Tribunal: TJMT
Processo: 1011830-94.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – URGÊNCIA DA SITUAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011830-94.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), PITTOL CALCADOS E CONFECCOES LTDA - CNPJ: 80.094.592/0001-97 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), IVAN CADORE - CPF: 023.788.049-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DOU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – URGÊNCIA DA SITUAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão do efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do mandado de segurança no 1011830-94-2022.8.11.0041, impetrado por
PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA
, deferiu o pedido liminar, para determinar à autoridade coatora que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL pelo período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022.

Em apertada síntese, o agravante sustenta que a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022 após a edição da Lei Complementar no 190/2022, visto que a referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei Estadual no 10.337/2015.

Na espécie, invocando os Temas no 1.093/STF e 1.094/STF, aponta que “
a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria”, de modo que “é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo
”.

Nessa linha, sustenta que, “
com a publicação da nova lei complementar em 05.01.2022, foi satisfeita a condição de eficácia da legislação estadual editada em 2015 (Lei no 10.337/2015), de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal há tempos, afigura-se legítima a cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto”
.

Destaca, ademais,

“
a redação final do art. 3o da LC 190/2022 – resultante de uma alteração de última hora no projeto que tramitava no Congresso – refere-se apenas ao óbvio: estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal. Este não é o caso do Estado de Mato Grosso, que disciplinou a matéria através da lei 10337/2015, que foi publicada em 16.11.2015
”.

Assim, afirma que “
a contagem dos noventa dias deve ser feita da ‘data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo’, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação (...) a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que (...) ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL
”.

Por seu turno, aduz “
nos termos da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e do Convênio ICMS no 235/2021, a partir do mês de abril do presente ano (2022) é que se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto
”.

Com base nisso, elencando os diversos argumentos que contrapõem a probabilidade do direito da agravada, sinaliza pela necessidade de que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, na medida em que, a seu sentir, a manutenção da decisão originária ocasionará o
periculum in mora
inverso dada a considerável lesão aos cofres públicos, com perda de arrecadação estimada em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), além do potencial efeito multiplicador de demandas judiciais no particular.

Pautado nesses fundamentos, postula pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, de modo a paralisar a eficácia da decisão recorrida. No mérito, roga pelo provimento do presente agravo de instrumento, a fim de que seja cassada a decisão vergastada.

O efeito suspensivo foi deferido (ID. 132823669).

Contrarrazões (ID. 135523685).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso
.
(ID. 138015165)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão do efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do mandado de segurança no 1017383-96.2022.8.11.0041, impetrado por
PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA
, deferiu o pedido liminar, para determinar à autoridade coatora que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL pelo período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022.

Denota-se dos autos que a
ação mandamental foi impetrada por
PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA
(matriz) e suas filiais em face do Secretário Adjunto da Receita Pública e Tributária e Superintendente de Normas da Receita Pública da Fazenda Estadual objetivando, dentre outros, a:
“(...)V.1. Conceder a MEDIDA LIMINAR inaudita altera parte (LMS, art. 7o, inc III), determinando a abstenção de exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, bem como, a abstenção do Fisco em impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência de seu não recolhimento até o julgamento de mérito da presente mandamental, ou, alternativamente, seja deferida a TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA (CPC, art. 311, inc. II), para os mesmos fins, ante a inequívoca urgência decorrente do justo receio de lesão a direito seu de não sujeitar-se, à luz do princípio da anterioridade tributária, a tributação no mesmo exercício financeiro e antes de noventa dias da data de publicação da lei que os institui ou aumenta, conforme prevê a CF; (...)
” (autos de origem, ID. 84439523).

O Douto Magistrado, ao analisar o pleito de liminar, deferiu para afastar a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 (autos de origem, ID. 84734870).

Contra essa decisão, recorre o
ESTADO DE MATO GROSSO
, interpondo o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que deferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos, no inciso III, do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Atenta à questão posta, concluo que assiste razão ao agravante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

E, no caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, que, a partir daí, e segundo o entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é válida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Demais disso, tenho que a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou a Presidente do e. Tribunal de Justiça Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, em decisão liminar, 11.03.2022, deferir o pedido formulado pelo Estado de Mato Grosso nos autos do pedido de Suspensão de Segurança – Processo no 1004168-79.2022.8.11.0000, em que o ente estatal requereu:

a) o conhecimento e o provimento do presente pedido de suspensão, a fim de que seja determinada, inclusive, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos das decisões liminares, indicadas em anexo, de modo que permita aos contribuintes voltem a recolher o diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais;

b) requer, desde já, a extensão da suspensão ora requerida a eventuais decisões judiciais que não estejam ainda relacionados nessa lista, mas que a Administração venha a tomar conhecimento
...

Em fundamento para concessão da medida, a Eminente Presidente destacou, na sua argumentação, que:

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública. Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...) Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela...” - id 120960461 dos autos da Suspensão Liminar de Segurança. Em manifestação ministerial a respeito do assunto, o Subprocurador Geral de Justiça Jurídico e Institucional Dr. Deosdete Cruz Júnior destacou em seu parecer que: “Com efeito, a decisão prolatada pela Desa. Relatora que determinou a suspensão das liminares foi assertiva, cujo efeito, ainda, deve ser estendido às 37 liminares relacionadas no aditamento da inicial protocolado pela Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, haja vista que a desarticulação da gestão política tributária estatal e o efeito multiplicador podem gerar danos irremediáveis. Verifica-se ainda, que a resolução da questão está condicionada à análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n o 190/2022, objeto das Adi ́s 7.066, 7.070 e 7.078 que tramitam na Suprema Corte, inclusive no que se refere a possibilidade de suspensão ou cobrança imediata do DIFAL
– (ID. 122356956 da origem).

Logo, a questão
“sub examen”
deve submeter-se aos efeitos da decisão proferida no pedido de suspensão liminar.

Desse modo, a reforma da decisão é medida impositiva.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto, visto que tempestivo e, no mérito, DOU PROVIMENTO
, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O S V O G A I S

Ressalvo, expressamente, o meu ponto de vista acerca da interpretação do artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, a qual regulamenta as normas gerais aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal, em especial o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, visto que já transcorreu o citado prazo, para acompanhar a eminente Desembargadora Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022