Tribunal: TJMT
Processo: 0016225-77.2017.8.11.0015
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, I, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NOS TERMOS DO ART. 386, III OU VII DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INADMISSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – PROVA NOS AUTOS EMERGE DÚVIDAS – IN DUBIO PRO REO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2o, I, do CP, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas, também, o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego, e, bem como, a palavra da vítima firme e segura.
Tendo em vista que o juízo a quo usou de fundamentação idônea ao fim colimado em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, (culpabilidade, antecedentes, circunstâncias, motivos e consequências do crime), a pena-base deve permanecer acima do mínimo legal.
A prova não é firme que a condição de gestante, tivesse ingressado a esfera do conhecimento do apelante, e assim, se aproximando de responsabilidade penal objetiva, e em conclusão, emerge dúvida invencível a viabilizar “in dubio pro reo”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016225-77.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALAN FABRICIO FACO FLORES - CPF: 357.612.908-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIANO SFALSIN - CPF: 013.037.011-89 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIANO SFALSIN - CPF: 013.037.011-89 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, I, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NOS TERMOS DO ART. 386, III OU VII DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INADMISSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – PROVA NOS AUTOS EMERGE DÚVIDAS –
IN DUBIO PRO REO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2o, I, do CP, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas, também, o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego, e, bem como, a palavra da vítima firme e segura.

Tendo em vista que o juízo a quo usou de fundamentação idônea ao fim colimado em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, (culpabilidade, antecedentes, circunstâncias, motivos e consequências do crime), a pena-base deve permanecer acima do mínimo legal.

A prova não é firme que a condição de gestante, tivesse ingressado a esfera do conhecimento do apelante, e assim, se aproximando de responsabilidade penal objetiva, e em conclusão, emerge dúvida invencível a viabilizar “
in dubio pro reo
”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por Alan Fabricio Faco Flores, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal n.o 0016225-77.2017.8.11.0015, em que condenou o réu no incurso da sanção prevista no art. 157, §2o, inciso I e II, do Código Penal (por duas vezes)na forma do art. 70 do CP,

à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cumprimento inicial em regime semiaberto. (Id. 124229624 – p. 94)

Inconformado, a defesa interpôs o presente recurso. Em suas razões,

requer que a sentença seja reformada, de modo a:

a)

Afastar a majorante prevista no art. 157, §2o, inciso I (redação anterior à Lei no 13.654/2018) do Código Penal, por força do artigo 386, inciso III ou VII, do Código de Processo Penal;

b)

Reduzir para 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstrata cominada para o crime em tela como fração utilizada para valorar a pena-base do apelante, no que tange à circunstância “antecedentes”, ante a ausência de motivo/fundamento para a valoração aplicada na sentença vergastada;

c)

Afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, pelos fundamentos acima expostos.

Em contrarrazões, o
parquet
manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto. (Id. 124229630)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, assim sintetizando:

“
Apelação Criminal
– Roubo majorado, por duas vezes [art. 157, §2o, incs. I e II, (redação anterior à Lei no 13.654/2018) c/c art. 70, ambos do Código Penal] - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Almejada redução da censura basilar - impossibilidade – presença de circunstância judicial desfavorável - exasperação fundamentada – 2. Almejada exclusão da agravante descrita no art. 61, inc. II, alínea “h” do Código Penal – inviabilidade – ofendida que estava gestante no momento dos fatos – circunstância comprovada por meio de provas válidas - 3. Reclamada exclusão da causa de aumento do §2o, inc. I, do art. 157, do CP - impossibilidade - emprego de arma de fogo - alegada ausência de provas sobre a existência de munição – irrelevância – potencialidade lesiva demonstrada por outros meios de provas – uso devidamente comprovado como forma de incutir temor às vítimas – manutenção do decisum que se impõe -
Pelo desprovimento do recurso
”. (Id. 128888664)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por

Alan Fabricio Faco Flores, contra sentença proferida pelo MM.

1a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal n.o 0016225-77.2017.8.11.0015.

Vejamos o que narra a denúncia,
in verbis
:

“[...] No dia 04 de novembro de 2017, aproximadamente às 22h00min, no estabelecimento comercial denominado “gelo fácil”(...)o indiciado ELVIS ALVES DIONÍSIO, agindo em coautoria com duas pessoas não identificadas, deliberadamente e conscientes da combinação de vontades na ação conjunta, mediante grava ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu em proveito comum, coisas alheias móveis, consistentes em R$ 190,00 (cento e noventa reais) e 01 (uma) corrente, de propriedade das vítimas Juliano Sfalsin e Bernardo, consoante auto de apreensão (fls. 06).

Consta que, em momento não especificado nos autos, o denunciado reuniu-se com outras duas pessoas para juntos roubarem o estabelecimento comercial “gelo fácil”, uma vez que para o êxito do delito, possuíam uma arma de fogo e um carro que os auxiliaram.

Assim, no dia dos fatos, por volta das 22h, os suspeitos deslocaram-se até o referido estabelecimento, ocasião em que, ALAN, de posse de arma de fogo nele adentrou, enquanto os outros dois suspeitos permaneceram no interior do veículo que estava ao lado de fora, visando prestar auxílio material.

Em seguida, ALAN deslocou-se até o caixa do estabelecimento e pediu uma cerveja, tendo a vítima Juliano virado-se para pegá-la. Naquele instante o denunciado anunciou o assalto e, exercendo grava ameaça com a arma de fogo que portava, exigiu todo o dinheiro do caixa.

De posse do dinheiro, o indiciado foi em direção a um cliente do local e ordenou que entregasse a corrente que estava em seu pescoço, o que foi feito, tendo o denunciado a colocado em seu bolso.

Naquele momento o implicado distraiu-se e as vítimas o interceptaram, ocasião em que acionaram a polícia, que o prendeu em flagrante ainda de posse da arma de fogo utilizada, enquanto os demais comparsas empreenderam fuga do local.

Assim, à luz do exposto, cumpre ao Ministério Público denunciar ALAN FABIRCIO FACO FLORES, como incurso por 02 vezes no artigo 157, §2o, I e II do CP [...]” (Id. 124229624 – p. 116)

Para uma melhor análise ao caso, vejamos o que consta na sentença,
in verbis
:

“[...]Fundamento e decido.

O processo encontra-se em ordem, sem nenhuma ocorrência de nulidade, estando apto para prolação de sentença. O Ministério Público pretende atribuir a ALAN FABRICIO FACO FLORES as condutas descritas no artigo 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal (por duas vezes), conforme inicial acusatória.

Do crime de roubo majorado

[...]

Da materialidade e autoria delitiva

A materialidade está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 08), boletim de ocorrência (fls. 09/10), termo de apreensão (fl. 12), bem como pelas declarações prestadas pela vítima e testemunhas, perante a Autoridade Policial e, posteriormente, em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Quanto à autoria, também resta incontroversa, eis que todas as provas produzidas nos autos são uníssonas e harmoniosas nesse sentido.

Quando de suas declarações, em Juízo, a vítima Juliano Sfalsin, esclareceu que é proprietário do estabelecimento “Gelo Fácil” e, no dia dos fatos, estava na parte externa, conversando com clientes, e sua esposa e sua irmã estavam no balcão. Que o acusado adentrou o estabelecimento, se dirigiu até ao balcão e pediu uma bebida, porém, quando sua esposa se virou para pegar, o réu, em posse de uma arma de fogo, anunciou o assalto e exigiu o dinheiro do caixa. Na mesma oportunidade, se virou para a vítima “Bernardo”, que também estava no balcão, e o obrigou a entregar-lhe a corrente que tinha no pescoço. Que, neste momento, sua esposa gritou que se tratava de um assalto e, ao sair, o acusado começou a correr, instante em que, indignado, a vítima “Bernardo” perseguiu o ladrão. Que o declarante também saiu correndo atrás do réu e juntamente com o “Bernardo” e outros vizinhos conseguiram detê-lo. Que o acusado correu, em média, uma quadra e meia até que o alcançaram. Que havia um veículo dando suporte ao acusado e este tentou correr para o carro, porém, foi detido antes. Que, ao deterem o acusado, indignados, deram “uns tapas” no réu. Que o “Bernardo” é um cliente que frequenta o estabelecimento toda semana, todavia, não possui maiores informações sobre ele, desconhecendo seu endereço e telefone. Que sua esposa estava grávida e, apesar de não ter havido disparo da arma de fogo, o acusado tentou atirar, mas a arma falhou.

A testemunha PM Leandro Jorge Moraes Alves, em suas declarações em juízo, esclareceu que os fatos ocorreram no bairro Jardim Violetas. Que foram informados da ocorrência de um crime de roubo, ainda em andamento, em um dos comércios. Que não se recorda a rua, porém, ao se dirigirem para o local, chegando pela Rua dos Cravos, puderam visualizar a movimentação de populares que haviam contido o réu. Neste momento, dispersaram o pessoal que ali estava e realizaram a prisão do acusado e, ao ouvirem os relatos dos presentes, foram informados de que o réu havia roubado um comércio, porém, foi perseguido por populares, que o agrediram, conseguiram retirar a arma dele e o imobilizar. Que a arma foi apresentada por um dos populares, que a retirou do réu. Segundo foi-lhes informado, houve a participação de terceira pessoa, que estaria num veículo, todavia, não foi possível localizá-lo. Que não se recorda se a arma estava municiada.

Apesar de não ter sido ouvido em juízo, no mesmo sentido foram as declarações da testemunha PM Reginaldo Guimarães, quando de seu depoimento prestado durante a fase inquisitiva (fls. 13/14).

Durante seu interrogatório, o acusado confessou os fatos narrados na denúncia, relatando que, no dia dos fatos, adentrou um estabelecimento de venda de bebidas e havia uma senhora e uma moça no caixa e um senhor mais ao fundo. Que, neste momento, pediu uma caixa de cerveja e, quando ela se virou, o acusado anunciou o assalto. Que a mulher do caixa lhe passou o dinheiro e o senhor lhe entregou uma corrente de ouro, porém, essa vítima reagiu e foi “para cima” do interrogando, que deixou o estabelecimento, apressadamente. Que não se recorda quantos metros já havia corrido, mas foi atropelado por um cidadão com um veículo Strada. Que o carro que estava lhe dando suporte era um Corsa. Que a arma estava sem munição. Que a pessoa que o levou até o local sabia que o interrogando iria praticar o roubo, pois possuía uma dívida de entorpecentes com tal pessoa. Que haviam combinado que, após o roubo, o interrogando entregaria o dinheiro ao condutor do veículo e este o retiraria do local. Que não sabe precisar quanto tempo foi agredido pelos populares.

Pois bem, extrai-se dos autos que, no dia 05 de novembro de 2017, o acusado, com o apoio de uma terceira pessoa não identificada nos autos, adentrou ao estabelecimento “Gelo Fácil”, de propriedade da vítima Juliano Sfalsin, ocasião em que, de posse de uma arma de fogo e sob grave ameaça, anunciou o assalto e forçou a esposa da vítima, que estava no balcão, a lhe entregar o dinheiro do caixa, consistente no valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais). Na mesma oportunidade roubou a corrente de ouro, que estava no pescoço da vítima “Bernardo”, cliente do estabelecimento. Em que pese as vítimas tenham recuperado seus pertences, conforme extrai-se dos autos, o crime foi consumado e, inclusive confessado pelo acusado em ambas as fases da persecução penal.

À vista disso, diante das declarações prestadas pela vítima e testemunha e, mormente pela confissão do acusado em Juízo, verifica-se que não restam dúvidas quanto à autoria do delito de roubo majorado.

Da qualificadora da grave ameaça com emprego de arma de fogo.

Em suas derradeiras declarações, requereu a defesa, o afastamento da majorante relativa à grave ameaça com o emprego de arma de fogo, sob o argumento de que a arma estava desmuniciada, inexistindo a potencialidade lesiva no momento do crime.

[...]

Ademais, o Laudo Pericial encartado aos autos atestou a eficiência da arma para efetuar disparos, demonstrando sua potencialidade lesiva.

Extrai-se ainda, que a vítima Juliano, quando ouvida em juízo, afirmou, categoricamente, que havia munição na arma, pois que o acusado tentou efetuar disparos contra sua esposa e a arma falhou, demonstrando-se muito indignada, durante a audiência, ante o perigo que sua esposa, que estava grávida a época dos fatos, foi exposta.

Portanto, em que pese as alegações da defesa, não merece acolhida o pedido de afastamento da qualificadora, pois, conforme entendimento esposado acima, é irrelevante o fato de estar a arma desmuniciada para aplicação da causa de aumento referente a grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, cabendo à defesa comprovar nos autos suas alegações para justificar o afastamento da causa especial de aumento de pena. Desta forma, não restam dúvidas acerca da configuração da qualificadora.

No mesmo sentido, quanto à majorante do concurso de agentes, esta se mostrou amplamente comprovada, pois, além das declarações prestadas pela vítima, o acusado confessou a prática do crime em conjunto com terceira pessoa que lhe deu suporte durante o roubo. Aduziu o acusado que possuía um débito de entorpecentes com a pessoa que o esperava no veículo e que planejaram o roubo para quitação desse débito, restando, portanto, configurado o prévio conluio e unidade de desígnios para a prática do crime.

Destarte, resta incontroversa a presença dos elementos do fato típico do crime de roubo majorado, bem como não há dúvidas da autoria atribuída ao réu, sendo a condenação a medida cabível.

[...]

Portanto, considerando que a norma vigente à época dos fatos é mais benéfica ao réu, assiste razão ao Ministério Público quanto à irretroatividade da norma atual, pois que os novos parâmetros legais prejudicariam o réu.

Do concurso formal de crimes perpetrados contra as vítimas Juliano Sfalsin e “Bernardo”.

No caso em comento, o acusado fora denunciado pela prática do crime de roubo majorado, praticado em face de 02 (duas) vítimas, quais sejam Juliano Sfalsin e “Bernardo”, devendo, portanto, ser aplicado o concurso formal, previsto no artigo 70, do Código Penal. Insta explanar acerca do concurso formal de crimes.

[...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o acusado ALAN FABRÍCIO FACO FLORES (...)como incurso nas penas do artigo 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal (por duas vezes), na forma do artigo 70, do mesmo codex.

Passo a elaborar a DOSIMETRIA DA PENA.

Por imperativo legal, passo à análise das circunstâncias judiciais relacionadas no artigo 59 do Código Penal.

No tocante à culpabilidade, inerente ao tipo penal. Verifico que o réu registra antecedente criminal contando com 01 (uma) condenação com trânsito em julgado no decorrer da presente ação penal, constante do executivo de pena 2000101-14.2019.811.0015. Acerca da conduta social e personalidade, não há elementos nos autos para auferi-las. Os motivos, inerentes ao tipo penal. As circunstâncias foram utilizadas para majorar a pena, razão pela qual serão analisadas quando da terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. De igual modo, as consequências, inerentes ao tipo penal. O comportamento da vítima, por sua vez, em nada influenciou na prática delituosa.

Diante de tais considerações quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Na segunda fase da dosagem, vislumbro a causa atenuante da pena, prevista no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal, referente à confissão espontânea, e da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’ (crime cometido contra mulher grávida) do Código Penal. No entanto, tratando-se de circunstâncias equivalentes, devem ser compensadas a atenuante da confissão e a agravante, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, permanecendo a pena intermediária no patamar acima fixado.

Finalmente, na terceira fase, encontram-se as causas de aumento do artigo 157, § 2o, I e II, do CP (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), motivo pelo qual aumento a pena em 1/3 (um terço), encontrando-se a pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do concurso formal (dois crimes de roubo majorado)

Restou comprovada ainda, na presente fase, a causa de aumento de pena referente ao concurso formal de crimes, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), atingindo a pena o patamar de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, devendo ser designada oportunamente audiência admonitória para fixação de suas condições [...]” (Id. 124229624 –p. 94)

Extrai-se dos autos que no dia 04 de novembro de 2017, o apelante foi preso em flagrante pelo incurso do crime descrito no art. 157, §2o, I e II do CP, por duas vezes, sendo condenado a pena privativa de liberdade em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 dias de reclusão e o pagamento de 16 (dezesseis) dias multa.

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. [...]

§ 2o A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei no 13.654, de 2018).

I – revogado;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; [...]

§ 2o-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei no 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei no 13.654, de 2018)

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei no 13.654, de 2018)”.

Cumpre ressaltar que
nova Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, em interpretação autêntica da norma penal introduzida no ordenamento penal por meio do parágrafo 2o-A do artigo 157 do Código Penal, a discussão acerca da potencialidade lesiva da arma empregada no crime de roubo perde totalmente o sentido, haja vista que o legislador, ao revogar o inciso I do parágrafo 2o do artigo 157 do Código Penal, substituído pelo novo parágrafo 2o-A do mesmo artigo 157, inovou sobre a majorante do emprego de arma, acrescentando a elementar “de fogo”.

À vista disso, o emprego de arma de fogo descrito no referido artigo, não houve
abolitio criminis
, mas, somente deixou de ser punido pelo §2o no inciso I, deslocando-se para §2o-A do mesmo.

Constata-se que o acusado adentrou no estabelecimento “gelo fácil”, com apoio de uma pessoa (não identificada), de propriedade da vítima Juliano Sfalsin, ocasião em que, de posse de uma arma de fogo e sob grave ameaça, anunciou o assalto e forçou a esposa da vítima, que estava no balcão, a lhe entregar o dinheiro do caixa, consistente no valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais). Na mesma oportunidade roubou a corrente de ouro, que estava no pescoço da vítima “Bernardo”, cliente do estabelecimento.

A materialidade e autoria delitiva resta demonstrada através boletim de ocorrência (Id. 124229624 –p. 121), auto de prisão em flagrante (Id. 124229624 – p. 120), termo de apreensão (Id. 124229624 – p. 125), relatório (Id. 124229624 –p. 161), laudo pericial da eficiência de arma de fogo (Id. 124229624 – p. 50), termo de depoimento de testemunha e da vítima (Id. 124229624 – p. 126/ relatório de mídia), inclusive, a confissão do réu em juízo (relatório de mídia).

Do afastamento da majorante - emprego de arma de fogo (art. 157, §2o, I, do CP – redação anterior à lei 13.654/2018)

Alega a defesa que no momento do crime, o apelante estava portando uma arma de fogo desmuniciada, ou seja, não representava perigo as vítimas. Desse modo, o presente recurso requer o afastamento da majorante prevista no art. 157, §2o, I do Código Penal (redação anterior à lei 13.654/2018), nos termos do artigo 386, inciso III ou VII, do Código de Processo Penal.

Razão não lhe assiste.

De acordo com o laudo pericial restou demonstrado que a arma de fogo que o apelante utilizou no momento do crime estava apta para realização de disparos.
Vejamos trechos,
in verbis
:

“[...] Após a realização dos exames acima relatados, conclui-se que a arma periciada têm a natureza descrita no item 2, no estado em que foi enviada demonstrou-se EFICIENTE para a realização de disparos conforme item 3, sendo de uso PERMITIDO conforme item 4. [...]” (Id. 124229624 – p. 50).

Do modo, a vítima afirmou em juízo que o apelante portava arma de fogo. Vejamos seu depoimento,
in verbis
:

“[...] que é proprietário do estabelecimento “Gelo Fácil” e, no dia dos fatos, estava na parte externa, conversando com clientes, e sua esposa e sua irmã estavam no balcão. Que o acusado adentrou o estabelecimento, se dirigiu até ao balcão e pediu uma bebida, porém, quando sua esposa se virou para pegar, o réu, em posse de uma arma de fogo, anunciou o assalto e exigiu o dinheiro do caixa. Na mesma oportunidade, se virou para a vítima “Bernardo”, que também estava no balcão, e o obrigou a entregar-lhe a corrente que tinha no pescoço. Que, neste momento, sua esposa gritou que se tratava de um assalto e, ao sair, o acusado começou a correr, instante em que, indignado, a vítima “Bernardo” perseguiu o ladrão. Que o declarante também saiu correndo atrás do réu e juntamente com o “Bernardo” e outros vizinhos conseguiram detê-lo. Que o acusado correu, em média, uma quadra e meia até que o alcançaram. Que havia um veículo dando suporte ao acusado e este tentou correr para o carro, porém, foi detido antes. Que, ao deterem o acusado, indignados, deram “uns tapas” no réu. Que o “Bernardo” é um cliente que frequenta o estabelecimento toda semana, todavia, não possui maiores informações sobre ele, desconhecendo seu endereço e telefone. Que sua esposa estava grávida e, apesar de não ter havido disparo da arma de fogo, o acusado tentou atirar, mas a arma falhou [...]” Relatório de mídia.

Inclusive, foi ouvido em juízo o PM Leandro Jorge Moraes, afirmou os fatos. Vejamos o que declarou em audiência,
in verbis
:

“[...]que os fatos ocorreram no bairro Jardim Violetas. Que foram informados da ocorrência de um crime de roubo, ainda em andamento, em um dos comércios. Que não se recorda a rua, porém, ao se dirigirem para o local, chegando pela Rua dos Cravos, puderam visualizar a movimentação de populares que haviam contido o réu. Neste momento, dispersaram o pessoal que ali estava e realizaram a prisão do acusado e, ao ouvirem os relatos dos presentes, foram informados de que o réu havia roubado um comércio, porém, foi perseguido por populares, que o agrediram, conseguiram retirar a arma dele e o imobilizar. Que a arma foi apresentada por um dos populares, que a retirou do réu. Segundo foi-lhes informado, houve a participação de terceira pessoa, que estaria num veículo, todavia, não foi possível localizá-lo. Que não se recorda se a arma estava municiada [...]” (Relatório de mídia)

Ademais, durante o interrogatório, o acusado confessou os fatos narrados. Vejamos o que declarou,
in verbis
:

“[...], no dia dos fatos, adentrou um estabelecimento de venda de bebidas e havia uma senhora e uma moça no caixa e um senhor mais ao fundo. Que, neste momento, pediu uma caixa de cerveja e, quando ela se virou, o acusado anunciou o assalto. Que a mulher do caixa lhe passou o dinheiro e o senhor lhe entregou uma corrente de ouro, porém, essa vítima reagiu e foi “para cima” do interrogando, que deixou o estabelecimento, apressadamente. Que não se recorda quantos metros já havia corrido, mas foi atropelado por um cidadão com um veículo Strada. Que o carro que estava lhe dando suporte era um Corsa. Que a arma estava sem munição. Que a pessoa que o levou até o local sabia que o interrogando iria praticar o roubo, pois possuía uma dívida de entorpecentes com tal pessoa. Que haviam combinado que, após o roubo, o interrogando entregaria o dinheiro ao condutor do veículo e este o retiraria do local. Que não sabe precisar quanto tempo foi agredido pelos populares. [...]”

Constata-se que a vítima, Juliano, em seu depoimento prestado em juízo, afirma coerentemente que a arma de fogo que o acusado portava estava minuciada, pois, por várias vezes tentou atirar em sua mulher, que estava grávida na época dos fatos, porém, a arma falhou.

Pois bem.

Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2o, I, do CP, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas, também, o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego, e, bem como, a palavra da vítima firme e segura.

Corroborando com exposto, vejamos o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 226 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. ELEMENTOS DE PROVA OBTIDOS POR OUTROS MEIOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PRIMARIEDADE E PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EVIDENCIADA A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. [...]2.
No tocante à majorante do emprego de arma de fogo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva".
(AgRg no AREsp 1617926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020 [...]4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 708.029/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.) ”

“[...]
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-A, I, do art. 157 do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como no caso concreto, em que há declaração das vítimas.
[...]3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 675.941/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 25/8/2021.) ”

Nota-se que muito embora o apelante suscita em tese que a arma de fogo estava sem munição, não causando nenhuma lesividade à vítima, não é suficiente para descaracterizar a majorante, pois, conforme já demonstrado, esse ponto acaba sendo irrelevante.

Portanto, diante de todo acervo probatório frutificado nos autos, e, inclusive, confissão do réu, à medida que se impõe é manter a referida causa de aumento, estando complementarmente em conformidade com a previsão legal.

Da redução da pena-base (fração 1/6 – um sexto)

A defesa requer seja reformada a sentença, para o fim de se aplicar o quantum de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada no crime em tela, por ser mais benéfico ao apelante, ou seja, necessária e suficiente para o caso concreto. Ademais, declara que não houve a fundamentação idônea a justificar aplicação do
quantum
considerado na sentença.

De início, destaca-se, que o princípio da individualização da pena, enquanto assegura a discricionariedade do juiz para aplicação da reprimenda, também garante que esta não seja exacerbada, ultrapassando os limites e critérios pré-estabelecidos.

E a segunda fase de individualização da pena que será objeto de uma análise mais profunda do presente estudo, haja vista que é nela que são apreciadas pelo juiz as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. É a fase em que cabe ao julgador impor no plano concreto qual é a exata reprimenda capaz de cumprir as finalidades da pena, quais sejam, de uma suficiente reprovação e prevenção do crime.

A aplicação e individualização da pena é uma atividade conjunta da lei e do julgador, pois, uma vez capitulado o crime – culpabilidade do fato – o julgador considerará, condições subjetivas e objetivas, respectivamente relacionadas ao sentenciado e à prática da conduta criminosa.

A aplicação da pena não é completamente livre de vínculos, obedece a critérios estabelecidos pelo legislador ou pela doutrina, que dizem respeito à dignidade da pessoa humana e a função garantista do sistema penal.

O crime previsto no art. 157 do Código Penal, prevê uma pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Extrai-se que o juízo sentenciante ao elaborar a dosimetria da pena, analisou minuciosamente todas as circunstâncias judiciais nos termos do art. 59 do CP. Assim, foi constatado que na primeira fase o juízo sentenciante exasperou a pena-base em uma fração de 1/6 (um sexto), diante do antecedente criminal do réu, sendo que possui 01(uma) condenação com trânsito em julgado nos autos da ação penal no 2000101-14.2019.811.0015, e nisso, fixou em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Já na segunda fase, foi reconhecida a devida compensação da atenuante da confissão espontânea do réu (art. 65, III, “d”, do CP) com a circunstância agravante prevista no art. 61, II, alínea “h” (crime cometido contra mulher grávida). Assim, tendo igual preponderância, de acordo com o art. 67 do CP, permaneceu no patamar mínimo.

E por fim, na terceira fase, encontrando-se causa de aumento da pena, sendo emprego de arma de fogo e concurso de agente (art. 157, §2o, I e II do CP), encontrando-se a pena em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

E por caracterizar o crime em concurso formal, a pena aumentou em uma fração de 1/6 (um sexto), assim, atingindo um total da pena em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Pois bem.

Denota-se que na primeira fase da dosimetria da pena está devidamente fundamentada, tendo em vista que a exasperação da pena se deu em razão do réu ter maus antecedentes, possuindo uma condenação transitada em julgado. Assim, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, permite o afastamento da pena-base do mínimo legal.

Corroborando com o exposto, vejamos os entendimentos jurisprudenciais do nosso Tribunal de Justiça, in verbis:

“[...]Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena. (N.U 1004622-79.2021.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 11/07/2022)

“[...] Tendo em vista que o juízo a quo usou de fundamentação idônea ao fim colimado em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, (culpabilidade, antecedentes, circunstâncias, motivos e consequências do crime), a pena-base deve permanecer acima do mínimo legal. (N.U 1000423-19.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 11/07/2022. ”

“[...] O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos, de modo que, considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de roubo (4 a 10 anos de reclusão), “não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 8 (oito) meses acima do mínimo legal” (STJ, AgRg no REsp 1788574/TO).

(N.U 1023619-21.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 09/05/2022)”

“[...] É idônea a carga negativa imposta à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, de acordo com as peculiaridades do caso, concretamente indicadas e justificadas nos autos, aliadas à pluralidade de causas de aumento de pena no crime de roubo, sendo escorreita a exasperação das penas basilares acima do mínimo legal. Precedentes do STJ. [...] (N.U 1000254-08.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 04/02/2022)”

Ademais, extrai-se da sentença, que a magistrada aplicou a pena-base ao
quantum
de 1/6 (um sexto), e não 1/8 (um oitavo), conforme menciona na tese recursal.

Portanto, não foi constatado nenhuma violação ao art. 59 do Código Penal, sendo a pena aplicada corretamente, e, por esse motivo, mantém a sentença intacta neste ponto.

Do afastamento da agravante (art. 61, II, alínea h, do CP)

A defesa alega que deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, II, alínea h, do Código Penal, haja vista, que não há nos autos, elementos probatórios suficientes que comprovem a gravidez da esposa da vítima, Juliano.

Razão lhe assiste.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a presença da circunstância do artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal no delito demonstra um grau maior de reprovação da conduta do apelante, tendo sido o crime cometido contra uma criança, portanto, irretocável a sentença neste aspecto.

Denota-se nos autos que a magistrada aplicou a agravante mencionada, com base unicamente nas declarações da vítima, Juliano, sem qualquer documento que comprovem que o crime tenha sido praticado contra mulher grávida.

Vejamos trecho da sentença,
in verbis
:

“[...]
Na segunda fase da dosagem, vislumbro a causa atenuante da pena, prevista no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal, referente à confissão espontânea, e da
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’ (crime cometido contra mulher grávida) do Código Penal.
No entanto, tratando-se de circunstâncias equivalentes, devem ser compensadas a atenuante da confissão e a agravante, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, permanecendo a pena intermediária no patamar acima fixado [...]” (Id. 124229624 – p. 94)

Nota-se nos autos, apesar da vítima, Juliano, alegar que sua esposa estava grávida na época, as provas são frágeis, pois, não há nenhum outro documento para complementar com sua palavra, e nem ao menos a ofendida foi ouvida em juízo para comprovação.

Vejamos o seu depoimento prestado em juízo,
in verbis
:

[...] Que o acusado adentrou no estabelecimento, se dirigiu até ao balcão e pediu uma bebida, porém, quando sua esposa se virou para pegar, o réu, em posse de uma arma de fogo, anunciou o assalto e exigiu o dinheiro do caixa. [...]. Que, neste momento, sua esposa gritou que se tratava de um assalto [...] Que sua esposa estava grávida e, apesar de não ter havido disparo da arma de fogo, o acusado tentou atirar, mas a arma falhou [...]”

Nota-se que a prova não é firme de que a condição de gestante, tivesse ingressado a esfera do conhecimento do apelante, e assim, se aproximando de responsabilidade penal objetiva, e, em conclusão, emerge dúvida invencível a viabilizar “
in dubio pro reo
”.

Vejamos o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“[...]
Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do in dubio pro reo, é medida que se impõe. [...] (N.U 0033722-52.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022)

Portanto, afastando a agravante (art. 61, II, “h”, do CP), por não haver provas suficientes do crime ter sido cometido contra mulher grávida, há necessidade de readequar a pena. Desse modo, encontra-se a pena definitivamente em 06 (seis) anos, 02 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 14 dias-multa.

Por todo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por Alan Fabricio Faco Flores, afastando a agravante prevista no art. 61, II, alínea h, do Código Penal, mantendo no mais a r. sentença inalterada.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022