Tribunal: TJMT
Processo: 1001860-70.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DO MESMO CONTRIBUINTE E SEM ATO MERCÂNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR COMO SALVO CONDUTO PARA PRÁTICA DE ATOS FUTUROS E INCERTOS - DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Conforme a jurisprudência não se admite a concessão de liminar em mandado de segurança cuja finalidade é obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na manutenção da decisão agravada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001860-70.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JOAO PEDRO GUIMARAES SOUZA - CPF: 032.360.941-41 (ADVOGADO), AGUA BOA COMERCIO DE PARAFUSOS E FERRAGENS LTDA - ME - CNPJ: 17.673.717/0001-05 (AGRAVANTE), VINICIUS DE MORAIS OLIVEIRA - CPF: 011.662.181-80 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS
–
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DO MESMO CONTRIBUINTE E SEM ATO MERCÂNCIA
–
NÃO COMPROVAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR COMO SALVO CONDUTO PARA PRÁTICA DE ATOS FUTUROS E INCERTOS -
DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS
-

DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme a jurisprudência não se admite a

concessão de liminar em mandado de segurança cuja finalidade é obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia
.

Para o deferimento da tutela
de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na manutenção da decisão agravada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por ÁGUA BOA COMÉRCIO DE PARAFUSOS E FERRAGENS LTDA - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1044618-72.2021.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na determinação para que a Agravante não seja tributada nas operações de transferências de mercadoria entre sua matriz e filiais.

Aduz que atua no ramo de comércio varejista de ferragens e ferramentas, tendo como principais produtos vendidos os seguintes: tintas e materiais para pintura, material elétrico, materiais hidráulicos, materiais de construção em geral, equipamentos hidráulicos e pneumáticos, máquinas ferramenta, máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária.

Sustenta que exerce atividade nas seguintes cidades: Barra do Garças-MT, Canarana-MT, Nova Xavantina-MT e Água Boa-MT.

Argumenta que embora exista entendimento pacificado no STF e STJ no sentido de não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o Estado de Mato Grosso vem exigindo indevidamente o pagamento de tributo nessas operações.

Argumenta que está na eminência de ser autuada pela autoridade fiscal com a realização de lançamento tributário, uma vez que precisa realizar a transferência de mercadorias entre matriz e filiais que se encontram dentro desta unidade federada.

Pontua que a única forma de assegurar o direito da impetrante de realizar a transferência de mercadorias entre matriz e filiais situadas em Mato Grosso, sem sofrer nenhum tipo de punição, restrição ou cobrança de tributação de ICMS é com o acolhimento da medida de urgência pleiteada na inicial.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que o Fisco Estadual não exija o recolhimento de ICMS nas operações de transferências de mercadoria entre matriz e filiais, ainda que localizados dentro desta unidade da federação.

No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (ID

117811489

).

Contrarrazões pelo desprovimento (ID
122743479
).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
ÁGUA BOA COMÉRCIO DE PARAFUSOS E FERRAGENS LTDA – ME ajuizou Mandado de Segurança no 1044618-72.2021.8.11.0041 em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, visando não ser tributada nas operações de transferências de mercadorias entre sua matriz e filiais.

O pedido liminar foi indeferido, o que motivou a interposição do presente Agravo de Instrumento.

Pois bem.

Expõe a Agravante que embora não ocorra fato gerador do ICMS no simples deslocamento de bens entre matriz e filiais da pessoa jurídica situadas em Unidades Federadas distintas, a autoridade fazendária vem exigindo o recolhimento de tributo nessas operações, o que, segundo a recorrente, violaria direito líquido e certo.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...]. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Entretanto, embora as evidências se firmem no sentido de ser ilegal a cobrança de ICMS na transferência física de mercadoria entre matriz e filiais, uma vez que não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade do bem, não é possível constatar dos documentos apresentados pela impetrante/agravante, que os fatos narrados na inicial e descritos na legislação estadual já tenha se materializado, uma vez que a Agravante não colacionou qualquer notificações e/ou autuação da autoridade fazendária cobrando a exação.

Igualmente, não se evidencia dos documentos colacionados com a exordial que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Além disso, conforme mencionado na decisão objurgada, a jurisprudência não tem admitido a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental”. (TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Posto isso, ante a ausência da plausibilidade do direito invocado e do perigo da demora, a decisão agravada deve permanecer incólume.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022