Tribunal: TJMT
Processo: 1034018-31.2017.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ATO COOPERATIVO — ATO MERCANTIL EVIDENCIADO — INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — LEGALIDADE DA EXAÇÃO — CONSTATAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LIQUIDO E CERTO.
Não demonstrada que a operação se trata de ato cooperativo típico, mas sim ato mercantil, não é possível afastar a incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Logo, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita da exação.
Recurso do Estado de Mato Grosso provido. Recurso de Eloi Brunetta prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034018-31.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELOI BRUNETTA - CPF: 168.401.869-20 (APELANTE), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDENCIA DE OUTRAS RECEITAS E CONTA CORRENTE (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), ELOI BRUNETTA - CPF: 168.401.869-20 (APELADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE ELOI BRUNETTA.

EME N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
— MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ATO COOPERATIVO — ATO MERCANTIL EVIDENCIADO —
INCIDÊNCIA
DO
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) —
LEGALIDADE DA EXAÇÃO — CONSTATAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LIQUIDO E CERTO.

Não demonstrada que a operação se trata de ato cooperativo típico, mas sim
ato mercantil
, não é possível afastar a incidência
do
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Logo,
não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita da exação.

Recurso do Estado de Mato Grosso provido
. Recurso de
Eloi Brunetta
prejudicado
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelações interpostas por
Eloi Brunetta

e pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id.
98944540
)
modificada pelos embargos de declaração proferida em

mandado de segurança.

Eloi Brunetta
(Id.
98946955
) assegura que, “
houve equívoco por parte do magistrado apenas quanto ao pedido de compensação
”, visto que “
o mandado de segurança é via adequada para que o contribuinte possa obter provimento jurisdicional, que o autoriza a compensar
valores recolhidos indevidamente”.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 98946963).

O
Estado de Mato Grosso
(Id.
98944548
) assevera que, uma vez “
confessado os débitos e esgotado a discussão em relação aos créditos tributários, não cabe reabertura do debate na via administrativa ou judicial, nem questionamento”, pelo que de ser extinto o processo sem resolução do mérito
”.

Afiança que a impetrante “
não trouxe aos autos documentação suficiente que comprove qualquer ilegalidade quanto aos atos administrativos hostilizados, vale dizer, não se pode falar que foi coagida a aderir ao parcelamento questionado, muito menos que não possui responsabilidade em relação aos créditos tributários
”.

Afirma que “
a constituição dos créditos tributários foi totalmente correta, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente, estando suficientemente enquadrada e caracterizada a infração, tendo sido assegurado o contraditório e a ampla defesa
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Eloi Brunetta (Id. 98946958).

A Procuradoria-Geral de Justiça no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 99742469), opina pelo não provimento do recurso do Estado de Mato Grosso e provimento da apelação interposta por Eloi Bruneta.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Por conseguinte, com a anulação do crédito tributário, a confissão da dívida com o respectivo parcelamento se encontra maculado, eivado de ilegalidade, razão pela qual merece, também, a sua anulação.

Destarte e por tudo mais que consta dos autos, por ter sido demonstrado o direito líquido e certo, concedo a ordem de mandado de segurança, julgando improcedente a ação para anular os débitos constantes do parcelamento no 10950392, bem como a confissão da dívida.

Sem custas e honorários, conforme artigo 10, XXII da Lei Constitucional Estadual e art. 25 da Lei 12.016/2009.

A presente sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição – art. 14, §1o da Lei 12.016/09.

Transitada em julgada, arquivem-se os autos com as baixas necessárias.
[...]. (Id. 98944540 – fls. 3).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Em análise aos autos, verifico que razão assiste à parte embargante, visto que há omissão quanto ao pedido de restituição/compensação, bem como erro material em seu dispositivo.

Sendo assim, nos termos do art.1.022, II, do CPC, acolho os embargos de declaração para modificar parte da sentença prolatada no id.41467034 que passa a conter a seguinte redação:

De outro norte, em que pese à irregularidade do lançamento dos débitos efetuados, entendo não ser possível determinar a restituição/compensação, uma vez que referido requerimento não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental.

No que se refere à presente ação impetrada, não é dado formular pedido de natureza constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, que autorizam produção de prova durante a instrução processual, hipótese está estritamente rechaçada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina pátria, quando o manejo da ação seguir o rito especial do remédio heroico.

Portanto, tem-se que, neste aspecto, a via mandamental evidencia-se como imprópria, posto existir à disposição das Impetrantes institutos processuais específicos para este fim, restando, pois, prejudicado o pedido próximo, este consistente em de proferir ordem direcionada à autoridade indigitada coatora para que se abstenha de promover atos tendentes à sua cobrança.

[...]

Daí porque, se impõe a concessão em parte da segurança.

Destarte e por tudo mais que consta dos autos, por ter sido demonstrado o direito líquido e certo, concedo em parte a ordem de mandado de segurança, julgando parcialmente procedente a ação para anular os débitos constantes do parcelamento no 10950392, bem como a confissão da dívida.

Cumpra-se integralmente o decisum de id. 41467034.

Às providências. [...]. (Id. 98946951 – fls. 1/2).

A pretensão no mandado de segurança impetrado por
Eloi Brunetta

contra ato do
Gerente da Conta Corrente Fiscal
e do
Superintendente da Superintendência de Outras Receitas e de Conta Corrente da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato
Grosso
é para que seja:
i
) anulado “
o termo de confissão e parcelamento de débitos no 10950392
”, com alegação de que não incide “
ICMS sobre ato cooperado
”;
ii
) “
declarado a extinção dos referidos créditos tributários
”, na forma do artigo 156 do Código Tributário Nacional;

e
iii
) “
assegurado o direito à fruição da restituição/compensação sem a oposição pelo Fisco de atos coatores destinados a obstaculizar ou dificultar o exercício de tal direito
” (petição inicial, Id. 98944511 – fls. 8).

É este, no essencial, o teor da decisão administrativa que julgou o
recurso voluntário
:

[...] A possibilidade de diferir (postergar) o recolhimento do ICMS, nas operações internas com caroço de algodão, algodão em caroço, algodão em pluma e fibrilha de algodão, encontra-se disciplinada pelo RICMS/MT, em seu artigo 333, que na presente data, tem a seguinte redação:

Art. 333 O lançamento do imposto incidente nas saídas de: (...)

IV – caroço de algodão, algodão em caroço, algodão em pluma e fibrilha de algodão de produção mato-grossense, poderá ser diferido para o momento em que ocorrer:

a) sua saída para o exterior ou para outra unidade da Federação, assegurada a aplicação do disposto no artigo 13 do Anexo IX, na hipótese de que trata o § 12 deste artigo;

b) (revogada)

c) a saída dos produtos resultantes do respectivo processo industrial; (efeitos a partir de 1o de julho de 2010)

(...)

Como se observa, a redação do dispositivo acima especificado, determina que as operações internas algodão em pluma de produção mato-grossense poderão ser diferidas, porém o §4o do artigo 7o do Decreto 1589/97, estabelece uma exceção que são as remessas destinadas às Cooperativas.

Porém o contribuinte alega que a Resolução 01/2008 estendeu o diferimento também para as saídas internas do produtor com destino a cooperativa em seu art. 1o, inciso II, mediante Resolução específica, originada do Conselho de Desenvolvimento Agrícola do Estado de Mato Grosso-CDA.

Art. 1o - Fica o diferimento do imposto de que tratam os §7o e inciso IV do caput do artigo 333 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n. 1.944, de 06 de outubro de 1989, estendido para fins do §3o do artigo 10 e §3o do artigo 14 do Decreto n. 1.432, de 29 de setembro de 2003, as saídas internas de algodão em pluma, nas seguintes hipóteses:

...

II - saída do produtor com destino a cooperativa devidamente credenciada nos termos do artigo 17-A do Decreto n. 1.589, de 18 de julho de 1997, mediante Resolução específica, originada do Conselho de Desenvolvimento Agrícola do Estado de Mato Grosso - CDA, da qual faça parte da cooperativa destinatária;

Efetuada pesquisa, não foi localizada e nem foi juntada ao processo Resolução específica conferindo ao contribuinte o benefício na forma do artigo 1o, inciso II acima reproduzido, o que, para o contribuinte, impossibilita a aplicação do benefício do diferimento nas saídas internas do produtor para a cooperativa.

No final oportunamente ressaltou a julgadora:

‘A concessão de benefício fiscal é função atribuída pela Constituição Federal ao legislador, que deve editar lei específica, nos termos do art. 150, § 6o., portanto não há como uma resolução estender um benefício que tem uma vedação expressa em uma norma maior, no caso Decreto no 1.589, de 18.07.1997, que regulamentou o Programa de Incentivo ao Algodão de Mato Grosso PROAlMAT... Portanto, concluímos que nas remessas de algodão em pluma realizadas em julho de 2011 pelo cooperado à cooperativa não serão permitidas a utilização do benefício do diferimento.’

[...]

[...] o ponto nevrálgico da questão, reside no fato de não se tratar de uma atividade de mercancia, não incidindo o ICMS, vez que as operações que deram origem ao lançamento ora guerreado configurar-se na verdade apenas um ato cooperativo. No entanto, em que pese o recorrente alegar tratar-se de um ato cooperativo estando assim em tese afastada a incidência do ICMS, nada juntou aos autos que comprovasse de maneira irrefutável tal alegação. Destaca-se que o CFOP utilizado por ele foi de venda bem como verifica-se a ausência do Estatuto da Cooperativa para comprovação de que o produtor rural é um associado/cooperado que se trata de condição “
sine qua non
” para afirmar tratar-se de um ato cooperativo. Vejamos o preceituado no art 570-B do RICMS/MT aprovado pelo Decreto 1944/89:

Art. 570-B Para a revisão do lançamento o sujeito passivo, seu representante ou preposto, deverá protocolizar requerimento em meio digital, na forma do Decreto n° 2.166, de 1o de outubro de 2009, endereçado a Agência Fazendária de seu domicílio tributário, alegando de uma só vez toda matéria que entender necessária, e juntando, obrigatoriamente, desde logo, a prova pré-constituída.

Assim não há como acolher a alegação da recorrente ante a fragilidade que apresenta seu Recurso, bem como, verifica-se ante o preceito acima que a recorrente não alegou de uma só vez toda matéria quando em seu Pedido de Revisão nada mencionou sob o fato de supostamente tais operações não constituírem uma operação de compra/venda.

Inclusive imperioso observar que, ao pretender em sua defesa inicial ser acolhida a pretensão de ter reconhecido que a operação que originou o crédito tributário ora guerreado era abrigada pelo Diferimento, implicitamente reconheceu-se e declarou tratar-se de uma operação de mercancia onde incide o ICMS que fica tão somente procrastinado para momento futuro
.

Deste modo, considerando o preceituado no art. 570-B, bem como considerando que a análise realizada pelo julgador de primeira instancia está de acordo com as normas legais vigentes, com base no disposto no § 4o do artigo 7o do Decreto 1589/97 fica mantida a decisão do julgador, que entendeu pelo indeferimento do pedido do contribuinte, e o intimou ao pagamento do referido valor, pelas razões minuciosamente explanadas nos autos.

Cuiabá/MT, 30 de agosto de 2017. [...]. (Id. 98944521 – fls. 40/44).

De fato, a Constituição da República Federativa do Brasil autoriza o tratamento tributário diferenciado às sociedades cooperativas:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

c)
adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas
.

Acerca do conceito de ato cooperativo, a Lei Nacional no 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que "
Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências
", dispõe que:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Daí decorrente, verifica-se que não incide tributo no ato cooperativo típico em razão da ausência de ato mercantil. Todavia, não recebe nenhum tratamento diferenciado os demais atos praticados pela sociedade cooperativa.

No caso, nas notas fiscais eletrônicas (n
os
26783, 26751, 26746, 26743, 26701, 26700, 26699, 26642, 26641, 26640, Id.
98944521 – fls. 11/20
) que seriam
objetos do
aviso de cobrança fazendária no 724775/76/68/2011, consta
a operação de “
venda de produção do estabelecimento
” (Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP 5101) à Unicotton Cooperativa de Produtores de Algodão, a evidenciar o ato mercantil e, em consequência, a incidência do
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
.

Ora, a circunstância da apelada
Eloi Brunetta
ser associada da
Unicotton Cooperativa de Produtores de Algodão
,
de per si
,
não torna ilegal a exação.

Além disso, é de se registrar que não houve apresentação do processo administrativo tributário por inteiro, nem do aviso de cobrança fazendária no 724775/76/68/2011, a impossibilitar a perfeita análise da regularidade do lançamento tributário.

Daí decorrente,
na hipótese, não está demonstrada que as operações se trataram de simples remessa de mercadorias, pelo ao contrário, a documentação fiscal juntada aos autos evidencia a legalidade da exação.

Portanto, repiso, o simples fato de a apelada
ser associada da cooperativa,
não afasta, por si só, a possibilidade de incidência do
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

[...] 1- O ato cooperativo é aquele perpetrado entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, desde que seja imbuído pelo fim social da cooperativa, não configurando operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

2. Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros.

3- Não restando demonstrado nos autos quais operações deram origem ao crédito tributário, não merece prosperar a tese de não incidência do ICMS, unicamente por se tratar de Cooperativa de Crédito sem fins lucrativos, haja vista que somente os atos tipicamente cooperativos gozam do benefício da não-incidência tributária. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento No 130936/2015, relatora Desembargadora
Helena Maria Bezerra Ramos, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2018).

[...]
Nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da lei 5.764/1971 e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, a mesma estará sujeita ao ICMS, de acordo com a legislação do estado em que efetuar as operações.
(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 139306/2015, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2017).

Dessa forma, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, e, em decorrência, a anulação do
termo de confissão e parcelamento deste.

Em conclusão, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita do ato impugnado, pelo que o indeferimento da ordem é decorrência natural.

Com o provimento da apelação do Estado de Mato Grosso, resta prejudicado o
recurso de
Eloi Brunetta
.

Essas, as razões por que
voto no sentido de:

i
)

dar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso para indeferir a segurança; e

ii
)

julgar prejudicado o recurso de
Eloi Brunetta
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022