Tribunal: TJMT
Processo: 1000899-36.2021.8.11.0010
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – AÇÃO CRIMINOSA COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.
Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas, aliadas ao fato de o réu responder a outra ação penal, demonstrarem que ele se dedicava às atividades criminosas.
Deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, quando demonstrado nos autos que a ação delitiva foi perpetrada com o envolvimento de adolescente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000899-36.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), LUIZ YUSSEF DA COSTA SANTOS - CPF: 054.723.211-07 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WASHINGTON CHAGAS BRANDÃO (ASSISTENTE), GUSTAVO RODRIGUES PEREIRA - CPF: 061.853.691-41 (ASSISTENTE), THIAGO SOARES SOUZA (ASSISTENTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – AÇÃO CRIMINOSA COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas, aliadas ao fato de o réu responder a outra ação penal, demonstrarem que ele se dedicava às atividades criminosas.

Deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, quando demonstrado nos autos que a ação delitiva foi perpetrada com o envolvimento de adolescente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Luiz Yussef da Costa Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3
a Vara Criminal da Comarca de Jaciara
/MT, nos autos da ação penal n.

1000899-36.2021.8.11.0010, código 12226985, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a aplicação do privilégio; bem como que seja afastada a causa de aumento de pena reconhecida (Id. 98051575).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 98051582).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 103229475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o réu
Luiz Yussef da Costa Santos
como incurso nas sanções

do artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 13 de fevereiro de 2021, por volta da 15h30min, na residência localizada na Rua Ibitinga, no 81, Bairro Santa Luzia, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, o denunciado LUIZ YUSSEF DA COSTA SANTOS e o inimputável Gustavo Rodrigues Pereira, após adquirirem e receberem de maneira escusa, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 05 (cinco) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Deflui do incluso procedimento administrativo que a equipe da Polícia Militar realizava rondas ostensivas na Rua Ibitinga, no Bairro Santa Luzia, quando visualizou o denunciado LUIZ YUSSEF DA COSTA SANTOS, o qual, ao avistar a viatura policial, dispensou ao solo um embrulho contendo 01 (uma) porção de droga, tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, e correu para os fundos de uma residência.

Ato contínuo, os Policiais Militares procederam o acompanhamento e lograram êxito em abordar e prender o denunciado LUIZ YUSSEF DA COSTA SANTOS.

É dos autos que o adolescente Gustavo Rodrigues Pereira estava na residência e empreendeu fuga pulando os muros das casas vizinhas, ao perceber a ação policial, bem como dispensou uma sacola com 04 (quatro) porções de substância entorpecente tipo maconha, 01 (um) aparelho celular e 01 (uma) balança de precisão, momento em que a Guarnição da Polícia Militar efetuou cerco, porém, não conseguiu detê-lo. (...)”
– Id. 98051517.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (Id. 98051565).

Nas razões recursais, a defesa postula pela
desclassificação do delito
imputado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não ficou comprovada a traficância.

Alega que os policiais não confirmaram o tráfico de drogas de sua parte e nem mesmo foi possível identificarem que a droga apreendida com ele destinava-se ao comércio.

Após a minuciosa análise dos elementos de prova produzidos, verifico que a pretensão defensiva merece acolhimento.

A materialidade do delito ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de apreensão, laudos periciais de constatação da droga, e pelas provas orais colhidas.

Quanto à autoria delitiva, apesar dos argumentos defensivos e da negativa do acusado, ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório dos autos.

O apelante aduziu na Delegacia que no dia dos fatos em apreço foi até a residência do menor G. R. P. para “pegar um brau”; que comprou 30g de maconha pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), e no momento que saiu do local foi abordado pela Polícia (Id. 98051505). Em Juízo, ele usou o direito de permanecer em silêncio (Id. 98051551).

Dessume-se dos autos que os policiais que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante do recorrente, Washington Chagas Brandão e Thiago Soares Souza, prestaram declarações detalhadas em ambas as fases processuais sobre o dia dos fatos delitivos, de forma harmônica e coesa entre si.

Convém transcrever os depoimentos das aludidas testemunhas colhidos em sede judicial,
in verbis
:

“(...) que em rondas pelo Bairro Santa Luzia
avistaram um indivíduo saindo da residência com um embrulho na mão e ao ver a viatura o indivíduo jogou esse embrulho no chão e retornou correndo para os fundos da residência
; que a guarnição acompanhou ele até os fundos da residência e fizeram a detenção do indivíduo; que verificaram que
o embrulho que ele jogou era uma porção considerável de maconha
; que fizeram a detenção dele nos fundos da residência e localizaram um
outro indivíduo com ele, que ao perceber a movimentação policial, saiu correndo, pulou os muros e dispensou uma sacola contendo mais droga, balança de precisão e um celular
; que conseguiram realizar a prisão apenas do acusado e do material dispersado por ele e pelo outro indivíduo que fugiu; que
o acusado é conhecido no meio policial pelo ilícito de tráfico
; que nesse dia não teve denúncia; que estavam em rondas e depararam com o acusado, que ao ver a viatura jogou o embrulho no chão e na sequência ele correu para os fundos da residência; que fizeram o acompanhamento do acusado e conseguiram fazer a prisão dele fora da casa; que o outro individuo saiu correndo e dispensou mais droga, balança de precisão e celular; que esse outro individuo se chama Gustavo, conhecido por tráfico também; quem morava na casa era o Gustavo e sua companheira;
o acusado não morava naquela residência e disse ter ido fazer um corre com a droga; a droga que estava com o acusado era uma porção só, mas bem grande, não era pequena; a casa que o acusado teria buscado a droga é do Gustavo; que acusado disse que faria o corre com o entorpecente e teria pego com o Gustavo
; que acredita que o Gustavo era menor de idade; (...)”
– depoimento Washington, mídia audiovisual, Id. 98051550.

“(...) que realizavam patrulha quando encontraram o acusado; que
o acusado ao ver a viatura soltou um embrulho no chão e saiu para o quintal de uma residência
; que foram atrás dele e conseguiram detê-lo; que dentro dessa sacola dispersada pelo acusado continha uma porção de maconha;
no mesmo terreno estava o Gustavo; que ao ver a abordagem policial o Gustavo saiu correndo, pulando o muro, deixando para trás uma sacola com balança de precisão, celular e quatro porções de maconha também
; que conseguiram realizar a prisão do acusado; que quem morava naquela residência era o Gustavo e a esposa; o acusado foi abordado na rua, na entrada da residência; que quando o acusado viu a polícia correu para a residência; que o acusado dispensou na rua a sacola que estava carregando; que o Gustavo já tem um histórico de tráfico e algumas prisões também; que teve denúncias que naquela região tinha uma movimentação; que
o acusado tem passagens também; que já abordaram o acusado e Gustavo juntos andando
; que o acusado estava saindo da residência do Gustavo; tudo indica que ele comprou a droga ou estava saindo com a droga do local para entregar; que a porção que o acusado carregava era grande, não uma porção para cigarro; as porções que estavam com Gustavo também eram bem grandes e ele poderia fracionar em porções menores; que eles sempre alegam que compram porções grandes para passar o mês; que eles sempre falam que é para uso; mas nesse caso foi localizado balança de precisão também; que o acusado estava saindo da residência de bicicleta e vendo a viatura ficou nervoso e jogou a droga no chão e a bicicleta também, voltando para o terreno da residência; que os policiais acompanharam ele e nisso encontram o Gustavo no terreno também jogando a balança, droga e celular e pulando o muro; que a reação do acusado entregou ele; que abordaram ele no terreno; que quando estava sendo feita a abordagem do acusado, o Gustavo viu e saiu correndo da casa, abandonando a droga; (...)”
– depoimento Thiago, mídia audiovisual, Id. 98051550.

Consoante se nota, a guarnição da Polícia estava em rondas pelo local quando os policiais avistaram o apelante em via pública, saindo da residência do adolescente envolvido G. R. P., oportunidade em que, ao visualizar a viatura, jogou o invólucro que estava em suas mãos, que era uma porção de maconha, e saiu correndo de volta para os fundos da residência; e no momento que os policiais desceram, visualizaram o inimputável correndo e pulando o muro da casa, deixando para trás uma sacola com outras quatro porções de entorpecente, além de uma balança de precisão e um aparelho celular.

Saliente-se que as referidas testemunhas relataram que a porção de droga apreendida com o apelante era considerável, esclarecendo que era bem maior do que o necessário para fins de consumo próprio. A respeito disso, o policial Thiago disse que normalmente quando o sujeito é pego com quantidade menor de droga, alega ser para uso próprio, mas frisou que o recorrente foi pego com quantidade superior ao usado por usuário de drogas.

Impende consignar que o policial Washington afirmou que o recorrente já era conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas; e que a respeito destes fatos não houve denúncia, pois, o flagrante decorreu das rondas realizadas pela guarnição; e ainda asseverou que no momento da prisão ele disse apenas que tinha ido fazer “corre”, que iria levar a droga para outra pessoa.

Ressalte-se que a redação atribuída ao art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na
finalidade
da substância entorpecente apreendida. O primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme denota a inteligência do § 2o do art. 28, da Lei em comento:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Destaco ainda que a condição de usuário não afasta automaticamente a traficância, especialmente porque na maioria dos casos o agente que comercializa entorpecentes também faz uso da substância ilícita, além de que há casos em que o usuário de drogas justamente mercantiliza para sustentar seu próprio vício.

A respeito disso, oportuno trazer o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“(...) a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio”
(TJMT, Apelação Criminal n. 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 28.11.2012).

Conforme preceitua o Enunciado n. 3 desta Corte:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Destarte, para a caracterização do delito em apreço é desnecessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado e, em razão do princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva por parte do apelante, conforme demonstrado, por “guardar” ou “ter em depósito” substância entorpecente.

Não é demais lembrar que em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo que fundamentam o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sendo assim, com o exame das provas carreadas aos autos, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, assim como os depoimentos dos policiais, fica demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente e o envolvimento de adolescente na ação criminosa, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/2006 e tampouco o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da mesma lei.

Também não merece amparo o pleito pelo
tráfico privilegiado
, uma vez que ficou demonstrado nos autos que o apelante se dedica às atividades criminosas, o que é possível concluir pelas circunstâncias que circundam o caso concreto, ou seja, o fato de ele responder a outras ações penais, a quantidade demasiada de entorpecente apreendido e também de apetrecho comumente utilizado para a traficância.

Oportuno trazer o trecho da sentença que trata sobre a matéria em apreço,
ipsis litteris
:

“(...) No presente caso é inaplicável a regra contida no artigo 33, §4°, da Lei Federal n° 11.343/2006, tendo em vista que o réu possui registros criminais, conforme demonstrado em sua FAC (Enunciado 52, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso) e diante da considerável quantidade de droga apreendida com o réu LUIZ YUSSEF DA COSTA SANTOS, bem como diante da apreensão de balança de precisão (apetrecho utilizado para comercialização de droga), nos termos do Verbete do Enunciado Orientador n° 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Neste sentido:

‘(...) 5. Não faz jus ao privilégio constante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 quem adquire e mantém petrechos destinados à pesagem, separação e embalagem da droga naturalmente o faz pensando no comércio ilícito a longo prazo, demonstrando assim, que possui estreita relação de intimidade com esse tipo de atividade, pois é inimaginável que tais objetos – tais como balança de precisão, facas contendo resquícios de droga, papel-filme e outros itens – sejam adquiridos e utilizados para apenas uma ocasião, sendo igualmente difícil pensar que aqueles 2,57kg de maconha se destinassem a um único comprador, porque nessa esteira, a balança, faca e papel-filme seria de todo desnecessário. Da mesma forma, é de todo irrazoável supor que a quantidade de droga apreendida fosse ser revendida de forma fracionada em um curto espaço de tempo, pois a experiência mostra que as porções destinadas ao comércio no varejo não possuem - individualmente - mais do que alguns gramas (...)”(N.U 0012705-91.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Vice-Presidência, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/11/2019).’ (...)”
– Id. 98051565.

Denota-se do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que é imprescindível o preenchimento de todos os requisitos
cumulativamente
para a incidência do benefício, todavia, o juiz de primeira instância, diante das particularidades do presente caso, não aplicou a causa de diminuição de pena em comento em razão de o apelante se dedicar às atividades criminosas e, portanto, não preenche todos os requisitos legais exigidos.

Ressalte-se que o réu responde a outra ação penal e, embora eu já tenha proferido julgamentos de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, atualmente, este egrégio Tribunal de Justiça entende que é perfeitamente possível utilizar ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado, conforme decidido pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas em 17 de fevereiro de 2022.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022