Tribunal: TJMT
Processo: 1021790-11.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ALARDEADA VIABILIDADE DE SUBMISSÃO DA PACIENTE À PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 318, INC. II, DO CPP – MATÉRIA SUSCITADA DIRETAMENTE NESTA SUPERIOR INSTÂNCIA – WRIT EXTINTO SEM ANÁLISE DO MÉRITO NESTE PONTO – 2. MÉRITO: PRETENDIDA PRISÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE – DECISÃO IDONEAMENTE FUNDAMENTADA – MERCANCIA ESPÚRIA DE ENTORPECENTES PRATICADA NO LOCAL EM QUE COABITAVA COM SEUS FILHOS MENORES – SITUAÇÃO DE RISCO AOS INIMPUTÁVEL – PACIENTE QUE JÁ FOI BENEFICIADA COM A CUSTÓDIA EM DOMICÍLIO CUMULADA COM OUTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EM DUAS OPORTUNIDADES ANTERIORES E PERSISTIU NA NARCOTRAFICÂNCIA EM DOMICÍLIO, DESCUMPRINDO DELIBERADAMENTE AS CAUTELARES IMPOSTAS – PEDIDO DE ANÁLISE DE OVERRULING OU DISTINGUISHING – ÉDITO CONSTRITIVO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES APRESENTADOS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM PARCIALMENTE EXTINTA SEM ANÁLISE DO MÉRITO E, NO QUE ADMITIDA, DENEGADA.
1. Preliminar: O pleito de submissão da paciente à custódia domiciliar em razão de doença grave, foi veiculado diretamente neste eg. Tribunal de Justiça, a caracterizar indevida supressão de instância, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ordem extinta sem análise do mérito, especificamente neste ponto.
2. Mérito: Na hipótese da mercancia espúria de entorpecentes ser praticada pela paciente na residência em que coabitava com seus três filhos menores, sendo dois deles com idade suficiente para compreender o que ocorre às suas voltas e outra com apenas dois anos de vida; aliada ao descumprimento reiterado e deliberado de medidas cautelares que foram impostas anteriormente em duas ocasiões distintas, inclusive com determinação de prisão domiciliar concedida pelos mesmos motivos (filhos menores), resta evidente que esta forma de cumprimento da prisão preventiva vem sendo utilizada como indevida imunidade prisional pela encarcerada, além de não garantir a proteção integral de sua prole, a impedir que, mais uma vez, seja beneficiada nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP.
Não há falar em overruling ou distinguishing em relação aos precedentes apresentados pelo impetrante quando verificado que tais referências dizem respeito à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, consoante o disposto no art. 93, inc. IX, da CF/88 e à impossibilidade de complementação da decisão constritiva pelo Tribunal, circunstâncias plenamente atendidas in casu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021790-11.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), LINDOMARA APARECIDA FERREIRA LIMA - CPF: 010.770.501-00 (PACIENTE), JUIZ DA 2a VARA DA COMARCA DE COMODORO (IMPETRADO), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE COMODORO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX RECHE RODRIGUES - CPF: 032.185.611-24 (TERCEIRO INTERESSADO), MONICA RIBEIRO DE BENS - CPF: 047.385.661-13 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANE MARIA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDEMIR APARECIDO BARROS DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), APARECIDO GOMES MONTEIRO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXTINGUIU PARCIALMENTE A ORDEM SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO E, NO QUE ADMITIDA, DENEGOU-A.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO

E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –
1. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– ALARDEADA VIABILIDADE DE SUBMISSÃO DA PACIENTE À PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 318, INC. II, DO CPP – MATÉRIA SUSCITADA DIRETAMENTE NESTA SUPERIOR INSTÂNCIA –
WRIT
EXTINTO SEM ANÁLISE DO MÉRITO NESTE PONTO –
2.
MÉRITO
:
PRETENDIDA PRISÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE – DECISÃO IDONEAMENTE FUNDAMENTADA – MERCANCIA ESPÚRIA DE ENTORPECENTES PRATICADA NO LOCAL EM QUE COABITAVA COM SEUS FILHOS MENORES – SITUAÇÃO DE RISCO AOS INIMPUTÁVEL – PACIENTE QUE JÁ FOI BENEFICIADA COM A CUSTÓDIA EM DOMICÍLIO CUMULADA COM OUTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EM DUAS OPORTUNIDADES ANTERIORES E PERSISTIU NA NARCOTRAFICÂNCIA EM DOMICÍLIO, DESCUMPRINDO DELIBERADAMENTE AS CAUTELARES IMPOSTAS – PEDIDO DE ANÁLISE DE
OVERRULING
OU
DISTINGUISHING
– ÉDITO CONSTRITIVO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES APRESENTADOS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM PARCIALMENTE EXTINTA SEM ANÁLISE DO MÉRITO E, NO QUE ADMITIDA, DENEGADA
.

1.

Preliminar:
O pleito de submissão da paciente à custódia domiciliar em razão de doença grave, foi veiculado diretamente neste eg. Tribunal de Justiça, a caracterizar indevida supressão de instância, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ordem extinta sem análise do mérito, especificamente neste ponto.

2.

Mérito:

Na hipótese da mercancia espúria de entorpecentes ser praticada pela paciente na residência em que coabitava com seus três filhos menores, sendo dois deles com idade suficiente para compreender o que ocorre às suas voltas e outra com apenas dois anos de vida; aliada ao descumprimento reiterado e deliberado de medidas cautelares que foram impostas anteriormente em duas ocasiões distintas, inclusive com determinação de prisão domiciliar concedida pelos mesmos motivos (filhos menores), resta evidente que esta forma de cumprimento da prisão preventiva vem sendo utilizada como indevida imunidade prisional pela encarcerada, além de não garantir a proteção integral de sua prole, a impedir que, mais uma vez, seja beneficiada nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP.

Não há falar em
overruling
ou
distinguishing
em relação aos precedentes apresentados pelo impetrante quando verificado que tais referências dizem respeito à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, consoante o disposto no art. 93, inc. IX, da CF/88 e à impossibilidade de complementação da decisão constritiva pelo Tribunal, circunstâncias plenamente atendidas
in casu
.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE:

DR. DAVI FERREIRA DE PAULA

PACIENTE:

LINDOMARA APARECIDA FERREIRA LIMA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

No mesmo sentido do relatado por ocasião do exame do pedido de concessão liminar, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor da paciente acima identificada, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 2a Vara da Comarca de Comodoro/MT,

por indeferir o pedido de submissão a recolhimento domiciliar
,

formulado no bojo do Inquérito Policial n.o 1002983-96.2021.811.0046 (PJe), em que presa preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos no
art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 e art. 12, da Lei n.o 10.826/03.

Como primeira vertente do alardeado constrangimento ilegal, o firmatário do remédio heroico invoca as
inovações trazidas pelas Leis n.o 13.257/2016 e n.o 13.769/2018
no que concerne à proteção da integridade física e psíquica dos filhos da(s) presa(s); para então defender que a favorecida nessa ordem
faz jus à prisão domiciliar
,

nos termos do art. 318, incs. III e V do CPP
, porquanto os crimes que lhe são imputados não foram cometidos com violência e/ou grave ameaça à pessoa, e há nos autos comprovação inequívoca de que
a paciente é lactante, uma vez que possui uma filha nascida em 16/03/2019, ou seja, com apenas 02 (dois) anos de idade
, preenchendo, portanto, as peculiaridades fáticas citadas pelo Pretório Excelso no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 143.641/SP.

Em reforço, afirma que segundo o entendimento exarado pelo STF ao julgar a Reclamação Constitucional n.o 35.279, o simples fato de a paciente responder a uma execução penal e a outros processos criminais não lhe obsta o direito de ser novamente agraciada com a benesse da custódia domiciliar; exorando ainda as diretrizes internacionais de proteção às crianças e adolescentes estabelecidas nas Regras de Bangkok.

À título de segunda causa de pedir,
sustenta que a paciente
faz jus à concessão da prisão domiciliar também nos termos dos arts. 318, inc. II, do CPP
, pois afirma que se encontra com a saúde extremamente debilitada, apresentando
“enfisema subcutâneo bilateral, bolhas enfisematosas esparsas bilaterais e dreno torácico a direita”,
que lhe causam
dores pulmonares e muita dificuldade para respirar, além de estar com depressão, em razão da falta dos filhos menores, especialmente a filha de apenas 2 (dois) anos; circunstâncias que
tornam imperiosa a concessão da benesse almejada.

Lado outro, suscita a
tese de
carência de fundamentação idônea
,
ao argumento de que a d. autoridade inquinada de coatora não teria apontado motivos concretos para justificar a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares alternativas ao cárcere,
em flagrante violação ao art. 93, X, da Constituição Federal.

Por derradeiro, requer
seja feito o procedimento de
distinguishing
ou
overruling
em caso de não aplicação dos precedentes invocados na inicial em busca da liberdade da paciente (
RE 540.995, RE 575.144, HC n. 377.398/PE e HC n. 413.447/SP
).

Com fincas em tais argumentos, o subscritor do
writ
requer a
concessão
da ordem a fim de que a paciente seja imediatamente colocada em liberdade, ainda que condicionada ao cumprimento de medidas cautelares do art. 319 do CPP; subsidiariamente, pede seja concedida a prisão domiciliar; ou, caso assim não se entenda, seja feito o devido
distinguishing
ou
overruling
dos precedentes apresentados na inicial.

A exordial do remédio heroico veio instruída com os documentos digitais registrados do ID 111763960 ao ID 111763988.

A
tutela de urgência
vindicada restou
indeferida
(ID 112303965) e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio dos documentos eletrônicos de ID 112502488; ao que se sucedeu a juntada do i. parecer ministerial, por meio do qual a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem
(ID 114460951).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – EXTINÇÃO PARCIAL DO
HABEAS CORPUS
, SEM EXAME DO MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, ressalto que a despeito dos argumentos lançados pelo impetrante a fim de justificar a viabilidade de submissão da increpada ao regime de prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso II, do CPP, visto que o fato de possuir
problemas pulmonares e depressão
a colocaria no grupo de risco; não passa despercebido que referida pretensão
não foi submetida à apreciação do d. magistrado singular
, a impedir a análise direta por este eg. Sodalício.

Com efeito, especificamente na hipótese de doença grave, a jurisprudência é firme no sentido de que deve haver a efetiva comprovação da enfermidade; de que tal moléstia deixa o indivíduo extremamente debilitado; e, ainda, que o sistema prisional não é capaz de garantir os cuidados médicos de que necessita. Somente com a satisfação destes requisitos é que se admite a prisão em domicílio do sujeito acometido por uma grave doença.

Ademais, o exame do pedido
demanda prévia análise pelos magistrados de primeiro grau
, sendo este, inclusive o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa nos seguintes precedentes,
verbis
:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXTENSÃO. LIBERDADE CONCEDIDA POR DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CORRÉUS. INADMISSIBILIDADE.
RÉU ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. TESE NÃO EXAMINADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO
. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Dispõe o art 580 do Código de Processo Penal que, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros". 3. Hipótese em que a custódia provisória do paciente foi mantida com fundamento em circunstâncias de caráter pessoal, pois os depoimentos testemunhais demonstraram ser ele pessoa perigosa, "integrante de uma quadrilha responsável por diversos crimes na região, sendo inclusive conhecido por ser um dos 'matadores da Abreulândia'", razão pela qual é inadmissível a extensão dos efeitos da decisão que, em primeiro grau, deferiu ao corréu a liberdade porque finda a instrução. Precedentes. 4.
A tese relativa ao fato de que o paciente estaria acometido de doença grave, necessitando de cuidados especiais, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido.
”
(HC 327.321/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017). Grifei.

Logo, porque na hipótese em apreço
o pedido de submissão da paciente à prisão domiciliar sob o viés do acometimento por doença grave
foi veiculado diretamente nesta eg. Corte de Justiça, sem provocação anterior da d. autoridade judiciária de primeiro grau, entendo pela impossibilidade de apreciação do pleito,
sob pena de indevida supressão de instância
.

Em sendo assim,
JULGO EXTINTO O
HABEAS CORPUS
SEM EXAME DO MÉRITO
,
apenas no que concerne à
tese de submissão da paciente ao regime de prisão domiciliar
sob o viés do acometimento por doença grave
,
fazendo-o

com fulcro no art. 3o do CPP c/c o art. 485, inciso V, do CPC.

É o voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Ressai do caderno processual eletrônico que em continuidade à Operação Policial “Ruptura”, na manhã de
07/10/2021
uma equipe da Delegacia de Polícia de Comodoro/MT realizou o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar referente ao processo n.o 1001064-72.2021.8.11.0046, expedido pela 2a Vara da Comarca de Comodoro/MT, ocasião em que foram encontradas da residência de
LINDOMARA

APARECIDA FERREIRA LIMA
, ora paciente, várias porções de substâncias entorpecentes (MACONHA e CRACK); um caderno com anotações sobre a venda de drogas; uma balança de precisão; artefatos para embalar drogas; dinheiro em espécie; uma arma de fogo (tipo revólver, calibre .38) e 06 munições intactas (calibre .38).

Na mesma oportunidade, verificou-se a existência de uma outra propriedade, no mesmo terreno, pertencente à
Cristiane Maria da Silva
;

e

autorizada a entrada pela moradora, realizou-se a busca na referida residência, onde também foram encontradas porções de droga (CRACK).

À vista disso, as duas mulheres foram conduzidas à Delegacia de Polícia e por ocasião da homologação do auto flagrancial, a paciente
LINDOMARA
teve seu recolhimento pré-cautelar convertido em prisão preventiva
à bem da ordem pública
; permanecendo segregada desde então, a despeito dos pedidos de revogação da custódia e/ou conversão do ergástulo em prisão domiciliar formulados perante o juízo singular.

Inconformado, insurge-se o impetrante suscitando a ocorrência de constrangimento ilegal, nos termos relatados alhures.

Pois bem. Ressai das decisões proferidas em 1o grau que a prisão preventiva da paciente foi decretada por haver indícios suficientes de que estaria praticando a mercantilização de entorpecentes em sua própria residência, onde teriam sido apreendidas
porções de maconha e crack
, um caderno com anotações relativas à narcotraficância, artefatos utilizados no manejo de drogas, dinheiro em espécie, uma arma de fogo (tipo revólver, calibre .38) e 06 munições intactas (calibre .38).

Assim, a fim de evitar a reiteração delitiva, até mesmo porque
existem outros dois procedimentos penais tramitando em desfavor da flagrada
, além de encontrar-se
cumprindo pena em regime semiaberto
perante a 3a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos de n.o 0000147-19.2014.8.11.0012 (SEEU), o d. magistrado singular concluiu pela indispensabilidade da restrição à liberdade dela, no intuito de garantir a ordem pública.

Demais a isso, justificou a inviabilidade de colocação da suspeita em regime domiciliar, consoante preconiza o art. 318-A do CPP, pois, embora comprovado que possui dois filhos adolescentes e uma filha de apenas 02 (dois) anos, há elementos concretos que evidenciam a ineficácia dessa forma de cumprimento da custódia provisória, visto que, em outros feitos,
LINDOMARA
já teria sido beneficiada com a prisão em domicílio, no entanto, aparentemente, não mudou o seu comportamento delituoso, mantendo-se no cometimento do comércio malsão, sendo, mais uma vez, presa em flagrante delito.

Eis o trecho da decisão nesse sentido:

“
Conforme já exposto, verifica-se que a custodiada
Lindomara Aparecida Ferreira Lima
atualmente
responde a 02 (duas) ações penais nesta Comarca de Comodoro, autuadas sob os números 1001240-85.2020.8.11.0046 e 1001548-87.2021.8.11.0046, bem como cumpre pena em regime semiaberto perante à 3a Vara de Pontes e Lacerda, nos autos de execução penal de n. 0000147-19.2014.8.11.0013
.

Ademais,
conforme relatado pela própria custodiada, esta já se encontrava em regime de prisão domiciliar no momento em que foi detida em flagrante, fatos estes que revelam, ao menos neste momento, a ineficácia das medidas cautelares diversas da prisão para impedir a reiteração delitiva, sendo necessária sua custódia cautelar para a garantia da ordem pública
.

Trata-se, portanto, do 3o fato criminoso supostamente cometido pela custodiada entre os anos de 2020 e 2021, todos relacionados ao narcotráfico, revelando a necessidade da manutenção de sua custódia cautelar.

De igual modo, apesar de a custodiada possuir 03 (três) filhos menores, de 02 (dois), 14 e 15 anos, conforme por ela relatado nesta solenidade, os filhos maiores de 12 (anos) encontram-se sob os cuidados de sua mãe, e a criança sob os cuidados do genitor, não havendo nos autos quaisquer elementos que demonstrem, ao menos neste momento, a imprescindibilidade para os cuidados especiais de seus filhos
. Pelo contrário, encontram-se sob os olhos de parentes próximos (pai e avó), não havendo prejuízo àqueles. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de prisão domiciliar formulado pelo acusado LINDOMARA APARECIDA FERREIRA LIMA.
” (ID 111763992- págs. 9/10).

Com efeito, é cediço que ao julgar o
Habeas Corpus
coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.

Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar,
nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou a integral proteção do menor
.

Tanto é assim, que o c. Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação firmada pelo Pretório Excelso, adotou o posicionamento de que
"É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor"
(AgRg no HC n. 589.431/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).

Isso porque, frise-se,
o escopo da lei ao determinar a substituição do encarceramento pela prisão domiciliar é
proteger a infância e os interesses indisponíveis das crianças
, evitando-se que sejam penalizadas e sofram as consequências decorrentes da prisão de suas mães, contudo, sem que o benefício seja utilizado como uma espécie de “escudo” pelas genitoras para a prática recorrente de delitos.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere],
exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto
.

A propósito, nesse sentido já se manifestou o c. STJ, como se pode verificar no seguinte precedente,
in verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE
. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR N.o 52 DO STJ. ORDEM DENEGADA.

(...)
3. A discriminação, nos incisos I e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.

4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

(...) 8. Ordem de habeas corpus denegada”
(HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019) – negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese dos autos, verifico que, embora o impetrante entenda ser de rigor a colocação da paciente em regime domiciliar, porque
comprovadamente possui dois filhos adolescentes e
uma filha de apenas 02 (dois) anos
,
trazendo à baila o documento de identificação dos infantes
Felipe Gabriel Rodrigues Lima
(16 anos, ID 111763965),
Gabriel Ferreira Lima
(13 anos, ID 111763966) e
Gabriella Aparecida Ferreira Rodrigues
(02 anos, ID 111763967); da acurada análise da prova pré-constituída,
não vislumbro a possibilidade de beneficiá-la com a custódia domiciliar
.

Isso porque, a prova pré-constituída indica que, em tese, o narcotráfico estava sendo praticado pela suspeita em sua própria residência, onde diz coabitar com os filhos, o que, por óbvio, demonstra que estavam sendo
mantidos em um contexto de risco e insegurança, principalmente porque dois deles já são adolescentes e, portanto, possuem plena compreensão do que ocorre à volta, a indicar uma situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Nesse ponto, conforme já decidiu o STJ, “
verifica-se situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício, porquanto a recorrente foi presa em flagrante realizando a mercancia e armazenamento de drogas ilícitas em sua própria residência, local onde se encontrava sua filha menor de 12 anos. Precedentes. Recurso ordinário desprovido
” (RHC 105.744/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

Aliado a isso, a d. autoridade acoimada de coatora foi enfática ao afirmar que a custódia em domicílio não se apresenta eficaz à increpada, pois
em outros dois feitos anteriores já foi beneficiada
nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP,
tendo, nas duas ocasiões, descumprido as restrições impostas, persistindo na prática criminosa.

Com efeito, em consulta ao sistema informatizado desse e. Tribunal de Justiça, constatei que no
Auto de Prisão em Flagrante n.o 1001240-85.2020.811.0046
, em que se imputa à paciente o cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, no dia
25/05/2020
foi beneficiada com a prisão domiciliar, considerando que comprovou à época possuir três filhos menores, sendo um deles ainda recém-nascido.

No entanto, a increpada descumpriu as restrições que lhe foram fixadas, haja vista ter sido novamente presa em flagrante delito por, mais uma vez, existirem fortes suspeitas de seu envolvimento com o narcotráfico, cujo
Auto de Prisão em Flagrante foi atuado sob o n.o 1000933-97.2021.811.0046
.

Sucede que o d. magistrado de 1o grau decidiu naquela ocasião ser cabível novamente a substituição da prisão preventiva por outras providências cautelares menos severas, previstas no art. 319 do CPP.

Nada obstante a isso, no dia
07/01/2021
, mais uma vez a favorecida nesse
writ
teria sido surpreendida em situação de flagrância, aparentemente, cometendo o comércio malsão no imóvel em que reside com os filhos.

Tais p
eculiaridades tornam patente que a prisão domiciliar está sendo utilizada por LINDOMARA como uma espécie de imunidade prisional
e para manter-se em sua própria casa, persistindo, assim, no cometimento do tráfico de drogas, que, tudo leva a crer, é o seu meio de subsistência, sem sobrelevar os interesses dos seus três filhos menores, um deles com apenas dois anos de vida.

Aliás, reputo importante destacar que a possibilidade da encarcerada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n.o 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok. Com isso, não restam dúvidas de que a colocação da encarcerada em regime domiciliar em tais hipóteses deve priorizar o princípio da proteção integral da criança.

Nesse sentido, bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
coletivo n.o 143.641/SP, ao afirmar que o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para a conversão da prisão preventiva em domiciliar, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestante ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a proteção ao infante e não a liberdade da mãe envolvida na criminalidade.

Portanto, considerando as circunstâncias do crime e o descumprimento deliberado das condições impostas duas vezes anteriormente, em outros procedimentos penais à que responde a paciente pelo mesmo crime; concluo pela ineficácia da almejada substituição da prisão para a proteção da segurança pública, bem como para o resguardo dos interesses de sua prole, que, aparentemente, vem sendo mantida em ambiente de risco e insegurança.

Assim, não me restam dúvidas de que deve ser mantida a prisão preventiva da paciente,
uma vez que

a decisão segregatícia encontra-se idoneamente fundamentada e
as razões de decidir do d. magistrado singular estão lastreadas em elementos concretos contidos nos autos, os quais demonstram a indispensabilidade da custódia provisória
nos moldes tradicionais, com o recolhimento da paciente ao cárcere, ante os indicativos concretos de que, acaso custodiada em seu domicílio, persistiria na mercancia espúria de entorpecentes, o que causaria enormes prejuízos à sociedade e aos seus filhos.

Por fim, o impetrante requer sejam feitos o
distinguishing
ou o
overruling
em relação aos seguintes julgados:
RE 540.995
, Rel. Min. Menezes Direito, j. 19 - 2 -2008, 1a T, DJE de 2 - 5 -2008.;
RE 575.144
, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11 -12 -2008, P, DJE de 20 - 2 -2009, RG, Tema 50;
HC n.° 377.398/PE
, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6a T., DJe 21/3/2017;
HC n.o 413.447/SP
(2017/0211392 -1), Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 09/10/2017.

Em consulta aos casos citados, verifico que todos eles dizem respeito à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, consoante o disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, e à impossibilidade de complementação da decisão constritiva pelo Tribunal.

Desta maneira, considerando que os fundamentos da decisão vergastada foram considerados idôneos para justificar a manutenção da prisão preventiva imposta em desfavor da paciente, mormente em razão da ineficácia das medidas cautelares fixadas anteriormente e da utilização da moradia em que residia com seus filhos para a prática reiterada do comércio malsão, não há falar em
distinguishing
ou
overrling
dos precedentes apresentados, uma vez que o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais foi atendido pelo magistrado primevo.

Ou seja, na hipótese, não há precedente superado ou contrariado, tampouco mudança de entendimento, e nem complementação da fundamentação pelo Tribunal de Justiça; muito pelo contrário, restou demonstrado à saciedade que a decisão constritiva da liberdade da increpada mostrou-se satisfatoriamente motivada e em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao fato de a reiteração delitiva ininterrupta e o narcotráfico dentro de casa, na presença dos filhos menores, não autorizar a custódia domiciliar pretendida.

E, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no seu direito de locomoção da paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
EXTINGO A AÇÃO DE
HABEAS CORPUS
SEM EXAME DO MÉRITO
especificamente no que concerne à tese de submissão da paciente à prisão domiciliar em razão de estar acometida por doença grave,
ante a supressão de instância. No mais,
DENEGO A ORDEM

de
habeas corpus

vindicada em favor de
LINDOMARA APARECIDA FERREIRA LIMA
e, por conseguinte,
mantenho a sua prisão preventiva, com o recolhimento em unidade prisional, tal qual decretada nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022