Tribunal: TJMT
Processo: 1005010-30.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – SERVIÇOS DE TRANSFERÊNCIA DE EMBRIÕES BOVINOS – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE HOMOLOGOU A DECISÃO QUE HAVIA CONSIDERADO A PESSOA JURÍDICA VENCEDORA COMO HABILITADA NO CERTAME– PRETENSÃO DE QUE MICROEMPRESAS SEJAM ACEITAS NO CERTAME – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NESSE SENTIDO NO EDITAL – CERTIFICADO DE REGULARIDADE DO FGTS E ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA – APRESENTADOS PELA VENCEDORA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O edital é a lei que rege o procedimento de licitação, estando os licitantes vinculados às suas disposições, conforme prevê o art. 41 da Lei n° 8.666/93.
Quando não consta no edital que microempresa ou empresa de pequeno porte não poderia participar do pregão eletrônico, impossível se mostra fazer tal imposição durante a realização do certame.
Se a vencedora apresentou o certificado de regularidade do FGTS e atestado de capacidade técnica na forma como previsto no Edital, não seria possível indeferir a sua habitação com base nesses fundamentos.
Diante da ausência de direito líquido e certo pela parte impetrante e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor deve ser denegada a ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005010-30.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), AGROPECUARIA NOSSA SENHORA DA MEDALHA MILAGROSA LTDA - CNPJ: 70.433.842/0001-12 (IMPETRANTE), SECRETÁRIO DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR E ASSUNTOS FUNDIÁRIOS - SEAF (IMPETRADO), FERTILIZA CONSULTORIA EM REPRODUCAO ANIMAL LTDA - CNPJ: 31.502.615/0001-40 (LITISCONSORTES), CAMPOS GERAIS CENTRO DE BIOTECNOLOGIA E REPRODUCAO ANIMAL LTDA - CNPJ: 24.852.792/0001-90 (LITISCONSORTES), H M PADARIA E CONFEITARIA LTDA - ME - CNPJ: 02.812.889/0001-37 (LITISCONSORTES), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL –
LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – SERVIÇOS DE TRANSFERÊNCIA DE EMBRIÕES BOVINOS

– ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE HOMOLOGOU A DECISÃO QUE HAVIA CONSIDERADO A

PESSOA JURÍDICA VENCEDORA COMO HABILITADA NO CERTAME– PRETENSÃO DE QUE MICROEMPRESAS SEJAM ACEITAS NO CERTAME – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NESSE SENTIDO NO EDITAL –

CERTIFICADO DE REGULARIDADE DO FGTS E
ATESTADO DE
CAPACIDADE TÉCNICA – APRESENTADOS PELA VENCEDORA

– INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O
edital é a lei que rege o procedimento de licitação, estando os licitantes vinculados às suas disposições, conforme prevê o art. 41 da Lei n° 8.666/93.

Quando não consta no edital que microempresa ou empresa de pequeno porte
não poderia participar do pregão eletrônico, impossível se mostra fazer tal imposição durante a realização do certame.

Se a vencedora apresentou o certificado de regularidade do FGTS e
atestado de
capacidade técnica na forma como previsto no Edital, não seria possível indeferir a sua habitação com base nesses fundamentos.

Diante da ausência de direito líquido e certo pela parte impetrante e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor deve ser denegada a ordem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por AGROPECUARIA NOSSA SENHORA DA MEDALHA MILAGROSA LTDA contra ato acoimado como abusivo e ilegal imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR E ASSUNTOS FUNDIÁRIOS – SEAF, que homologou a decisão proferida pela assessoria jurídica da Pasta e considerou a empresa FERTILIZA CONSULTORIA EM REPRODUÇÃO ANIMAL LTDA. como habilitada no certame.

Sustenta a Impetrante que, participou do processo licitatório Pregão Eletrônico no 004/2019/SEAF, cujo objeto consistia em registro de preço para futura e eventual contratação de empresa para execução de serviços de transferência de embriões bovinos.

Assevera que apresentou o 4o menor lance, ao passo que os demais licitantes apresentaram propostas com valores inexequíveis.

Argumenta que, a empresa declarada vencedora não apresentou certificado de regularidade do Fundo de Garantia por tempo de Serviço, não comprovou por meio de atestado, a capacidade técnica para o cumprimento do objeto licitado e ainda, trata-se de microempresa, sendo vedada a sua participação no certame.

Afirma que, a habilitação da empresa implica em violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, à isonomia e à legalidade.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da liminar, determinando-se a suspensão da Ata de Registro de Preços no 04/2019/SEAF, sobrestando o prosseguimento do certame.

No Mérito requer que seja reconhecida a ineficácia e a nulidade da
“Ata de Registro de Preços no 04/2019/SEAF, decorrente do Processo no 446947/2019/SEAF e Pregão no 07/2019/SEAF, assinada em 19 de dezembro de 2019, cassando os atos ilegais e abusivos do Impetrado, consistentes em habilitar a Primeira Litisconsorte mesmo diante das inúmeras irregularidades apontadas no recurso administrativo juntado com documento no 02 neste mandamus e homologar o resultado sagrando a Primeira Litisconsorte como vencedora do certame mesmo diante da flagrante insuficiência de reses para a finalidade prevista e, ainda, diante do preço inexequível materializado na proposta, o que também ocorreu com a Segunda e Terceira Litisconsortes”.

A liminar foi indeferida por este relator (Id. 35426997).

As informações não foram prestadas pela autoridade coatora no Id. 40184494, oportunidade em que foi impugnado integralmente os fundamentos da ação.

O ESTADO DE MATO GROSSO e a empresa FERTILIZA CONSULTORIA EM REPRODUÇÃO ANIMAL LTDA. impugnaram integralmente os fundamentos da ação e pugnaram pela denegação da ordem mandamental (Id. 40184494 e 67677455).

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela denegação da segurança (Id. 74765029).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente insta consignar que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do
art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

De outro lado, para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que não vislumbro no caso concreto. Vejamos:

Extrai-se dos autos que o Impetrante ajuizou o presente
mandamus
apontando a prática de ato ilícito perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR E ASSUNTOS FUNDIÁRIOS – SEAF
que homologou a decisão proferida pela assessoria jurídica da Pasta e considerou a pessoa jurídica Fertiliza Consultoria em Reprodução Animal Ltda. como habilitada no processo licitatório Pregão Eletrônico no 004/2019/SEAF, cujo objeto consistia em registro de preço para futura e eventual contratação de empresa para execução de serviços de transferência de embriões bovinos.

A causa de pedir resta vazada na alegação de que embora a empresa Fertiliza Consultoria em Reprodução Animal Ltda.
tenha apresentado menor preço e vencido o pregão eletrônico, ela não cumpriu com as exigências dispostas no edital, qual seja:
01)
não ter apresentado
certificado de regularidade do Fundo de Garantia por tempo de Serviço
;
02)
não ter apresentado atestado de
capacidade técnica para o cumprimento do objeto licitado;
03)
se tratar a vencedora de microempresa, sendo vedado dessa forma a sua participação no certame.

Pois bem. Sabe-se que o Poder Público, ao contrário dos particulares, quando pretende adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido em conformidade com a Lei, denominado de licitação, objetivando, precipuamente escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas, aliado na ideia de competição a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. Tal preceito exsurge da própria Constituição Federal, que no seu artigo 37, inciso XXI, assim dispõem:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O doutrinador CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “in” CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 15a ed, conceitua LICITAÇÃO e seus objetivos, da seguinte maneira:

“[...] é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”.

Destarte, tal procedimento deve atender, obrigatoriamente, três exigências públicas impostergáveis, também citadas pelo preclaro doutrinador: 01) proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; 02) respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos artigos. 5° e 37,
caput,
da CF/88) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, 03) obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos artigos. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira.

Nesse diapasão, tem-se que a Lei n° 8.666/93, no seu art. 3°, dispõe que as licitações serão processadas em conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório
, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Pertinente se faz consignar que
o edital é a lei que rege o procedimento de licitação, estando os licitantes vinculados às suas disposições
, conforme prevê o art. 41 da Lei n° 8.666/93, como cito:

“Art. 41.
A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada
”.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – [...] MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – INABILITAÇÃO DA EMPRESA POR NÃO PREENCHER OS REQUISITOS DO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – ARTIGO 41 DA LEI 8666/93 [...] Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica,
o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes , devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame
. [...]”.
(TJMT - N.U 0023109-49.2014.8.11.0041, Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/10/2014, Publicado no DJE 07/11/2014)

In casu
, embora a Impetrante alegue que microempresa ou empresa de pequeno porte
não poderia participar do certame, a impetrante não logrou êxito em demonstrar a existência de cláusula dessa natureza no edital.

Ressalta-se que, conforme se verifica do 4.5 do Edital
a hipótese de impedimento arguida
pela impetrante
não está entre as vedações previstas no lei que rege o certame, como cito:

“
[...]
4.5.
Não será admitida nesta licitação a participação de empresas:

I
– Empresas em estado de falência, de concurso de credores, de dissolução ou liquidação;

II
- Reunidas em consórcio, qualquer que seja sua forma de constituição;

III
- Estrangeiras que não funcionem no País;

IV
Empresas que tenham sido declaradas inidôneas por qualquer órgão da Administração Pública, direta e indireta, federal, estadual ou municipal, bem como as que estejam punidas com suspensão do direito de contratar ou licitar com o órgão ou entidade promotora da licitação;

V
- Que tenham servidor de qualquer órgão ou entidade vinculada ao órgão promotor, bem como, à empresa da qual o servidor seja gerente, administrador, sócio, dirigente ou responsável técnico.”

No que tange ao argumento de que a pessoa jurídica vencedora do certame não apresentou o certificado de regularidade do Fundo de Garantia por tempo de Serviço
, insta consignar que, Conforme esclarecido no parecer jurídico exarado pela Secretaria de Estado de Agricultura Familiar, no que tange à Certidão de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, aplica-se o artigo 43, §1o da Lei 123/06,
verbis
:

“
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§1o Havendo alguma restrição na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias uteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa
.”

Além disso, constata-se do documento de Id. 40184495 - pág. 18, que, a empresa vencedora do certame apresentou o Certificado de Regularidade do FGTS.

Destarte, conforme consignado pela assessoria jurídica da pasta, a licitante apresentou certidão em conformidade com a lei e o que rege o edital.

Em relação à capacidade técnica, o item 12.2.5 do edital estabelece que é possível a sua comprovação por meio de apresentação de atestado emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado que demostre

fornecimento anterior do objeto licitado, como cito:

“
12.2.5. Relativos à Qualificação Técnica:

a)
A licitante deverá apresentar atestado (s) de capacidade técnica expedida (s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado em nome da licitante que comprove(m) fornecimento(s) anterior(es) de objeto pertinente e compatível com o objeto deste Edital.

I)
No caso de atestado emitido por empresa da iniciativa privada, não será considerado aquele emitido por empresa pertencente ao mesmo grupo empresarial da empresa proponente.

II)
Serão consideradas como pertencentes ao mesmo grupo empresarial, empresas controladas ou controladoras da empresa proponente, ou que tenha pelo menos uma mesma pessoa física ou jurídica que seja sócio, proprietário ou titular da empresa emitente e da empresa proponente.

III)
O(s) atestado(s) de capacidade técnica deverão se referir a fornecimentos prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificada no contrato social registrado na junta comercial competente, bem como no cadastro de pessoas jurídicas da Receita Federal do Brasil.

IV)
Não será conhecido e nem considerado válido o atestado de capacidade técnica emitida por empresa pertencente ao mesmo grupo empresarial da licitante, sendo considerado como empresa pertencente ao mesmo grupo da controlada pela licitante, a empresa controladora ou que tenha pessoa física que seja sócia da empresa e/ou da Licitante.

V)
Caso o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado ou pessoa física obrigatoriamente deverá ter reconhecimento de Firma em Cartório de Notas.”

In casu,
a vencedora do certame apresentou atestado, emitido por pessoa jurídica de direito privado (Rio Negro Agropecuária Ltda.
), comprovando o fornecimento do produto pertinente e compatível com o objeto da licitação, atendendo assim, ao que prevê o edital.

Com efeito, entendo ser correta a decisão extrajudicial proferida pela Autoridade Impetrada que homologou a decisão proferida pela assessoria jurídica da SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR E ASSUNTOS FUNDIÁRIOS – SEAF e considerou a empresa FERTILIZA CONSULTORIA EM REPRODUÇÃO ANIMAL LTDA. como habilitada no certame.

A corroborar com o acima exposto, colaciono excerto pertinente do parecer ministerial:

“
[...] Os argumentos tecidos pela impetrante, no entanto, não encontram amparo na documentação anexada aos autos e, assim, não comportam acolhimento. Vejamos.

A começar, verifica-se que, ao contrário do alegado pela impetrante, a licitante vencedora apresentou Certificado de Regularidade do FGTS, consoante documento acostado no ID 40184495 (p. 18).

A capacidade técnica para o cumprimento do objeto licitado pela vencedora, do mesmo modo, ficou demonstrada perante a autoridade demandada, que, nos moldes do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e do artigo 30 da Lei no 8.666/93, privilegiou o entendimento acerca da admissibilidade da comprovação de aptidão por meio de certidões ou atestados de serviços similares, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. [...]

O Edital, a propósito, é claro acerca da possibilidade de comprovação da capacidade técnica por meio de atestado que evidencie fornecimento anterior de objeto pertinente e compatível com o conteúdo do certame, [...]

No ponto, observa-se que a empresa Rio Negro Agropecuária Ltda. atestou a prestação de serviços similares à transferência de embriões bovinos pela empresa vencedora do certame, o que, além de encontrar clara consonância com a exigência editalícia, aos olhos da administração pública se mostrou suficiente à comprovação da capacidade técnica da licitante.

No mais, conforme esclarecidas informações do ente público, o fato de a licitante vencedora estar enquadrada como microempresa não lhe retira a possibilidade de participação no pregão, isso pela simples razão de que o processo seletivo não se aplicou a lotes exclusivos.

A respeito, verifica-se, ainda, que a hipótese de impedimento arguida pela impetrante não está dentre as vedações estabelecidas no item 4.5 do respectivo Edital, senão vejamos: [...]

Ante a tais aspectos, portanto, não é possível vislumbrar a desarmonia do resultado do certame às normas do edital de pregão eletrônico, consoante defendido na inicial, razão pela qual é de ser integralmente denegada a segurança pretendida, por evidente ausência de ato ilegal a ferir eventual direito líquido e certo da impetrante.

Isso posto, o Ministério Público se manifesta pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
pleiteada na inicial, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, combinado com os artigos 1o da Lei n° 12.016/2009 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
[...]”.
(Id. 74765029)

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
denego a ordem mandamental
.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022