Tribunal: TJMT
Processo: 1037985-50.2018.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
1- Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.
2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é basicamente o nível de escolaridade.
3- Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.
4- Afronta à Súmula Vinculante no 37.
5- Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037985-50.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Gratificação de Desempenho de Função - GADF]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[BENEDITO CLOVIS DE MOURA - CPF: 181.860.501-59 (APELANTE), ANA LUCIA RICARTE - CPF: 513.276.431-20 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.

2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu.
Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é basicamente o nível de escolaridade.

3- Reconhecer o
desvio
de
função
no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4- Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5- Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
BENEDITO CLOVIS DE MOURA
, ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
nos autos da
Ação Declaratória Cumulada com Condenatória
ao Pagamento do Subsídio do Cargo em Desvio de Função no 1037985-50.2018.8.11.0041, contra a sentença prolatada pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que julgou improcedentes os pedidos
.

Em suas razões recursais, o apelante alega que desde a sua posse exerce função de Assistente Administrativo e não de Apoio do SUS, já que
desempenha trabalhos como atendimento ao público, recebimento de documentos, atendimento de telefone para orientação referente a envios de documentos por correios, serviços inerentes a postagens de documentos via correios, tramitação de processos, controle e recebimento de documentos das centrais Municipais de Regulação por malote e triagem de destinação, arquivar, organizar documentos
.

Expõe que tomou posse no cargo para desempenhar atividades de faxina e campeiro, sendo notório o desvio de função.

Argumenta que o nível de escolaridade deve ser diretamente vinculada ao perfil profissional e ocupacional de acordo com a complexidade das atribuições, e que conforme se depreende dos autos, a escala dos serviços do apelante, resta evidenciado que o mesmo exerceu função de telefonista e assistente administrativo no setor de serviços de prontuários dos usuários – SPU, o que tais funções assim como as outras desempenhadas, exigem formação de nível médio devido à complexidade e tomada de decisão.

Relata que o exercício de funções alheias ao cargo ocupado e diante da inexistência de caso excepcional que motive a prestação ilegítima de serviços gratuitos é devido ao pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo cujo servidor foi empossado para exercer e o cargo exercido de fato, em virtude do desvio de função
.

Por fim, requer a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos.

As contrarrazões da parte apelada foram juntadas ao ID
100264513
, pugnando pelo desprovimento do Recurso de Apelação e majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Dr. Flávio Cezar Fachone, opina pelo prosseguimento do feito sem intervenção ministerial (ID
106291983
).

É o relatório

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Benedito Clovis de Moura, visando a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos e não reconheceu o desvio de função pretendido.

Extrai-se dos autos que o apelante prestou concurso para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, que após modificações na lei estadual quanto aos cargos, passou a se denominar “Profissional de Apoio em Serviços de Saúde do SUS”.

Relata que sempre exerceu funções inerentes ao cargo de Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS, restando caracterizado o seu desvio de função.

O cerne da questão é verificar se houve ou não o desvio de função, uma vez que o apelante é Profissional de Apoio do SUS e estaria desempenhando as funções de Assistente de Nível Médio do SUS.

Analisando os dois cargos, observa-se que o Profissional
de Apoio em Serviços de Saúde do SUS foi criado pela Lei Complementar no 441/2011, o qual exige como nível de escolaridade o ensino fundamental completo e possui as seguintes atribuições:

Art. 9o

As atribuições de cada um dos cargos da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde são assim descritas:

(...)

IV - Profissional de Apoio em Serviços de Saúde do SUS: as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes, responsabilidades, inerentes às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão operativa de atividades de manutenção de infraestrutura e apoio administrativo, que requeira
escolaridade mínima de ensino fundamental completo
, para atuação nas áreas estruturantes de:
Gestão, Atenção a Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio e Infraestrutura, Tecnologia da Informação, Comunicação
.(Grifei)

Já o cargo de
Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS é regido pela mesma lei, exige-se como escolaridade o nível médio e possui as seguintes atribuições:

Art. 9o (...)

(...)

III - Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS: as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes e responsabilidades necessárias às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão técnico-profissional e operacional e que requeira
escolaridade de ensino médio
exigidos para atuação nas áreas estruturantes de:
Auditoria, Gestão, Atenção a Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio, Infraestrutura
;(Grifei)

Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos e muito parecidos.

Assim, poderia um
Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS
exercer as funções de um
Profissional
de Apoio em Serviços de Saúde do SUS
ou vice-versa.

A única atribuição que diverge os dois cargos seria a de Auditoria, que somente seria possível o desempenho por um profissional assistente de nível médio, sendo que não restou comprovado nos autos que o apelante tenha exercido qualquer trabalho nesse sentido.

Logo, não há que se falar em desvio de função se o apelante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu.

Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é o nível de escolaridade, e como já mencionado a função de auditoria.

Em caso semelhante ao presente feito assim, decidiu o Tribunal Regional Federal da 1a Região,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. ATIVIDADES DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de técnico do seguro social, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de analista do seguro social. 2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar. 3. "Nos termos do art. 5o da Lei n. 10.855, de 2003, na redação que lhe dera a Lei n. 11.501, de 2007, Tabela III do Anexo V, compete ao técnico do seguro social realizar atividades técnicas e administrativas internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". (AC 0014211-55.2009.4.01.3300/ BA, Rel. Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, TRF1 - Primeira Turma, e-DJF1 p.326 de 03/09/2015). 4. "Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nos 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social." (TRF-4 - EINF: 50067707220104047000 PR 5006770-72.2010.404.7000, Relator: Candido Alfredo Silva Leal Junior, Data de Julgamento: 11/04/2013, Segunda Seção, Data de Publicação: D.E. 16/04/2013). 5. O exercício de tarefas baseia-se em atividade específica, existente na divisão do trabalho. É uma atribuição no contexto da prestação laboral, e pode estar presente na composição de mais de uma função, sem que isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas. 6. Ademais, embora possa de um lado, ser enquadrado como atribuições do cargo de analista do seguro social (cargo anteriormente denominado Auditor do INSS), não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico do seguro social, uma vez que há parcial identidade e coexistência entre elas. As atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. 7. Apelação da parte-autora desprovida.
(TRF1 - AC 0001804-68.2015.4.01.3506, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 05/09/2019 PAG.)

Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

Estar-se-ia atuando o Poder Judiciário como um verdadeiro legislador positivo e ofendendo o princípio da separação dos poderes, haja vista que a função legislativa não é função ou atividade própria do Poder Judiciário.

Tal matéria encontra-se, pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante no 37, que assim está redigia,
in verbis:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA
POR
DESVIO
DE
FUNÇÃO
– AUDITOR FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL E FISCAL TRIBUTÁRIO – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO
DESVIO
DE
FUNÇÃO
– SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME
NECESSÁRIO.

1. Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que embora seja extensa ambas as atribuições, as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim, poderia perfeitamente um Auditor Fiscal da Receita Municipal exerce as
funções
de um Fiscal Tributário ou vice-versa.

2. Logo, não há falar em
desvio
de
função
se a Impetrante está desempenhando aquilo eu a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é apenas o nível de escolaridade.

3. Reconhecer o
desvio
de
função
no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial à servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4. Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5. Sentença Retificada em sede de reexame necessário.
(N.U 1010759-85.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Em caso também semelhante ao presente feito, assim julgou o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – REENQUADRAMENTO – Ação movida por ex-servidora municipal, aposentada, que pretende o reenquadramento funcional à referência R15 do Agente Fiscal de Posturas, com pagamento de diferenças. Autora que alega que a Lei no 539/2017 promoveu alterações no sistema remuneratório dos servidores, estabelecendo diferenças entre servidores de nível médio e de nível superior, ocasionando-lhe prejuízo financeiro. Sentença de procedência, reconhecendo o direito ao reenquadramento da autora com pagamento das diferenças. MÉRITO – Constituição Federal que consagra o princípio do concurso público – Inteligência do artigo 37, inciso II – Regra geral de que não é permitido o reenquadramento de servidores. Lei Municipal no 539/2017 que instituiu novas tabelas salariais para o funcionalismo público municipal – Ausência de prejuízo à servidora - Informações prestadas pela Coordenadoria de Folha de Pagamento que atestam que a diferenciação na remuneração fiscal dos agentes fiscais de nível superior e médio já eram existentes e que a autora não sofreu prejuízos remuneratórios – Não verificação de violação a direito adquirido. Súmula Vinculante no 37: "Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." Improcedência do pedido que se impõe – Precedentes deste E. Tribunal. Sentença reformada. Recursos de apelação e reexame necessário providos.
(TJ/SP; Apelação Cível 1052471-33.2019.8.26.0576; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada pelos seus próprios fundamentos
.

Diante do desprovimento recursal, com fulcro no art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento), mantendo a suspensão de sua exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida e aqui mantida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022