Tribunal: TJMT
Processo: 1006440-91.2020.8.11.0040
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – REGIME PRISIONAL DIFERENTE DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO DESPROVIDO.
É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há consentimento expresso do morador, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.
Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam à acusada e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.
O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.
A valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, quantum este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.
Demonstrado nos autos que a agente é reincidente em crime doloso e cumpria pena no momento da nova conduta delitiva, fica evidenciado que ela se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Embora a pena fixada não ultrapasse os 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da reprimenda imposta diante da reincidência da acusada.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006440-91.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), FERNANDA SANTANA - CPF: 056.921.121-24 (APELANTE), GEAN DANIEL SEHN DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
– ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
– FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA –

APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
– REGIME PRISIONAL DIFERENTE DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA –
PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS
– APELO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há consentimento expresso do morador, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam à acusada e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e
fundamentada
a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.

A valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano acima do mínimo legalmente previsto,
quantum
este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.

Demonstrado nos autos que a agente é reincidente em crime doloso e cumpria pena no momento da nova conduta delitiva, fica evidenciado que ela se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Embora a pena fixada não ultrapasse os 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da reprimenda imposta diante da reincidência da acusada.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Fernanda Santana
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca Sorriso/MT, nos autos da ação penal n. 1006440-91.2020.8.11.0040, que julgou procedente a ação penal para condená-la pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo a magistrada a pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de multa fixada em 700 dias-multa.

Inconformada, a apelante sustenta inicialmente a nulidade da apreensão das drogas, em decorrência da entrada dos policiais no seu domicílio, sem que existisse prévia situação de flagrância delitiva ou ordem judicial permitindo a diligência, o que acarretaria a nulidade da apreensão dos entorpecentes, além de todas as demais provas coligidas ao feito, diante da teoria dos frutos da árvore envenenada.

No mérito, ressalta a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Alternativamente, consigna a inexistência de fundamentação idônea para a valoração de uma única circunstância judicial negativa no patamar de 1/5 da pena mínima prevista pelo tipo penal incriminador, motivo pelo qual postulou a fixação do aumento no patamar de 1/6.

Continuando a sua insurgência, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação do regime semiaberto para o início da execução da pena privativa de liberdade.

Finalmente, prequestiona a matéria deduzida na apelação, postulando a manifestação do órgão colegiado sobre todos os pontos alegados (Id. 89326007).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso da apelante (Id. 89326011).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso

(Id. 95065983).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Preliminarmente, a defesa da recorrente suscita em suas razões a nulidade da apreensão dos entorpecentes, alegando que inexistia autorização judicial franqueando a entrada dos policiais militares na residência em que foram encontradas as porções de droga, fato que, segundo seu entendimento, enseja a nulidade da apreensão e, por consequência, de todas as demais provas produzidas durante a instrução.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada.

A busca e apreensão possui tutela constitucional, que, se violada, realmente acarreta a ilicitude da prova. Trata-se da previsão do art. 5o, inciso XI, da CF, que estabelece que “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador
, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Extrai-se do citado artigo que a inviolabilidade do domicílio não alcança as hipóteses em que há flagrante delito ocorrendo no interior da moradia ou, conforme ocorreu no caso em análise, existe o consentimento do próprio morador.

Os policiais que realizaram as diligências, tanto durante o inquérito policial quanto em juízo, afirmaram que após o recebimento de denúncias anônimas foram até a residência da recorrente, momento em que, após questioná-la, foram informados que ela havia retirado a tornozeleira eletrônica, que foi encontrada próximo da residência.

Na mesma oportunidade, ela negou a prática de qualquer delito e permitiu que os agentes adentrassem no imóvel, momento em que foram encontrados os entorpecentes e uma balança de precisão.

Assim, é insubsistente a alegação defensiva sobre a nulidade das provas, pois há elementos nos autos que demonstram que a entrada dos agentes no domicílio da ré e a apreensão dos entorpecentes foi precedida de autorização dos moradores, fato que torna lícita a busca e apreensão realizada.

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio, entretanto, no caso em tela, conforme citado alhures, além da existência de elementos concretos da prática do crime, decorrente da existência de prévias denúncias por parte de moradores, houve autorização da responsável pelo domicílio.

Diante disso, sem mais delongas,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Superada a preliminar suscitada pela defesa, passo à análise do mérito recursal.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foi imputado à apelante o seguinte delito:

“...Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 12 de agosto de 2020, por volta das 10h00m, nas dependências da residência particular sediada na Rua Cambarás, s/n, Distrito de Boa Esperança do Norte, na cidade de Sorriso/MT,
FERNANDA SANTANA
e
GEAN DANIEL SEHN DOS SANTOS

guardavam
e
tinham em depósito
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
substância entorpecente
(duas porções de pasta base de cocaína, duas porções de maconha e dezessete porções de cocaína), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide auto de apreensão e laudo preliminar de constatação).

Fazem esclarecer as investigações que, no dia dos fatos, os agentes policiais RAFAEL ELOI AMIKY, RAFAEL DINIZ SOARES, ELTON PEDRO ALVES, MAYCON DA SILVA JARDIM, RENATO GOMES FERREIRA e MURILO MARQUES NERES empreenderam diligências até a residência de
FERNANDA SANTANA
e
GEAN DANIEL SEHN DOS SANTOS
, tudo com o propósito de apurar denúncias anônimas que haviam recebido no sentido de que os denunciados comercializavam substância entorpecente no local.

Consta que os agentes da lei, após a permissão e autorização de quem de direito, ingressaram na residência de
FERNANDA SANTA
e
GEAN DANIEL SEHN DOS SANTOS
, oportunidade em que lograram êxito em encontrar, escondido dentro do guarda-roupa do quarto do casal,
(02 porções de pasta base de cocaína, 02 porções de maconha e 17 porções de cocaína)
.

A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam os denunciados então em flagrante delito...”
(Id. 89317373, pp. 2-3).

Considerando que o corréu
Gean Daniel Sehn dos Santos
não foi encontrado para citação, o processo foi desmembrado, realizando-se a instrução processual somente em relação à apelante
Fernanda Santana
.

Finda a instrução processual, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a ação penal para condenar a recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de multa fixada em 700 dias-multa.

Não se conformando, a apelante apresentou o presente recurso, ressaltando a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime que lhe foi imputado, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Alternativamente, consigna a inexistência de fundamentação idônea para a valoração de uma única circunstância judicial negativa no patamar de 1/5 da pena mínima prevista pelo tipo penal incriminador, razão pela qual postulou a fixação do aumento no patamar de 1/6.

Continuando a sua insurgência, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação do regime semiaberto para o início da execução da pena privativa de liberdade.

Finalmente, prequestiona a matéria deduzida na apelação, postulando a manifestação do órgão colegiado sobre todos os pontos alegados.

Tecido este breve histórico da situação fática e processual do feito, passo a apreciar cada um dos motivos da irresignação e, ao fazê-lo, verifico que não assiste razão à apelante quando postula a reforma da sentença.

Inicialmente, não obstante a fundamentação defensiva em sentido contrário, diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, entendo não existir dúvida de que a ré realmente praticou o crime de tráfico de drogas, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos quando sustenta a absolvição por ausência de provas.

Com efeito, os policiais militares, quando ouvidos em juízo, narraram como os fatos se deram, e permitiram que se extraísse de suas declarações a certeza de que a acusada mantinha entorpecentes no interior da residência, produtos estes que eram destinados ao consumo de terceiras pessoas, conforme se extrai dos seguintes depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Veja-se:

“...teria vários relatos e denúncias de populares, que ali naquela residência, onde seria um conjunto de quitinetes, e na frente desse conjunto, também era um bar, um bar, e onde teria venda de entorpecentes ali naquele local, aí juntamente a nossa guarnição, que compunha, o sargento Pedro Alves, e com a guarnição dos policiais da força tática, foi feito diligência até aquele local, onde de imediato foi encontrada a Fernanda e o outro suspeito que não me recordo o nome, e onde os mesmos relataram que a Fernanda usava tornozeleira eletrônica, que teria retirado a tornozeleira, onde no boletim mesmo é relatado que foi encontrada a tornozeleira lá no local, e os policiais da força tática fizeram busca no interior dessa residência onde a Fernanda residia, e lá foi encontrado todo o material citado, todos os entorpecentes citados no boletim de ocorrência, eu não participei dessa diligência de varredura, como a equipe da força tática estava junto conosco, eles fizeram a parte de varredura e a gente fez a segurança do perímetro (...) faziam a varredura já que teriam encontrado a tornozeleira retirada, escondida embaixo de algumas árvores, que a própria Fernanda falou que ela havia escondido ali naquele local a tornozeleira (...) eu vi o boletim recentemente, foi porção de cocaína, uma balança de precisão, e uma outra porção de substância análoga a maconha (...) a princípio foi a denúncia anônima, não tem nenhuma denúncia formalizada, populares, por populares, lá é um distrito onde mora pouco habitante, então, tudo o que acontece assim a população vai até o quartel, fala, a gente tem uma boa comunicação com a população que reside ali naquele distrito, alguns moradores, não foram só um (...) a Fernanda estava no bar, sem a tornozeleira, de imediato ela já disse que estaria sem a tornozeleira e já mostrou onde estaria escondida, e ela já, dali a ocorrência teve continuidade, a princípio ela indicou a casa que ela estava morando e disponibilizou para que fizéssemos a vistoria na casa, para os policiais da força tática que fizeram a varredura do local sim (...) ela falou que a única coisa que tinha feito de errado seria a tornozeleira e tal, que poderia revistar a casa dela, foi isso ai, isso ai eu visualizei...”
(Maycon da Silva Jardim, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 89325974, p. 1).

“...ali já tinha denúncia que estava tendo tráfico ilícito de entorpecente naquele local ali, e já que o pessoal da força tática estava aqui, passamos essa informação para eles, aí deslocamos até próximo do local lá, fizemos a segurança do perímetro e quem fez o adentramento do local lá né, no caso seria o pessoal da força tática, ficamos do lado de fora e depois só vimos que eles saíram com uma sacola lá contendo alguns produtos lá, análogos a entorpecentes, entendeu, isso que foi verificado, e logo depois localizamos bem próximo também ali uma tornozeleira que pertencia a Fernanda, ela mesma nos passou onde estaria (...) eu sabia que ela usava tornozeleira por outras diligências...”
(Elton Pedro Neres, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 89325974, p. 1).

“...a gente foi lá em Boa Esperança, não lembro ao certo qual era a missão, só que chegamos lá e recebemos essa informação que essa moça aí estaria na, em um local lá, e ela estaria com, a princípio com mandado, chegamos no local, eu lembro que ela estava, ela estava, era para estar com a tornozeleira e não estava né, eu lembro que foi encontrado entorpecentes lá no local que ela estava residindo, e aí ela mostrou onde que ela tinha escondido a tornozeleira para a gente (...) eu lembro que ela estava, ela falou para a gente onde estava, tinha escondido a tornozeleira, ai ela até mostrou pra gente onde que foi, e ai eu lembro de ter droga também no quarto onde ela estava, seria um bar e lá atrás tinha um quarto (...) eu não consigno recordar para a senhora se a denúncia foi que tinha o tráfico de drogas lá, ou se ela era que estava com o mandado em aberto, eu lembro que ela estava se escondendo lá, estava usando tornozeleira, tinha arrancado a tornozeleira e tinha droga na residência onde que ela estava lá...”
(Rafael Diniz Soares, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 89325974, p. 1).

“...a gente recebeu informes que na casa da suspeita aí, que era atrás de um bar, bar da loira, era um ponto, tá ouvindo, era um ponto de comercialização de drogas, a gente deslocou até o lugar, chegando no lugar a gente entrou em contato com os dois, com os dois suspeitos ai, eram moradores da casa, foi passada as características anteriormente né, bateu as características, a mesma franqueou a entrada na residência para a gente fazer a busca, e foi encontrado dentro do guarda-roupa várias porções de substâncias, agora eu não me recordo quanta quantidade de pasta-base, de maconha, mas foi encontrada substância numa sacola, balança de precisão e no, fora da residência foi encontrada a tornozeleira que ela tinha tirado, ela falava que era para não ser localizada pela justiça né, eu não recordo o senhor se era fora ou se era dentro, só sei que ela franqueou a entrada para a gente depois que bateu as características dos informes (...) foi eu que achei, dentro do guarda-roupa, dentro de uma sacola, daí tinha várias porções, era pasta-base, daí tinha outras porções lá, junto com a balança de precisão...”
(Murilo Marques Neres, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 89325974, p. 2).

Analisando os depoimentos sobreditos, verifico que os policiais militares narraram como ocorreu a prisão da recorrente, aduzindo que após o recebimento de denúncias por populares, de que no local ocorreria a venda de entorpecentes, realizaram diligências e encontraram a droga, que estava escondida no guarda-roupas do quarto ocupado pela ré.

A apelante, ao ser interrogada em sede de inquérito policial, negou a prática delitiva, aduzindo que o entorpecente não era do casal e que um dos policiais militares “tirou a droga de dentro da farda”, criando a situação de flagrância delitiva contra eles (termo de interrogatório, Id. 89317359, pp. 1-3).

Já em juízo, embora tenha mantido a negativa de autoria e consignado que a droga foi “plantada” pelos agentes públicos, a recorrente apresentou versão diversa, afirmando que os policiais entraram na residência juntamente com o acusado Gean e saíram com a droga (interrogatório contido no relatório de mídias, Id. 89325974, p. 1).

Finalmente, embora tenha ocorrido o desmembramento do feito em relação ao réu Gean, que não foi encontrado para ser citado, ainda durante o inquérito policial ele também afirmou que as drogas não era deles e que foi trazida pelos policiais militares, entretanto, informou que ele já estava detido no “camburão” quando a droga “apareceu” (termo de interrogatório, Id. 89317360, pp. 12-14).

Assim, embora os dois acusados tenham negado a prática delitiva, buscando convencer que os policiais militares criaram a situação de flagrância, “plantando” os entorpecentes, as suas próprias versões são insubsistentes, já que divergem em relação ao momento e ao local que a droga teria sido “colocada”.

Convém ressaltar que a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos denotam claramente a traficância, já que é muito superior ao que normalmente é encontrado com usuários, inclusive porque a recorrente negou ser consumidora de cocaína, e ainda foi encontrada uma balança de precisão, além de produto químico comumente utilizado para a fabricação de entorpecentes.

Diante do robusto conjunto probatório coligido ao feito, é evidente a autoria delitiva imputada à acusada, não havendo dúvidas de que ela realmente praticou o delito narrado na denúncia, motivo pelo qual deve ser afastada a sua vacilante negativa de autoria, que foi peremptoriamente desconstituída pelas provas citadas anteriormente.

Acerca da tipificação penal das condutas referentes aos entorpecentes apreendidos, insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da Lei de Drogas (uso de substância entorpecente) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida.

O primeiro tipo penal é voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizar a droga exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tais produtos eram destinados ao fornecimento de terceiros.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que se deu a apreensão, da quantidade dos entorpecentes, da localização de balança de precisão e insumo utilizado no preparo de droga, e da própria negativa da recorrente, que afirmou não ser usuária de cocaína, fica nítida a finalidade mercantil dos entorpecentes, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída à ré para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

No que tange à aplicação das reprimendas, extrai-se das razões recursais que a apelante consignou a inexistência de fundamentação idônea para a valoração de uma única circunstância judicial negativa no patamar de 1/5 da pena mínima prevista pelo tipo penal incriminador, motivo pelo qual postulou a fixação do aumento no patamar de 1/6.

Analisando os critérios adotados pelo Juízo
a quo
, verifico que durante a primeira fase da dosimetria, foi sopesada negativamente apenas as
circunstâncias do crime
, de modo que a pena basilar foi exasperada, conforme se depreende do seguinte excerto da sentença condenatória.
In verbis:

“...De outra banda, analisando as circunstâncias do crime, observa-se que devem ser interpretadas em prejuízo a ré, considerando a
diversidade de drogas
apreendidas em sua posse, quais sejam
maconha
,
pasta base de cocaína
e
cocaína
, acompanhadas de ácido bórico, substância química comumente utilizada para o preparo de entorpecentes, resta evidenciado o profissionalismo e periculosidade da agente.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a pena-base imputada à ré em 06 (seis) anos de reclusão...”
(Id. 89325990, p. 7).

Como de trivial sabedoria, o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa das circunstâncias do crime foi corretamente justificada pela magistrada de primeiro grau, sendo proporcional o aumento da pena basilar em apenas um ano acima do mínimo legal, em razão da pluralidade das drogas e da natureza de parte dos entorpecentes (cocaína), altamente viciante e extremamente deletéria, motivo pelo qual mantenho inalteradas as penas aplicadas.

A defesa postula ainda a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que a apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque embora ela seja reincidente na prática de crime doloso, a infração anterior não se refere a crime previsto na Lei de Drogas, motivo pelo qual o benefício seria cabível.

Com efeito, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Conforme se observa, o dispositivo legal exige, como primeiro requisito, que a agente seja primária, logo, a reincidência da ré, conforme ocorre no caso em análise, por si só, exclui a possibilidade de aplicação do benefício, não se exigindo reincidência específica em crime previstos na lei de drogas, bastando a chamada reincidência genérica.

Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que a apelante é reincidente em crime doloso, tanto que cumpria pena no momento da prática do tráfico, o que confirma a sua dedicação ao crime, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Em relação ao regime prisional, embora a magistrada tenha fixado pena privativa de liberdade não superior a 8 anos de reclusão, foi reconhecida a reincidência da apelante, motivo pelo qual mantenho o regime inicial
fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por fim, acerca do prequestionamento deduzido pela defesa, é imperioso ressaltar que não se exige o apontamento explícito de todas as normas constitucionais ou das leis combatidas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida nas instâncias inferiores.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, DJE 23.7.2018).

Diante dos argumentos exaustivamente alinhavados, conheço do apelo aviado e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022