Tribunal: TJMT
Processo: 1002132-60.2021.8.11.0045
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI N. 10/826/2003 – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR: 1. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AOS DADOS DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR – INOCORRÊNCIA – TELEFONE CELULAR APREENDIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DESNECESSIDADE DE NOVA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O ACESSO AOS DADOS DO APARELHO –REJEITADA – MÉRITO: 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS – 4. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – COERÊNCIA ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E OS DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO – COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 6. REDUÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PARCIAL ACOLHIMENTO – PERSONALIDADE DO APELANTE AVALIADA INIDONEAMENTE – AFASTAMENTO – MANTIDA A AFERIÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DO APELANTE QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 7. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA A LIDERANÇA EXERCIDA PELO APELANTE SOBRE OS DEMAIS MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – 8. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO APELANTE – ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA PELO PROLATOR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – 9. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4o DA LEI ANTIDROGAS – DESACOLHIMENTO – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA REFERIDA LEX – APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – 10. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO PELA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, A FIM DE OPRIMIR USUÁRIOS DE DROGAS, AMEAÇAR AGENTES DA SEGURANÇA PÚBLICA, E ATEMORIZAR POPULARES – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 11. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO, PRATICOU TRÊS CRIMES AUTÔNOMOS – 12. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A existência de ordem judicial de busca domiciliar é suficiente para o acesso aos dados em aparelho de telefone celular apreendido no cumprimento da diligência, sendo desnecessária nova ordem do juízo para tal finalidade.
2. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
3. Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, pois se trata de crime de perigo presumido ou abstrato, isso significando dizer que a ínfima quantidade de substância apreendida com o agente não torna sua conduta atípica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
4. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
5. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o elenco probatóriodemonstra o animus associativo permanente e estável para seu exercício. Cabe ressaltar, outrossim, que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o decisum condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual.
6. No presente caso, as caraterísticas empregadas pelo sentenciante para valoração negativa da personalidade do apelante traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração quando da análise pejorativa da sua conduta social, razão pela qual não podem ser levados em conta para negativar, também, aquela circunstância judicial, por se traduzir em bis in idem. Entretanto, tendo em vista que a conduta social do apelante é danosa, com ameaças, opressão a usuários e atemorização de cidadãos das imediações onde atuava, justifica-se a imposição de pena superior ao mínimo legal.
7. É incabível o afastamento da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, porque ficou evidenciado nestes autos que o apelante exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados da prática delitiva.
8. O apelante não tem interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ao crime de posse irregular de arma de fogo, eis que o prolator do édito judicial a considerou, tanto que por conta dela reduziu a sanção em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.
9. É descabida a concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, eis que o apelante também foi condenado por associação para o tráfico. Ademais, oo reconhecimento da referida causa mitigadora de pena, neste caso, caracterizaria frontal antagonismo com sua própria finalidade, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização criminosa, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade.
10. Aplica-se a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, uma vez que ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante, com emprego de armas de fogo, oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas, reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação criminosa, da qual era dos líderes.
11. Não há que se falar em aplicação do concurso formal de crimes em detrimento do concurso material, eis que o apelante, mediante mais de uma ação, praticou três crimes autônomos.
12. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002132-60.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO CAVALCANTI DA SILVA - CPF: 703.180.614-30 (APELANTE), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), JULIANA DE MAIO GALVAO - CPF: 435.475.988-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JAIRO SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 001.728.171-70 (ASSISTENTE), ALINE SANTOS DA SILVA - CPF: 075.524.931-35 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIMAR TEODORO DE ALMEIDA - CPF: 009.936.981-82 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), JOAO ADELAR GODOIS SANTANA - CPF: 757.592.099-49 (ASSISTENTE), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33,
CAPUT
, E 35
DA LEI N. 11.343/2006 E ART.
12
DA LEI N.
10/826/2003
– RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
:

1.
NULIDADE DAS PR
OVAS DERIVADAS DO ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AOS DADOS
DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR
– INOCORRÊNCIA –
TELEFONE CELULAR APREENDIDO
DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR
– DESNECE
SSIDADE DE NOVA ORDEM
JUDICIAL
AUTORIZANDO O ACESSO AOS DADOS DO
APARELHO
–REJEITADA –
MÉRITO
:
2.
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS
SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
POLICIAIS
RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE –
DADOS EXTRAÍDO
S

DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO
QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇÃO MANTIDA –

3. ABSOLVIÇÃO DO
CRIME DE TRÁFICO
POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO
DE DROGAS –
4
. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
5
.

ABSOLVIÇÃO

DA PRÁTICA
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE –
COERÊNCIA ENTRE OS
DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E
OS
DADOS EXTRAÍDOS
DO APARELHO CELULAR APREENDIDO
– COMPROVAÇÃO ACERCA DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA –

6. REDUÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
– PARCIAL
ACOLHIMENTO –
PERSONALIDADE DO APELANTE AVALIADA INIDONEAMENTE – AFASTAMENTO – MANTIDA A
AFERIÇÃ
O NEGATIVA DA
CONDUTA SOCIAL
DO APELANTE
QUE

AUTORIZA A FIXAÇÃO DA
S

SANÇÕES BASILARES
POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
7. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA A LIDERANÇA EXERCIDA PELO APELANTE SOBRE OS DEMAIS MEMBROS DA
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA
–
8. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL
DO APELANTE
– ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA
PELO PROLATOR DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA –

9.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4o DA LEI ANTIDROGAS – DESACOLHIMENTO – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA REFERIDA
LEX
–
A
PELANTE
QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA –

10. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO
ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06
– INVIABILIDADE – COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO PELA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, A FIM DE OPRIMIR USUÁRIOS DE DROGAS
,
AMEAÇAR AGENTES
DA
SEGURANÇA PÚBLICA
,
E ATEMORIZAR POPULARES – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
11. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO, PRATICOU TRÊS CRIMES AUTÔNOMOS – 12. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A
existência de ordem judicial
de
busca domiciliar é suficiente para o acesso aos dados em aparelho de telefone celular apreendido no cumprimento da diligência, sendo desnecessária nova ordem do juízo para tal finalidade
.

2
. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
. Ademais, impõe-se registrar
que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

3.
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, pois se trata de crime de perigo presumido ou abstrato, isso significando dizer que a ínfima quantidade de substância apreendida com o agente não torna sua conduta atípica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4
. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porqu
e
os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

5
.
É imperiosa a manutenção
da
condenaç
ão do

apelante
pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico,
uma vez que
o elenco probatóriodemonstra o
animus
associativo permanente e estável para seu exercício
. Cabe
ressaltar
, outrossim,
que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o
decisum
condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
no decorrer da instrução processual
.

6.

No presente caso,
as caraterísticas empregadas
pelo sentenciante
para valoração negativa da personalidade do apelante

traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração
quando da
análise pejorativa da
sua
conduta social, razão pela qual não podem ser levados em conta para negativar
, também, a
quela circunstância judicial,
por se traduzir em
bis in idem
.

Entretanto
, tendo em vista que
a conduta social do
apelante
é danosa, com ameaças, opressão a usuários e atemorização de cidadãos das imediações
onde atuava
, justifica-se a imposição de pena superior ao mínimo legal.

7
. É incabível o afastamento da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, porqu
e

ficou
evidenciado nestes autos que o apelante exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados da prática delitiva.

8. O
apelante não tem interesse recursal
quanto
ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ao crime de posse irregular de arma de fogo, eis que o prolator do édito judicial
a
considerou
,
tanto que por conta dela
reduziu a sanção em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

9
. É descabida a
concessão do benefício previsto
no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas,
eis que
o
apelante
também foi condenado por associação para o tráfico
.
Ademais,
o
o
reconhecimento da referida causa mitigadora de pena, neste caso, caracterizaria frontal antagonismo com sua própria finalidade, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização criminosa, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade.

10.
Aplica-se a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06,
uma vez que
ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante,
com emprego de armas de fogo,

oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas
,
reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação criminosa
, da qual era dos líderes.

11. N
ão há que se falar em aplicação do
concurso

formal
de crimes em detrimento do concurso material
, eis que o apelante
, mediante mais de uma ação, praticou três crimes autônomos.

12.
Preliminar rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Alberto Cavalcanti da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1002132-60.2021.8.11.0045
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde
-MT
,
conden
ando-o
pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para tal finalidade e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (
arts
. 33,
caput
, e 35
da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003)
,
à pena de
13 (treze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
1944 (mil novecentos e quarenta e quatro)
dias-multa
, no valor unitário mínimo
.

O
apelante, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

99090663
,

formulou os seguintes pedidos:

[...] 1. Que seja declarada a nulidade absoluta do processo pela violação do sigilo telefônico – conversas obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, sem prévia autorização judicial, com fundamento nos artigos 5°, incisos, X, XII, LIV E LVI, DA CF/88
c.c
artigos 157 e 564, INCISO, IV E V, ambos do CPP;

2. Absolver o apelante nos termos do artigo 386, inciso, II, do CPP - adoção da Teoria Do Fruto Da Árvore Envenenada;

3. Absolver o Apelante pelo crime tipificado no artigo 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal;

4. Absolver o Apelante pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 em razão da atipicidade material da conduta, tendo em vista a ínfima apreensão de 2,7g (duas gramas e sete decigramas) de cannabis sativa;

5. Não sendo o caso de absolvição, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28, da mesma lei;

6. Caso seja mantida a condenação, que seja fixada a pena-base em seu mínimo legal, vez que não há motivo idôneos que dão azo à exasperação da pena acima do mínimo;

7. Que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, haja vista o preenchimento de todos os requisitos que conferem tal diminuição;

8. Que seja afastada a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, da lei 11.343/2006, tendo em vista que o apelante jamais utilizou a arma para fins de tráfico ou associação para o tráfico de entorpecentes, logo, não deve incidir a referida causa de aumento;

9. Que seja excluída a agravante prevista no artigo 62, I, do CP, tendo em vista que o apelante jamais exerceu qualquer função de liderança no suposto grupo criminoso;

10. Que seja reconhecido o concurso formal entre os crimes (art. 70, primeira parte, do CP), haja vista terem sido praticados mediante uma única conduta sem desígnios autônomos;

11. Que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal) em relação ao crime de posse ilegal de arma (artigo 12, da Lei n.o 10.826/03). [...]

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

99090673
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

101535467
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da
s provas derivadas do

acesso,
sem autorização judicial
, aos dados do
aparelho
do
telefone celular
do apelante

Nesta
preliminar
, o apelante

sustenta
a nulidade
deste
processo
em razão do acesso
,

sem autorização judicial,
aos dados do seu aparelho de telefone celular, com a
anulação de todas as provas dele
s
decorrentes.

Sem razão, contudo
, o apelante
.

Antes de mais nada, deve ser registrado que não se desconhece o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual configura prova ilícita o acesso aos dados do aparelho de telefone celular apreendido em situação
de
flagran
te
sem autorização judicial.

No entanto,
o caso
discutido nestes
autos
é diferente, porquanto a apreensão
do aparelho
do apelante

decorreu do
cumprimento de mandado de busca e apreensão
expedido
judicialmente, após solicitação da autoridade policial, diante da fundada suspeita de
que
ele
era um dos líderes da facção criminosa
Comando Vermelho
na

cidade de Lucas do Rio Verde, cujos integrantes ameaçavam e planejavam atentar contra a vida de policiais
; bem como porque,

em
razão da
vigilância
no local
,
dos
diversos boletins de ocorrência e termos de declarações, foi constatado que
a
s

casas

do recorrente

e de outros indivíduos
vinha
m
sendo usada
s
para a mercancia de drogas ilícitas
e depósito de armas da
aludida
organização criminosa.

Assim,
tendo a
apreensão do celular do apelante
sido realizada
mediante autorização judicial, é
o que basta
p
ara tornar lícito o acesso aos dados armazenados no referido aparelho
, tal como entendeu
o Superior Tribunal de Justiça
no julgado abaixo ementado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 121, § 2.o, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL E 2.o DA LEI N.o 12.850/2013. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A DILIGÊNCIA TERIA SIDO REALIZADA EM ENDEREÇO DIVERSO DO INDICADO NO MANDADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE DELIMITAÇÃO DO OBJETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
SUPOSTA ILICITUDE DA EXPLORAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO PACIENTE, APREENDIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERIU MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. DESCABIMENTO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESSA PARTE, DENEGADA.

1. Insurge-se a Defesa contra decisão que decretou busca e apreensão domiciliar em desfavor do Paciente, acusado de efetuar diversos disparos de arma de fogo contra o então Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Santa Maria do Cambucá/PE, causando-lhe o óbito.

2. Sob pena de supressão de instância, descabe a esta Corte analisar a tese de que o mandado de busca e apreensão seria ilegal por ter sido realizado em endereço diverso, pois tal questão não foi enfrentada pelo Tribunal de origem. Ademais, a cognição restrita da via mandamental não comporta o exame pormenorizado do acervo fático-probatório, de modo que a análise do referido pleito não se coaduna com o procedimento sumário e rito célere da presente ação.

3. Segundo entendimento desta Corte Superior de Justiça, inexiste nulidade na decisão que acolhe pedido indicando, como razões de decidir, os argumentos que constam de requerimento apresentado pela polícia ou pela Acusação, desde que o órgão julgador apresente também fundamentação própria, expondo, ainda que sucintamente, as razões de sua decisão, o que, no caso, foi realizado pelo Juízo singular. Precedentes.

4. Quanto à alegação de ausência de delimitação do objeto, na decisão que decretou a busca e apreensão, o pleito também não procede, pois, conforme precedentes desta Corte, não é possível ao Magistrado delimitar, no momento da decisão que defere a medida, quais serão os objetos a serem apreendidos.

5.
Esta Corte possui pacífica orientação no sentido de que, não havendo ordem judicial, é ilícito o acesso aos dados armazenados em aparelho celular obtido pela polícia, no momento da prisão em flagrante. Contudo, no caso, o celular do Paciente foi apreendido pela autoridade policial no cumprimento de decisão judicial que deferiu medida cautelar de busca e apreensão, o que atrai, à espécie, o entendimento desta Corte, segundo o qual, "[s]e ocorreu a busca e apreensão dos aparelhos de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado,
porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados" (RHC 77.232/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
DJe
16/10/2017)

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada.

(STJ - HC: 428369 PE 2017/0320721-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/09/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/10/2019)
Destacamos

Diante do exposto,
rejeito
est
a preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
que
está
no ID
101535467
, narra os fatos desta forma:

[...]

1o fato:

No dia 13 de março de 2021, por volta das 07h00min, na residência localizada na rua Turquesa, no 864-N, bairro Luiz Carlos
Tessele
Júnior, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado Carlos Alberto Cavalcante da Silva, com consciência e vontade, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou 01 (uma) porção de Cannabis sativa, pesando 2,7g (duas gramas e sete decigramas), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão (ID 53012893) e Laudo de Constatação Preliminar (ID 53012895, p. 02/03).

2o fato:

Nas mesmas condições acima descritas, o denunciado Carlos Alberto Cavalcante da Silva, com consciência da ilicitude de sua conduta, possuía e mantinha sob a sua guarda, em sua residência, 01 (um) revólver, calibre .38, e 10 (dez)munições do mesmo calibre, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante termo de apreensão (ID 53012893), e laudo pericial em anexo.

3o fato:

Entre os anos de 2020 e 2021, o denunciado Carlos Alberto Cavalcante da Silva e os comparsas
Cleonilton
Barbosa Pereira, André Gustavo Xisto Rocha, e outros indivíduos, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não,

o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme o material incriminatório colacionado no caderno investigativo.

Histórico dos Fatos:

Exsurge do caderno investigativo que no dia dos fatos foram cumpridos mandados de busca e apreensão expedidos em razão da operação “Libertas”, dentre eles, um contra o denunciado
Carlos Alberto Cavalcante da Silva
, ante os indícios prévios de que estaria envolvido com a prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico nesta urbe.

Ao cumprir o mandado, os policiais adentraram a residência do suspeito, ocasião em que encontraram 01 (uma) porção de Cannabis sativa, pesando 2,7g (duas gramas e sete decigramas); R$ 12.693,00 (doze mil, seiscentos e noventa e três reais), dinheiro em espécie proveniente do tráfico de drogas, espalhado dentro do guarda-roupas, bolso da calça, interior de sapatos e outros locais; 01 (um) revólver, calibre .38; 10 (dez) munições do mesmo calibre; 06 (seis) aparelhos de celular; e 01(uma) espada artesanal.

No ato da apreensão, também foi localizada uma camiseta, com uma foto estampada em homenagem ao criminoso Francisco Rodrigo Assunção, vulgo “Paizão”, tratado como mártir pela facção Comando Vermelho nesta cidade.

Aliado aos referidos elementos de comercialização espúria de drogas, ainda consta dos relatórios e depoimentos policiais, que diligências realizadas pela polícia civil, há meses, obtiveram informações de que o denunciado
Carlos Alberto Cavalcante
estava ostentando a liderança do grupo criminoso “Comando Vermelho”, no Bairro Luiz Carlos
Tessele
Júnior, onde exercia o comando da associação, bem como estabelecia regras para a atuação dos comparsas, além de determinar a punição de desafetos e atos de coação à comunidade local.

Consta dos autos que o denunciado
Carlos
, envolvido com a mercancia ilícita de drogas desde meados de 2019, ascendeu como líder da associação criminosa após o falecimento do antecessor, Francisco Rodrigo Assunção, vulgo

“Paizão”.

Durante as investigações, mormente a colheita de dados extraídos do celular do comparsa André Gustavo Xisto Rocha, foi possível confirmar a função de liderança exercida pelo denunciado
Carlos
no grupo criminoso Comando Vermelho, notadamente pelos diálogos e vídeos, que demonstram ser o responsável pela articulação da facção, e principalmente a logística da distribuição e venda dos entorpecentes nas “lojinhas” do Bairro
Tessele
Júnior, nesta urbe.

Além disso, o material incriminatório também aponta a forte ligação de
Carlos
com os comparsas André Gustavo e
Cleonilton
Barbosa, assim como outros integrantes, os quais sempre respeitaram e cumpriram as ordens e
manadas pelo denunciado.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
Carlos Alberto Cavalcante da Silva
como incurso nas disposições do
artigo 33
, caput (1o Fato); e do
art. 35
(3o Fato), ambos da Lei n.o 11.343/06, bem como no
art. 12
, da Lei 10.826/03 (2o Fato), em concurso material de delitos.
[...]

Registre-se, por importante, que o
Ministério Público requereu o aditamento da denúncia, para
i
ncluir a causa de au
mento de pena descrita no art.
40,
IV, da Lei n.
11.343/2006
,
aos crimes
de tráfico de drogas e associação para tal finalidade
,
cujo pleito
foi acolhido
pelo juízo
de primeiro grau
, sem oposição da d
efesa
do apelante
.

No que tange ao pedido de absolvição
dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para tal finalidade
, verifica-se que a materialidade

ficou plenamente provada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (
ID
53007540), auto de apreensão (
ID
53012893)
;
boletim de ocorrência (
ID
53012915, p. 3/6)
;
exame preliminar de constatação de droga (
ID
53012895, p. 2/3)
;
dos boletins de ocorrência pretéritos (
IDs
53390085, p. 29/31 e
32/33, 53390913, p. 2/4 e 53390913, p. 23/25)
;
relatórios de investigação policial (
IDs
53245046, 53390082, p. 2/31, 53390913, p. 26/28 e 53390898, p. 2/29), e laudo pericial definitivo de cons
tatação de droga (ID 59896557);

bem como pela prova oral produzida durante a instrução processual.

No qu
e concerne à autoria delitiva, o
apelante,
quando
foi
interrogado em j
uízo, negou a prática delitiva em comento, alegando que a droga apreendida era para o seu consumo
;
que o dinheiro apreendido não era do tráfico
ilícito de droga
;
e que
,

embora estivesse
desempregado
há

quatro a cinco
meses,
e
stava auxiliando sua
mulher
a vender roupas, conforme se observa na gr
avação audiovisual constante nestes
autos.

Por outro lado, o policial civil Jairo Santana do Nascimento afirmou em juízo que
,

em virtude de inúmeras reclamações de homicídios, extorsões, incêndios e crimes no bairro
Tessele
Junior, iniciaram
os trabalhos de
investigações
na região
.
E, a
pós várias
diligências
e

diante da
constata
ção de
prática
s
delitiva
s
, solicita
ram a expedição de
mandado de busca e apreensão na
s
casa
s
do
apelante
e de outros
indivíduos
.
Uma vez cumprida a

ordem judicial
, foram
analisado
s
os dados do
s
aparelho
s
celular
es

pertencentes ao

recorrente
e
a
André Gustavo Xisto da Rocha, conhecido apenas por
Xisto,

por meio
dos quais

comprovou-se a
existência de
uma associação criminosa no bairro
Tessele
Junior.
Ainda, s
egundo a testemunha, o
insurgente
exercia a função de liderança, ou seja, tudo que acontecia dentro do bairro tinha a autorização dele
; que ele
fazia a distribuição de maconha
e recolhimento de dinheiro;
que
Cleonilton

era o encarregado da
distribuição de pasta
-
base
de cocaína e
do
recolhi
mento do
dinheiro;
que

Xisto
e Lucas Brites também pertenciam
à
associação
criminosa
.
O policial civil acima nominado afirmou, ademais, que
Carlos Alberto
pertencia
ao

Comando Vermelho
e era um
criminoso contumaz, de altíssima periculosidade
, com
personalidade voltada para prática
s
delitiva
s
,
levadas a cabo
com violência e grave ameaça
;
e que
causava temor para a população do bairro.
Declarou, por fim,
o dito agente público,
que h
ouve a apreensão de droga e dinheiro na casa do
apelante
, produto do crime
de tráfico ilícito de droga, além de uma
arma de fogo,
que
era utilizada para
oprimir as
pessoas.

Corroborando o depoimento supra, o
policial militar João Adelar
Godois
Santana
declarou em juízo que
o
apelante
estava associado com outras pessoas para a prática de crimes no bairro
Tessele
Júnior, notadamente tráfico ilícito de drogas.
Diante disso, s
olicitaram
a expedição de
m
andado de busca e apreensão, sendo apreendido na casa
do recorrente
uma porção de maconha, dinheiro
produto do

crime de tráfico ilícito de droga
e uma
arma de fogo, utilizada para
a traficância
.
Segundo
essa
testemunha, o

insurgente
era o líder da associação
criminosa, sendo um
a pessoa muito perigosa.
Afirmou,
ademais, o citado agente público, que
Carlos Alberto,
juntamente com os demais integ
rantes da associação
criminosa
, provocava
o terror no bairro, matando, agredindo, extorquindo e ameaçando
, além de utilizar
menores para a prática delitiva
, sendo
que

as
ordens
da associação
partiam ou passavam
pelo

apelante
.
Destacou, ainda,
o integrante da Polícia Militar
que
o apelante

não tinha ocupação lícita,
pois
a função dele era matar e causar o terror
, relatando, também, que a
associação
criminosa
estava ameaçando policiais
; destacando, ao final,
que a
droga apreendida era
destinada à
traficância
; bem como os

membros
d
a
associação
criminosa
utilizava
m

rádio
e grupo de
WhatsAp
p
para se comunicar,
a fim de
não serem abordados pela polícia.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
deles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Se não bastassem os
depoimentos dos policiais
acima nominados
,
tem-se
,
ainda,
o r
elatório d
e investigação p
olicial constante no
ID
53245046
,
p. 1/13
–
fruto da análise dos dados do aparelho celular de
Xisto
, apreendido em cumprimento de mandado de busca e apreensão
–
,

comprova
ndo
a intensa prática
da traficância e outros crimes
no
bairro
Tessele
Junior
, por parte de diversos indivíduos que compõem da associação criminosa sob o comando de Carlos Alberto, conforme se infere destes trechos do aludido documento
:

[...]

Ao acessar o aparelho celular do investigado ANDRÉ GUSTAVO XISTO ROCHA e navegar na rede social
whatsApp
foi possível confirmar as investigações que fundamentada no relatório 98/2021 demonstrada no cumprimento de
mandado s
de busca e apreensão domiciliar realizado durante a Operação Libertas boletins de ocorrências números 2021.66592, 2021.66661, e 2021.66593 todos aportados nesse relatório. Os investigados citados no relatório 98/2021 André Gustavo Xisto Rocha, Carlos Alberto Cavalcante da Silva e
Cleonilton
Barbosa Pereira são seguramente comerciantes de drogas nas análises dos dados extraídos do aparelho telefônico do investigado André Gustavo Xisto Rocha vulgo Xisto ou Bart. O senhor André Gustavo Xisto Rocha vinha mantendo conduta completamente em desacordo com a lei 11. 343/2006 em seu artigo 33/35, fora corrupção de menores e outros crimes nítidos que esta autoridade policial jugar necessário. André Gustavo usava em seu celular duas ferramentas importantíssimas de
social para comercializar uma diversidade de drogas, sendo elas
Whatsapp
e
Signal
. Nelas André Gustavo Xisto Rocha era intensamente procurado por clientes usuários de drogas ilícitas e comercializava seus entorpecentes como se no Brasil estivesse completamente liberado e legalizado Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar , assim como Associarem -se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33 da lei 11.343/2006. Foi facilmente observar que André Gustavo Xisto Rocha vulgo Xisto ou Bart, fazia inúmeros

exibicionismo com armas, drogas assim como também se mostrava extremamente ativo dentro da associação criminosa comando vermelho que atua no bairro
Tessele
Júnior se comportando como um criminoso NÃO CONVENCIONAL e se preocupando com as leis por eles inventadas/impostas e fielmente seguidas/cumpridas pela facção criminosa comando vermelho que pelas investigações aparenta mais ser uma ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. Com dono da lojinha matriz “boca de fumo” física ou virtual responsável pelo cadastramento dos lojistas vendedores de drogas, distribuição de variedades de drogas, financeiro, gerentes das lojinhas filiais” bocas de fumo física s em vários bairros da cidade de Lucas do Rio Verde MT. Em uma chusma de confabulações entre André Gustavo Xisto Rocha vulgo Bart e clientes usuários é possível perceber de forma nítida condutas de quem é vendedor e quem é comprador de suas drogas. Em praticamente todas as conversas anexadas em campo especifico nesse relatório o investigado André Gustavo aparece negociando drogas, se exibindo com armas de fogo aparentando ser uma pistola
Imbel
calibre .40, fomentando crime em grupos de faccionados no bairro
Tessele
Junior; demostrando sua influência no meio da associação criminosa comando vermelho como parte dos membros da facção e se colocando como um dos faccionados que estão
a
frente dos trabalhos ilícitos e administração das atividades criminosas no bairro
Tessele
Júnior. André Gustavo Xisto Rocha também conhecido pelos seus comparsas criminosos e usuários de droga por “
Bart ”
faz questão de dizer que já perdeu as contas de quantos homicídio cometeu em Lucas do Rio Verde.
( conversa
de André Gustavo Xisto Rocha com um de
seus comparsa
por nome Mario vi a
whatsaap
número 9189087578. Ressalto ainda que nesse dialogo André Gustavo Xisto é orientado por Mário para matar
policia
. Em conversa extraída do aparelho telefônico de André Gustavo Xisto Rocha com
Cleonilton
Barbosa Pereira vulgo
Tchula
ou Carambolo, o investigado André Gustavo Xisto pergunta a
Cleonilton
quantas pessoas um tal de Baby já havia
caguetado
/ entregado para
policia
,
Cleonilton
responde que Baby tinha entregado para
policia
o próprio
Cleonilton
e um tal de LV sigla referente a pessoa de Levi Viana que encontra -se preso no CDP de Lucas do Rio Verde MT.
Cleonilton
Barbosa Pereira ainda destaca na sua fala:
“ sei
não se vai dar tempo para baby curtir pelo menos mais um fim de semana.” ANDRÉ GUSTAVO XISTO ROCHA RESPONDE IMEDIATAMENTE A CLEONILTON QUE ESTAVA DO LADO DO CARA AO LADO DE UM LOCAL CHAMADO AMIGÃO E QUE ESTAVA ARMADO E QUE IRIA ATIRAR NA CABEÇA DE BABY, POIS NÃO ATURAVA CAGUETA.
Em uma das conversas de André Gustavo Xisto Rocha ele dialoga sobre valores de drogas com um tal de NEMO e ainda cita nomes como Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo coringa ou CL e
Cleonilton

vulgo Carambolo
como lideres responsáveis na venda de entorpecente no bairro
Tessele
Junior em Lucas do Rio Verde MT. Foi visto no celular de André Gustavo Xisto Rocha uma conversa com Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo CL, coringa ou sonhando, André Gustavo Xisto dizendo ao Carlos Alberto que estava com o rex da lojinha. Termo referente
a ter que entregar ao chefe o dinheiro do
trafico
de sua boca de fumo
. Diálogo em áudio de André Gustavo Xisto Rocha com NEMO via
whatsapp
número 459113 -3296; "Nemo pergunta a Xisto se tem como resgatar 3.900 três mil e novecentos de madeira termo usado para falar sobre maconha que estaria com associação criminosa comando vermelho do
Tessele
Júnior e André Gustavo Xisto Rocha responde que Nemo deveria chegar no

mano Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo CL ou no mano Carambolo ". Conversa que de bate pronto fica explícito valores, drogas e liderança no comércio de drogas no bairro
Tessele
Junior. Assunto entre hierarquia na pirâmide de
venda s
de drogas para associação comando vermelho. Nemo como o patrão geral dono da loja matriz de venda de drogas,
Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo coringa, CL
ou Sonhando
como responsável pela liderança das lojas filiais
( bocas
de fumos) de venda de drogas no bairro
Tessele
Júnior.
VALE RESSALTAR QUE ESSE SUJEITO POR VULGO NEMO É CITADO EM VÁRIOS RELATÓRIOS PRETÉRITOS COMO PATRÃO DO TRAFICO DE ENTORPECENTE EM LUCAS DO RIO VERDE MT E POR SE ENCONTRAR RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PENAL NO ESTADO DE MATO GROSSO, NÃO HÁ OUTROS MEIOS DE INVESTIGAÇÃO A NÃO SER PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR QUAL É A AMPLITUDE DE CIDADES QUE O SUSPEITO COMANDA, NÚMEROS DE BOCAS DE FUMOS CADASTRADAS QUE REALMENTE GERENCIA, FUNCIONÁRIOS DA SUA EMPRESA DE VENDA DE DROGAS, COMO TAMBÉM CORROBORAR NAS INVESTIGAÇÕES E ELUCIDAÇÕES DE OUTROS CRIMES GRAVÍSSIMOS COMO HOMICÍDIO S E TORTURAS NOS SALVES A MANDO DESSE TAL NEMO QUE VEM ACONTECENDO EM LUCAS DO RIO VERDE MT.
Em conversas extraída
do celular de André Gustavo em suas redes sociais é possível observar a venda de
braw

macon

ha
, “gordura ou
gorda ”
nome que refere a droga pasta base e raio referente a cocaína. Ou seja, uma variação de tipos de drogas expostas
a
venda
no lojinha
boca de fumo do investigado. A procura por drogas surgem de vários bairros da cidade e André Gustavo Xisto Rocha sempre informa que o bairro da venda é no
Tessele
Júnior no local chamado quadrado. Nas conversas, uma cliente por vulgo
Jheijhei
pergunta via áudio e escrita via
whatsapp
número 6696998863 para André Gustavo Xisto Rocha que ele tinha pó referindo a droga “
cocaína ”
e negociam uma venda no valor de 100,00 cem reais de cocaína. Em outra conversa uma Cliente por
vulgo ”Pantera
”, adicionada nos contatos de
Andre
com
numero
6697150004, bem conhecida no meio policial como Ana Lucia, procura André Gustavo Xisto Rocha para comprar 25 gramas de
braw
maconha, Xisto reponde que tem e informa que o valor da quantidade de maconha solicitada estava custando 150,00 cento e cinquenta reais e inclusive manda um vídeo a pedido da cliente mostrando vários tabletes de maconha. Ana Lucia pergunta se a maconha é boa e pede para André Gustavo Xisto aproximar bem a câmera na maconha, dizendo mostre a cara do
braw
. Ana Lucia ainda fala em levar outros valores
relevantes .
Pelo tom da conversa entre André Gustavo Xisto Rocha e Ana Lucia Vitória Gomes Feitosa vulgo Pantera pareciam , se conhecerem bem e estavam muito descontraídos, pois pelo visto já haviam realizados outras negociações de drogas assim como também pareciam saber sobre crimes ainda não totalmente elucidados com o triplo homicídio ocorrido na cidade Lucas do Rio Verde MT, onde Ana Lúcia foi apontada nas investigações com o a pessoa que arquitetou um plano de ação para que indivíduos da associação criminosa comando vermelho cometesse o triplo homicídio contra
vitimas
Alessandro dos Santos Rodrigues / Paulo Victor Pereira Macedo e Fabio dos Santos Rodrigues que em tese seriam de uma facção rival. Nessa conversa recente supracitada entre Ana Lucia e André Gustavo Xisto Rocha, vulgo Bart, a menor Ana Lucia encaminha um link de uma reportagem policial no
jornal Terra MT Digital informando para André Gustavo “
Bart ”
sobre a prisão de um motorista de aplicativo Uber por

nome Elton Albuquerque Barão. preso recentemente por força do Mandado de Prisão número 1000825 - 71.2021.8.11.0045.01.0004 -17. No assunto ela diz que Elton havia ido embora de Lucas do Rio Verde MT para São Paulo
para ”
Moka” se esconder da justiça e que tinha acabado de chegar/voltar para Lucas do Rio Verde e teria sido preso pela
Policia
Judiciaria Civil desse município.

[...]

Salientamos que CARLOS ALBERTO CAVALCANTE DA SILVA vulgo CL ou coringa ou sonhando aparece em outras conversas como responsável em tomar decisões caso aconteça desacertos em sobre drogas no bairro
Tessele
Junior em Lucas do Rio Verde MT
, fato encontrado em um dos diálogos entre André Xisto e Leandro Elias Viana; onde Leandro adicionado com
Ld
da
Tj
pede apoio para André Gustavo Xisto Rocha solicitando que ele fique em prontidão com o BRINQUEDO NA MÃO “ ARMA DE FOGO que se caso precisasse seria acionado; estava ocorrendo uma discussão entre o chefe da associação criminosa Carlos Alberto Cavalcante e outro traficante sendo que havia uma real possibilidade dos serviços na segur
ança armada de André Xisto. [...]
Negritamos

É sabido que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Por consequência, estando demonstrado
, nestes autos,
que a droga apreendida na casa do apelante era de sua propriedade, bem como que
se
destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida
a
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em
relação à tese de atipicidade material da conduta
imputada ao apelante
,
vê-se que
se
trata de
pleito
inconsistente que tem
objetiv
o a
sua absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o crime de tráfico de drogas não seria potencialmente ofensivo à coletividade
; e que é
desprovido de relevância jurídica em razão da pequena quantidade do entorpecente apreendido em seu poder.

Como é sabido, o
delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, que se esgota, simplesmente, com o mero fato de o indivíduo manter em depósito substância entorpecente ilegal. Ademais, não é demais
relembrar
que as drogas, hoje, estão cada vez mais potentes, com maior poder de tornar o consumidor dependente, transformando-se em um flagelo que assola a nossa juventude, influenciando nas relações do usuário/traficante com outras pessoas, com a família e com a comunidade em que vive.

Portanto,
por qualquer ângulo que se exam
e, é
inaplicável, no caso vertente, o princípio da insignificância para
dar azo a reforma da
sentença condenatória e, por consequência,
a
absolv
ição do
apelante, eis que apesar da pequena quantidade do entorpecente apreendido,
está presente, na espécie, a
ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor.

Ainda que assim não fosse, no caso sob análise
,
não
ficou comprovada
que
conduta delitiva imputada ao apelante

é de
mínima ofensividade
,
porqu
e
, como pode ser visto alhures,
ele
não foi flagrado somente na posse de irrisória quantidade de entorpecente, mas também de arma de fogo e munições.
De mais a mais,
não se pode perder de vista que o entorpecente, a arma de fogo e as munições foram localizadas na residência
dele
durante o cumprimento
do
mandado de busca e apreensão
que foi
expedido
por conta da
investigação que apurava a
sua
participação

no

Comando Vermelho
,

participação essa
que acabou se confirmando no decorrer da instrução
p
rocessual,
revela
ndo a
reprovabilidade
da
sua
conduta.

Mas se isso não bastasse, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei Antidrogas, por considerar irrelevante para tal fim a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, uma vez que se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, consoante se infere dos julgados a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE UMA MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa, independentemente da sua inclusão em pauta ou de prévia intimação das partes, nos termos dos
arts
. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2. Considerando a reincidência
do Acusado (condenação anterior pela prática do crime de tráfico de drogas) e
o contexto em que se deu a apreensão de 1 (uma) munição calibre .32 - o Agravante também foi surpreendido na posse de 2 (duas) porções de maconha, com massa bruta total de 595g (quinhentos e noventa e cinco gramas), uma porção de "
skank
", outra de haxixe e mais 9 (nove) porções de maconha, além de apetrechos típicos do comércio ilícito de drogas, como rolos de plástico para embalagem e balança de precisão -, não se pode dizer que a conduta é atípica, por ausência de tipicidade material, pois essas circunstâncias revelam maior reprovabilidade da conduta.

3. "A posse irregular de munições por agente dotado de periculosidade
, mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art.

12 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta" (
AgRg
no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019,
DJe
12/08/2019).

4. Agravo desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 579.593/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 01/09/2020,
DJe
17/09/2020)
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES.

I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta
oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância.

II - Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 567.737/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020,
DJe
04/05/2020)
Negritamos

HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA
– REPERCUSSÃO –
AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente.
PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.

(STF - HC 129489, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/201
9, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215
DIVULG 02-10-
2019 PUBLIC
03-10-2019)
Negritamos

Assim, resta claro que
a
pretensão recursal
objetivando o
reconhecimento da atipicidade da sua conduta
do apelante
em decorrência da aplicação do princípio da insignificância não
merece acolhimento
.

No que tange ao pedido de
desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

De outra banda,
vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Em
relação
à
absolvição
do apelante
do delito de associação para o tráfico, ao argumento de que não restou comprovada
nestes
autos a estabilidade e permanência do vínculo,
vê
-se que
, do mesmo modo,

esse pleito
não merece
acolhimento
, uma vez que os elementos probatórios
produzidos na instrução processual

são hábeis
a

comprovar
também

essa
imputação criminosa.

C
onforme se
verifica
dos depoimentos e relatórios de investigação acima reproduzidos,
o

apelante

tinha
um vínculo subjetivo concreto e com desígnio em comum
com outros indivíduos
para a prática do tráfico de drogas em Lucas do Rio Verde,
eis que
ficou comprovado a
ligação
dele
com
Cleonilton
Barbosa Per
eira, André Gustavo Xisto Rocha
e outros integrantes do
Comando Vermelho
.

Ainda se
aco
rdo com as provas produzidas nestes
autos, Carlos Alberto exercia a liderança do grupo criminoso no bairro
Tessele
Júnior, expedindo ordens para os seus subordinados, como
Cleonilton
e André Gustavo
,
controlando o fornecimento e distribuição dos entorpecentes
,
participando do refino e fracionamento dos entorpecentes (
comprovado por meio de
vídeos)
,
cobrando e recebendo dívidas de drogas
,
determinando aplicação de sanções e extorsões
,
participando ativamente dos
“salves”
(
conforme
consta nos

depoimento
s

dos
policiais e
nos
bo
letins de ocorrência juntados nestes
autos)
,
além de manter contato direto com superiores hierárquicos
da organização criminosa
.
A
lém do mais,
foi apreendida na
casa
do apelante uma camiseta
com estampa
homenageando o antigo líder da facção criminosa
Comando Vermelho
, o que reforça a sua admiração e ligação com
o aludido
grupo criminoso.

Para a
configuração do delito de associação é indispensável a comprovação do liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos associados, circunstâncias que, no presente caso, repita-se, estão demonstrad
as, daí por que a condenação de Carlos Alberto
pelo crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida
, consoante pode ser inferido do acórdão deste
Tribunal de Justiça
sintetizado desta forma
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, letra “a”.

[...].

(TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Negritamos

Assim
, não remanesce
dúvida que o apelante praticou o crime
de associação para a prática do tráfico de drogas, até porque
a
sua
negativa não ostenta força suficiente para rechaçar as demais provas colhidas ao longo das duas fases da
p
ersecução

penal
.

O
apelante pleiteia, subsidiariamente, o redimensionamento das penas basilares, com o afastamento da majoração negativa da
sua
personalidade e conduta social.

No ponto que interessa
m
, estes são os argumentos lançados pelo
juízo de primeiro grau:

[...]
DA DOSIMETRIA DA PENA.

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A pena do crime de associação ao tráfico ilícito de drogas (artigo 35, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) a 1200 (um mil e duzentos) dias-multa.

A pena prevista para o crime de posse ilegal de arma de fogo (artigo 12, da Lei n.o 10.826/03), é de detenção de 01 (um) ano a 03 (três) anos, e multa.

1) Do crime de tráfico ilícito de drogas

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro razões idôneas e concretas para maiores reprovações nas seguintes hipóteses:

A personalidade do acusado, sob a perspectiva da índole, é hostil.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade, ameaçava agentes de segurança e reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação.

A conduta social do acusado, sob a ótica do relacionamento no seio familiar, sociedade e trabalho, é maculada.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado atemorizava as pessoas do bairro, ditando regras e reprimindo e extorquindo moradores que não as respeitavam, bem como oprimia usuários de droga e ameaçava agentes de segurança.

Não vislumbro fundamentação idônea e concreta para valorar as consequências do crime no caso versando, como requer o “Parquet”.

Desta forma, considerando as circunstancias judiciais negativas, aumento a pena mínima na fração de 1/6 (um sexto) para cada uma, encontrando a pena base de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, não vislumbro circunstancias atenuantes ou agravantes a serem ponderadas.

Assim sendo, encontro a pena provisória de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena a serem levadas em consideração,
encontrando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Deixo
de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, haja vista a dedicação à atividade criminosa, delineadas nas seguintes circunstâncias:

- Declarações dos policiais de que o acusado estava traficando drogas com habitualidade;

- Declarações dos policiais de que o acusado estava praticando reiteradamente crimes;

-
personalidade
e conduta social do acusado;

- Declarações dos policiais de que o acusado estava desempregado;

- Declarações do acusado de que estava desempregado de 4 a 5 meses;

- A associação para o crime de tráfico ilícito de drogas, a qual retrata dedicação criminosa, em harmonia com precedente do TJ/MT. Senão vejamos: "A causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)". (TJMT, AP no. 20026/2011)

2) Do crime de associação para o crime de tráfico ilícito de drogas

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro razões idôneas e concretas para maiores reprovações nas seguintes hipóteses:

A personalidade do acusado, sob a perspectiva da índole, é hostil.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade, ameaçava agentes de segurança e reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação.

A conduta social do acusado, sob a ótica do relacionamento no seio familiar, sociedade e trabalho, é maculada.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado atemorizava as pessoas do bairro, ditando regras e reprimindo e extorquindo moradores que não as respeitavam, bem como oprimia usuários de droga e ameaçava agentes de segurança.

Não vislumbro fundamentação idônea e concreta para valorar as consequências do crime no caso versando, como requer o “Parquet”.

Desta forma, considerando as circunstancias judiciais negativas, aumento a pena mínima na fração de 1/6 (um sexto) 2 para cada uma, encontrando a pena base de 04 (quatro) anos de reclusão e 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, vez que liderava a associação criminosa, conforme prova oral e documental alhures consignadas.

Assim sendo, considerando a circunstância agravante supracitada, agravo a pena base em 1/6 (um sexto), encontrando a pena provisória de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1087 (hum mil e oitenta e sete) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, por força do disposto no artigo 40, inciso IV, da Lei no 11.343/2006, e considerando o grau da reprovabilidade, majoro a pena provisória na fração mínima de 1/6 (um sexto),
encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1.268 (um mil, duzentos e sessenta e oito) dias-multa
.

3) Do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, vislumbro razões idôneas e concretas para maiores reprovações nas seguintes hipóteses:

A personalidade do acusado, sob a perspectiva da índole, é hostil.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade, ameaçava agentes de segurança e reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação.

A conduta social do acusado, sob a ótica do relacionamento no seio familiar, sociedade e trabalho, é maculada.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado atemorizava as pessoas do bairro, ditando regras e reprimindo e extorquindo moradores que não as respeitavam, bem como oprimia usuários de droga e ameaçava agentes de segurança.

Não vislumbro fundamentação idônea e concreta para valorar as consequências do crime no caso versando, como requer o “Parquet”.

Desta forma, considerando as circunstancias judiciais negativas, aumento a pena mínim
a na fração de 1/6 (um sexto)
para cada uma,
encontrando a pena base de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”,
do Código Penal), haja vista o teor do interrogatório na fase judicial, a qual foi considerada nesta decisão.

Assim sendo, considerando a circunstância atenuante supracitada, atenuo a pena base em 1/6 (um sexto), encontrando a pena provisória de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento e/ou de diminuição de pena,
razão pela qual torno definitiva a pena 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa
.

4) Das penas privativas de liberdade fixadas

Presentes os requisitos do artigo 69 do Código Penal,
SOMO
as penas acima fixadas, e de consequência,
encontro a pena privativa de liberdade total de 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias
.

Fixo o
regime de pena inicialmente fechado
, haja vista as circunstancias judiciais (artigo 33, § 3o, do CP) e a quantidade de pena (art. 33, § 2o, alínea “a”, do CP).

4) Das penas de multa fixadas

Com supedâneo no artigo 72 do CP,
SOMO
as penas de multa, encontrando a quantia de
1944 (hum mil, novecentos e quarenta e quatro) dias-multa
.

Fixo o
valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato
, face a situação econômica do acusado.

5) Das penas alternativas e sursis

Incabível
substituição por pena restritiva de direito (artigo 44, do CP), bem como sursis (artigo 77, do CP). [...]
Destaques

no

original

Observa-se do trecho da sentença
condenatóri
a
acima reproduzido que a conduta social e a personalidade do apelante

foram aferidas negativamente, nos crimes de tráfico de drogas, associação para tal finalidade e posse irregular de arma de fogo. Ocorre que, em relação aos três fatos, a personalidade dele foi valorada equivocadamente
pelo magistrado
.

Seguindo essa ordem de ideia, deve ser destacado que a antiga controvérsia acerca dos elementos necessários para a valoração da personalidade do agente foi superada.
Sendo certo
,

atualmente
,
que o exame dessa circunstância judicial prescinde de prova pericial (
AgRg
no
AREsp
1.873.693/TO, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
20
.
09
.
2021)
.

T
odavia,
também
é
certo que deve
haver nos autos elementos
de convicção

que deem
ao julgador
base a essa
negativação, o que não ocorreu, na espécie
, conforme dito anteriormente
.

Isso porque, n
a espécie
,
as
caraterísticas empregadas

pelo sentenciante
para valoração negativa da personalidade do apelante, na verdade, traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração
quando da
análise pejorativa da
sua
c
onduta social,
isso significando dizer que
não podem ser levados em conta para negativar a
primeira circunstância judicial
, por se traduzir em
bis in idem
.

Entretanto,
deve ser mantida a valoração negativa atribuída à conduta social do apelante, seja
pela atemorização
que causava nos
indivíduos das redondezas onde atua
va
;

seja pela opressão aos usuários de narcóticos
;
ou
pela
criação
de um poder paralelo ao estatal nas imediações
onde operava
, com ameaças e demais expedientes para consecução
das
atividade
s
ilícita
s
acima narradas.

No que se
refere ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ao crime de posse irregular de arma de fogo
,
não tem
apelante interesse recursal, eis que o prolator do édito
condenatório a

levou em consideração,
tanto que por conta dela
reduziu a sanção em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

Todavia, q
uanto ao afastamento da circunstância
agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal
no crime de associação para o tráfico de drogas
, não merece guarida essa pretensão, na medida em que ficou evidenciado
que
o apelante exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais
integrantes
na prática delitiva. E mais:
o relatório de investigaç
ões
baseado no
s
dados do celular apreendido, já transcrito
s
neste voto, demo
nstra
m
que
o recorrente
tinha poder de decisão sobre os atos executórios praticados na ocasião dos delitos, mostrando-se, pois, pertinente a incidência da agravante prevista no art. 62, I, d
o Código Penal, tal como fê-la o
sentenciante.

Do mesmo modo, não é
cabível a aplicação
em favor do
apelante da
causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, porque a intenção do legislador, ao elaborar referida causa mitigadora de pena, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
,
segundo o qual a condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei n.

11.343/06 é incompatível com a incidência da minorante em questão, visto que evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas,
não
preenchendo
,
assim,
um dos requisitos necessários para o reconhecimento da referida benesse, tal como se infere do
julgado
abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO
APLICAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
REGIME FECHADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias concluíram pela configuração da estabilidade e permanência da associação para o tráfico com base em diversos elementos probatórios, entre eles os testemunhos policiais, os dados obtidos com o exame realizado, mediante autorização judicial, nos telefones celulares dos Réus, além da elevada quantidade de drogas apreendidas, do número de pessoas envolvidas e do sofisticado modus operandi empregado na espécie. Nesse contexto, não é possível analisar a pretensão de absolvição por ausência de provas nos estreitos limites do habeas corpus.

2. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a elevada quantidade de drogas apreendidas autoriza a fixação de regime inicial mais rigoroso que o decorrente do quantum da pena imposta.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC: 648801 SP 2021/0060841-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/04/2021)

Negritamos

D
eve ser mantida a causa de aumento disposta no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (
crime praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
)
ao crime
de associação para
o tráfico de drogas
,
uma vez que ficou
demonstrado nestes autos,

que
o apelante
, com emprego d
e armas de fogo
,

oprimia usuários de droga inadimplentes
,
violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade
,
ameaçava agentes de segurança
,
reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação criminosa
, conforme se infere deste trecho do depoimento
judicial do policial
militar João Adelar
Godois
Santana
:

[...]
Promotor de Justiça:
Quais as consequências desse tráfico e da associação para o tráfico, para a população em geral, principalmente em relação ao Bairro
Tessele
Júnior?

Testemunha:
Olha Excelência, lá naquele bairro, é muito complicado conseguir umas pessoas que falam. A prova está em outros processos que estão correndo, prova o envolvimento dele em mortes, disciplina, cobrança, eles tomam bens de pessoas que compram droga e ficam devendo. Eles vão lá, tomam celular, televisão, batem neles, eles causam o terror. Por determinação deles, anteriormente, quando estávamos fazendo levantamento, atiraram em nossa direção, atiraram na guarnição em serviço, tudo sob ordem deles. Principalmente do Carlos Cavalcante, e os comparsas dele, como ele exercia a liderança, ele determinava.
Os moradores do bairro tinha
muito medo dele, e de todos os outros. Segundo os moradores que passaram informações para nós, quando o Francisco, “Piauí”, era vivo, ele exercia uma liderança, causava pânico no povo. Mas ele é tão sanguinário, o Coringa, como ele é conhecido, ele era sanguinário, ele era o terror, a população falava “Poxa vida, morreu o Piauí, assumiu o Oncinha, outro, e agora assumiu o Coringa, esse homem é terrível demais, esse homem é sanguinário, bate em qualquer um”, mata, manda matar, por motivos simples,
ele disciplinava as pessoas [...] tanto é que o pessoal daquele bairro, eles são muito receosos em falar com policial, às vezes eles ligam, passam a informação, eles falam para não falar perto de ninguém, para ver o grau de temor que aquele bairro tem deles. [...]

Outrossim,
n
ão
se pode cogitar em
aplicação do
concurso

formal
de crimes em detri
mento do concurso material se o
apelante
,
tal como ficou provado nestes autos,
media
nte mais de uma ação, praticou três
crimes
autônomos
.

Por conseguinte,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar
as penas aplicadas a
Carlos Alberto Cavalcanti da Silva
, da seguinte forma:

Do crime de
tráfico de drogas

Na primeira fase,
fica mantida como desfavorável apenas a conduta social do apelante
, daí por que estabeleço a pena
inicial
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias multa)
.

Na segunda fase, não há circunstância
s
atenuante
s ou agravantes
a ser
em
considerada
s
, motivo pelo qual manten
h
o
a pena intermediária em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias multa)
,

que torno
definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

Do crime de
associação para o tráfico

Na primeira fase,
fica mantida como desfavorável apenas a conduta social do apelante
, daí por que estabeleço a pena-base em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstância atenuante a ser considerada
;

c
ontudo, está presente a agravante
prevista no art.
62, I, do Código Penal, vez que
o apelante
liderava a associação criminosa
,
motivo pelo qual manten
h
o
o
agrav
amento operado pelo sentenciante de
1/6 (um sexto),
resultando,
pois, a pena em formação em
4
(
seis
) anos e
1
(
um
)

de reclusão e
953
(
novecentos e cinquenta e três
) dias-multa
.

Na terceira fase, não havendo causa de diminuição e mantida a causa de aumento disposta no art. 40,
IV
, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em 4 (quatro) anos
,

9
(
nove
) meses
e 5 (cinco) dias
de reclusão e
1.112
(
mil cento e doze
) dias-multa,
que
torno definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

Do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Na primeira fase,
mantenho
como desfavorável apenas a conduta social do apelante,
e
estabeleço a pena-base em
1
(
um
)
ano
e
2
(
dois) meses de detenção
e
12
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
motivo pelo qual reduzo a pena para o seu
mínimo legal
de 1
(
um
)
ano

de detenção
e
10
(
dez) dias-multa, que torno
d
efinitiva
diante da inexistência de causas de diminuição e aumento de pena a serem sopesadas.

Do concurso material de crimes

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma
as penas pecuniárias, assim como as penas privativas de liberdade
referente
s
aos delitos apenados com reclusão,
resultando
pra o apelante
a
s
pena
s

seguintes

definitiva
s
:

10
(
dez
) anos
,
7
(
sete
) meses
e
5 (
cinco
) dias
de reclusão
e

1
(
um
)
ano

de detenção,
bem como o pagamento de

1.
410
(mil
quatrocentos e dez
) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do crime
.

Finalmente, e
stabeleço

para
o cumprimento
da
s
pena
s

do apelante o
regime inicial fechado
para os crimes apenados com reclusão e semiaberto para aquele punido com detenção
, nos termos do art. 33, §
3o
, do Código Penal, tendo em vista o quantitativo
de cada uma
das sanções
;
bem como
levando que uma
circunstância judicial
foi
aferida
desfavo
ravelmente à sua pessoa
.

Posto isso, em
parte com
o parecer ministerial,

rejeito
a preliminar de nulidade
.

E
, no mérito

dou

parcial provimento
ao recurso de apelação interposto
por
Carlos Alberto Cavalcanti da Silva
,
para
reduzir
as

penas
basilares dos
delitos de tráfico de drogas, associação
para tal finalidade e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, readequando
sua
s

pena
s

definitiva
s da seguinte forma:

10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
;

1 (um) ano de detenção
, no regime inicial
semiaberto
;

bem como o

pagamento de

1.410 (mil quatrocentos e dez) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
, mantendo os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022