Tribunal: TJMT
Processo: 1010557-85.2019.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA EMBARGANTE AFARE I: ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – PROCEDÊNCIA – RECURSOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM OBJETOS DISTINTOS – EMBARGOS ACOLHIDOS – ACLARATÓRIOS OPOSTOS POR GUILHERME AUGUSTIN E LUCIANA FISCHER: ALEGAÇÃO DE DIVERSOS VÍCIOS, FUNDAMENTADOS EM PREMISSAS EQUIVOCADAS – VÍCIOS INEXISTENTES – CLARA INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Embora, no acórdão embargado, este Relator tenha julgado prejudicado o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000, nota-se que o referido recurso possui objeto diverso do presente, razão pela qual merece acolhimento os embargos opostos AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, a fim de que seja mantido o objeto do citado recurso.
2. Por outro lado, não se vislumbra quaisquer dos vícios apontados pelos embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer, revelando-se nítida a discordância destes em relação ao entendimento do Colegiado, bem como a pretensão de rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão impugnado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010557-85.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Recuperação judicial e Falência]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[MONICA MENDONCA COSTA - CPF: 255.052.148-00 (ADVOGADO), AFARE I - FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS - CNPJ: 26.689.672/0001-40 (EMBARGADO), GUILHERME AUGUSTIN - CPF: 388.533.291-49 (EMBARGANTE), LUCIANA FISCHER - CPF: 887.011.909-20 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE - CPF: 118.034.248-85 (ADVOGADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA EMBARGANTE AFARE I: ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – PROCEDÊNCIA – RECURSOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM OBJETOS DISTINTOS –
EMBARGOS ACOLHIDOS
–
ACLARATÓRIOS OPOSTOS POR
GUILHERME AUGUSTIN E LUCIANA FISCHER: ALEGAÇÃO DE DIVERSOS VÍCIOS, FUNDAMENTADOS EM PREMISSAS EQUIVOCADAS – VÍCIOS INEXISTENTES – CLARA
INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE –
EMBARGOS REJEITADOS
.

1.
Embora, no acórdão embargado, este Relator tenha julgado prejudicado o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000, nota-se que o referido recurso possui objeto diverso do presente, razão pela qual merece acolhimento os embargos opostos AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, a fim de que seja mantido o objeto do citado recurso.

2. Por outro lado, não se vislumbra quaisquer dos vícios apontados
pelos embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
, revelando-se nítida a discordância destes em relação ao entendimento do Colegiado, bem como a pretensão de
rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão

impugnado.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão desta Câmara que, por unanimidade, acolheu os aclaratórios opostos por
AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados
, para o fim de sanar os vícios existentes no acórdão até então proferido e, por consequência, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto, com relação ao seu pedido alternativo, no sentido de reformar a decisão do magistrado de primeiro grau e anular a Assembleia Geral dos Credores, com a realização de uma nova AGC, com observância ao decidido no acórdão, bem como para declarar prejudicado o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000, tendo em vista a perda do seu objeto.

Nas suas razões, a embargante AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados
alega a existência de omissão no acórdão embargado, ao argumento de que o recurso de
agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000 possui objeto diverso do recurso ora em debate, tendo sido interposto com o fim de demonstrar a desnecessidade da realização de prova pericial determinada nos autos da impugnação de crédito no 0008331-23.2016.811.0003.

Diante disso, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, a fim de que seja mantido o objeto do recurso de agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000.

Por sua vez, os embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer apresentaram embargos de declaração, argumentando a existência de diversos vícios no acórdão embargado, que, segundo os recorrentes, pautou-se em premissas equivocadas.

Aduzem que
“o
primeiro aspecto que, com a devida vênia, merece destaque e reparo, consiste na patente premissa equivocada que lastreou o r.
decisum
embargado e na contradição que incorreu no que se refere a supressão das garantias reais e fidejussórias, na medida em que não foi observado no v. acórdão que a questão pacificada em sede de recurso repetitivo não é aplicável no caso em comento, uma vez que trata-se de caso
sui generis
, em virtude da aplicação do §2o do art. 49 da Lei 11.101/05, o qual permite a alteração das condições anteriores ‘
se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.’
”

Acrescentam que
“
o entendimento contido no v. acórdão, ora embargado, está em desconformidade com a posição dominante do col. STJ, em virtude de incorreta interpretação e aplicação do referido texto legal”
, oportunidade na qual afiançam que
“ainda que, via de regra, a aprovação do plano não implique extinção das garantias,
o plano de recuperação judicial, aprovado pela maioria assemblear, segundo o §2o, art. 49 da Lei 11.101/05, pode prever a supressão das garantias, vinculando indistintamente todos os credores, sem que se vislumbre ilegalidade.”

Pontuam que
“o
segundo aspecto que, com a devida vênia, merece destaque e reparo, consiste na patente premissa equivocada que lastreou o v. acórdão embargado ao afastar o correto impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE, em virtude de que, no momento de realização da AGC, não detinha poderes para tanto, por equivocada hermenêutica do art. 662 do Código Civil que permite a ratificação de atos praticados.”

Alegam, ainda, a existência de vício no acórdão, consistente
“na premissa equivocada de que a credora BASF, que cedeu seu crédito para Rodrigo Propício Carneiro, teria indevidamente votado na qualidade de credora apoiadora, ao passo que o voto foi exercido pelo cessionário.”

Sustentam que
“ao contrário do disposto no v. acórdão, não houve a criação de privilégio indevido aos credores de uma mesma classe, mas a criação de uma subclasse, para credores fomentadores que continuem a fornecer seus serviços, essenciais para a operação. Não há violação da isonomia entre os credores, uma vez que a regra é geral e válida a todos os credores parceiros, que resolvam investir no sucesso do plano de recuperação.”

Argumentam que
“o v. acórdão embargado restou omisso quanto ao fato de que o v. Juízo de origem houve por homologar o plano de recuperação judicial, à luz do princípio da preservação da empresa, por compreender que teria sido aprovado em AGC, na medida em que, a despeito do empate por cabeça na classe II, houve a aprovação de 69,26% do valor dos créditos, o que revela a aprovação do plano pela maioria assemblear, também pelos detentores de garantia real, motivo pelo qual, é lídima a pretensão dos Embargantes de que aludido vício seja sanado.”

Anotam, também, que
“da forma como prolatado, o v. acórdão configura,
permissa venia
, grave ofensa à segurança jurídica, na medida em que, em face dos agravos de instrumento n. 1011780-73.2019.8.11.0000 e 1011774-66.2019.8.11.0000, interpostos pelo Bradesco e Banco do Brasil, respectivamente, essa col. Câmara decidiu, por unanimidade, que houve a devida observância aos requisitos do
cram down.”

Com essas considerações, os embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
pugnam pelo provimento dos embargos de declaração, para que sejam sanados os vícios apontados, atribuindo efeitos infringentes.

Devidamente intimados, apenas a embargada
AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados apresentou contrarrazões,
pugnando pelo não conhecimento dos aclaratórios opostos pelos agravados
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
, por não apontar nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC para o seu cabimento, ou, caso conhecido o recurso, pelo seu desprovimento, diante da inexistência dos vícios apontados pelos embargantes (Id. 74954988).

Através do petitório constante no Id. 82379957, os embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer requereram a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos, com a suspensão da realização da Assembleia Geral de Credores designada para os dias 28/04/2021 e 05/05/2021, o que fora deferido (Id. 83976471).

Apresentaram, também, reclamação, pugnando pela sua remessa ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça, a fim de que seja reconhecida a competência funcional absoluta do Desembargador
Sebastião Barbosa Farias
, em decorrência da sua prevenção (Id. 82493967).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR: DA RECLAMAÇÃO APRESENTADA PELOS EMBARGANTES
GUILHERME AUGUSTIN E LUCIANA FISCHER:

Conforme mencionado no relatório, os embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
, após o protocolo dos embargos de declaração,
apresentaram reclamação, pugnando pela sua remessa ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça, a fim de que seja reconhecida a competência funcional absoluta do Desembargador
Sebastião Barbosa Farias
, em decorrência da sua prevenção.

Nota-se que os reclamantes fundamentam a reclamação com fulcro no artigo 84 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que assim dispõe:

“Art. 84 - A reclamação contra qualquer inadequação ou irregularidade na distribuição, quando não se tratar de conflito de competência, será decidida pelo Presidente do Tribunal, mediante representação do Relator sorteado.”

Convém ressaltar que, n
ão obstante o referido artigo faça referência a sua formulação pelo Relator, esse instrumento pode ser manejado pelas partes/litigantes que venham a discordar da distribuição do processo, numa interpretação extensiva e sistemática.

Ocorre que, nos termos do §1o do mesmo dispositivo,
“
a
reclamação será processada em autos apartados
, cabendo ao Relator instruí-la com os documentos necessários.”
[Destaquei].

Dessa forma, resta evidente que a reclamação protocolada nestes autos foi deduzida de forma inadequada, posto que, em conformidade com o RITJ/MT, a reclamação, fundada no art. 84, deve ser formulada ao Presidente do Tribunal de Justiça, em petição apartada.

Ademais disso, em que pesem as alegações dos reclamantes, os quais defendem veementemente a prevenção de outro relator,
esclareço que o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por intermédio das portarias no 596/2020-PRES e no 63/2020-PRES, realizou a minha convocação para a integralização da Primeira Câmara de Direito Privado, da Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado e da Seção de Direito Privado até o dia 04/12/02020, senão vejamos:

“PORTARIA No 63/2020-PRES

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, no uso das atribuições legais que lhe são conferidas.

CONSIDERANDO o despacho exarado no expediente protocolado sob os nos 0034023-91.2020, subscrito pelo Exmo. Sr. Des. Sebastião Barbosa Farias,

RESOLVE:

Retificar a Portaria no 596/2020-PRES, de 17/9/2020, concernente a convocação do Exmo. Sr. Doutor ALEXANDRE ELIAS FILHO, Juiz de Direito Titular da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Várzea Grande, para integrar a Primeira Câmara de Direito Privado, a Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado e a Seção de Direito Privado, para fazer constar a convocação até o dia 04/12/2020”.

Assim sendo, e tendo em vista, também, a exceção prevista no artigo 256, §1o, do RITJ/MT, não resta caracterizada irregularidade na distribuição dos aclaratórios à minha relatoria.

Ante o exposto,
deixo
de encaminhar a reclamação à Presidência deste Tribunal de Justiça, o que não impede que os reclamantes, querendo, procedam com o seu protocolo com observância as regras previstas no RITJ/MT.

VOTO – MÉRITO:

Inicialmente,
conheço
dos recursos manejados por ambas as partes, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Pois bem.
Para o acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, especificando a incidência da omissão, contradição, obscuridade, ou, ainda, erro material na decisão recorrida. Veja-se:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material”.

O manuseio do aludido instrumento recursal não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Entrementes, a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados mediante a simples interposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes. Tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Numa análise dos autos, e a par das considerações levantadas por ambos os embargantes, verifico que procede, tão somente, a pretensão apontada pela
AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados, não sendo vislumbrados os vícios apontados nos embargos de declaração opostos pelos embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer, conforme a seguir explicitado.

Deveras, em que pese, no acórdão embargado, este Relator tenha julgado prejudicado o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000,
verifico que assiste razão à embargante AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados
, ao passo que o recurso mencionado apresenta objeto diverso do presente agravo de instrumento.

Nota-se que o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000 foi interposto pela AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados em face da decisão proferida nos autos da
impugnação de crédito
no 0008331-23.2016.811.0003, que determinou a produção de prova pericial, em virtude da divergência de valores apontados pela impugnante, pelos impugnados e pelo administrador judicial.

Por outro lado, o presente agravo de instrumento (autos no 1010557-85.2019.811.0000) foi interposto em face da decisão proferida nos autos da
recuperação judicial
no 0014399-23.2015.811.0003, que homologou o plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores e, por consequência, concedeu a recuperação aos agravados Guilherme Augustin e Luciana Fischer.

Logo, sem maiores delongas, verifico que, de fato,
houve omissão no acórdão embargado sobre os objetos tratados nos agravos de instrumento, uma vez que são distintos, de modo que a decisão de um não possui o condão de ocasionar a perda do objeto do outro, devendo ser mantido o objeto de ambos os recursos.

Por outro lado, verifico que
não há, na decisão impugnada, quaisquer dos vícios apontados pelos embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
, os quais, em verdade, pretendem rediscutir a matéria já apreciada por este Colegiado, o que se mostra inadmissível em sede de embargos de declaração.

Com efeito, inexistem quaisquer dos vícios mencionados pelos aludidos embargantes, ao passo que o acórdão embargado, ao acolher os embargos de declaração preteritamente opostos pela AFARE – I, com relação ao seu pedido alternativo, analisou devidamente a matéria, sendo certo que as premissas equivocadas alegadas no segundo embargos de declaração opostos se tratam de matérias devidamente analisadas nos autos, mas que não estavam de acordo com o entendimento dos embargantes.

Inclusive, destacam-se, a seguir, os fragmentos da decisão que tratou da matéria:

“(...) Restou contraditório principalmente na parte em que v. acórdão acompanhou o parecer equivocado da douta Procuradoria-Geral de Justiça no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO CARNEIRO,
desta forma a
BASF
não poderia votar no conclave.

Neste Particular, o Ministério Público de 2a Grau de Jurisdição, entendeu que na condição de cessionário nada impedia que
Sr. RODRIGO
votasse na condição de credor, entendimento este correto, no entanto, quem votou não foi o
Sr. RODRIGO
, mas sim, a
BASF,
conforme aludido na inicial do recurso, o que, no entendimento do embargante, deu-se de forma irregular, o que por si só seria mais que suficiente para anular o Plano e AGC, já que as divergências nesta classe se tornariam mais acentuadas, comprometendo a aplicação do ‘
cram down’
.

De igual sorte, a decisão se mostrou omissão no tocante a apreciação de todos os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, bem como da alegada liberação das garantias, uma vez que no v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, exceto transcreveu uma jurisprudência, a qual, inclusive, vai ao encontrado do defendido pelo embargante, qual seja, que as garantias devem ser preservadas, jamais liberadas, como ocorrido.

No mais, não houve manifestação no acórdão a respeito da Procuração “
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
” dando poderes para votar na AGC, assim, restando omissa.

Portanto, diante de tais omissão e contradição, estas devem ser supridas, com possível alteração do julgamento proferido do
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
.

No caso em tela, GUILHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER ajuizaram o
PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
nos termos do
artigo 47 e seguintes da Lei no 11.101/2005
, expondo as razões de sua crise econômico-financeira.

Deferido o processamento, fora apresentado o plano de recuperação judicial, todavia, devidos as objeções, houve convocação de
Assembleia Geral de Credores (AGC),
oportunidade em que os credores apresentaram inúmeras
ilegalidades e irregularidades, as quais não foram sanadas no momento, todavia, mesmo assim, o plano foi homologado pelo Juízo nos termos do
artigo 58 da Lei no 11.1010/2005
, conforme
ID no 8780207
, já que não havia quórum suficiente para aprovação pelo
artigo 45
do mesmo ordenamento jurídico. Não restando ao ora embargante/agravante outra alternativa a não ser recorrer a esta instância.

Aliás, o plano foi aprovado nas Classes I, III e IV, enquanto a Classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favorável ao plano, conforme
ID no 8780213
(pag.2 a 39).

Conforme registros constantes da
ATA DA

ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES DOS RECUPERANDOS GULHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER
de
ID no 8780213
(pág. 2 a 11) denota-se a criação de uma
Subclasse
dentro da
Classe
dos credores com
Garantia Real
, enquadrando nesta situação àqueles que aprovarem o plano na
condição de credores apoiadores
, os quais serão beneficiados em detrimento aos demais credores que não optaram por pela referida condição de colaborador.

É cediço que a criação de
subclasses
entre os credores da empresa em recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação, abrangendo interesses homogêneos, vedada a estipulação de descontos que anulem direitos de eventuais credores isolados ou minoritários.

(...)

Portanto,
n
ão se mostra viável que credores que recebam tratamento diferenciado mais benéfico participem da votação com credores a quem se defere pior tratamento, ainda que na mesma classe. Tal forma de deliberação distorce a vontade da maioria, à medida em que credores com melhor tratamento no plano podem prevalecer a sua vontade sobre os demais.

(...)

Ainda o julgado acima do STJ, alertou que a aplicação do “
cram down”
exige que o plano de recuperação judicial não implique concessão de tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta.

Logo, caso seja necessária a aprovação judicial do Plano via
“cram down
”, a criação de subclasses pode constituir empecilho, caso verificada justamente na classe que havia rejeitado o plano na apuração regular do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
.

Na hipótese, plano não foi aprovado nos termos do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, uma vez que na Assembleia Geral de Credores, o plano foi aprovado nas classes I, III e IV, contudo, na classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favoráveis
ID no 8780213
(pag.2 a 39), sendo assim, não restaram preenchidos todos os requisitos do citado artigo.

Em razão da não aprovação do Plano de Recuperação Judicial pela Assembleia Geral de Credores, diante do não preenchimento do artigo 45 da Lei no 11.101/2005, os autos foram encaminhados ao Juiz, o qual aplicou o “
cram down
”, previsto no
artigo 58, §§ 1o e 2o
, do mesmo ordenamento jurídico, que prevê:

(...)

Não obstante a possibilidade de homologação do plano sem a concordância de todas as classes de credores, a leitura do dispositivo supratranscrito denota que o “
cram down
” é eminentemente legalista e dependente do preenchimento dos requisitos objetivos de votação.

Por essa razão, o instituto, por si só, não é suficiente à proteção da recuperação judicial de eventuais votos manifestamente ilegais, razão pela qual doutrina e jurisprudência, em adendo ao "
cram down
", admitem o reconhecimento do abuso do direito de voto por parte de credores.

Feitas tais considerações, passo verificar se o plano de recuperação judicial apresentado pelos recuperandos, votado pela Assembleia Geral de Credores e aprovado pelo Juízo, encontra-se enviado de ilegalidade e irregularidade ou não, levando em consideração aos vícios trazidos nos embargos de declaração.

DA CONTRADIÇÃO

O primeiro vício apontado, qual seja, a
contradição
no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
, enquanto a douta Procuradoria-Geral de Justiça entende ao contrário, que
RODRIGO
cedeu para
BASF
, opinando pela validade do ato, o que foi acompanhado pelo v. acórdão.

Para suprir a contradição, examino se de fato o voto da
BASF
foi irregular.
In casu
, pelo documento de
ID no 8780214
, denominado
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE CRÉDITO
, em
29/06/2018
, a
BASF
S/A
cedeu para
RODRIGO PROPÍCIO CARNEIRO
o valor de R$1.297.776,04 (um milhão, duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos).

Não é de se olvidar que a
cessão de crédito
configura um negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, através do qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor. O alienante toma o nome de “cedente”. O adquirente, de “cessionário”, e o devedor, sujeito passivo da obrigação, denomina-se “cedido. ”

A
cessão de crédito
pode ser feita mediante instrumento particular ou público ou ainda verbalmente. Assim, não se exige requisito formal para a eficácia da cessão entre as partes.

Portanto, a
cessão de crédito
constitui um negócio entre o credor e o comprador da dívida e diz respeito apenas a eles, tanto é, que o Superior Tribunal de Justiça, em voto paradigma, confirmou cobrança de dívida por cessionário mesmo sem a notificação do devedor.

Em sua decisão, o
Ministro MOURA RIBEIRO - REsp no 1.604.899 – SP, julgado em
11/04/2018
, reconheceu
serem desnecessários os avisos de recebimento do devedor em casos de cessão de créditos. “
Seja em uma relação de direito civil puramente considerada, seja em uma relação consumerista, a ausência da notificação do cedido não impede o cessionário de cobrar a dívida ou de promover os atos necessários à conservação dessa mesma dívida, como a inscrição do devedor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito
”, afirmou.

O Ministro relator concluiu que o aviso de recebimento não tem nenhuma repercussão prática relevante. “
Se a cobrança da dívida e a prática dos atos necessários a sua conservação não está condicionada nem mesmo a existência de notificação prévia, despiciendo acrescentar o fato de essa notificação carecer de formalismo ou pessoalidade tampouco cerceia a liberdade do credor em promover a cobrança da dívida ou os atos que repute necessários à satisfação do seu crédito.
”

Ademais, pelo instituto da
cessão de crédito

não se cria uma nova obrigação para extinguir uma antiga (novação), ou seja, as
obrigações persistem
, sendo apenas transferidas a terceiros
, portanto, possuindo contornos jurídicos próprios e de efeitos diferentes.

Sobre o tema,
MARCO AURÉLIO S.VIANA
, em sua obra "
Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações", Del Rey, v. 4, p. 316
, doutrina que:

"Cessão de crédito é um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua qualidade creditória, ou seja, sua posição na relação obrigacional. Temos a substituição do credor originário por outra pessoa, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional. Não se produz a substituição da obrigação antiga por uma nova, mas uma simples modificação subjetiva que consiste na transferência daquela pelo lado ativo."

(...)

Na hipótese, com a presente cessão a titularidade integral do crédito passou para o patrimônio do cessionário.

Logo, não poderia a
BASF S/A
aderir na condição de credor apoiador, sobre crédito já cedido, desta forma a manifestação de vontade do credor
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
se deu de forma absolutamente irregular, maculando por completo o voto da Classe II, o que poderia alterado o quórum de votação da AGC por valor e por cabeça.

DAS OMISSÕES

No tocante a alegada omissão referente à
liberação das garantias
fidejussórias, a qual pretende o embargante que sejam preservadas e que o v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, o
direito socorre o embargante
, uma vez que se trata questão consolidada no STJ, inclusive em

recurso repetitivo.

Muito embora o plano de recuperação judicial implique novação das dívidas a ele submetidas,
as garantias reais ou fidejussórias são preservadas
, o que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, não podendo tais ações sequer serem suspensas.

Inclusive, esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
,
no
Recurso Repetitivo n. 1.333.349 (2010/0142268-4) –
Tema no 885
.
Confira:

"
Tema 885/STJ
- A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005
."

Ainda, na
I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL
realizada
realizada pelo CJF/STJ foi aprovado o
Enunciado 43
, com a seguinte redação: “
A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6o da Lei no 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor
”.

Ademais, o STJ aprovou a
Súmula 581 do STJ
, que tem a seguinte redação: “
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral
,
por garantia cambial, real ou fidejussória”.

Se não bastasse, o
§ 1o do artigo 49 da Lei no 11.101/2005
, resta claro ao definir:

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso."

Grifei
.

Aliás, no voto condutor do acórdão paradigma (
no 1.333.349 (2010/0142268-4), o Relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, fundamentou seu posicionamento na distinção entre novação civil e novação especial da Lei no 11.101/2005, bem como na distinção, quanto aos efeitos da recuperação judicial, entre as relações jurídicas credor-recuperanda e credor-coobrigados.

(...)

Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

Assim sendo, a decisão singular que aprovou e homologou o plano não observou o recurso repetitivo, o que também macula o plano de recuperação judicial e a AGC.

No mais, a outra omissão, concerne a não apreciação de todos os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, acima transcrito.

Neste particular, além do voto ilegal da
BASF S/A
conforme já delineados, a divisão de classe em subclasse com tratamento diferenciado entre os credores da mesma classe II, trouxe prejuízo ao embargante, portanto, tornando-se ilegal a aplicação do “
cram down
”, pela ofensa ao § 2o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005.

(...)

Desta forma, não pode determinada subclasse seja beneficiada por uma melhor condição de recebimento possa decidir pela aprovação do plano em detrimento da minoria prejudicada por outra condição de recebimento, muitas vezes a perder de vista.

Por fim, no tocante a omissão do impedimento do exercício do direito de voto, mediante Procurar ação “
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
”, procede o inconformismo da embargante.

Isto porque, em cumprimento ao disposto no
artigo 662 do Código Civil
, a
PROCURAÇÃO
apresentada na Assembleia Geral de Credores, que no entender do embargante tinha todos os poderes para AGC, fora ratificada pela
PROCURAÇÃO
de
ID no 8780206
, lavrada em
18/05/2019
, portanto, antes mesmo da aplicação do “
cram down
” e homologação do plano que ocorreu em
04/07/2020
.

(...)

Confira a ratificação da procuração:

“(...) Poderes: Representa o/a OUTORGANTE em Juízo ou fora dele, mediante atuação conjunta e ou isolada, para os fins abaixo referidos, outorgando-lhes os poderes da cláusula “ad judicia” e “ad judicia et extra” e todos os demais para praticar quaisquer atos do processo,
inclusive para representar, participar, negociar, votar em nome da Outorgante, em assembleias gerais de credores, nos termos do artigo37, § 4o da Lei no 11.101/2005
, para confessar, negociar e transigir, dar quitação, firmar compromissos e termo de arresto, substabelecer os poderes outorgados com reservas; e
praticar quaisquer outros atos necessários para o fiel cumprimento da presente procuração, em especial representar e/a OUTORGANTE nos autos da Recuperação Judicial requerida por Guilherme Augustin e sua esposa Luciana Fischer, autos no 14399-23.2015.8.11.0003
,
em trâmite perante a 4a Vara Cível de Rondonópolis,
bem como em eventuais incidentes e recursos dela proveniente, em qualquer Juízo, instância ou Tribunal (...)”

Portanto, neste diapasão, não há dúvida de que tanto o Administrador Judicial quanto o Juízo de piso, ao não permitir a participação do embargante na AGC e de não considerar o seu voto do embargante, contrariaram o ordenamento jurídico pátrio.

Assim sendo, diante de todas as circunstâncias, os embargos de declaração devem ser acolhidos para suprir as omissões e contradições existentes, por consequência, diante de inúmeras irregularidades no Plano de Recuperação Judicial, deve também ser dado provimento ao recurso, no tocante a um dos pedidos alternativos.” (Id. 70427458).

Nota-se que, nas razões dos embargos, embora os embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer aleguem que o
decisum
embargado incorreu em premissas equivocadas no que diz respeito: à equivocada preservação das garantias reais e fidejussórias; ao equívoco em afastar o correto impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE I; à incorreta percepção de que a credora BASF teria indevidamente votado; ao equivocado entendimento de que não é possível a criação de subclasses e de que houve tratamento diferenciado de credores; e ao equivocado entendimento de que os requisitos do artigo 58 da Lei n. 11.101/05 não foram preenchidos,
nada mais fizeram do que rediscutir a matéria, recapitulando temática imprópria à via dos embargos de declaração.

Logo, no caso em apreço, é clara a insatisfação com o resultado do julgamento pelo Colegiado, de modo que os embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
têm doravante todos os mecanismos recursais na tentativa de fazer prevalecer suas teses, a exceção dos embargos de declaração, haja vista que neles, ausente a finalidade a que se destinam, não podem servir, de modo algum, para discussões que excedem as previsões contidas nos incisos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Assim, considerando que esta Câmara analisou adequadamente todas as questões relevantes envolvendo a controvérsia, não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade do julgado, sendo necessária a rejeição dos embargos aclaratórios opostos pelos embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer
, eis que interpostos visando unicamente a rediscussão da matéria, inviável por esta via recursal.

Nesse sentido, colaciono julgados deste Sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –

HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – PROCESSO DE FALÊNCIA – GRUPO MODELO – SENTENÇA DE CONDENAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA EM AÇÃO INDENIZATÓRIA PROFERIDA APÓS O DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – FATO GERADOR OCORRIDO ANTES DO PEDIDO RECUPERACIONAL – SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS – CRÉDITO CONCURSAL – PRECEDENTES DO STJ –
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE
– INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS. (...) 2.
Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade ou contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso.
3. Ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento para viabilizar a abertura da via extraordinária, não podem ser acolhidos embargos quando inexistentes vícios que reclamem correção.”
(TJMT, N.U 1004682-66.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021) [Destaquei].

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RECEBIMENTO DE CONSÓRCIO COM SEGURO PRESTAMISTA EM DECORRÊNCIA DE MORTE – AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 1.022 DO CPC –
PRETENSÃO RECURSAL LIMITADA À REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE
– EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Se o acórdão analisa a decisão recorrida, enfrentando integralmente a temática recursal e, não havendo obscuridade, omissão ou contradição sobre a matéria recursal (CPC, art. 1.022), merece rejeição os embargos de declaração interpostos para obter a prevalência de tese recursal rejeitada
.”
(TJMT, N.U 1000331-51.2020.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/02/2022, Publicado no DJE 25/02/2022) [Destaquei].

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE – CONTRADIÇÃO – VÍCIO INEXISTENTE -
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
– PREQUESTIONAMENTO - EMBARGOS REJEITADOS.
Revelando-se nítida a discordância da embargante com o entendimento do Colegiado e sua pretensão de rediscutir a matéria, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
”
(TJMT, N.U 1018049-60.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/02/2022, Publicado no DJE 23/02/2022) [Destaquei].

Conforme já dito, os aclaratórios em questão não fizeram referência, tão pouco especificaram a ocorrência de quaisquer das hipóteses legais de cabimento dessa espécie de recurso, pretendendo, na verdade, a reforma da decisão embargada, o que não se coaduna com a natureza dos embargos de declaração.

Por todo o exposto,
acolho
os embargos de declaração opostos pela embargante
AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados, e

rejeito
os embargos de declaração opostos pelos embargantes
Guilherme Augustin e Luciana Fischer, pelo que
revogo
a decisão constante no Id. 83976471.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022