Tribunal: TJMT
Processo: 1004193-40.2020.8.11.0040
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 1004193-40.2020.8.11.0040 – COMARCA DE SORRISO
APELANTE: MIKAEL ARAUJO GOMES
OLIVER MESQUITA GRUDKA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C.C 40, VI DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INVIABILIDADE – CRONOLOGIA E HISTÓRICO DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO – AUTORIA COMPROVADA – RÉUS PRESOS EM FLAGRANTE COM 16 PORÇÕES DE MACONHA – PROVAS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – PALAVRAS DOS POLICIAIS – NEGATIVAS DOS RÉUS INCAPAZ DE FRAGILIZAR DECLARAÇÕES DO AGENTES DA POLÍCIA CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO – COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENORES – DOCUMENTOS CONFECCIONADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL – FÉ PÚBLICA – 2.1) FRAÇÃO DE 2/3 EXACERBADA – VIOLAÇÃO DE CRITÉRIOS RAZOÁVEIS – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – READEQUAÇÃO PARA METADE (1/2) – 3) PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – PENA REDIMENSIONADA PARA SEU MÍNIMO LEGAL – 4) TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA – 5) PENAS READEQUADAS – REGIME INICIAL ABRANDADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Inviável a tese de quebra de cadeia de custódia quando os autos dão conta do histórico e cronologia da prova material analisada, com os mesmos registros constantes no B.O, laudo preliminar e laudo definitivo, ausente qualquer indício de violação. 1.1 Deve ser mantida a condenação dos réus por tráfico quando, se as provas colhidas nos autos, demonstram, indene de dúvida, a conduta do tráfico de drogas tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, considerando a forma e o local em que os réus foram presos, não havendo qualquer motivo para duvidar dos depoimentos colhidos em juízo dos policiais, restando isolada a alegada negativa de autoria dos acusados.
2. Inviável a exclusão da causa de aumento quando comprovado nos autos o envolvimento de adolescentes, os quais foram ouvidos na fase policial e devidamente representados pelos respectivos responsáveis legais, inclusive com termos de entrega de menor, documentos que possuem fé pública a caracterizar o aumento da pena do art. 40, VI da Lei de drogas. 2.1. A fração em patamar máximo estabelecido no caso concreto (2/3) deve ser modificada para atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, diante da apreensão/envolvimento de dois adolescentes no delito de tráfico, suficiente a elevação da pena em 1/2.
3. Súmula 444 do c. STJ: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
4. “Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022).
5. Diante do redimensionamento da pena, devida a fixação do regime menos gravoso (semiaberto) para início do cumprimento da pena. Com providencias de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004193-40.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL - CNPJ: 03.983.541/0001-75 (APELADO), MIKAEL ARAUJO GOMES - CPF: 071.225.731-41 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), OLIVER MESQUITA GRUDKA (APELANTE), GLEIDSON DIAS FERREIRA - CPF: 021.141.111-64 (ASSISTENTE), VICTOR HUGO LOPES - CPF: 048.179.301-10 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, C.C 40, VI DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INVIABILIDADE – CRONOLOGIA E HISTÓRICO DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO – AUTORIA COMPROVADA – RÉUS PRESOS EM FLAGRANTE COM 16 PORÇÕES DE MACONHA – PROVAS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – PALAVRAS DOS POLICIAIS – NEGATIVAS DOS RÉUS INCAPAZ DE FRAGILIZAR DECLARAÇÕES DO AGENTES DA POLÍCIA CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO – COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENORES – DOCUMENTOS CONFECCIONADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL – FÉ PÚBLICA –
2.1)
FRAÇÃO DE 2/3 EXACERBADA – VIOLAÇÃO DE CRITÉRIOS RAZOÁVEIS – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – READEQUAÇÃO PARA METADE (1/2) –
3)
PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – PENA REDIMENSIONADA PARA SEU MÍNIMO LEGAL –
4)
TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA –
5)
PENAS READEQUADAS – REGIME INICIAL ABRANDADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
Inviável

a tese de quebra de cadeia de custódia quando os autos dão conta do histórico e cronologia da prova material analisada, com os mesmos registros constantes no B.O, laudo preliminar e laudo definitivo, ausente qualquer indício de violação.
1.1
Deve ser mantida a condenação dos réus por tráfico quando, se as provas colhidas nos autos, demonstram, indene de dúvida, a conduta do tráfico de drogas tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, considerando a forma e o local em que os réus foram presos, não havendo qualquer motivo para duvidar dos depoimentos colhidos em juízo dos policiais, restando isolada a alegada negativa de autoria dos acusados.

2.
Inviável a exclusão da causa de aumento quando comprovado nos autos o envolvimento de adolescentes, os quais foram ouvidos na fase policial e devidamente representados pelos respectivos responsáveis legais, inclusive com termos de entrega de menor, documentos que possuem fé pública a caracterizar o aumento da pena do art. 40, VI da Lei de drogas.
2.1.
A fração em patamar máximo estabelecido no caso concreto (2/3) deve ser modificada para atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, diante da apreensão/envolvimento de dois adolescentes no delito de tráfico, suficiente a elevação da pena em 1/2.

3.
Súmula 444 do c. STJ:
“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

4.

“Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.”
(N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022).

5.
Diante do redimensionamento da pena, devida a fixação do regime menos gravoso (semiaberto) para início do cumprimento da pena. Com providencias de ofício.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto em favor de MIKAEL ARAÚJO GOMES e OLIVER MESQUITA GRUDKA, contra sentença editada pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT (Ação Penal no 0002868-47.2020 - Cód. 224783),
que condenou

o primeiro
a 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e a 291 dias-multa,
e o segundo em 0
9 anos e 02 meses de reclusão, no regime fechado, ambos pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006.

Irresignada, a defesa busca dos réus MIKAEL e OLIVER recorrem visando:
1)

Absolvição
dos acusados por ausência de materialidade diante da quebra da cadeia de custódia, em razão da não indicação do número do lacre do recipiente em que o entorpecente apreendido foi encaminhado à perícia técnica; ainda:
1.1)
Sustenta
“...não há prova suficiente da materialidade delitiva (traficância), tampouco da autoria delitiva atribuída aos réus.”
(pag. 248-PDF), e que os réus negam categoricamente a acusação de tráfico, pois não foi localizado nenhum entorpecente com eles. Alternativamente:
2)
O afastamento da causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas, por não haver provas nesse sentido, ou:
2.1)
Subsidiariamente
, a aplicação da fração de 1/6
para incremento da sanção;
3)
A
exclusão da circunstância judicial dos antecedentes
reconhecida em desfavor OLIVER MESQUITA, por violação a súmula 444 do STJ;
4)
O
reconhecimento do tráfico privilegiado
na sua fração máxima e a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direito;
5)
A fixação do regime inicial semiaberto ao apelante OLIVER. (Razões pag. 245/273-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 278/314-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. GERSON N. BARBOSA é pelo
parcial provimento
do apelo para afastar a valoração negativa conferida
à vetorial dos antecedentes,
com relação ao apelante Oliver Mesquita Grudka.

(pags. 346/359-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a pretensão recursal é de ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou os apelantes, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06).

De acordo com a denúncia, dia 18/05/2020, por volta das 22h20min, em via pública, na Rua Sacramento, Bairro Novos Campos, no município de Sorriso/MT, os apelante MIKAEL ARAÚJO GOMES e OLIVER MESQUITA GRUDKA
traziam consigo e comercializavam drogas sem autorização legal

ou regulamentar
, no importe de
16 (dezesseis) porções de substância análoga a maconha, ambos estariam
associados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se ainda dos autos que, nas mesmas condições descritas os acusados praticavam o crime de tráfico de drogas, envolvendo os adolescentes J.V.H.R. e V.G.S.M., consoante Declarações de fls. 12 e 16 do caderno policial incluso.

Por esses fatos, os apelantes foram processados e condenados nos termos da sentença, da qual ambo recorrem, pleiteando o que se segue:

Considerando haver pedidos idênticos
entre os recursos dos réus, ao que couber, será realizada a análise conjuntamente.

DA ABSOLVIÇÃO - DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E AUTORIA NÃO COMPROVADA

A defesa requer a absolvição dos acusados sob o argumento não comprovação da materialidade delitiva,
diante da quebra da cadeia de custódia
, em razão da não indicação do número do lacre do envelope onde estaria a droga apreendida.

Ainda, falta da autoria do tráfico, pois não fora localizada nenhuma droga com eles.

Os argumentos defensivos não merecem prosperar, haja vista que as provas dos autos não deixam dúvidas quanto à
materialidade e autoria
do crime de tráfico de drogas, por parte dos réus.

Quando a alegada violação da cadeia de custódia, o pleito não procede, pois segundo bem observado pelo magistrado sentenciante, a autoridade policial no momento da apreensão da droga apontou a droga apreendida e fez sua remessa por meio de ofício, os nomes dos acusados e o número do Boletim de Ocorrência em que se deu a apreensão da droga, consoante se extrai dos autos (BO. pag 41 e Laudo da Politec pag. 83-PDF).

Ademais, a droga recebida pela Politec é a mesma analisada anteriormente no Laudo Preliminar (pag. 12-PDF), fator também verberado pelo juízo sentenciante na ocasião da sentença, verbis:

“o laudo preliminar confeccionado (Id. 34805004), também registra a mesma quantidade e especificações de entorpecentes, encaminhando para a realização do laudo definitivo a quantia de entorpecentes 1,88g (uma grama e oitenta e oito centigramas), constituída em cinco amostras, em envelope de segurança com lacre n°. 03081897.

Por fim, nota-se do Laudo Pericial Definitivo (id. 40953214), que o material recebido encontrava-se acondicionado no envelope de segurança com lacre n°. 03081897, contendo cinco amostras, ou seja, o mesmo lacre descrito no Laudo Preliminar de Drogas”
(pag. 176-PDF).

Dito isso,
não há se falar em quebra de cadeia de custódia
, porquanto a droga apreendida no início não se perdeu ou desapareceu durante seu trajeto, sendo claro e preciso o seu trajeto até a Politec.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:

(TJMT)

“(...)Afasta-se a tese de nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia se, a par da ausência de número identificador no laudo preliminar, a descrição dele constante não deixa dúvidas quanto a sua correspondência aos fatos apurados, sem olvidar de que, em regra, a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo decorre do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias, o que torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando não resultou em prejuízo; (...)”
(N.U 1000203-73.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 30/04/2022).

(TJMT)

“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – (...) PRELIMINAR –
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – REJEITADA – CRONOLOGIA E HISTÓRICO DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA DE MANIPULAÇÃO
– (...) Presente todo o histórico e cronologia da prova analisada e ausente qualquer indício de que os agentes de segurança pública tenham deturpado o estado desejado da prova pericial, desde a apreensão dos entorpecentes, até o devido descarte previsto na Lei 11.343/2006, não há falar em violação à cadeia de custódia. (...)”
(N.U 1005398-81.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 01/06/2022).

Diante do acima consignado, não vislumbrado nos autos qualquer indício violação da prova pericial inviável absolvição por fata da materialidade delitiva, neste tocante, devendo ser rejeitada a nulidade postulada.

QUANTO A AUTORIA, igualmente o pleito não merece guarida.

Ouvidos na primeira fase da persecução penal, os policiais militares VICTOR HUGO LOPES e GLEIDSON DIAS FERREIRA, declararam que faziam rondas no bairro, que era local já conhecido por vender droga, quando visualizaram os apelantes que estariam acompanhados de mais dois menores. Declararam que ao serem vistos pelo grupo tentaram se evadir do local mas foram alcançados e durante as buscas encontraram 16 porções de maconha com os indivíduos (ID: 122711099. p. 4-5; 10-11)

“avistamos quatro jovens em atitudes suspeitas comercializando entorpecentes próximo ao praça do jardim amazonas, ao avistarem esta GUPM os jovens tentaram se evadir da GUPM, na tentativa de fuga frustrada ambos jogaram várias porções de substâncias análoga a maconha no chão, no total de 16 porções... ao serem abordados e revistados no bolso do suspeito JORÂO VITOR foi encontrado 03 porções de maconha...
com o suspeito

MICAEL ARAÙJO GOMES foi encontrado 04 porções e ainda mais duas que ele jogou ... foi encontrado com o suspeito OLIVER MESQUITA 02 porções ... após a revista pessoal e indagados a respeito da procedência dos entorpecentes ambos relataram a esta GUPM que além de usuários de entorpecentes estavam comercializando a droga...”
(Depoimento do policial VICTOR HUGO LOPES pag. 10-PDF).

No mesmo sentido foi o depoimento do policial GLEIDSON DIAS FERREIRA, de que foram encontrada drogas com os réus e que estariam no local para comercializar drogas (pag. 16-PDF).

Tais narrativas, dos agentes da polícia foram por eles confirmadas na fase judicial, consoante ressai dos autos, na oportunidade destaco o seguinte trecho:

“o policial militar GLEIDSON DIAS FERREIRA, na fase judicial, bem narrou a dinâmica criminosa, assim o fazendo nos seguintes termos: a) no dia dos fatos, realizava patrulhamento na região do Bairro Jardim Amazonas, quando, então, visualizou os apelantes/acusados e mais dois indivíduos em atitude suspeita; b) a região é conhecida por ser local de tráfico de drogas (prisões em outras ocasiões e denúncias anônimas); c) os apelantes/acusados tentaram empreender fuga; d) durante a tentativa de fuga, os apelantes/acusados arremessaram as porções de maconha; e) logrou êxito em abordar os apelantes/acusados; f) durante a busca pessoal, localizou no bolso dos recorrentes/réus algumas porções de drogas; g) os apelantes/acusados indicaram os locais em que jogaram as porções de substância entorpecente; e h) os apelantes/acusados confessaram na direção de que comercializavam cada porção de maconha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e que haviam adquirido a droga de um rapaz.”
(pag. 289-PDF).

“VICTOR HUGO LOPES, assim ementados: a) no dia dos fatos, durante patrulhamento de rotina no Bairro Jardim Amazonas, nas proximidades da praça, visualizou quatro suspeitos; b) os suspeitos tentaram empreender fuga, razão pela qual decidiu realizar a abordagem; c) logrou êxito em abordar os suspeitos; d) durante a busca pessoal, encontrou em poder dos suspeitos porções de maconha; e e) já havia abordado os apelantes/acusados em outras ocasiões também por conta do tráfico de drogas.”
(pag. 290-PDF).

EM juízo o acusado OLIVER nega
a prática do crime de tráfico, declarando que a droga teria sido encontrada em uma casa ao lado e não com ele e o corré MIKAEL:

“Eu tenho a dizer que simplesmente isso não existiu;
que por mim eu não ia ficar ali traficando, uma hora daquelas, justamente se eu passei a segunda feira todinha cortando minha mão, colocando serpentina, trabalhando, pra que que eu ia ta ali traficando
;
eu sou usuário sim, mas por mim eu não ia estar ali traficando uma hora daquelas não
,
simplesmente eu ia ali comprar um pastel na praça e passei por ali pra conversar porque eu conheço o MIKAEL
, conheço os outros dois menores, o Joao Vitor e o Vitor Gabriele fomos conversar e eles fizeram a abordagem simplismente,
e localizaram a droga na casa ao lado e falaram que nos era traficante
, mais corrupto que eles eu acho que não existe; conheço os três;
acharam a droga em uma casa ao lado ao lugar que estávamos;
não sei de quem é a casa;
só estávamos ali na frente, em meio a via pública;
eles
simplesmente fizeram a abordagem
,
fizeram a revista na casa, localizaram a droga e falaram que era nossa
,
perguntaram se éramos usuários ou não, eu respondi que era usuário mas que não tinha nenhuma droga e ai eles já algemaram nos e levaram
; que não tinha muita gente na praça àquela hora; só estava a lanchonete da praça aberta; que na frente fica a casa do Vitor Gabriel ele estava sentado no meio fio na frente e eu parei pra conversar com ele,
estavam ele o Mikael e o Joao Vitor; Estávamos na frente da casa do Vitor Gabriel; a casa dele fica de frente para a praça
; a casa dele é uma quitinete; não costumamos usar droga ali não porque ali é meio ruim de usar droga, porque a polícia toda vez bate na gente ali; nós não usávamos droga ali não, se fosse para usar nos iriamos descer até no lago; é meio estranho ficar usando droga na frente de todo mundo; que a droga não foi localizada na quitinete, mas na casa ao lado;
eles acharam uma porção só, e dessa porção eles fizeram 16 porções la na policial civil
quando eles foram fazer o laudo, fazer o boletim; a mãe do Vitor Gabriel estava na quitinete, ela viu toda a abordagem. Ela viu quando pegaram a droga do lado; eu
não tentei correr não, eu fiquei parado e pensei que fosse uma abordagem de rotina, porque ali a polícia é acostumada a abordar quem está ali por perto porque eles falam que ali é uma área de tráfico de drogas
, mas eu não ia correr porque pra que que eu ia correr na mira de uma arma de fogo que estava apontada pra mim, pra eles, como nós íamos correr; eu não residia próximo; já fui abordado pela polícia naquele local, cada ronda que passa ali aborda toda vez que tiver ali eles abordavam; eu já não posso falar pro senhor que é um local de tráfico de drogas, mas é um lugar conhecido por abordagens, se você tiver ali com certeza você vai ser abordado;
conheço o Mikael; ele não é usuário de drogas
;
não foi encontrado drogas com ele
;
O Vitor Gabriel disse que era dono da droga, mas eu não posso afirmar que era dele; eu consumia drogas com o Vitor Gabriel;
se fosse dele era para consumo; não sei porque a droga foi localizada ao lado da casa dele; talvez ele tivesse dispensado não sei; que na região lá fica muita gurizadinha jovem, ai sempre tem uns ou outros que ficam ali ao redor da praça; eu acho eu não é nem questão de usar droga doutra, ali é difícil ver um ou outro usando droga, é mais porque a polícia muita das vezes que julgar a gente pelas roupas que a gente usa, pelo corte de cabelo, pela tatuagem no corpo, mas questão de droga não;”
(Interrogatório judicial acusado Oliver - pag. 164/165-PDF).

NO mesmo sentido, negando qualquer participação no tráfico de drogas, temos as declarações do réu MIKAEL:

“...eu estava indo na pracinha e
o Oliver estava indo na pracinha; o Oliver foi comer um pastel e eu justamente estava indo na casa desse Gabriel
, mas pra mim poder entrar no meu face, pra mim conseguir falar com a minha namorada, que até então eu tava sem celular e eu ia dormir na casa dela; ai
quando eu cheguei, que peguei o celular na mão, chegou a viatura, ninguém tentou correr, ninguém tentou se evadir
; até então eu estava de costas para o lado que a viatura veio, eu nem vi a viatura chegar; ai eles chegaram, abordaram,
não tinha ninguém com droga, pelo menos eu não estava com droga e o Oliver também não estava com droga
, que antes de nos chegar lá ele estava comigo; ai eles abordaram a gente, fizeram revista e tal, ai a mãe do Gabriel e do Vitor Gabriel estava na casa, falando com os policiais e mesmo assim não adiantou nada e trouxeram nos presos a quatro meses sem saber o que está acontecendo na rua, sem saber como esta minha mãe;
o Vitor Gabriel mora em uma quitinete que fica em frente a pracinha; eu estava sem celular e ele emprestou o celular pra mim; não entrei na casa; fiquei la fora; na frente; embaixo de uma arvore
; o Vitor Gabriel e o Joao Vitor já estavam lá; encontrei o Oliver na rua; eu tava subindo e encontrei ele,
disse que ia na casa do Vitor Gabriel e ele disse que ia até a pracinha comer um pastel,
e como é na frente nos subimos junto; eu parei pra ver se ele emprestava o celular pra mim e o Oliver parou junto, foi a hora que a viatura chegou; eu não uso droga não
; não tenho envolvimento com droga
; eu não sei dizer pra senhora se eles encontrou, porque no momento da abordagem ali, a única coisa que eu me recordo foi a hora que o policial falou evoluiu bota todo mundo de joelho ai botou nos de joelho e começou a fazer pergunta;
falaram que tinha encontrado droga mas ninguém tinha nada porque não tinha droga, eu não tinha droga, o Oliver não tinha droga, os dois menores também alegaram que não tinham droga
; depois que foi aparecer um lá dizendo que tinha droga; a hora que o policial disse que ia trazer todo mundo preso, e
disse que se assumir não ia levar ninguém preso, foi a hora que o Vitor Gabriel assumiu a droga
; a polícia entrou no corredor; a mãe do Vitor Gabriel não deixou entrar na casa; tinham corredor nas quitinetes, eles entraram naquele corredor ali, na casa do Vitor Gabriel eu acho que não; o Vitor Gabriel fuma maconha, o outro menor eu não sei dizer; minha casa é um pouco perto da do Vitor Gabriel; o Oliver estava na casa da vô dele que fica uma rua pra cima da minha casa; a quadra estava aberta, mas não tinha ninguém jogando bola; tinha algumas pessoas na lanchonete; já fui abordado ali outras vezes porque a polícia sempre faz rondas ali;”
(Interrogatório judicial acusado MIKAEL- pag. 167-PDF).

Em que pese a negativa dos réus, suas versões apresentadas não são capazes de fragilizar os depoimentos dos agentes policiais, como bem observado pelo juízo sentenciante
“que a prova exclusivamente concentrada no depoimento de policiais revela-se a tônica, visto que delitos dotados destas características são, como via de regra, executados com o objetivo de assegurar a impunidade do agente e consumados, inserido em um contexto empírico, que inviabiliza que outras pessoas reúnam condições de presenciar a concretização dos atos executórios — principalmente quando realizada a prisão em flagrante, em que, na maioria avassaladora das vezes, as testemunhas presenciais são policiais”.
Lado outro, não há respaldo nos elementos indiciários dos autos a apontar que os policiais tenham interessem em incriminar puro e simplesmente os acusados.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:

(STJ)

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA.
(...) 3.
Segundo entendimento reiterado desta Corte, constitui meio válido de prova a declaração de policiais militar responsável pela efetivação da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório
. (...).”
(HC: 386428 SP 2017/0016061-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2017).

(TJES)
“TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. IDONEIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. Precedentes
. 2. Diante da quantidade de drogas encontrada com o apelante e o fato de que possui condenações e responde a outras ações penais, inclusive por tráfico e associação para o tráfico, afasta-se a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. Fixação de honorários em favor do defensor dativo deve perpassar apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade. 4. Aplicação do art. 85, § 8o, CPC. 5. Recurso parcialmente provido.”
(APL: 00027496020168080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 19/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/07/2019).

Consigno ainda que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Julga-se, portanto,
improcedente o pleito de absolvição
devendo ser mantida a sentença condenatória, neste tocante
.

DA PENA-BASE – RÉU OLIVER

A defesa requer que não incida em desfavor do réu OLIVER a circunstância judicial dos maus antecedentes.

Verifica-se que o magistrado sentenciante fixou a pena-base 06 anos do réu OLIVER em virtude de ter negativado apenas os antecedentes:

“Primeiramente, no que diz
respeito aos antecedentes criminais,
entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que
estampa a existência de ação penal, devem ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes
.
O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca (Cód. 216341, extrato em anexo), tendo sido condenado pela prática do crime previsto no art. 33, §4o, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/06, em 11/03/2020, com pena cominada de 02 (dois) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em que pese não tenha transitado em julgado a sentença
,
se mostra adequada a valoração negativa da circunstância judicial, com fulcro no princípio da individualização da pena, em virtude de não se poder equiparar o réu que já possui condenação, ainda que sem trânsito em julgado, ao réu que não possui condenação ou que sequer já foi processado anteriormente. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ.[1]”
(pag. 183-PDF).,

Frise-se que o juízo sentenciante considerou ações penais em andamento,
contudo é sabido que a existência de ações penais em curso não autoriza a exasperação da pena-base, como bem ressalta a
Súmula 444 do c. STJ:

“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Desse modo, impossível a avaliação negativa dos antecedentes, e sendo a única valorada em desfavor do réu OLIVER, a pena-base deve permanecer em seu mínimo legal.

Assim,
na primeira fase
, ante a inexistência de circunstância judicial negativas fixo
a pena-base
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, embora reconhecida

a atenuante

da menoridade, deixo de aplica-la haja vista que a pena-base encontra-se em seu patamar mínimo legal (súmula 231-STJ), permanecendo a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

DO TRAFICO PRIVILEGIADO

A pretensão do recorrente OLIVER depende do preenchimento de requisitos legais, cuja norma estabelece que para incidência do privilégio, os quais devem constar, no caso concreto, de forma cumulativa.

No presente caso, embora ações penais em andamento não sejam suficientes para negativar os antecedentes na primeira fase, é perfeitamente possível sua aplicação para considerar atividade criminosa para negar o tráfico privilegiado, consoante entendimento deste Tribunal de Justiça:

(TJMT)
“6. Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.”
(N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE
19/04/2022).

DA CAUSA DE AUMENTO POR ENVOLVER ADOLESCENTE

A defesa pretende seja afastada a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas.

Contudo, como observado na sentença, ação realizada por parte dos réus, se concretizou com o envolvimento de menores de idade [art. 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/2006], J.V.H.R. de 16 (dezesseis) anos e V.G.S.M. de 15 (quinze) anos.

In casu
, os apelantes foram presos em flagrante juntamente com os adolescentes João Vitor Henrique Rodrigues e Vitor Gabriel Santos Mendonça, inclusive este último é quem teria confirmado ser proprietário da droga encontrada, como se extrai de sua declaração perante a autoridade policial.

Lado outro, os adolescentes foram ouvidos na presença de seus responsáveis EDILENE HENRIQUE DEFRANI e ELIZE DE AQUINO DOS SANTOS, bem como consta no Termo de entrega de menor (pag. 19/23-PDF).

Assim, não prospera a alegação de que não houve comprovação da idade dos menores, devendo ser mantida a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de drogas.

Quanto a fração de 2/3 aplicada pelo juízo sentenciante
, entendo que deve ser readequada.

A fração em patamar máximo estabelecido não conduz a melhor fração, haja vista que acaba por distanciar em muito as circunstâncias em que se concretizou a prisão dos acusados, acaba por fugir das balizas norteadoras consagradas pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que diante da apreensão/envolvimento de dois adolescentes, tenho por suficiente a elevação da pena em 1/2.

Assim, passo a rever a pena dos réus.

Ao réu OLIVER, diante da reforma da pena-base
redimensionada para o mínio legal de 05 anos, e mantida na segunda fase, nesta ultima etapa de aplicação da pena mantenho a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas, contudo fixo a fração de 1⁄2 (metade),
chegando a pena final de 7 anos e 6 meses de reclsuão e 750 dias-multa, a qual tono definitiva ao réu OLIVER.

Diante da reforma da pena,
o regime inicial a ser estabelecido é o semiaberto,
deixado, contudo de proceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não estar em conformidade com os requisitos constantes no art. 44 do CP.

AO réu MIKAEL:
mantenho a pena-base em seu mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase: ainda que reconhecida a atenuante da menoridade, deixo de aplica-la por força da súmula 231 do STJ, de modo que fica permanecida a pena intermediária em 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase, mantenho o reconhecimento do tráfico privilegiado, chegando a pena em 01 ano e 08 meses e 166 dias-multa.

Diante da a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas, a qual fixo na fração de 1⁄2 (metade), chega-se a pena final de 02 anos e 06 meses e 249 dias-multa, a qual
torno definitiva para o réu MIKAEL
.

Mantenho o regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a ser definido pelo juízo das execuções penais.

Diante do exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal ao réu OLIVER e redimensionar a fração referente a causa de aumento (art. 40, VI da Lei 11.343/06), chegando a pena
definitiva em 02 anos e 06 meses e 249 dias-multa no regime aberto,
ao
réu MIKAEL
, mantendo a substituição nos termos do art. 44 do CP, e 0
7 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa
, ao
réu OLIVER
, no
regime semiaberto.

Diante do abrandamento da pena ao réu OLIVER, havendo guia de execução provisória,
determino
a expedição de ofício ao juízo originário para que tome ciência dos termos desta decisão, independente do trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022