Tribunal: TJMT
Processo: 1012846-83.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS – ART. 5o, XLIII, DA CF/88 E ART. 2o DA LEI 8.072/90 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DECISÃO QUE APLICOU PORCENTAGEM DE 40% PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) - INADMISSIBILIDADE – LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO AFASTOU O TRÁFICO DE DROGAS DO ROL DOS CRIMES EQUIPARADOS À HEDIONDOS (ART. 5o, XLIII, DA CF) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.
A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedente. (Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012846-83.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL WANDERSON DE SOUSA PEREIRA - CPF: 622.367.693-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS – ART. 5o, XLIII, DA CF/88 E ART. 2o DA LEI 8.072/90 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DECISÃO QUE APLICOU PORCENTAGEM DE 40% PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) -

INADMISSIBILIDADE – LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO AFASTOU O TRÁFICO DE DROGAS DO ROL DOS CRIMES EQUIPARADOS À HEDIONDOS (ART. 5o, XLIII, DA CF) – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedente.
(Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto

por

Rafael Wanderson de Souza Pereira, contra os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 1012846-83.2022.8.11.0000, e, trâmite pela 1a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, que indeferiu o pedido de reconhecimento da fração aos delitos comuns para progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas. (Id. 133667159)

Nas razões recursais,

pugna a reforma da decisão objurgada,

para que reconheça aplicação da fração de 1/6 (um sexto)

para progressão de regime ao delito de tráfico de drogas, por alegar que a nova redação do art. 112 da LEP (Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime), não mais menciona o delito como equiparado a hediondo, devendo a progressão ser equivalente ao delito simples. (Id. 133667157)

Em contrarrazões,

o
parquet
pugnou pelo desprovimento do presente recurso de agravo em execução. (Id. 133667161)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos. (Id. 133667162)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça

Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento do Agravo,

sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 135548684)

“Agravo em Execução:
Busca-se seja aplicada a fração de 16% (1/6) para o cálculo de progressão regimental atinente ao delito de tráfico de drogas, isto é, cometido sem violência ou grave ameaça, nos termos o inc. I do art. 112 da LEP, afastando-se, para tanto, a “hediondez equiparada” ao crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime do apenado nos autos de execução penal de n°. 0003527-94.2017.811.0029. –
Inadmissibilidade
– É sabido e consabido o inc. XLIII do art. 5o da Constituição Federal/1988 equipara o crime de tráfico ilícito de entorpecente aos crimes hediondos – A própria Lei no. 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) prevê em seu art. 2o que “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de” anistia, graça e indulto e fiança, havendo, portanto, inarredável equiparação dos crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura aos crimes hediondos, porquanto estão suscetíveis às mesmas penalidades – Ainda, destaca-se que STF, no julgamento do HC 118.533, ao decidir que apenas tráfico privilegiado não é hediondo, acabou por confirmar, de maneira transversa, que o tráfico de drogas que não seja privilegiado, como é o caso dos autos, é equiparado hediondo - Por sua vez, o §5o do art. 112 da LEP, incluído pela Lei no 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, de modo que, a contrário sensu, evidente que o crime de tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33 da mesma lei, continua a ser “equiparado a hediondo” – Logo, face à inquestionável hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, tem-se que, em virtude da nova redação dada ao art. 112 da LEP e seus incisos, alterado/incluído pela Lei no. 13.964/2019, a porcentagem de cumprimento de pena prevista para fins de progressão regimental aos condenados por crime hediondo ou equiparado, caso sejam primários, hipótese que é a dos autos, é de 40% (2/5), conforme disposto no inc. V do dispositivo legal em questão. – In casu, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF. –
Pelo desprovimento do agravo
. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

Como visto,
trata-se de agravo em execução, interposto por Rafael Wanderson de Souza Pereira, em que requer a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Água Boa/MT, nos autos do processo executivo n.o 11012846-83.2022.8.11.0000.

Extrai-se dos autos que o agravante cumpre pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos e 01 (um) mês de reclusão, atualmente em regime fechado, pela prática dos delitos tipificados nos art. 157, § 2o, inc. I e IV, do CP, art. 244-B, da Lei. 8.069/90 e art. 33,
caput
, da Lei. 11.343/06.

Inconformado, interpôs o presente recurso, em busca da retificação da decisão para aplicação da fração de crime comum de 1/6 (um sexto) para fins de progressão de regime ao delito de tráfico de drogas.

Assim, alegando também que a lei 13.964/2019 (pacote anticrime) afastou do crime de tráfico de droga a equiparação a hediondo, e, por esse motivo, almeja a retificação da fração de 2/5 (dois quintos) para 1/6 (um sexto).

Razão não lhe assiste.

Assim, mesmo que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.

Assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Nesse contexto, urge trazer entendimentos jurisprudenciais do nosso Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado
. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas.

5
. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime),
ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) [...](Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2.
A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo,
pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) ”

Neste contexto, cumpre salientar que recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), traz um julgado, do Ministro Roberto Barroso, suscitando que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da lei n. 13.964/19. Vejamos,
in verbis
:

“[...]
1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. “[...] Nos termos do art. 5o, XLIII, da Constituição da República, ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8a ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado... [...] Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal [...]”. 10. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: HC 215.785, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 215.786, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 11. Diante do exposto, com apoio no art. 21, § 1o, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. [...]”
(
HC 217837
/ SP - SÃO PAULO,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 01/08/2022
,
Publicação: 03/08/2022)

Destaca-se que as disposições contidas no art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 foram parcialmente reproduzidas no novo art. 112 da LEP, o qual enumerou os índices a serem aplicados para a progressão regimental de acordo com a natureza do delito e a qualidade do agente (primário ou reincidente):

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b)

condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Além disso, a própria Lei n. 13.964/2019 introduziu o § 5o ao art. 112 da LEP, para ressaltar que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental, implicando de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Portanto, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão regime, conforme previsão contida no art. 112, inciso IV, da LEP.

Por todo o exposto, em consonância com parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de agravo em execução penal interposto por Rafael Wanderson de Souza Pereira.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022