ou mais pessoas] para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33,
caput
e §1o, e 34 da Lei n.o 11.343/06, obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
”
. [NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361] – destaquei.

Na hipótese, embora seja incontestável a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante
MESSIAS DUMAS
, o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada, estável e permanente, e nem mesmo pela existência de ânimo associativo entre o ora acusado e
“pessoas não identificadas”
(sic. Sentença, ID 98399038, p. 3).

Ao que se extrai dos autos e dos depoimentos judiciais dos policiais militares
Gerciano Patrício Gusmão
e
Renan de Oliveira
, é que a Polícia Militar, inicialmente, recebeu informações de que o ora acusado teria assumido a gerência do tráfico de drogas na cidade de Rosário Oeste-MT e naquela data participaria de uma reunião sobre tratativas acerca da narcotraficância realizada pela facção criminosa Comando Vermelho.

Discorreram que após rondas pelas imediações, conseguiram abordar
MESSIAS
e apreender em sua posse 05 (cinco) porções pequenas de maconha. Na delegacia, durante entrevista, o increpado relatou que estava a caminho de uma reunião de amigos na residência de
Amarildo
[posteriormente preso pela Polícia Civil]. Em diligências, os agentes de segurança pública deslocaram até o aludido endereço e abordaram o indivíduo identificado como
Odmer
, o qual estava na posse de cocaína e foi encaminhado à delegacia.

Prosseguiram asseverando que o ora acusado não forneceu dados pessoais precisos, motivo pelo qual deslocaram até sua residência e com receio de fuga, acompanharam
MESSIAS
até seu quarto. Contudo, no interior do imóvel sentiram forte odor de substâncias ilícitas e em continuidade as buscas, lograram êxito em apreender balança de precisão, máquina de cartão, porções de drogas e dinheiro. Por fim, discorreram que não tinham participado de ocorrências anteriores envolvendo o apelante. (Relatório de mídias, ID 98399050, p. 1).

Diante deste cenário, depreende-se que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
entre o apelante
MESSIAS
e terceiros não identificados,

de forma sólida, estável e com divisão de tarefas, para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, sequer a coautoria delitiva para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

A meu ver,
embora incontestável a prática do tráfico ilícito de entorpecentes perpetrada pelo apelante,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura entre ele e outros indivíduos, de modo que necessária a absolvição do apelante, na forma do art. 386, II, do Código Processo Penal.

Veja-se que não se está aqui afirmando que o recorrente não praticou o crime de associação para o narcotráfico descrito na denúncia. Todavia, pela precariedade das provas colhidas durante a instrução criminal, a conclusão possível é a de que não ficou configurada às escâncaras a prática de tal conduta ilícita.

Isso porque, para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um juízo de certeza por parte do julgador quanto à responsabilidade do réu pelo cometimento do delito. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio da presunção de inocência, por força da qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado para além de qualquer dúvida razoável.

Assim, havendo dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Dessa forma, especificamente quanto ao
animus

associativo
, tenho que
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, a
existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura
, destinada à promoção do narcotráfico entre o apelante
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
e

“pessoas não identificadas”
(sic. Sentença, ID 98399038, p. 3),

devendo, p
or conseguinte, ser proclamada sua
absolvição pelo delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/06, nos termos do
art. 386, II, do Código Processo Penal.

II –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

A Defesa aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do recorrente
em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal em relação ao delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/06.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena do recorrente quanto ao delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 98399038, p. 4-5) que o juízo singular exasperou as sanções basilares dos apelantes em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, estabelecendo-as em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa da
quantidade
e
natureza da droga
, nos seguintes termos:

“(...) A PENA-BASE do crime descrito(s) no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, com previsão em abstrato de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa, e do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 a pena cominada é de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em relação ao réu
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
, atendendo aos critérios do CP, art. 59 - à culpabilidade – reprovabilidade do comportamento/atuação -, aos antecedentes – histórico criminal -, à conduta social – relacionamento com a sociedade -, à personalidade do agente – perfil subjetivo/aspectos psicológicos -, aos motivos – móvel -, às circunstâncias – dados objetivos - e consequências do crime – efeitos deletérios/danosos -, bem como ao comportamento da vítima -, bem como às circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas –
a quantidade de droga apreendida a qual não é inexpressiva, uma vez que somou aproximadamente 3,395kg (três quilogramas, trezentos e noventa e cinco gramas), bem como a natureza da droga, dada à diversidade do entorpecente apreendido (cocaína e maconha), e o alto poder de dependência química de uma delas (cocaína),

enseja a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, fixo em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão

para p crime de tráfico de drogas
e em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias para o delito de associação para o tráfico de drogas.

Os Enunciados Orientativos n. 15, n. 16 e n. 39, aprovados na sessão de julgamento do dia 2/3/2017, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, e Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, Ofício Circular n. 534/2017-DJA/CGJ-Prot. n. 0052239-08.2017.8.11.0000, preconizam respectivamente que: “As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”, que “O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações” e que “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da penabase, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta por meio do juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (...)”.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
quantidade
e a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
quantidade
e da
natureza do entorpecente apreendido – 02 porções de
cocaína
, pesando 138,82g (cento e trinta e oito gramas e oitenta e dois centigramas) e 10 (dez) porções de
maconha
, com peso total de aproximadamente 3,6kg (três quilogramas e seiscentos gramas) –
, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta do acusado, dada a potencialização dos efeitos nocivos do tráfico desse tipo de substância entorpecente (cocaína),

diversidade das drogas e do volume apreendido.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
,
diferentemente, em
um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto, não há dúvida de que a diversidade (maconha e cocaína), a natureza altamente nociva (cocaína) e a quantidade de substâncias proscritas apreendias em poder do apelante [aproximadamente 3,4kg] representam um amontoado exorbitante de entorpecente, circunstância que denota traficância em larga escala e inexoravelmente agrega maior reprovabilidade à conduta
in concreto
.

Conclui-se, desta feita, que a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

Em caráter subsidiário, a Defesa assinala ter havido
desproporcionalidade na fixação da pena-base
no patamar intermediário com fulcro na depreciação de apenas um vetor judicial, razão por que almeja a fixação da pena no mínimo legal.

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

No caso em voga
, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a guiarem o procedimento de individualização da sanção penal, tem-se que
a presente hipótese se evidencia excepcionalíssima
, demandando a adoção de parâmetro diverso daquele requerido pelo defensor, por se avultar mais consentâneo às finalidades de prevenção e repressão perseguidas pela cominação da pena em concreto.

No ponto, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Na presente hipótese – frise-se: excepcionalíssima –, melhor se destina às finalidades mencionadas a majoração no patamar de 1/4 como fez o i. sentenciante, tendo em vista a variedade e a significativa quantidade de entorpecentes apreendidos –, que pesaram mais de três quilogramas.

Nessa linha de compreensão, faz-se pertinente no caso em apreço manter o incremento de 01 (um) ano e

06 (seis) meses estabelecido pelo magistrado de primeira instância, a totalizar a
sanção basilar em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, pois, h
avendo
circunstâncias judiciais desfavoráveis

ao apelante
, cujo desabono foi aferido mediante
fundamentação idônea
, mostra-se
descabido o pedido de redução da pena básica ao patamar mínimo legal
,
uma vez que
constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO.

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor do ora apelante

tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, cuja pena originariamente fixada pelo magistrado sentenciante não restou modificada nesta instância.

Logo, em desfavor do acusado
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
, mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pelo juiz
a quo
, no patamar de

05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão

e, pagamento de
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, mantida a sanção básica do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, e sendo o
quantum
final superior a 4 (quatro) anos de reclusão, conserva-se o inicialmente
fechado
, nos moldes do art. 33, §2o,
a
e §3o do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar

a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e

demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, o ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
MESSIAS DUMAS FERREIRA ANGE RIBEIRO
nos autos da
ação penal n.o 1000292-54.2021.8.11.0032 – Vara Única da Comarca de Rosário Oeste-MT
, sendo apenas para
absolvê-lo

da imputação quanto à prática do crime do art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006
, mantendo, por outro lado, a condenação pelo delito de tráfico de drogas, cuja pena final segue readequada para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
no regime inicial
fechado
,
e pagamento de
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rosário Oeste/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022