Tribunal: TJMT
Processo: 0047806-58.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO QUALIFICADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENOR – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL QUE NÃO PRESTA PARA CARACTERIZAR A AGRAVANTE QUANDO CONDENADO POR UM CRIME POSTERIOR – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – REGIME INICIAL PARA CUMRIMENTO DE PENA ALTERADO DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO – COMPETENCIA DO JUIZO DE EXECUÇÕES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
“A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime” (HC 351.904/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017.
Excluída a recidiva e com base no art. 33, §2o, ‘b’ e §3o, do Código Penal, o regime inicial semiaberto é o previsto.
A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0047806-58.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Roubo Majorado, Quadrilha ou Bando, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WALTER AURELIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR - CPF: 040.941.541-32 (APELANTE), HELIO BRUNO CALDEIRA - CPF: 995.238.171-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CESARINO BENEDITO DA SILVA - CPF: 691.441.501-30 (VÍTIMA), VALDOMIRO DIAS DA ROCHA - CPF: 064.286.798-41 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILLIAN WITER FAGUNDES DE SOUZA SANTOS - CPF: 039.207.501-60 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUCIO RONDON DE CAMPOS - CPF: 048.831.691-03 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIANO DA SILVA DELGADO - CPF: 023.646.011-00 (TERCEIRO INTERESSADO), CHRISTIAN DOS SANTOS SILVA - CPF: 067.209.071-66 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO QUALIFICADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENOR – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL QUE NÃO PRESTA PARA CARACTERIZAR A AGRAVANTE QUANDO CONDENADO POR UM CRIME POSTERIOR – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – REGIME INICIAL PARA CUMRIMENTO DE PENA ALTERADO DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – APLICAÇÃO DA
DETRAÇÃO
– COMPETENCIA DO JUIZO DE EXECUÇÕES

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime
” (HC 351.904/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017.

Excluída a recidiva e com base no art. 33, §2o, ‘b’ e §3o, do Código Penal, o regime inicial semiaberto é o previsto.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta pela Defesa de
Walter Aurélio Oliveira da Cruz Júnior
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal no. 47806-58.2019.8.11.0042 (Cód. 608314), que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e o condenou no incurso do art.
157, §2o, II e §2o-A, I, do Código Penal, c/c art. 244-B, do ECA, art. 70, c/c art. 61, I, c/c art. 65, III, “d”, todos do Código Penal, a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, em regime inicial fechado. (Sentença – Id. 93638512 – fls. 33 a 40)

Inconformada com a sentença, a defesa pugna pelo afastamento da agravante reconhecida na sentença, pois o pelo delito previsto no artigo 28,
caput
, da Lei 11.343/2006, uma vez que não pode ser aplicado para fins de reincidência. (Id 93638523)

Requer ainda a detração penal, bem como a progressão do regime semiaberto para o aberto, haja vista que o tempo de prisão preventiva cumprido dá ensejo à concessão de tal benefício.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou a tese defensiva, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 93638543)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou pelo provimento parcial do apelo, a fim de que seja afastada a reincidência reconhecida, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 99281965)

APELAÇÃO CRIMINAL – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – NECESSIDADE DE REVISÃO EM CASO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM CASO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL - PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Walter Aurélio Oliveira da Cruz Júnior,
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Inicialmente consigno que a materialidade e autoria não foram arguidas pela defesa.

A irresignação defensiva, se circunscreve ao afastamento da agravante da reincidência, uma vez que ela foi reconhecida com base em condenação anterior por contravenção penal, com a consequente aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dito isso, a fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduz-se o trecho da sentença que trata da matéria:

“(...) Do réu WALTER AURÉLIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR

Do roubo:

A)

Circunstâncias judiciais:

Analisando a culpabilidade do réu entendo que a intensidade do dolo que permeou a sua conduta não extrapola a gravidade do crime de roubo. Colhe-se dos relatos que o réu avistou a vítima e praticou o crime com uso de uma arma para intimidá-las, logrando efetuar a subtração sem maiores esforços ou outros excessos capazes de justificar o aumento da pena nesta fase.

No registro nos autos acerca dos antecedentes criminais do acusado, verifica-se que o mesmo é reincidente (fl. 179).

Ainda, sobre a conduta social do acusado, não foram produzidas provas durante a instrução processual acerca do comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, capazes de sustentar decreto mais severo em razão da inserção do agente em seu meio social.

Nesta mesma linha, a personalidade do agente também não foi avaliada, não havendo dados objetivos para valoração desta circunstância.

Os motivos do crime não extrapolaram os elementos do tipo penal e as circunstâncias do crime também não excederam as normalmente empregadas em crimes desta espécie, de modo que ambas as circunstâncias se mantiveram na seara das razões subjetivamente embutidas no tipo penal, não justificando aumento da pena base. As consequências do crime foram mitigadas pela devolução do objeto à vítima e não houve outra consequência que não o prejuízo material.

A vítima comportou-se como cidadão comum. Estava em uma chácara e não colaborou para a execução do crime, de modo que o comportamento da vítima em nada beneficia o réu.

Posto isso, atento à diretriz do art. 59 do Código Penal, hei por bem fixar a pena base no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

b) Circunstâncias legais:

Analisando as circunstâncias legais, verifico a ocorrência da atenuante prevista no art. 65, III, d, já que o réu confessou, espontaneamente, perante autoridade. De outra feita, o réu cometeu o delito descrito neste feito depois do trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de crime, conforme art. 61, I, do Código Penal.

Desse modo, considerando que ambas a circunstâncias são preponderantes, conforme entendimento dominante, as compenso

c) Causas de diminuição e de aumento de pena:

De outro giro, constato a presença da causa de aumento de pena disposta no artigo 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, de maneira que aumento a pena imposta em 2/3 (dois terços), encontrando a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias multa para este crime.

Da Corrupção de menor

a)

Circunstâncias judiciais:

A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do réu normal à espécie. É primário. Não há elementos para se aferir a sua conduta social nem sua personalidade. Os motivos do crime e as circunstâncias do fato não fogem à normalidade. As consequências do crime foram comuns à espécie.

Posto isso, atento à diretriz do art. 59 do Código Penal, hei por bem fixar a pena base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.

b)

Circunstâncias legais:

Analisando as circunstâncias legais, verifico a ocorrência da atenuante prevista no art. 65, III, d, já que o réu confessou, espontaneamente, perante autoridade. De outra feita, o réu cometeu o delito descrito neste feito depois do trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de crime, conforme art. 61, I, do Código Penal.

Desse modo, considerando que ambas a circunstâncias são preponderantes, conforme entendimento dominante, as compenso.

c)

Causas de diminuição e de aumento de pena:

Inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena do crime de corrupção de menor (art. 244-B, da Lei n. 8.069/90) em 01 (um) ano de reclusão.

Concurso Formal Próprio:

Em razão do Concurso Formal Próprio, tomo a pena de 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 16 (DEZESSEIS) DIAS MULTA, exasperando-a em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de 07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA, tornando-a DEFINITIVA, diante da inexistência de quaisquer outras causas e/ou circunstâncias modificadoras.

A pena será cumprida, inicialmente, em regime fechado, conforme estabelece o art. 33, § 2o, b, do Código Penal. (...)”

A pretensão recursal merece acolhimento.

Isso porque, analisando a ação penal considerada pelo magistrado singular para reconhecer a reincidência do acusado, executivo de pena SEEU no 0031188-72.2018.8.11.0042) pela prática do artigo 28, da Lei no 11.343/06 ((adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar).

Assim, na hipótese em que o agente é condenado definitivamente por uma contravenção penal e depois comete um crime, não se dá a reincidência, notadamente porque não há previsão legal nesse sentido.

Nesse sentido leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Conceito de reincidência: é o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais, o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) - crime (depois); b) crime (antes) - contravenção (depois); c) contravenção (antes) - contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal” (Código Penal Comentado, 15a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 492-493).

E não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, pois o artigo 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime. No caso, observa-se que a condenação utilizada a título de reincidência trata de uma contravenção penal (art. 21 do Decreto-lei n. 3.688/41), a qual, como visto, não é apta a configurar a agravante em comento, devendo o incremento às penas-base ser afastado. [...] (HC 351.904/SP,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017).

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

Do delito de roubo:

1a fase
: Ausência de circunstâncias negativas, assim fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2a fase
: Verifico a existência da atenuante

prevista no art. 65, III, d, já que o réu confessou, espontaneamente, perante autoridade, contudo, a preexistência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, vide Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3a fase:
Não existe causa de diminuição, porém reconheço a causa de aumento disposto no artigo 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, de maneira que aumento a pena imposta em 2/3 (dois terços), encontrando a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias multa.

Corrupção de menor

1a fase
: Ausência de circunstâncias negativas, assim fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

2a fase
: Verifico a existência da atenuante

prevista no art. 65, III, d, já que o réu confessou, espontaneamente, perante autoridade, contudo, a preexistência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, vide Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3a fase:
Não existe causa de aumento ou diminuição. A pena final fica em 01 (um) ano de reclusão.

Por ser mais benéfico, aplico o concurso material. Assim, a pena passa para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

Desse modo, com base no art. 33, §2o, ‘b’ e §3o, do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto.

DA DETRAÇÃO PENAL.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

Segundo escólio de Renato Brasileiro de Lima, não obstante o art. 387, § 2o, do CPP não tenha feito qualquer ressalva, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Confira-se:

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória." (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013; p. 1527).

Nesses termos e, no mais, invocando o princípio da segurança jurídica, entendo que tal questão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Walter Aurélio Oliveira da Cruz Júnior,
readequando a pena que passa para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, passando do regime fechado para o semiaberto, mantendo inalterados os demais termos da decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022