Tribunal: TJMT
Processo: 0002475-91.2014.8.11.0086
Órgão julgador: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
RECURSO INOMINADO. REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS RECONHECIDA. RESTIUIÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A propositura da demanda, incialmente, distribuída ao Juízo Comum da Vara da Comarca de Nova Mutum não afasta a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Nova Mutum para processar e julgar a lide, por força do art. 2° da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
2. Não pode a Administração Tributária Estadual estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
3. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Anulados os créditos lançados, a restituição dos valores é medida que se impõe.
4. Recurso Conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0002475-91.2014.8.11.0086
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[RM AGRONEGOCIOS LTDA - ME - CNPJ: 08.850.952/0001-06 (RECORRENTE), WILSON VIEIRA LOUBET - CPF: 051.445.581-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), LEONARDO FURTADO LOUBET - CPF: 891.270.721-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS RECONHECIDA. RESTIUIÇÃO DEVIDA.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

1. A propositura da demanda, incialmente, distribuída ao Juízo Comum da Vara da Comarca de Nova Mutum não afasta a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Nova Mutum para processar e julgar a lide, por força do art. 2° da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

2. Não pode a Administração Tributária Estadual estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

3. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Anulados os créditos lançados, a restituição dos valores é medida que se impõe.

4. Recurso
Conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais nos autos da ação declaratória e repetição de indébito tributário.

Em linhas gerais, a parte recorrente argui a ilegalidade da cobrança do imposto, requerendo a julgamento procedente dos pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas, defendendo a manutenção da sentença.

O Ministério Público, ainda em sede de Tribunal de Justiça manifesta pelo desinteresse na intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR

Preliminar de incompetência.

O recorrente suscita a preliminar de incompetência do Juizado especial da Fazenda Pública, pois a ação foi distribuída à Vara Comum, em momento que sequer havia sido instalado o Juizado Especial na Comarca de Nova Mutum. Nos argumentos, aduz que este processo foi remetido para o Juizado Especial da Fazenda Pública em razão da regra do art. 2°, § 4°, da Lei n° 12.153/09. Entretanto, defende que, no caso, não se aplica a competência dos juizados, pois alega que pelo fato de a ação ter sido proposta em momento anterior a instalação do Juizado na Comarca de Nova Mutum, deve incidir a regra do art. 24 do mesmo diploma legal, que veda a alteração da competência.

No caso, é oportuno salientar que, conforme preceitua o art. 42 do CPC, as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites da competência a ele atribuída pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, por legislação especial, pela Lei de Organização Judiciária ou pela Constituição estadual.

Por sua vez, o art. 43 do CPC dispõe sobre o princípio da
perpetuatio jurisditionis
, ao
estabelecer que a competência é fixada no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente,
salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Assim, em que pese o art. 23 da Lei n° 12.153/09 vedar a redistribuição de processos aos Juizados, os artigos 22 e 23 possibilitam tal movimentação, respeitado o prazo de cinco anos, a partir da publicação da Lei. Senão vejamos:

Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no prazo de até 2 (dois) anos da vigência desta Lei, podendo haver o aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da Fazenda Pública.

Art. 23. Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos.

Art. 24. Não serão remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública as demandas ajuizadas até a data de sua instalação, assim como as ajuizadas fora do Juizado Especial por força do disposto no art. 23.

Aliás,
restou decidido pela Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas (Tema n° 1):

[...] Compete ao Juizado Especial da Fazenda Pública o processamento e o julgamento das ações, em que o valor da causa não ultrapasse a 60 (sessenta) salários mínimos, independentemente da complexidade da matéria e da necessidade da produção da prova pericial. [...J. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de resolução de demandas repetitivas 85560/2016, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 28 de novembro de 2018).

Acerca dos Juizados da Fazenda Pública, a Resolução no 4, de 21 de março de 2014, do Tribunal Pleno, as regras de organização dos juizados:

Art. 1o. As causas referentes à Lei Federal n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, serão processadas, conciliadas, julgadas e executadas: I – nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nas Comarcas onde estiverem ou forem instalados; II – nos Juizados Especiais Cíveis, utilizando o sistema eletrônico nelas em funcionamento. [...].

No caso, a propositura da demanda, incialmente, distribuída ao Juízo Comum da Vara da Comarca de Nova Mutum não afasta a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Nova Mutum para processar e julgar a lide, por força do art. 2° da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, que dispõe:

Art.2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. [...]

§ 4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta. [...]

Portando, compete ao Juizado Especial da Fazenda Pública o processamento e o julgamento das ações, em que o valor da causa não ultrapasse a 60 (sessenta) salário mínimos, independentemente da complexidade da matéria e da necessidade da produção da prova pericial. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de resolução de demandas repetitivas 85560/2016,
relator
Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 28 de novembro de 2018).

Do exposto, rejeito a preliminar.

VOTO - MÉRITO

No mérito, o recorrente busca a declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS, sob o fundamento de que o Estado de Mato Grosso mesmo reconhecendo a ilegalidade da cobrança, se negou a restituir o valor invocando o art. 538 da RICMS/MT.

Requerer a restituição do valor recolhido alegando que se trata de produto isento, conforme Artigo 60 do Anexo VII do RICMS/MT, alegando que foi indevidamente cobrado pela SEFAZ no valor de R$ 20.505,00, (vinte mil e quinhentos cinco reais) referentes às notas fiscais n° 1163, 1164 e 1165, cujo crédito tributário o contribuinte, impulsivamente, recolheu.

Na contestação, o Estado, ora recorrido, alega que, no cálculo do imposto pelo Regime de Estimativa Simplificado, a isenção destacada no art.6O do anexo VII do RICMS integra o valor total das operações, para fins de aplicação percentual correspondente a carga tributária média.

Por se tratar de estimativa que engloba várias modalidades de cobrança, o valor de cada operação tende a ser diferente se analisado individualmente, porém a carga tributária tenderá a ser semelhante a recolhida anteriormente a nova sistemática, caso seja avaliada no bojo de todas as operações do contribuinte, nos termos do Art. 87-J-7.

Pois bem. Analisando os autos, a questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 632265/RJ, em repercussão geral, que decidiu que somente lei, em sentido formal, pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa, nos termos do artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.” (STF, Tribunal Pleno, RE n. 632265/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Nesse ponto, o artigo 146, II, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar, in verbis:

II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003).

Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual no 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT, in verbis:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, inseriu no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal no 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual no 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

O artigo 87-J do referido Regulamento dispõe, vejamos:

“Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1o A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.”

No caso, o artigo 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências..

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Logo, a alínea a do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, invadiu competência reservada à lei complementar.

Sobre o tema já existem inúmeros julgados do Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração.
(N.U 0000975-28.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/07/2020, publicado no DJE 14/07/2020).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS. 1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese. 2 - Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010. 3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.”
(TJ/MT - ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3o, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.”
(TJ/MT - ReeNec 37566/2013, DES. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014)

Diante do exposto, restou evidente que o recorrente foi cobrado por tributo indevido, com base em regime de cobrança fixado por norma infra legal, o que induz a declaração de nulidade dos débitos, bem como a sua restituição.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
para julgar
procedentes os pedidos iniciais com o fim de:

a)
reconhecer a inexistência de relação jurídica para fins de recolhimento do ICMS dos créditos exigidos no valor de R$ 20.505,00, (vinte mil e quinhentos cinco reais) referentes às notas fiscais n° 1163, 1164 e 1165;

b) determinar a repetição do indébito tributário;

c)
Juros
de
mora
e correção monetária devem incidir nos termos dos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça.

Deixo de condenar em custas e despesa processuais e honorários advocatícios, considerando o resultado do julgamento.

É como voto.

Juiz
Luís Aparecido Bortolussi Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2022