Tribunal: TJMT
Processo: 0000412-17.2020.8.11.0011
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-28

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000412-17.2020.8.11.0011
APELANTE: WENDREU DE SOUZA NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 243 DA LEI No 8.069/90 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – DELITO NÃO TRANSEUNTE – INDISPENSABILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL SOBRE O INSUMO QUE SUPOSTAMENTE CONTÉM SUBSTÂNCIA CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.
O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo delito não transeunte, que deixa vestígios materiais, torna-se indispensável, para a sua comprovação, a realização de perícia técnica para constatar se a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.
Ausente laudo pericial apto a atestar que a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, a absolvição é medida impositiva, em razão da não comprovação da materialidade do delito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000412-17.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WENDREU DE SOUZA NUNES - CPF: 085.272.841-70 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELIANDRO ANTHONY DE ANDRADE MAIA - CPF: 061.379.821-06 (VÍTIMA), Claudia Mariana Alves Soratto (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000412-17.2020.8.11.0011

APELANTE: WENDREU DE SOUZA NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 243 DA LEI No 8.069/90 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – DELITO NÃO TRANSEUNTE – INDISPENSABILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL SOBRE O INSUMO QUE SUPOSTAMENTE CONTÉM SUBSTÂNCIA CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.

O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo delito não transeunte, que deixa vestígios materiais, torna-se indispensável, para a sua comprovação, a realização de perícia técnica para constatar se a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

Ausente laudo pericial apto a atestar que a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, a absolvição é medida impositiva, em razão da não comprovação da materialidade do delito.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000412-17.2020.8.11.0011

APELANTE: WENDREU DE SOUZA NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WENDREU DE SOUZA NUNES
,

buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste, que julgou procedente a pretensão acusatória e o condenou à pena 2 (dois) anos de detenção, bem como ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 243 da Lei no 8.069/90 (cf. Id. n.o 136914747).

Nas razões recursais, alega a defesa que “
os elementos de informação coligidos nos autos, tanto na seara extraprocessual quanto na fase judicial, não são suficientes para comprovarem a responsabilidade criminal do recorrente
”, razão pela qual requer a absolvição do recorrente, com fulcro no art. 387, inciso VII, do Código de Processo Penal (cf. Id. n.o 136914756).

Nas contrarrazões, o Ministério Público refuta os clamores recursais e insiste na manutenção da sentença objurgada

(cf. Id. n.o 136914759).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do apelo (cf. Id. n.o 138275159).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000412-17.2020.8.11.0011

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Colhe-se do caderno processual que na data de 04 de fevereiro de 2020, por volta das 17h45min, no Residencial Nossa Senhora Aparecida, na Travessa Dalia Maggi, no 59, bairro Jardim Aparecida, no município de Mirassol D’Oeste, WENDREU DE SOUZA NUNES forneceu ao menor ELIANDRO ANTONY DE ANDRADE MAIA, sem justa causa, substância capaz de gerar dependência física ou psíquica.

Em razão disso, o Ministério Público denunciou o apelante como incurso nas disposições do art. 243 da Lei no 8.069/90, conforme a seguinte narrativa fática
(cf. Id. n.o 136914687)
:

“[...]

No dia 04 de fevereiro de 2020, por volta das 17h45min, em sua residência e proximidades, o denunciando WENDREU DE SOUZA NUNES com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, forneceu, serviu e entregou a adolescente, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física e psíquica.

A Polícia Militar, em contato com o Conselho Tutelar, recebeu a informação de que na residência de Wendreu existiam menores fazendo uso de narguilé. Partiu em diligências até o local.

Lá chegando, constataram que o adolescente Eliandro Anthony de Andrade estava utilizando o tabaco junto com o denunciando, em sua própria residência. Vale dizer, Wendreu forneceu, entregou, serviu e, ainda, utilizou o narguilé junto com o adolescente. Por esse motivo, foi preso em flagrante.

Face ao exposto, o Ministério Público denuncia WENDREU DE SOUZA NUNES como incurso nas sanções do artigo 243 da Lei n. 8.069/90. Uma vez recebida a presente denúncia, pugna pela citação do indivíduo para oportunizar a reação processual, em seguida, com a designação de audiência de instrução e julgamento, ouvindo-se as pessoas a seguir mencionadas, atendidas as demais formalidades legais, até final condenação.

[...]”.

Quando auscultado pela autoridade policial, disse o menor, ELIANDRO ANTONY DE ANDRADE MAIA (cf. Id. n.o 136914670 – pág. 28/29):

“[...]

QUE na data de hoje, 04/02/2020, estava em casa com o primo e seu irmão LEONARDO ANTHONY ANDRADE MAIA, de 18 (dezoito) anos; QUE afirma que somente o declarante estava utilizando o NARGUILÉ, e este pertence a um amigo que o emprestou; QUE afirma não saber o nome desse amigo; QUE nem WNDREU e nem LEONARDO usaram o NARGUILÉ; QUE o primo não gosta que ele fume; QUE estava utilizando o aparelho na calçada de casa quando o primo chegou; QUE WENDREU tinha acabado de chegar em casa quando a Polícia Militar chegou com as conselheiras tutelares; QUE perguntado o motivo de estar morando com WENDREU, respondeu que na casa de sua mãe é muito chato, pois não pode sair à noite; QUE perguntado se é usuário de drogas, respondeu que não; QUE nem seu primo e nem seu irmão usam drogas [...]”.

LEONARDO ANTHONY ALVES DE ANDRADE MAIA, irmão do menor, disse à autoridade policial (cf. Id. n.o 136914670 – pág. 34):

“[...]

QUE é irmão do menor ELIANDRO ANTHONY DE ANDRADE MAIA e primo de consideração do suspeito WENDREU DE SOUZA NUNES, pois o pai dele é casado com sua tia paterna; QUE mora junto com WENDREU e ELIANDRO; QUE perguntado sobre o narguilé apreendido em sua casa, na data de ontem, 04/02/2020, informou que ELIANDRO pegou o aparelho com seu amigo JOSÉ FELIPE; QUE perguntado se estava utilizando o narguilé junto com seu irmão e o suspeito, respondeu que não, que ELIANDRO estava usando sozinho; QUE o declarante relata que já fez uso de narguilé, mas depois de ter um problema na garganta, então parou; QUE o declarante relata que quando WENDREU chegou em casa, ELIANDRO já estava usando o narguilé. QUE em nenhum momento o declarante ou WENDREU incentivou ELIANDRO a utilizar o narguilé [...]”.

Quando ouvidos na fase de inquérito policial, os milicianos, WELLINGTON ROBERTO DE SOUZA e LUIS FELIPE DOS SANTOS, relataram (cf. Id. n.o 136914670 – pág. 20):

“[...]

QUE chegando ao local encontraram o menor ELIANDRO ANTHONY DE ANDRADE LIMA utilizando narguilé junto com WENDREU DE SOUZA NUNES, de 18 (dezoito) anos; QUE diante disso encaminharam ambos, junto com o boletim de ocorrência no 2020.36090 e objetos apreendidos para a Delegacia de Polícia Civil; QUE os conselheiros tutelares estiveram presentes em todos os momentos da ocorrência [...]”.

Ainda na delegacia, CLÁUDIA MARIANA ALVES SORATTO, conselheira tutelar, narrou (cf. Id. n.o 136914670 – pág. 22-23):

“[...]

QUE na data de hoje, 04/02/2020, receberam uma denúncia anônima de que no Residencial Nossa Senhora Aparecida, na Travessa Dalia Maggi, no 59, no Bairro Jardim Aparecida, neste município, teria um dos condôminos que estaria se reunindo constantemente com menores para utilização de Narguilé e até mesmo entorpecentes; QUE já haviam recebido outras denúncias a esse respeito, então junto com a Conselheira Silmara passou pelo local indicado e viram que tinham 03 (três) rapazes, aparentando todos serem menores de idade, utilizando Narguilé, na calçada da quitinete; QUE então acionaram a Polícia Militar e foram até o local; QUE a quitinete pertence à WENDREU DE SOUZA NUNES, de 18 (dezoito) anos, onde também mora seu suposto primo ELIANDRO ANTHONY DE ANDRADE MAIA, de 16 (dezesseis) anos; QUE LEONARDO ANTHONY DE ANDRADE MAIA, de 18 (dezoito) anos, irmão de ELIANDRO, também estava no local, mas foi dispensado pela Polícia Militar porque WENDREU apresentou um Termo de Entrega feito pelo Conselho Tutelar de São José dos Quatro Marcos, deixando o menor sob sua responsabilidade; QUE diante disso a Polícia Militar conduziu o menor e o suspeito para confecção do boletim de ocorrência e depois para a Delegacia de Polícia Civil de Mirassol D'Oeste para as providências necessárias ao caso [...]”.

Perante a autoridade judiciária, o policial militar, WELLINGTON ROBERTO DE SOUZA, e a conselheira tutelar, CLÁUDIA MARIANA ALVES SORATTO, confirmaram integralmente os fatos narrados na delegacia de polícia.

Por sua vez, o recorrente, WENDREU DE SOUZA NUNES, ouvido apenas na fase policial, relatou (cf. Id. n.o 136914670 – pág. 22-23):

“[...]

QUE confirma que ELIANDRO ANTHONY DE ANDRADE MAIA morava consigo até a data dos fatos; QUE possui um Termo de Responsabilidade do menor que o Conselho Tutelar de São José dos Quatro Marcos fez para o interrogado desde o mês de Setembro de 2019; QUE a madrasta do interrogado é tia paterna de ELIANDRO, e por isso que se consideram como primos; QUE o Narguilé apreendido em sua casa foi ELIANDRO que pegou emprestado com um amigo que mora no Bairro Alto da Boa Vista; QUE não sabe o nome desse amigo de ELIANDRO; QUE era ELIANDRO e o irmão dele, LEONARDO, que estavam usando o Narguilé; QUE o interrogado afirma que não usou e não ofereceu o Narguilé para ELIANDRO; QUE tinha acabado de chegar em casa quando a Polícia Militar chegou acompanhado dos Conselheiros Tutelares; QUE perguntado o motivo de estar responsável por ELIANDRO, respondeu que estava em casa quando o Conselho Tutelar de São José dos Quatro Marcos chegou acompanhado da Polícia Militar e disse que o mesmo tinha que acompanhá-los para assinar um Termo de Responsabilidade de ELIANDRO; QUE ninguém lhe perguntou se o interrogado queria ou tinha condições de ficar com ele, só disseram que o único que tinha condições de ficar com ele era o interrogado; QUE perguntado o motivo disso, respondeu que parece que ELIANDRO tinha agredido a própria mãe e não queria ficar com ela; QUE o interrogado informa nunca ter oferecido Narguilé ou qualquer outro tipo de substância que cause dependência para ELIANDRO; QUE até matriculou ELIANDRO na Escola Estadual Benedito Cesário da Cruz, onde ele está cursando o 9o ano, no período matutino [...]”.

Em que pesem as alegações soerguidas pelo órgão ministerial, noto que do acervo probatório constante dos autos é impossível concluir acerca da configuração do delito.

O art. 243 da Lei no 8.069/90 tipifica a conduta de “
vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica
”.

Tratando-se o tipo penal de
delicta facti permanentis
, é indispensável, para a sua comprovação - como bem salientou a Procuradoria-Geral de Justiça -, a realização de perícia técnica para constatar se a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal,
in

verbis
:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

Infere-se do conjunto probatório que o artefato fumígeno foi apreendido pela força policial, porém - embora fosse perfeitamente possível e necessária a realização da perícia técnica -, não foi acostado o laudo pericial capaz de confirmar a capacidade dos componentes e insumos utilizados de causar dependência física ou psíquica.

Assim, mesmo que haja provas testemunhais no sentido de que os adolescentes faziam uso do referido artefato destinado à prática compartilhada do tabagismo, ausente laudo pericial apto a atestar que a substância utilizada era capaz de causar dependência física ou psíquica, a absolvição é medida impositiva, em razão da não comprovação da materialidade do delito.

No mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E VENDA OU FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS A CRIANÇAS OU ADOLESCENTES (ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006, E 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). AUSÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU A IDENTIFICAÇÃO DO PRODUTO QUE CONTENHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS DELITOS. 1. Conquanto existam precedentes que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga ou dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, dispensam laudo para comprovar a materialidade, respectivamente, dos delitos de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/2006) e venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes (artigo 243 da Lei 8.069/1990), a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia nos crimes em questão. 2.
A constatação da aptidão da substância ou elemento contidos no produto para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos.
Doutrina.”
(HC 124.938/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 08/11/2010)

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
PROVEJO
o recurso para absolver WENDREU DE SOUZA NUNES da imputação feita na denúncia, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022