Tribunal: TJMT
Processo: 1018424-27.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS - CÁLCULO COM FRAÇÕES DISTINTAS - SEGUNDA CONDENAÇÃO - AGRAVADO PRIMÁRIO - TERCEIRA CONDENAÇÃO - AGRAVADO REINCIDENTE - APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP - PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - IMPERTINÊNCIA - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.
“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedentes” (TJMT, AgExPe N.U 1012846-83.2022.8.11.0000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018424-27.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), EVERSON RAIMUNDO LARA DE ALMEIDA - CPF: 010.542.731-46 (AGRAVADO), ELVIRA KELLI DE ALMEIDA CRUZ - CPF: 600.325.702-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS - CÁLCULO COM FRAÇÕES DISTINTAS - SEGUNDA CONDENAÇÃO - AGRAVADO PRIMÁRIO - TERCEIRA CONDENAÇÃO - AGRAVADO REINCIDENTE -
APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP -
PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS -

IMPERTINÊNCIA - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5 (dois quintos) ou
40
% (quarenta por cento) da pena para o apenado
primário
, e 3/5 (três quintos) ou
60
% (sessenta por cento) para a
reincidente
em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedentes”
(TJMT, AgExPe N.U 1012846-83.2022.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1018424-27.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

EVERSON RAIMUNDO LARA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da execução penal (SEEU N.U 0011839-93.2012.8.11.0042), que indeferiu a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime, em condenações por tráfico de drogas com pena unificada de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (
www.seeu.pje.jus.br
).

A 4a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que
“a reincidência é condição subjetiva do condenado, e, uma vez adquirida, deve ser considerada para fins de concessão dos benefícios executórios, em relação à soma total das penas”.

Pede o provimento para que seja
“aplicada a fração de 3/5 ou 60% sobre as duas penas hediondas impostas ao penitente (crimes de tráfico de drogas das Aps no 10017835-43.2010.811.0042 e AP no. 0000000-00.0000.0.20.0842”
(ID143237670 - fls. 4/11).

O agravado pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (ID 143237674 - fls. 19/25).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 143237675 - fls. 26).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Decisão que aplicou a frações de 40% da pena para fins de progressão regimental a reeducando com reincidência específica em tráfico ilícito de drogas (crime assemelhado a hediondo) - Recurso do Ministério Público de Mato Grosso - Argumenta que houve um equívoco interpretativo por parte do Juízo a quo em relação aos fatos e à aplicação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, porquanto, para a progressão regimental do agravado em sua condenação por tráfico ilícito de drogas (proveniente dos Autos no 42/2008), deveria ter sido estabelecida a fração de 60% (sessenta por cento) da pena, por se tratar de reeducando com reincidência específica adquirida posteriormente - PROCEDÊNCIA - A reincidência adquirida é circunstância pessoal e objetiva que interfere na integralidade da execução penal e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida - PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 148677158 - fls. 783/787)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
possui as seguintes condenações:

- 4
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão por tráfico de drogas - art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 -, cometido no dia 27.1.2008,
com sentença condenatória proferida em 30.10.2009 e trânsito
em julgado na data de 7.1.2013 (Ação Penal N.U 0000235-34.2008.8.11.0024);

- 5 (cinco) anos de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, praticado em 23.4.2008,
com sentença transitada
em julgado no dia 20.8.2008 (Ação Penal N.U 0000000-00.0000.0.20.0842);

- 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, cometido em 7.11.2010, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 20.7.2012 (Ação Penal N.U 10017835-43.2010.8.11.0042).

Em 31.3.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] quando da ocorrência da primeira prática de tráfico de drogas (Autos no 2008/42), o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo, diferentemente do que ocorre em relação à segunda prática do crime de tráfico de drogas (Autos no 17835-43.2010.811.0042).

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Verifica-se que o novo dispositivo legal fez migrar, para a Lei de Execuções Penais, a previsão das frações para a aquisição do requisito objetivo para a progressão de regime, revogando, in totum, a previsão outrora contida na Lei dos Crimes Hediondos, que apontava, aos crimes hediondos, se primário a fração de 2/5 e, se reincidentes, a fração de 3/5 (art. 2o, §2o, Lei n. 8069/90, alterado pela lei 11.464/2007).

Exsurge, daí, a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” [...]

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime - portanto, mais benéfico para o réu -, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos. [...]

Assim, ante a natureza penal das modificações inseridas no art. 112 da LEP, impende destacar que a lei penal só retroage para beneficiar o réu (art. 5o, XL, da Constituição da República)

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração de 3/5 (três quintos) sobre a totalidade das penas impostas, isso, pois, “A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ.” (TJ-MS, 1a CC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/ 2021); logo, inviável tal acolhimento.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, ACOLHO EM PARTE a impugnação ministerial para determinar a adoção da fração de 3/5 para progressão de regime, tão somente, em relação à Guia no 17835-43.2010.811.0042, bem como, a proporção de 1/6 quanto a Guia no 235-34.2008.811.0024.

Outrossim, mantenho a fração de 2/5 em relação à Guia no 2008/42. [...]”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto
, juiz de Direito - ID 143237671 - fls. 12/16)

Pois bem.

O agravante não se insurge quanto ao percentual de 16% (dezesseis por cento) aplicado na primeira condenação [
Ação Penal N.U 0000235-34.2008.8.11.0024
].

O Juízo da Execução Penal adotou o percentual de
40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, em relação à segunda condenação por tráfico de drogas, cometido no ano de 2008
[
Ação Penal N.U 0000000-00.0000.0.20.0842
]
, e o percentual de 60% (
sessenta por cento) quanto à terceira condenação, em 2010, também por tráfico de drogas [
Ação Penal N.U 10017835-43.2010.8.11.0042]
.

Isso porque, na data em que fora cometido o segundo delito [
Ação Penal N.U 0000000-00.0000.0.20.0842
] o agravado não era reincidente, seja em crime comum, seja em hediondo e/ou equiparado.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), ou seja, para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e não reincidentes em delito da mesma natureza [tráfico].

A propósito, destaca lição de Rodrigo Roig:

“A Lei 13.964/2019 modificou profundamente o tratamento da progressão de regime, cuja natureza materialmente penal faz incidir os princípios da retroatividade da norma penal mais benéfica e irretroatividade da norma penal mais gravosa [...] havendo diferentes possibilidades de analogia in bonam partem, deve ser empreendida a mais protetiva dos direitos fundamentais . E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação pro homine, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia (art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5o do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Entre as hipóteses de incidência no presente caso, a opção pela incidência do inciso V (40% para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário) parece ser mais adequada
.”
(Execução penal [livro eletrônico]: teoria e prática – 5a ed. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 264 - grifado).

Na mesma linha, este e. Tribunal decidiu:

“É reconhecida a
retroatividade
do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime
hediondo
ou equiparado sem resultado morte, não sejam
reincidentes
em delito de natureza semelhante. (STJ, REsp no 1918338/MT e REsp no 1910240/MG). Para que seja estabelecida a
fração
de 3/5 (três quintos) - 60% (sessenta por cento) -, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes
hediondos
e/ou equiparados (LEP, art. 112, VII). (TJMT, N.U 1026396-19.2020.8.11.0000)”
(AgExPe N.U 1003652-59.2022.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 8.7.2022)

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou
40
% (quarenta por cento) da pena para o apenado
primário
, e 3/5 (três quintos) ou
60
% (sessenta por cento) para a
reincidente
em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedentes.”
(AgExPe N.U 1012846-83.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal -15.8.2022)

Nesse quadro, a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) sobre a totalidade das penas mostra-se impertinente.

Por conseguinte, a decisão impugnada deve ser mantida.

Com essas considerações,
recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022