Tribunal: TJMT
Processo: 0015323-38.2020.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO INFRINGENTE PELA REDUÇÃO DA PENA BASILAR E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – PROPORCIONALIDADE – QUANTIDADE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS] – REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO – DETRAÇÃO – LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME NÃO ALCANÇADO – COMPETENCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PREVALÊNCIA DOS VOTOS MAJORITÁRIOS - RECURSO DESPROVIDO.
A quantidade de maconha - aproximadamente 1,5kg (um quilo e meio) - é considerável (STJ, HC no 368.485/SP) diante a possibilidade de confecção de aproximadamente 1.500 (um mil e quinhentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha).
A apreensão de 28 comprimidos de ecstasy [cerca de 11g (onze gramas)] não se mostra expressiva (STJ, HC 567.850/GO), embora se trate de droga sintética com elevado poder viciante e altamente lesiva, que pode causar “perturbações mentais e comportamentais, [...] dificuldade de memória, [...] visual, [...] tomar decisões, ataques de pânico, depressão profunda, paranoias, alucinações, despersonalização, impulsividade, perda do autocontrole e morte súbita por colapso cardiovascular” (disponível em https://brasilescola.uol.com.br/drogas/ecstasy.htm).
A diversidade de drogas, quantidade de maconha [1,5kg] e a nocividade do ecstasy constituem fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar (SJT, HC no 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE) e devem preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC no 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE).
“As instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a [...] quantidade de entorpecente apreendido [...] para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte” (AgRg no HC 642.350/SP).
A apreensão de ecstasy justifica “a elevação da pena-base [...] considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva” (AP 0025262-81.2016.8.11.0042).
“Considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC 739111/RS).
As circunstâncias judiciais desfavoráveis – quantidade e diversidade [1,5kg de maconha e 28 comprimidos de ecstasy] justificam o inicial fechado (STJ, AgRg no HC 673.125/MG; AgRg no HC 673.125/MG).
“Uma vez que a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de pena, deixa-se de aplicar a regra do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal [...] viável à defesa a postulação de benefícios junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais” (TJMT, AP 0003123-16.2020.8.11.0004).
“É inviável a realização da detração [...] pois o tempo de prisão provisória [...] é insuficiente para estabelecer regime de cumprimento de pena menos rigoroso que estabelecido na sentença [...] o pedido de detração do tempo em que o recorrente permaneceu preso cautelarmente [...] deve ser direcionado ao juízo das execuções penais, para eventual cômputo como pena cumprida” (TJMT, AP 0000564-73.2017.8.11.0010).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

NÚMERO ÚNICO
: 0015323-38.2020.8.11.0042

CLASSE:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS]

RELATOR:
DES. MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI - CPF: 061.936.271-54 (EMBARGANTE), ANTONIO TERTULIANO RODRIGUES JUNIOR - CPF: 002.033.961-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA
,
DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
VENCIDO O 6o VOGAL – DES. RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO INFRINGENTE PELA REDUÇÃO DA PENA BASILAR E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – PROPORCIONALIDADE – QUANTIDADE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS] – REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO – DETRAÇÃO – LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME NÃO ALCANÇADO – COMPETENCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PREVALÊNCIA DOS VOTOS MAJORITÁRIOS - RECURSO DESPROVIDO.

A quantidade de maconha - aproximadamente 1,5kg (um quilo e meio) - é considerável (STJ, HC no 368.485/SP) diante
a
possibilidade de confecção de aproximadamente 1.500 (um mil e quinhentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

A apreensão de 28 comprimidos de
ecstasy
[cerca de 11g (onze gramas)] não se mostra expressiva (STJ, HC 567.850/GO), embora se trate de droga sintética com elevado poder viciante e altamente lesiva, que pode causar
“perturbações mentais e comportamentais, [...] dificuldade de memória, [...] visual, [...] tomar decisões, ataques de pânico, depressão profunda, paranoias, alucinações, despersonalização, impulsividade, perda do autocontrole e morte súbita por colapso cardiovascular”
(disponível em
https://brasilescola.uol.com.br/drogas/ecstasy.htm
).

A diversidade de drogas, quantidade de maconha [1,5kg] e a nocividade do
ecstasy
constituem fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar (SJT, HC no 379.633/SP;
AgRg
no
AREsp
1300993/CE) e devem preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC no 379.633/SP;
AgRg
no
AREsp
1300993/CE).

“As instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a [...] quantidade de entorpecente apreendido [...] para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte”
(
AgRg
no HC 642.350/SP).

A apreensão de
ecstasy
justifica
“a elevação da pena-base [...] considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva”
(AP 0025262-81.2016.8.11.0042).

“Considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(
AgRg
no HC 739111/RS).

As circunstâncias judiciais desfavoráveis – quantidade e diversidade [1,5kg de maconha e 28 comprimidos de
ecstasy
] justificam o inicial fechado (STJ,
AgRg
no HC 673.125/MG;
AgRg
no HC 673.125/MG
).

“Uma vez que a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de pena, deixa-se de aplicar a regra do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal [...] viável à defesa a postulação de benefícios junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais”
(TJMT, AP 0003123-16.2020.8.11.0004).

“É inviável a realização da detração [...] pois o tempo de prisão provisória [...] é insuficiente para estabelecer regime de cumprimento de pena menos rigoroso que estabelecido na sentença [...] o pedido de detração do tempo em que o recorrente permaneceu preso cautelarmente [...] deve ser direcionado ao juízo das execuções penais, para eventual cômputo como pena cumprida”
(TJMT, AP 0000564-73.2017.8.11.0010).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR):

Embargos Infringentes opostos por YANN CARLOS CERUTTI BETIOLLI em face de acórdão prolatado pela e. Segunda Câmara Criminal, na Apelação Criminal no 0015323-38.2020.8.11.0042 que desproveu o recurso defensivo para manter a condenação do embargante, por tráfico de drogas e porte de arma de fogo e munição de uso permitido, em concurso material, a 8 (oito) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, c/c art. 14, da Lei no 10.826/2003 -, nos termos do voto do i. Relator Des. Pedro Sakamoto, acompanhado pelo i. Vogal Des. Luiz Ferreira da Silva (ID 142293172).

Requer a prevalência do voto do i. Revisor, Des. Rui Ramos Ribeiro, que proveu parcialmente o apelo para readequar
as pena basilar
do tráfico de drogas e a alterar o regime inicial pela detração do tempo de prisão cautelar (ID 133242694).

A i. Procuradoria Criminal Especializada, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento, por entender que
“a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida autoriza
o aumento da pena-base [...] foram apreendidas 1,507kg (um quilograma, quinhentos e sete gramas) de MACONHA e 28 (vinte e oito comprimidos) de MDMA (ecstasy), o que justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [...] a detração penal deixou de ser aplicada na sentença, bem como no acórdão da apelação [...] ‘deve ser reservada ao Juízo das Execuções Penais’ [...]. Portanto, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar [...] considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido não somente em virtude do quantum da pena (8 anos de reclusão) mas diante da expressiva quantidade das drogas apreendidas.”
(Wesley Sanchez Lacerda, Promotor de Justiça – ID 146052199)

É o relatório.

À d. Revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTONIO TERTULIANO RODRIGUES JUNIOR, OAB/MT 12.819-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR):

Egrégia Turma:

Esses embargos infringentes devem ser conhecidos porque interpostos em tempo hábil (ID 14390698) contra acórdão desfavorável ao réu e não unânime, proferido em grau de apelação criminal, consoante dispõe o art. 609, parágrafo único, do CPP.

A controvérsia objeto destes embargos recai sobre a proporcionalidade da elevação da pena-base e a alteração do regime de cumprimento de pena em razão da detração do tempo de prisão cautelar.

O v. acórdão possui a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO - [...] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – [...] – RÉU CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICA A ADOÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.

A valoração negativa da quantidade da droga justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, quantum este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.

[...]

Deve ser reservada ao Juízo das Execuções Penais a matéria afeta à detração penal do tempo de prisão provisória, quando esta não tem o condão de interferir no regime prisional mais gravoso estabelecido em sentença, devidamente justificado em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas.”
(ID 114096952)

Em síntese, o i. Relator, Des. Pedro Sakamoto, acompanhado do 1o Vogal, i. Des. Luiz Ferreira de Souza, justificou que a elevação da pena-base é proporcional e fundamentada e que embargante não cumpriu o lapso temporal para progressão do regime, nesses termos:

“Analisando os critérios adotados pelo Juízo a quo, verifico que durante a primeira fase da dosimetria, foi sopesada negativamente apenas as circunstâncias do crime, de modo que a pena basilar foi exasperada [...]

Como de trivial sabedoria, o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa das circunstâncias do crime foi corretamente justificada pelo magistrado de primeiro grau, sendo proporcional o aumento da pena basilar em apenas um ano e seis meses acima do mínimo legal, em razão da pluralidade das drogas (maconha e ecstasy), e da quantidade de entorpecente (1,507 kg de maconha e 28 comprimidos de Ecstasy), motivo pelo qual mantenho inalteradas as penas aplicadas.

[...]

Entendo que o fato de ele ter cumprido 9 (nove) meses de prisão temporária, não cumpriu o lapso temporal para a progressão do regime, logo, esta questão deve ser reservada pelo Juiz das execuções ou então no cumprimento da sentença.”
(ID 142293172)

A divergência recai sobre o voto do i. Revisor, Des. Rui Ramos Ribeiro, que concluiu que o aumento da pena basilar [em 1 (um) ano e 6 (seis) meses] seria desproporcional e a detração do tempo de prisão cautelar conduz ao estabelecimento do regime semiaberto, nos seguintes termos:

“O eminente Relator considerou proporcional a aplicação de 01 (um) ano e 06 (seis) seis meses acima do mínimo legal, fixado pelo juízo sentenciante na pena base ante a pluralidade das drogas (maconha e ecstasy) e quantidade de entorpecentes (1.507kg e 28 unidades/comprimidos), respectivamente.

Contudo, em recente julgado prolatado em 16 de agosto do corrente ano, o Col. Superior Tribunal de Justiça [STJ] no Recurso especial no 2009941 – MT, de relatoria do Exmo. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, deixou assentado que a apreensão da elevada quantidade de entorpecente não se mostra suficiente para se fundamentar a exasperação da pena, devendo ser aumentada em observância as balizas da razoabilidade e proporcionalidade.

[...]

Entretanto, acerca da
fração aplicada para o aumento de pena
no delito de tráfico ilícito de drogas, registro, que a apreensão de 1,507kg (um quilogramas, quinhentos e sete gramas) de maconha e 28 (vinte e oito comprimidos) de MDMA

(ecstasy) embora sejam 02 espécies de drogas, ambas, são consideráveis, mas nem tanto, quando em comparativo com o acordão do Superior Tribunal de Justiça acima disposto, que, repisa-se, tratou-se de 131,275kg de maconha, razão pela qual,
tenho por razoável e proporcional, na primeira fase dosimétrica, a aplicação da fração de 1/6 [um sexto],
de modo que fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Avançando na análise, para a segunda fase da dosimetria da pena foi reconhecida a menoridade relativa do recorrente (art. 65, I, do CP).

Ressalto, que a mencionada atenuante deve ser mantida, pois, infere-se do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório que o recorrente nasceu em 20/11/1999 e o fato consta em 27/05/2020, portanto, contava o recorrente com 20 anos, 09 meses, e 07 dias de idade. (Id. 42349194-fls.09/11). Deste modo, estabeleço a pena intermediária em 05 (cinco) anos e de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na fase seguinte, restam ausentes as causas de aumento e assim, mantenho o afastamento da minorante do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 conforme estabelecido, por seus próprios fundamentos e fixo a pena para o delito em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

Quanto ao crime de porte irregular de arma de fogo e munição de uso permitido, devidamente fundamentada na sentença, mantenho-a inalterada, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Conservo a aplicação do art. 69 do Código Penal, e promovo a soma das penas, encontrando a pena definitiva final para o réu YANN CARLOS CERUTTI TOCANTINS BETIOLI, em 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos) dias-multa
,
no regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal.

[...], passo a análise do pedido de detração contido no item .6 [dos pedidos] das razões da presente apelação.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, importa consignar, que a detração deve ser observada pelo Juízo sentenciante se esta conduzir a pena ao regime inicial mais brando [art.387, §2o CPP], o que, no caso vertente, em primeiro grau, não foi implementado.

[...]

é possível ao Tribunal determinar a detração penal pelo tempo em que permaneceu em prisão provisória, haja vista que a sentença não transitou em julgado e seus fundamentos estão sendo reanalisados. Assim, tem-se por aplicável ao caso vertente o brocardo
‘
ubi

eadem

ratio

ibi

eadem
legis
dispositio
’
, ou seja, onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal.

[...]

Com efeito, constata-se que da data da prisão do recorrente (27.05.2020) até a data da sessão de julgamento da apelação (31.08.2022) o mesmo esteve preso provisoriamente pelo período de 02 (dois) anos, 03 (três) meses, e 04 (quatro) dias de reclusão.

Não obstante, em pesquisa ao Sistema SEEU, observa-se que o apelante, embora possua outros registros, responde a um processo executivo de pena n° 2000508-65.2021.811.0042, que se refere a estes autos, inexistindo, portanto, notícia de outra condenação em seu desfavor.

Registro, que sendo encontrado regime diverso do estabelecido e em não o efetivando, a ressocialização passa a ser dessocialização, razão pela qual, aplica-se a analogia in
bonam
partem [art.387, §2o CPP] não havendo sensatez em se impedir que tal decisão seja objetivada no caso vertente, a não ser por uma miopia jurídica.

Assim, descontando-se o período da prisão provisória supramencionado, da pena retificada em 07 (sete) anos de reclusão, chega-se
a
reprimenda de 04 anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, bem como, 510 (quinhentos e dez) dias-multa, permanecendo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal.”
(ID 142279658)

Dito isso, vejamos.

O Juízo singular elevou a pena-base do embargante [por tráfico de drogas] em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, ao considerar que
“a
natureza e a quantidade de droga
[...] justifica uma majoração da pena [...] foram apreendidas
1,507kg
(
um quilogramas
, quinhentos e sete gramas) de MACONHA e
28
(vinte e oito comprimidos) de MDMA (ecstasy), o que [...] justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal”
(ID 85701017).

A maconha estava fracionada em 2 (duas) porções grandes [
acondicionadas em plástico transparente – uma envolta em fita adesiva e outra em plástico filme, pesando 1.100g (mil e cem gramas)
], 46 (quarenta e seis) invólucros médios [
massa total de 378,36g (trezentos e setenta e oito gramas e trinta e seis centigramas)
], 24 (vinte e quatro) invólucros pequenos [
massa total de 29,45g (vinte e nove gramas e quarenta e cinco centigramas)
], 1 (um) frasco contendo sementes [
1,09 (uma grama e nove centigramas)
] (ID 85701477-fls.1/7; ID 85701478-fls.19/20).

A quantidade de maconha - aproximadamente 1,5kg (um quilo e meio) - é considerável (STJ, HC no 368.485/SP. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. 5a Turma.
DJe
28.10.2016) diante
a
possibilidade de confecção de aproximadamente 1.500 (um mil e quinhentos) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

Por sua vez, a apreensão de 28 comprimidos de
ecstasy
[cerca de 11g (onze gramas)] não se mostra expressiva (STJ, HC 567.850/GO, Relator Min
Nefi
Cordeiro, Julgado em 23.6.2020, Publicado no DJE em 30.6.2020), embora se trate de droga sintética com elevado poder viciante e altamente lesiva, que pode causar
“perturbações mentais e comportamentais, [...] dificuldade de memória, [...] visual, [...] tomar decisões, ataques de pânico, depressão profunda, paranoias, alucinações, despersonalização, impulsividade, perda do autocontrole e morte súbita por colapso cardiovascular”
(disponível em
https://brasilescola.uol.com.br/drogas/ecstasy.htm
).

Segundo estudo do UNODC (Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime) publicado na página 44 do Boletim Temático de Março de 2022 -
CdE
Centro de Excelência para Redução da Oferta de Drogas Ilícitas (disponível em:
https://www.cdebrasil.org.br/boletins/
), a maconha apreendida [1,5kg] possui valor comercial passível de ser estimado em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) – considerado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o quilo – e o
ecstasy
[28 comprimidos] pode chegar à aproximadamente R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) – considerado o valor médio de R$ 86,00 (oitenta e seis reais) por unidade–
.

A diversidade de drogas, a quantidade de maconha [1,5kg] e a nocividade do
ecstasy
constituem fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar (SJT, HC no 379.633/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.2.2017;
AgRg
no
AREsp
1300993/CE - Relator: Min. Jorge Mussi - 9.11.2018) e devem preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC no 379.633/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.2.2017;
AgRg
no
AREsp
1300993/CE - Relator: Min. Jorge Mussi - 9.11.2018).

Anote-se que o c. STJ, em situação com apreensão, exclusivamente, de maconha [em quantidade um pouco superior - 2,3kg-], reconheceu a gravidade da conduta e a pertinência do acréscimo de 1 (um) ano e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias na primeira fase de dosimetria, “
in
verbis
”:

“Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a [...] quantidade de entorpecente apreendido (2,3Kg de maconha), para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
(
AgRg
no HC 642.350/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.3.2021)

Este tribunal, em apreensão de 12,79g (doze gramas e setenta e nove centigramas) de
ecstasy
, considerou
“justificada a elevação da pena-base [...] considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva”
(AP 0025262-81.2016.8.11.0042, Relator Des. Pedro Sakamoto, Julgado em 07.10.2020,
Publicado
no DJE em 08.2.2021).

Assim,
“considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(
AgRg
no HC 739111/RS, Relator Min. João Otávio de Noronha, Julgado em 09.8.2022).

No caso, afigura-se impertinente a redução da pena-base se o aumento procedido pelo juiz da causa [um ano e seis meses acima do mínimo legal] pela diversidade de drogas, quantidade de maconha e nocividade do
ecstasy
não se mostra desproporcional.

Logo, a pena basilar do tráfico de drogas - 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão – deve ser preservada.

No tocante ao regime inicial fechado, foi estabelecido em razão da quantidade de pena fixada em definitivo [8 (oito) anos de reclusão], natureza e quantidade de drogas (ID 85701017).

Frise-se que a nova redação do art. 387, §2o do CPP, conferida pela Lei no 12.736/2012, impõe o cômputo do período de prisão cautelar, na sentença, para definição do regime inicial.

Todavia, se a quantidade de pena não foi o único fundamento para a fixação do regime, a detração não pode ser o único fator para sua alteração.

As circunstâncias judiciais desfavoráveis – quantidade e diversidade [1,5kg de maconha e 28 comprimidos de
ecstasy
] justificam o inicial fechado (STJ,
AgRg
no HC 673.125/MG, Relator Min Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 22.6.2022,
Publicado
no
DJe
em 28.6.20252;
AgRg
no HC 673.125/MG – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 28.6.2021
).

Neste e. Tribunal destaca-se a seguinte premissa:

“Uma vez que a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de pena, deixa-se de aplicar a regra do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal [...] viável à defesa a postulação de benefícios junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais”.
(TJMT, AP N.U 0003123-16.2020.8.11.0004 - Relator Des. Gilberto
Giraldelli
- Terceira Câmara Criminal - 15.9.2021)

Noutro giro, a guia provisória de execução penal foi expedida em 26.5.2021 e, no Juízo da Execução da Penal, realizou-se o cálculo de pena, no qual fora considerado o tempo de prisão cautelar e o requisito objetivo – lapso temporal – será atingido em 03.12.2022, razão pela qual foi determinada a submissão do embargante a estudo psicossocial para análise da progressão de regime (Sistema SEEU - no 2000508-65.2021.8.11.0042 - seq. n. 56 / 2a Vara Criminal de Cuiabá).

O embargante [ainda] não atingiu o lapso temporal para progressão, razão pela qual a detração não alterara o regime prisional [fechado], a denotar que competirá ao Juízo da Execução Penal observar o tempo de prisão cautelar para fins de mudança de regime do embargante (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’).

Registre-se pontual julgado do e. TJMT:

“É inviável a realização da detração [...] pois o tempo de prisão provisória [...] é insuficiente para estabelecer regime de cumprimento de pena menos rigoroso que estabelecido na sentença [...] o pedido de detração do tempo em que o recorrente permaneceu preso cautelarmente [...] deve ser direcionado ao juízo das execuções penais, para eventual cômputo como pena cumprida”
(TJMT, AP 0000564-73.2017.8.11.0010 - Relator Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal - 10.9.2021).

Nesse quadro, devem prevalecer os votos majoritários.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (1o VOGAL):

Acompanho integralmente o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (3o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (4o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (5o VOGAL – CONVOCADO)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (6o VOGAL)

Eminentes Pares,

Mantenho o voto proferido na apelação. Entendo que não haveria a possibilidade de perda de objeto superveniente.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (7o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022