Tribunal: TJMT
Processo: 1000986-89.2021.8.11.0010
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – ART. 5o, INCISOS XI E LVI DA C/88 – INVASÃO DOMICILIAR – – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – FUNDADA SUSPEITA – DETENÇÃO DE MOTOCICLISTA PORTANDO ENTORPECENTES – INDICAÇÃO DA PESSOA E LOCAL ONDE ADQUIRIU A DROGA – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS EM AMBAS AS FASES – ENUNCIADO ORIENTATIVO 08 DO TJMT – DECLARAÇÃO DE USUÁRIO INDICANDO O APELANTE COMO VENDEDOR DA DROGA APREENDIDA EM SUA POSSE – PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – NEGATIVA ISOLADA NOS AUTOS – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – RESTTUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO DEMONSTROU SER PROPRIETÁRIO DOS BENS – RESTITUIÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE AO PROCESSO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente depoimento prestado por policiais responsáveis pela prisão, em ambas as fases do processo, aliados à declaração de usuário de entorpecentes na fase inquisitiva, que apontou o apelante como sendo o vendedor da droga apreendida em sua posse, além das circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e maconha, além de dinheiro em moeda corrente, em notas de pequeno valor, uma máquina de cartão e dois aparelhos telefônicos, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Quanto à restituição dos bens apreendidos, a documentação colacionada aos autos não é hábil a demonstrar a propriedade destes como sendo do apelante.
Deve ser decretado o perdimento de bens e produtos apreendidos por ocasião da prática de crime de tráfico de drogas, quando constituírem proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, “b”, CP).
“Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.” (Código de Processo Penal)
O documento de identificação do apelante pode ser restituído, caso não haja interesse no processo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000986-89.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), GEISON FELIPE DA SILVA - CPF: 049.290.741-26 (APELANTE), LUCAS HENRIQUE MASCARENHAS - CPF: 045.929.101-76 (ADVOGADO), MAYCON DE SOUZA PEREIRA - CPF: 048.756.341-70 (ASSISTENTE), ROSEMBERGUE DE OLIVEIRA FRANCO - CPF: 650.702.911-49 (ASSISTENTE), CESAR PEREIRA DA SILVA COSTA - CPF: 026.933.901-92 (ASSISTENTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MARIA ROSA BESSA DA SILVA - CPF: 866.410.851-04 (ASSISTENTE), PEDRO DANIEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 129.609.404-90 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – ART. 5o, INCISOS XI E LVI DA C/88 – INVASÃO DOMICILIAR – – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – FUNDADA SUSPEITA – DETENÇÃO DE MOTOCICLISTA PORTANDO ENTORPECENTES – INDICAÇÃO DA PESSOA E LOCAL ONDE ADQUIRIU A DROGA – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS EM AMBAS AS FASES – ENUNCIADO ORIENTATIVO 08 DO TJMT – DECLARAÇÃO DE USUÁRIO INDICANDO O APELANTE COMO VENDEDOR DA DROGA APREENDIDA EM SUA POSSE – PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – NEGATIVA ISOLADA NOS AUTOS – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – RESTTUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO DEMONSTROU SER PROPRIETÁRIO DOS BENS – RESTITUIÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE AO PROCESSO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente depoimento prestado por policiais responsáveis pela prisão, em ambas as fases do processo, aliados à declaração de usuário de entorpecentes na fase inquisitiva, que apontou o apelante como sendo o vendedor da droga apreendida em sua posse, além das circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e maconha, além de dinheiro em moeda corrente, em notas de pequeno valor, uma máquina de cartão e dois aparelhos telefônicos, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Quanto à restituição dos bens apreendidos, a documentação colacionada aos autos não é hábil a demonstrar a propriedade destes como sendo do apelante.

Deve ser decretado o perdimento de bens e produtos apreendidos por ocasião da prática de crime de tráfico de drogas, quando constituírem proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II,
“b”
, CP).

“Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.”
(Código de Processo Penal)

O documento de identificação do apelante pode ser restituído, caso não haja interesse no processo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Geison Felipe da Silva
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal no 1000986-89.2021.811.0010, na qual foi condenado como incurso nas penas do artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,

a ser cumprido inicialmente em regime

fechado, e ao pagamento de 510 (mil quinhentos e dez) dias-multa (sentença – Id. 103714038).

Inconformado com os termos da sentença,
Geison
manifestou interesse em recorrer da decisão (Id. 103714046). Em suas razões, a defesa pugna, preliminarmente, pela nulidade das provas presentes nos autos, eis que obtidas mediante violação de domicílio do apelante e, consequentemente, a absolvição por ausência de materialidade delitiva.

No mérito pede a absolvição, nos termos do artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal ou a desclassificação da sua conduta para àquela descrita no artigo 28 da Lei no 11.343/06.

Em caso de acolhimento do pleito de absolvição, requer seja informado no processo de execução de pena no 2000053-36.2020.811.0010, para que seja o acusado colocado em liberdade, demonstrando que não houve quebra do regime em que se encontrava.

Requer, ainda, a liberação dos bens apreendidos no momento da prisão (Id. 103714058).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso de apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos (Id. 103714086).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 108411973), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva -
1. Preliminar
: Requestada nulidade do processo, em razão da suposta violação de domicílio praticada na ocasião da prisão do agente e nulidade das demais provas obtidas por meio ilegal, ante a aplicação da teoria da árvore envenenada - insubsistência - crime permanente - dispensabilidade de mandado - afastando-se a tese arguida pela i. defesa de ilicitude das provas, não há que se falar em aplicação da aludida teoria -
Mérito
:
2.
Almejada absolvição por ausência de provas, ou desclassificação para uso próprio - impossibilidade - autoria e materialidade da mercancia de drogas exuberantemente comprovadas - condição de usuário que não exclui a traficância -
3.
Pleito de restituição dos bens apreendidos, cujo perdimento restou decretado em favor da União - improcedência - utilização dos bens na prática da atividade delituosa - ausência de demonstração da licitude - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em favor de
Geison Felipe da Silva
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal no 1000986-89.2021.811.0010, na qual foi condenado como incurso nas penas do artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada:

“[...] Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 22 de fevereiro de 2021, por volta da 16h00min, na residência localizada na Rua B, no 551, Bairro Jardim Vitória, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, o
denunciado GEISON FELIPE DA SILVA, após adquirir e receber de maneira escusa, vendeu, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros
, 05 (cinco) porções de substância entorpecente tipo cocaína e 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química
.

Dinâmica dos fatos
:

Deflui do incluso procedimento administrativo que a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas no Bairro Jardim Vitória, em razão das inúmeras denúncias sobre uma movimentação de pessoas entrando e saindo da residência situada na Rua B, no 551, oportunidade em que avistou uma motocicleta saindo do local, em atitude suspeita e em alta velocidade.

Ato continuo, a equipe de polícia procedeu o acompanhamento da motocicleta e logrou êxito em abordar o condutor do veículo, identificado como
Rosembergue de Oliveira Franco
, na Rua Moema, momento em que efetuou revista pessoal e localizou 5 porções de substância entorpecente tipo cocaína, no bolso do seu shorts, o qual informou que adquiriu a droga com o denunciado GEISON FELIPE DA SILVA, na residência situada na Rua B, no 551, Bairro Jardim Vitória.

Diante de tais informações, os Policiais Militares se deslocaram e adentraram à residência do denunciado GEISON FELIPE DA SILVA, oportunidade em que o infrator pegou a droga do seu bolso e engoliu.

Durante a busca domiciliar, a Polícia Militar encontrou dinheiro, máquina de cartão, dois aparelhos celulares e 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha.

Segundo o autuado, o denunciado GEISON FELIPE DA SILVA desferiu socos e chutes em desfavor dos Policiais Militares, sendo necessário o uso de força moderada para imobilizá-lo.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1o do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, está acostado às fls. laudo pericial preliminar no 200.2.04.2021.002221-01 e laudo pericial no 3.14.2021.74191-01, em anexo. [...]”
(Id. 103712995)

Preliminarmente,
requer a defesa a nulidade das provas presentes nos autos, diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pelos policiais, uma vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente, sem que houvesse fundada suspeita, tampouco autorização válida, pugnando, consequentemente, pela absolvição por ausência de materialidade delitiva.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de
“flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial”
(art. 5o, XI).

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Na hipótese dos autos, consta das provas colhidas que os agentes policiais, ao realizarem rondas, tendo em vista já existirem diversas denúncias acerca de comércio ilícito de entorpecentes no local dos fatos, visualizaram uma motocicleta em alta velocidade passando na rua da casa do apelante, conduzida por Rosembergue de Oliveira Franco, sendo que abordaram o piloto e, em busca pessoal, localizaram 05 (cinco) porções de substância entorpecente tipo cocaína em seu bolso, tendo este afirmado ser usuário de drogas e que teria a adquirido em uma casa no bairro Jardim Vitória.

No mesmo instante, já com Rosembergue detido na viatura, este levou os policiais até o local onde havia adquirido o entorpecente.

Ao entrar na residência, que estava com o portão apenas “escorado”, os policiais avistaram o apelante e, quando este visualizou os policiais, colocou algo na boca, afirmando os agentes que poderia se tratar de entorpecente.

No interior da residência, foram localizados uma porção de maconha, dinheiro em espécie, uma máquina de cartão e dois celulares.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o réu estava comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante “guardava” e/ou “tinha em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

[...] A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. [...]
(HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

[...] A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2.
Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado.
3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento.
(ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081

DIVULG 01-04-2020

PUBLIC 02-04-2020) (negritou-se)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] No caso vertente, a fundada suspeita residiu não apenas na existência de denúncia de que o imóvel seria destinado à traficância, mas também no patrulhamento, em diligência prévia à abordagem. Soma-se a isso que a situação de flagrante se constatou ainda fora da residência, com diversas pessoas (supostos usuários não identificados) se evadindo da escadaria do local dos fatos. [...]
(HC 702.748/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

[...] A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021). 2. No caso, a autoridade policial fez buscas no estabelecimento do qual o paciente se utilizava para a prática de tráfico de drogas, após fundadas suspeitas (anterior e intensa movimentação de usuários e corréus na frente do ponto comercial e apreensão de entorpecentes em terreno baldio nas proximidades. Assim, as provas advindas de tal conduta não podem ser consideradas ilícitas. [...]
(HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021)

[...] É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

[...] É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. [...]
(AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que o apelante se encontrava.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao artigo 5o, incisos X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

Consequentemente, o pleito absolutório do crime de tráfico de drogas, em razão da alegada nulidade das provas obtidas está prejudicado.

No mérito, a defesa pede a absolvição de
Geison
, nos termos do artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal ou a desclassificação da sua conduta para àquela descrita no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

Assim dispõe o mencionado artigo:

“Art. 386.

O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato
;

III – não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal
;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação
.”
(negritou-se)

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 103712975), boletim de ocorrência no 2021.49543 (Id. 103712976), representação pela prisão preventiva (Id. 103712978), relatório de investigação no 134/2021 (Id. 103712979), termo de apreensão (Id. 103712987), laudo pericial preliminar no 200.02.04.2021.002221-01 (Id. 103712988), relatório no 44/2021 (Id. 103712989), laudo pericial no 3.14.2021.74191-01 (Id. 103712996), bem como através dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Geison
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos de testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou o crime pelo qual foi condenado.

Na fase inquisitorial, a testemunha Maycon de Souza Pereira, policial militar, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE ESSA EQUIPE DE GAP RECEBEU VARIAS DENUNCIA VIA 190 QUE NO BAIRRO JARDIM VITÓRIA, RUA B, HAVIA GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS ENTRANDO E SAINDO DA RESIDÊNCIA N° 551, APARENTANDO SER SUPOSTA BOCA DE FUMO. DIANTE DA DENUNCIA ESSA EQUIPE SAIU EM PATRULHAMENTO NO INTUITO DE LOCALIZAR ALGUM SUSPEITO PRÓXIMO EM ATITUDE SUSPEITA, FOI QUANDO AVISTAMOS UMA MOTOCICLETA MODELO BIZ PLACA NJL-9198, SAINDO DA RUA B EM ATITUDE SUSPEITA EM ALTA VELOCIDADE SENTIDO AO CONTRARIO DA VIATURA, DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA ESSA GUARNIÇÃO MANOBROU E ACOMPANHOU O MOTOCICLISTA ONDE SOMENTE LOGRAMOS ÊXITO EM ABORDA-LO NA RUA MOEMA CENTRO DA CIDADE, EM REVISTA PESSOAL AO CONDUTOR RESEMBERGUE DE OLIVEIRA FRANCO ENCONTRAMOS EM SEU BOLSO ESQUERDO UMA TROUXA CONTENDO 5 CINCO PEDRAS APARENTEMENTE DE PASTA BASE DE COCAÍNA, ROSEMBERGUE CONFIRMOU AOS POLICIAS SER USUÁRIO DE DROGAS QUE JÁ FOI INTERNADO E NÃO CONSEGUE LARGA O VICIO, PERGUNTADO AO SUSPEITO ONDE TERIA COMPRADO A TROUXA, INFORMOU TER COMPRADO DO SUSPEITO GEISON MORADOR DO JARDIM VITORIA RUA B N°551 CONFORME AS DENUNCIAS. DIANTE DA AFIRMAÇÃO E O FLAGRANTE DELITO DA PORÇÃO ESSA GUARNIÇÃO COM A RADIO PATRULHA 02 DESLOCAMOS ATE O LOCAL INFORMADO E ADENTRAMOS A RESIDÊNCIA MOMENTO ESSE QUE O SUSPEITO AO AVISTAR OS POLICIAIS ARRANCOU DO BOLSO DO SHORT E ENFIOU EM SUA BOCA AS DROGAS E ENGOLIU, SENDO ASSIM DESFAZENDO DE MAIS FLAGRANTE DELITO. FOI DADO VOZ DE PRISÃO AO SUSPEITO MOMENTO ESSE EM QUE INVESTIU CONTRA EQUIPE POLICIAL COM SOCOS E CHUTES, SENDO NECESSÁRIO USO DA FORÇA MODERADA PARA IMOBILIZAÇÃO, O SUSPEITO APRESENTA ESCORIAÇÕES NO PESCOÇO PROVENIENTE DA RESISTÊNCIA A PRISÃO. DENTRO DA RESIDÊNCIA ENCONTRAMOS DINHEIRO EM ESPECIE TROCADOS EM NOTAS DE DOIS REAIS, TAMBÉM ENCONTRAMOS MAQUININHA DE CARTÃO JUNTAMENTE COM DOIS CELULARES QUE FORAM APREENDIDO E ENTREGUE PARA DEMAIS PROVIDENCIAS QUE O CASO REQUER. [...]”
(Id. 103712981)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar César Pereira da Silva Costa (Id. 103712982).

O depoimento do usuário Rosembergue de Oliveira Franco foi no mesmo sentido:

“[...] QUE ser usuário de drogas do tipo pasta base de cocaína por cerca de vinte anos; QUE disse ter sido preso outras vezes pelo crime de uso de drogas; QUE perguntado referente aos fatos disse: Hoje por volta das 15:30 hs da tarde, trafegava de moto pelas ruas do bairro Jardim Vitória a procura de entorpecentes (pasta base de cocaína); QUE saiu perguntando na rua se sabia de alguém que podia vender a droga. QUE foi indicado por uma pessoa desconhecida e então essa pessoa desconhecida passou o endereço. QUE então o declarante foi até a casa da pessoa e chamou: "ow seu menino se tem o negócio?" QUE esse rapaz disse que tinha la e perguntou qual valor queria. QUE o declarante queria quarenta reais; QUE então o declarante deu os quarenta reais( 4 notas de dez) e o vendedor entrou na casa e pediu para que o declarante ficasse esperando no portão; QUE assim que retornou, o vendedor entregou umas pedrinhas, aproximadamente 1grama; armazenadas em uma sacolinha plástica; QUE o vendedor ao entregar a droga falou ainda ao declarante que era para ele não voltar mais lá, pois também era usuário e não conhecia; QUE após indo para a sua casa, foi abordado pela polícia. QUE em revista pessoal foi localizado em seu bolso do shorts as pedrinhas de pasta base de cocaína.
QUE os policiais perguntaram a origem da droga e o declarante acabou falando de quem havia comprado e indicado ainda a casa do vendedor
. [...]”
(Id. 103712983) (negritou-se)

Na delegacia, o apelante assim se manifestou:

“[...] QUE perguntado referente aos fatos disse: Não conhece a pessoa de Rosemberg de Oliveira Franco; QUE perguntado se vendeu drogas a Rosemberg na data ontem? Disse que não, QUE em nenhum momento Rosemberg foi até a casa do interrogado. QUE ontem na parte da tarde, por volta das 16:00 hs estava em sua residência quando foi abordado pela polícia militar; Disse que em revista no interior da casa, foi localizado apenas uma "ponta" de maconha de aproximadamente 0,5 grama, segundo o interrogado. Droga essa localizada na janela do banheiro de sua residência. QUE nega ter engolido drogas, apenas disse que naquele momento estava limpando a boca e os policiais entenderam que estava engolindo-as. [...]”
(Id. 103712984)

Além dos valores em espécie apreendidos, foi encontrado na posse do apelante uma porção de maconha, além de uma máquina de cartão e dois aparelhos celulares.

Sob o crivo do contraditório, as testemunhas Maycon de Souza Pereira e César Pereira da Silva Costa ratificaram as declarações prestadas extrajudicialmente.

Ressalte-se que, embora a defesa sustente haver contradição entre o número da residência mencionada pelos policiais na fase de inquérito e o local em que o apelante foi preso, extrai-se do depoimento de Rosembergue que este
“acabou falando de quem havia comprado e indicado ainda a casa do vendedor.”
(
Sic.
).

Ora, em que pese não conste no depoimento do usuário o nome do apelante, este afirma que falou aos policiais de quem havia comprado a droga e, não obstante, levou-os até o local da mercancia.

O recorrente, ao se manifestar em juízo, afirma ser usuário de drogas, negou a prática do comércio, bem como aduziu que é perseguido pelo policial Maycon em virtude de uma abordagem uma semana antes dos fatos.

Conforme as declarações dos policiais ouvidos na fase inquisitorial, ratificadas em juízo, o local onde o apelante foi preso é conhecido ponto de comércio de drogas.

A destinação mercantil de drogas está evidenciada, mormente pelo fato de o apelante ser apontado pelo usuário como vendedor da droga encontrada com este, além da apreensão de valor em dinheiro, em notas miúdas.

Em juízo, a negativa do apelante não possui lastro probatório, haja vista que não trouxe nada aos autos a fim de comprovar o alegado.

Por outro lado, as declarações dos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitorial, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, demonstrando, de forma clara, a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente.

Informou-se pelos policiais militares, em ambas as fases, que estes visualizaram o momento em que o apelante retira algo do bolso da bermuda e coloca em sua boca, aparentando tratar-se de droga, similar àquela encontrada com o usuário detido.

A apreensão de certa quantidade de cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente, em notas pequenas demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

O depoimento prestado por policial responsável pela prisão é elemento de prova hábil a embasar o decreto condenatório.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009)
.

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] O ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade. 2. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual, como sói ser na espécie.
3. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso desprovido.
(N.U 1001098-43.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022) (negritou-se)

[...] Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT). [...]
(N.U 1005589-57.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Geison
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro lado, o depoimento do policial se mostra harmonioso e verossímil, desvelando a prática da traficância pelo recorrente.

Ante tais elementos (apreensão de drogas) e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie, em notas de pequeno valor, além de máquina de cartão e dois celulares, aliado às declarações de usuário de entorpecentes na fase inquisitiva, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Geison
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Insurge a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei no 11.343/2006, relatando que não existem nos autos qualquer prova hábil para sua condenação, visto que o conjunto probatório é completamente frágil.

Data vênia, sem razão.

Outrossim, a desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei no 11.343/2006, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81)

In casu
, foram apreendidos 05 (cinco) porções de cocaína na posse de pessoa que se tratava de usuário de entorpecentes, este apontando de quem havia adquirido a droga aos policiais militares, indicando o local da compra, além de ser apreendido com o apelante dinheiro em moeda corrente, máquina de cartão e dois aparelhos celulares.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade de entorpecente, somando a dinheiro em notas miúdas, além das provas testemunhais, e toda dinâmica delitiva, revelam a traficância.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

[...] Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia. [...]
(Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap no 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]
(RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante, apreensão de droga com usuário, apreensão de valores em moeda corrente em notas pequenas, máquina de cartão e dois celulares), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Inexistem dúvidas acerca da autoria dos crimes atribuídos ao apelante, não havendo que se falar em
“in dubio pro reo”
.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Quanto à pretensa liberação dos produtos apreendidos, entendo que não restou devidamente demonstrado nos documentos apresentados a propriedade dos produtos como sendo do apelante.

A nota fiscal juntada no Id. 103714071 não permite identificar a qual produto se refere o pedido, posto que está ilegível.

Os DANFEs de Id. 103714064 (máquina de cartão) e Id. 103714080 (
Iphone
8 64GB) estão em nome de terceiros.

Lado outro, o juiz sentenciante determinou o perdimento dos bens apreendidos em favor da União, por entender que foram usados para a prática delituosa.

Assim dispõe o Código Penal acerca da questão:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:

[...]

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

[...]

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

A restituição de bens apreendidos antes do trânsito em julgado só pode ser realizada caso não mais interessem ao processo (art. 118, CPP).

Assim, deve ser procedida a restituição da Carteira Nacional de Habilitação em nome de
Geison Felipe da Silva
, caso não haja mais interesse nos autos.

Por todo exposto, em parcial consonância parcial com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Geison Felipe da Silva
, apenas para determinar a restituição do seu documento de habilitação apreendido nos autos, mantendo integralmente a decisão ora fustigada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022