Tribunal: TJMT
Processo: 1014654-05.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Inexistência de Tributos c/c Repetição de Indébito – ISSQN – serviço de publicidade – INCIDÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076/STJ - ART. 85, §6o-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – RECURSOS CONHECIDOS E SOMENTE DO MUNICÍPIO PROVIDO.
1. As atividades desenvolvidas pela empresa autora estão abarcadas pelo descrito no item 17.6 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, razão por que não comporta reforma o julgamento de improcedência.
2. Por força das teses paradigmas firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo, o que não se afigura o caso em exame.
3. Hipótese dos autos em que a fixação dos honorários não atende o precedente qualificado.
4. Recursos conhecidos e provido apenas do município réu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014654-05.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), OSMAR SOARES DA SILVA JUNIOR - ME - CNPJ: 12.237.432/0001-08 (APELADO), IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), LILIAN PAULA ALVES MODESTO DA COSTA - CPF: 912.443.741-72 (ADVOGADO), IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), OSMAR SOARES DA SILVA JUNIOR - ME - CNPJ: 12.237.432/0001-08 (APELANTE), LILIAN PAULA ALVES MODESTO DA COSTA - CPF: 912.443.741-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ E DESPROVEU DE OSMAR SOARES DA SILVA JUNIOR-ME NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
Ação Declaratória de Inexistência de Tributos c/c Repetição de Indébito – ISSQN – serviço de publicidade – INCIDÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076/STJ -
ART. 85, §6o-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – RECURSOS CONHECIDOS E SOMENTE DO MUNICÍPIO PROVIDO
.

1.

As atividades desenvolvidas pela empresa autora estão abarcadas pelo descrito no item 17.6 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, razão por que não comporta reforma o julgamento de improcedência.

2.

Por força das teses paradigmas firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo, o que não se afigura o caso em exame.

3.

Hipótese dos autos em que a fixação dos honorários não atende o precedente qualificado.

4.

Recursos conhecidos e provido apenas do município réu.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Dois Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
e por
OSMAR SOARES DA SILVA JÚNIOR-ME
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, na Ação Declaratória de Inexistência de Tributos c/c Repetição de Indébito c/c Pedido de Tutela Urgência, julgou improcedente a pretensão inicial e condenou a parte autora ao pagamento das despesas e verba honorária fixada no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, em suas razões recursais (Id. 81544063), requer a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do proveito econômico almejado pelo autor, uma vez que a ação versava sobre a declaração de inexistência da relação tributária e pedido de nulidade dos tributos lançados, no valor de R$ 169.967,34 (cento e sessenta e nove mil novecentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos), logo equivale o valor da verba honorário de R$ 16.996,73 (dezesseis mil, novecentos e noventa e seis reais e setenta e três centavos), em referência ao art. 85, § 3o, inc. I, do CPC.

Tempestividade certificada (Id. 81544065).

Contrarrazões ofertadas (Id. 81544071).

OSMAR SOARES DA SILVA JÚNIOR - ME
, em suas razões recursais (Id. 81544067), assevera que “a
partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISSQN sobre a atividade de produção e gravação de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro
”.

Alega que as notas fiscais consignam “
descrição do serviço como produção, computação gráfica, locução e sonorização de 1 Vídeo 45 o que demostra ausência da natureza publicitária por parte da Recorrente
”.

Nessas premissas, requer o provimento do recurso a fim de que seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ISSQN sobre atividade de produção e restituição do imposto indevidamente pago, com inversão do ônus de sucumbência de honorários advocatícios a ser fixado no percentual de 20% sobre o valor de condenação.

Tempestividade certificada (Id. 81544072).

O recurso foi preparado (Id. 81544068 e 81544069).

Sem contrarrazões do Município de Cuiabá (Id. 81544076).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia pela ausência de interesse público, conforme Recomendação n. 34/2016, do Conselho Nacional do Ministério Público (Id. 87931967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Eis os termos da sentença recorrida:

“[...]

Dessa forma, tendo em vista o teor das notas ficais colacionadas aos autos, constata-se que a parte autora presta serviços de forma individualizada, sob encomenda, para cada cliente específico, o que não deixa dúvida quanto o caráter personalíssimo da prestação dos serviços, para fins publicitários, corroborando com as alegações da parte requerida, de modo a configurar a incidência do ISSQN.

A municipalidade de Cuiabá argumenta que mesmo a atividade produção de filmes publicitários se enquadra no disposto no item 17.06 na lista anexa à Lei Complementar n. 116/03:

17.06: Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

Nesse contexto, não como negar o caráter publicitário da atividade da parte autora, independente de ser por meio de produção de vídeos/filmes, enquadrando-se no dispositivo da redação supracitada, quando se refere a ‘elaboração de (...) demais materiais publicitários’, até porque a publicidade consiste em tornar público fatos, informações, idéias, serviços e/ou produtos, e os vídeos são instrumentos eficazes de divulgação.

O contrato n. 10736/2014 colacionado pela parte requerida (ID 24456373), que inclusive ensejou a emissão de diversas notas fiscais juntadas pela parte autora, evidencia que a parte autora é o representante da empresa de nome ‘ÉPOCA PROPAGANDO LTDA.’, conhecida no meio, e participava de processos de Concorrência Pública. Efetivamente a autora era contratada por ente(s) público(s) governamental (is), para realizar atividades inerentes, conforme gravura do r. contrato a seguir:

[...]

A interpretação que se confere ao item 17.06 da lista de serviços não esbarra nas razões do veto presidencial ao item 13.01, vez que visou a dupla tributação (sujeição ao ISSQN e ICMS), o que não ocorre no presente caso, tendo em vista a prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias para clientes específicos.

O que a autora pretende, em verdade, é ver considerada a atividade por ela desenvolvida, consistente na ‘produção de filmes’ - em sentido amplo - como o resultado finalístico das demais etapas exercidas, e sobre o que não poderia incidir o ISSQN.

Ocorre que a interpretação das atividades, na forma como pretende a autora, não se mostra cabível, sobretudo, quando os elementos dos autos revelam cabalmente que foram serviços prestados pela autora em favor de outras empresas com cunho publicitário, como se percebe das notas fiscais colacionadas.

Diante de todo o exposto, não há que se falar de restituição de quaisquer valores, uma vez que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a ilegalidade na arrecadação do tributo.

Acerca do pedido de arbitramento de multa por descumprimento de liminar, não vislumbro plausibilidade, uma vez que não se mostrou um lapso de tempo irrazoável, tampouco houve qualquer prejuízo para a parte.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão vindicada, condenando a parte autora ao pagamento das despesas e da verba honorária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com a atualização a partir desta data.

[...]”

Tendo em vista o caráter de prejudicialidade, passo ao exame do recurso da parte
OSmar Soares da Silva Júnior – ME.

O apelante assevera que “a
partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISSQN sobre a atividade de produção e gravação de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro
”.

A pretensão não vinga.

O art. 1o da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, assim dispõe:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A respeito do fato gerador do ISS, o Apelante alega que os serviços prestados se enquadram na hipótese do item 13.01,
in verbis
:

(...)
13.01 – Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres (VETADO).

O aludido subitem de serviços foi totalmente vetado sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para vídeo cassete (RE ns. 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP).

Por sua vez, o apelado aponta que serviço prestado pelo apelante se enquadra na hipótese do item 17.06 da referida lei complementar:

(...) 17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

Como bem pontuado pelo magistrado a quo, extrai-se das notas fiscais (Id. 19285657 a 19291470), que o apelante atua como tomador de serviços para vários órgãos públicos e entidades, tais como: Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, Mato Grosso Governo do Estado - SECOM/MT Sindicato dos Prof. De Trib. Arrec. Fisc. Estadual, Secretaria Municipal de Comunicação, SECOPA, Sindicato Interm. Com. Tec. Conf. Amarinhos – MT, Município de Rondonópolis, Miltra Arquidiocesana de Cuiabá, Secretaria Municipal de Governo e Comunicação – SMGC, sendo que a descrição consta “produção de filmes para publicidade”.

E, no cadastro Nacional da Pessoal Jurídica da apelante, o código e descrição da atividade econômica da empresa: “59.11.1-02 – Produção de filmes para publicidade”; e como atividades econômicas secundárias: 77.22.5-00 – Aluguel de fitas de vídeo, DVDs e similares” (Id. 81540964 - Pág. 1).

Assim, a sentença bem delimitou a matéria e não comporta retoque, porquanto adequado o quadro probatório ao tipo de incidência tributária.

A respeito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA ÁREA DA PUBLICIDADE – ITEM 17.06 DA LISTA CONSTANTE DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – PRECEDENTE DO STJ – JUROS, CORREÇÃO E MULTA – PREVISÃO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL – CDA QUE ATENDE OS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO Desse modo, confrontando o contrato social da empresa a norma, extrai-se que a atividade desenvolvida pela apelante, se amolda à hipótese de incidência do imposto. Portanto, com base nesse precedente do STJ, os Municípios ficam embasados para cobrarem o ISS sobre essa atividade de veiculação de propaganda, com base no subitem 17.06 (publicidade). Quanto a regularidade da CDA, nos termos do artigo 202 do CTN combinado com o disposto na LEF, não se verifica descumprimento dos dispositivos, onde se extrai a origem, a natureza da exação, sua fundamentação legal, o termo inicial da dívida, e os consectários legais. Destarte, os consectários legais, possuem previsão no Código Tributário Municipal, não comportando reforma o ato sentencial.

(TJMT, N.U 0004215-08.2015.8.11.0003, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE PROPAGANDA E PUBLICIDADE – POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN). Comprovou-se nos autos que e m que pese o Recorrente alegue no contrato social que a atividade desempenhada seja “comércio e locação de painéis rodoviários e placas pintadas” (fls. 21/23), conforme apurado pelo Fisco Municipal, este também exerce as atividades transcritas no item 3.05, 10.08 e 17.06 da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003 (fls. 44/95), incidindo, portanto, taxativamente no fato gerador do Imposto Sobre Serviços. Ainda que o objeto societário não descreva em completude todas as atividades desempenhadas, a Lei Complementar no 116/2003 orienta que a incidência do ISS independe de tal descrição (art. 1° §4°). Ademais, o Código Tributário do Município de Cuiabá, Lei Complementar n° 043/2003, em seu artigo 239 prescreve que o ISS incide sobre a prestação de serviço, ainda que esta não seja a principal atividade do prestador. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Diante de tal situação a lavratura dos autos de infração pelo não recolhimento do ISS consubstancia-se em ato essencialmente legal. Recurso não provido.

(TJMT, N.U 0032280-06.2009.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 02/03/2021)

Logo, como restou reconhecido pelo juízo sentenciante, os serviços prestados pela apelante consubstanciam em serviços de “publicidade”, não tendo a

parte autora, ora apelante, conseguido desconstituir os serviços prestados e demonstrar a ilegalidade na arrecadação do tributo, motivo por que a improcedência do pedido se impõe.

O recurso do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, por sua vez, trata especificamente da verba honorária, indicando como valor R$ 16.996,73 (dezesseis mil e novecentos e noventa e seis reais e setenta e três centavos), o que equivale 10% sobre R$ 169.967,34 (cento e sessenta e nove mil novecentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos).

Razão assiste. Embora indique como proveito econômico, em caso do julgamento de improcedência, o percentual da verba deve levar em consideração (como regra) o valor da causa, o qual coincide com a quantia apontada na peça recursal.

Sobre a questão do apelo, o Superior Tribunal de Justiça,

mediante o tema repetitivo n. 1.076, fixou a seguinte tese:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” [REsp n. 1.906.618/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022]

Ademais, recentemente incluída a redação do §6o-A, ao referido artigo 85: “
Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2o e 3o, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8o deste artigo.

(Incluído pela Lei no 14.365, de 2022)
”.

Assim, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o “
proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo
”.

Considerando a premissa estabelecida, deve ser seguido o artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil e fixado no percentual mínimo de 10% sobre o

valor atribuído à causa - R$ 169.967,34 (cento e sessenta e nove mil novecentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos), conforme determina o precedente qualificado e a norma, tal pugnado no recurso.

Em face do exposto,
CONHEÇO
dos apelos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município de Cuiabá, para fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa de R$ 169.967,34 (cento e sessenta e nove mil novecentos e sessenta e sete reais e trinta e quatro centavos);
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por Osmar Soares da Silva Júnior- ME.

Majoro os honorários sucumbenciais em desfavor do autor no importe de 1%, conforme determina o § 11, art. 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022