Tribunal: TJMT
Processo: 1040534-33.2018.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006.
2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.
3. Direito líquido e certo não comprovado.
4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040534-33.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[SIMPLES]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[PARICA MADEIRAS LTDA - EPP - CNPJ: 02.486.257/0001-20 (APELANTE), MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CRISLAINE BALDO - CPF: 039.499.421-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelação
interposta por
Parica Madeiras Ltda – EPP
em face da sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato dito coator do
Gerente da Gerência Especial de Fiscalização de Microempresa e Empresas de Pequeno Porte – GFMEP da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso.

Na 1a instância a segurança foi denegada, tendo sido julgados improcedentes os pedidos manejados. Irresignado o Impetrante interpôs a presente apelação.

Em suas razões, a apelante alega que a sua exclusão do regime de tributação facilitada teria sido efetuada ao arrepio da Lei Complementar n. 123/206, que, alega, em seu art. 26, eximiria as microempresas e empresas de pequeno porte aderentes do Simples Nacional da obrigação de apresentar escrituração em livro-caixa, que se referiria exclusivamente àquelas empresas de mesma natureza contudo não aderentes.

Assim, requer o provimento do recurso para que, reformada a decisão, seja concedida a segurança nos moldes do pedido original.

A tempestividade da apelação foi certificada ao id. 89456483.

Intimado, o apelado/interessado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 89456487).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de id. 94551451, opina pelo desprovimento do presente recurso de apelação.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo (id. 10925462).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, trata-se de apelação interposta em face de sentença, da qual se extrai em síntese o seguinte:

(...)

Conforme informações da autoridade coatora, a exclusão da impetrante do Simples Nacional se deu única e exclusivamente pela escrituração incompleta do livro caixa (sendo que não foram apresentados registros fidedignos capazes de comprovar a exatidão da movimentação financeira com o livro caixa) conforme consta no Termo de Exclusão do Simples Nacional (Id. 18800400).

Demais disso, a exigência de regularidade fiscal (o que inclui todo o acervo escritural da sociedade empresária, em analogia com o disposto no art. 1.179 do Código Civil) não ofende aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, uma vez que a existência de requisitos mínimos para fins de participação no Simples Nacional não se confunde com limitação à atividade comercial do contribuinte. Nesse sentido: STF, RE 627.543/RS, Repercussão Geral de Tema n. 363, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.2013, DJe de 29.10.2014.

Por outro lado, o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Constituição Federal, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo. Nesse sentido: STJ, MS 21.985/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 19/5/2017; STJ, MS 20.922/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/2/2017, DJe 14/2/2017.

Nos termos dos fatos afirmados e da respectiva prova pré-constituída, não há ofensa aos postulados do contraditório e da ampla defesa, visto que a impetrante foi intimada a apresentar os documentos solicitados no Termo de Exclusão n. 536097/1627/68/2018 (Id. 16653119 e Id. 16653457), inclusive o fazendo no prazo consignado, com nova manifestação da autoridade coatora, desta feita no Despacho realizado no e-Process 5556734/2018 (Id. 16653489); não há prova pré-constituída quanto à existência de eventual Recurso no âmbito administrativo.

III – DISPOSITIVO.

Dessa forma, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, vez que o ato administrativo combatido operou-se em conformidade com a legislação de regência e não ofendeu aos postulados do contraditório e ampla defesa, pelo que DENEGO A ORDEM.

Sem custas, conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Extrai-se dos autos que a impetração do mandado de segurança originário tem por objeto a reinclusão do apelado/interessado no Simples Nacional em razão de suposta ilegalidade na sua exclusão, que foi fundamentada por descumprimento de obrigação fiscal.

A Lei Complementar Estadual no 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime do Simples Nacional consiste em um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos.

De acordo com Evandro Ortega e Leonardo Vieira, neste regime
“há busca pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou ainda pela eliminação ou redução destas obrigações por meio de lei.”
(Manual de Direito e Processo Tributário. 2. ed. São Paulo, Juspodivm, 2022).

Tal “benefício” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica (LC no 123/2006). Tal Lei prevê as hipóteses de exclusão do Simples Nacional a partir do artigo 28.

In casu
, consta dos autos que a exclusão da Apelante do Simples Nacional, se deu pela escrituração incompleta do livro caixa (sendo que não foram apresentados registros fidedignos capazes de comprovar a exatidão da movimentação financeira com o livro caixa), conforme consta no Termo de Exclusão do Simples Nacional (id. 89456470 – fl. 119 dos autos digitais).

O ponto de defesa limitou-se apenas à alegação de que sua
exclusão SIMPLES NACIONAL teria sido efetuada ao arrepio da Lei Complementar n. 126/206, que, alega, em seu art. 26, eximiria as microempresas e empresas de pequeno porte aderentes do Simples Nacional da obrigação de apresentar escrituração em livro-caixa, que se referiria exclusivamente àquelas empresas de mesma natureza contudo não aderentes.

Não é o que se extrai da LC no 123/2006, senão veja-se:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

A Apelante alega ainda que o livro-caixa foi
“tempestivamente entregue à fiscalização estadual”
e que, portanto não se trataria de
“falta de apresentação do livro-caixa, tampouco de situação que impeça a identificação da situação financeira, inclusive bancária, da apelante. Trata-se, na verdade, de situação em que, após a detida análise das centenas de lançamentos contábeis por parte da fiscalização, foram identificados apenas cinco depósitos bancários para os quais não foram encontradas as notas fiscais correspondentes, o que a fez supor que se tratava de irregularidade e desenquadra-la prontamente do Simples Nacional.”

Certo é, contudo, que não provou tais alegações nos autos.

Sabe-se que, é inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

Nesse ponto, a doutrina:
“o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada”
(GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Nessa linha de intelecção:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES

NACIONAL
— PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS — ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006 — NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO — AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Preliminar rejeitada ante o termo de
exclusão
juntado aos autos.

2. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar no 123/2006.

3. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

4. Direito líquido e certo não comprovado.

5. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

(N.U 1034218-04.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022)

À guisa de conclusão, não restou comprovada violação à direito líquido e certo do apelado/interessado, dentro da estreita análise do
writ
, logo, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a ordem.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, para manter a sentença impugnada.

Sem honorários (Súmula 512/STF).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022