Tribunal: TJMT
Processo: 0001141-73.2019.8.11.0077
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – NULIDADE DA CITAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - ISSQN - SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 1.010, INCISO II, DO CPC – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – PRECEDENTES STJ.
1. É válida a citação realizada na pessoa que se identifica como funcionário da empresa e que a recebe sem qualquer ressalva a respeito da falta e poderes para tanto.
2. “Nos termos do artigo 1.010, inciso II, do CPC, a Apelação, interposta por petição, dirigida ao Juízo de Primeiro Grau, deve conter a exposição do fato e do direito. Assim, em obediência ao princípio da dialeticidade, o recurso deve impugnar, de maneira específica, todos os fundamentos relevantes da decisão atacada, sob pena de vê-los mantidos, ante o não conhecimento do Recurso.” (N.U 0012525-45.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001141-73.2019.8.11.0077
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Capacidade Tributária]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), SERVIO TULIO DE BARCELOS - CPF: 317.745.046-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE - CNPJ: 03.214.160/0001-21 (APELADO), NAYRA RINALDI BENTO - CPF: 030.908.981-60 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE - CNPJ: 03.214.160/0001-21 (REPRESENTANTE), JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - CPF: 497.764.281-34 (ADVOGADO), MAURO PASCHOAL CREMA - CPF: 033.744.131-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,

NÃO CONHECEU PARCIALMENTE
do apelo e, na parte conhecida,
NEGOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação
.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – NULIDADE DA CITAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - ISSQN - SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 1.010, INCISO II, DO CPC – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – PRECEDENTES STJ.

1. É válida a citação realizada na pessoa que se identifica como funcionário da empresa e que a recebe sem qualquer ressalva a respeito da falta e poderes para tanto.

2
. “Nos termos do artigo 1.010, inciso II, do CPC, a Apelação, interposta por petição, dirigida ao Juízo de Primeiro Grau, deve conter a exposição do fato e do direito. Assim, em obediência ao princípio da dialeticidade, o recurso deve impugnar, de maneira específica, todos os fundamentos relevantes da decisão atacada, sob pena de vê-los mantidos, ante o não conhecimento do Recurso.” (N.U 0012525-45.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A em desfavor do MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE em face da sentença proferida pelo Juízo da

Vara Única de Vila Bela da Santíssima Trindade que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, alega que a nulidade da citação, a ausência de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, bem como a impossibilidade de tributação de serviços bancários pelo ISSQN e de atividade meio.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 99123487).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – NULIDADE DA CITAÇÃO

Egrégia Câmara:

Não merece prosperar à alegada nulidade de citação, sob o fundamento de que foi realizada na pessoa de funcionário administrativo do Banco.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento acerca da matéria. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL - PESSOA JURÍDICA - CITAÇÃO POR MANDADO - DILIGÊNCIA REALIZADA EM UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO - RECEBIMENTO POR FUNCIONÁRIO DO ESTABELECIMENTO - VALIDADE - TEORIA DA APARÊNCIA - APLICAÇÃO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- Esta Corte possui entendimento no sentido de que é válida a citação realizada na pessoa que se identifica como funcionário da empresa e que a recebe sem qualquer ressalva a respeito da falta e poderes para tanto. Precedentes. 2.- O recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 180504/SP, relator Ministro Sidnei Beneti, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO POSTAL. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a Teoria da Aparência, é válida a citação realizada perante pessoa que se identifica como funcionário da empresa, sem ressalvas, não sendo necessário que receba a citação o seu representante legal. 2. Em caso similar ao dos autos, em que a citação fora recebida por funcionário de empresa terceirizada que prestava serviços ao réu, decidiu-se pela validade do ato processual, salientando que, 'ao se considerar a estrutura e organização de uma pessoa jurídica, é de se concluir que todos os atos ali praticados devam chegar ao conhecimento de seus diretores ou gerentes, não apenas por via de seus gerentes ou administradores, mas também por intermédio de seus empregados, o que se observa na presente hipótese' (AG 692.345, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 06.10.05). 3. Ademais, na espécie, observa-se que sequer consta prova dos autos, mas apenas mera alegação do Banco recorrido, de que a pessoa que recebeu a citação não faz parte dos seus quadros. 4. Agravo improvido. (STJ, Quarta Turma, AgRg no REsp 869500/SP, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de março de 2007).

Sobre o tema, o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR – RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – CITAÇÃO REALIZADA EM UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO DO BRASIL – RECEBIMENTO POR FUNCIONÁRIO DO ESTABELECIMENTO – VALIDADE – TEORIA DA APARÊNCIA – APLICAÇÃO –– AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – VALOR DA PENALIDADE – RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – CDA VÁLIDA – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO. É válida a citação realizada na pessoa que se identifica como funcionário da empresa e que recebe sem qualquer ressalva a respeito da falta de poderes para tanto. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade do Órgão de Fiscalização fundamentou e justificou a aplicação da multa, obedecendo às diretrizes da legislação consumerista. Observa-se que a CDA possui os requisitos necessários para a identificação do débito, do seu valor, do devedor, sua natureza, conforme disposição do artigo 2o, §5o da Lei no 6.830/80. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 0004734-68.2015.8.11.0007, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 18 de dezembro de 2017).

Deste modo, uma vez que a citação foi recebida por funcionário, sem ressalvas quanto à inexistência de poderes, aplicável a teoria da aparência, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, reputando-se válida a citação.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos do recurso, conheço do apelo.

O juízo
a quo
assim delimitou os motivos de decidir:

“Inicialmente, atenho-me à preliminar de nulidade da citação, a qual não merece acolhida, porquanto conforme art. 248, §2o do CPC: “Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”.

A preliminar de nulidade da CDA também não prospera, pois a CDA que instrui a execução fiscal preenche todos os requisitos do art. 202 do CTN e art. 2o, §5o, da Lei 6.830/80, sobretudo porque nela consta expressamente a infração, enquadramento legal e penalidade, além da forma de constituição/atualização do crédito.

No mérito, verifico que a CDA é composta de um lançamento, referente à “ausência do recolhimento do ISSQN por parte da empresa tomadora de serviços, Banco do Brasil agência Vila Bela, na qualidade de contribuinte substituto tributário, referente aos serviços prestados na reconstrução da agência sediada no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT”.

Ao contrário do que sustenta a embargante, o lançamento não se refere a ISSQN sobre atividades bancárias, razão pela qual os argumentos expostos na petição inicial dos embargos à execução não guardam qualquer relação com a lide, pois a tributação se refere ao ISSQN sobre o serviço de engenharia e reconstrução da agência bancária da executada, sendo que a executada figura como contribuinte substituto tributário em razão da inadimplência do contratado.

Nesse contexto, não se verifica qualquer irregularidade no lançamento, e tampouco houve alegação do embargante sobre quaisquer outros aspectos do débito tributário em comento.”

Contextualizado o quadro fático, observo que consta da CDA no 002/ISSQN/2017 informações precisas sobre o fato que lhe deu origem, inclusive no que se refere à legislação violada, conforme se vê:

Origem: Processo Administrativo Fiscal no 002/ISSQN/2017

Natureza: Ausência de recolhimento do ISSQN por parte da empresa tomadora de serviços, Banco do Brasil agência Vila Bela, na qualidade de contribuinte substituto tributário, referente aos serviços prestados na reconstrução da agência sediada no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade.

Fundamentação legal – L.C. No 051/2013 e suas alterações.

ISSQN – 5% - Art. 59

Correção Monetária – Art. 356, I

Juros de Mora – 1% a.m – Art. 356, II, B

Multa de Mora – 10% - Art. 356, II, A. (Id. 99123474 - Pág. 49)

Disso se extrai, de forma direta e objetiva, que a CDA no 002/ISSQN/2017 obedece aos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, estando apta para instruir o executivo fiscal.

Por sua vez, o apelante insurge-se contra a sentença, entretanto o recurso, em relação a esse aspecto, não deve ser conhecido, considerando que as razões recursais apresentadas não refutaram em nenhum momento os fundamentos que embasaram a prolação da sentença.

Ao interpor um recurso o apelante deve indicar os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada ante o princípio da dialeticidade dos recursos.

Dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade. (...)

No mesmo sentindo, leciona Nelson Nery, in verbis:

“A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada . Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa defender-se.” (in “Teoria Geral dos Recursos”, Saraiva, 6a ed., pp. 176-8)

No presente caso, a parte apelante não impugnou especificamente a fundamentação do juízo de primeiro grau, qual seja, a regularidade da cobrança ISSQN sobre o serviço de engenharia e reconstrução da agência bancária da executada, sendo que a executada figura como contribuinte substituto tributário em razão da inadimplência do contratado.

O Apelante permanece fundamentando seu pedido sob o entendimento de que o lançamento se refere à ISSQN sobre atividades bancárias, o que não reflete a realidade.

Nesse contexto, denota-se que o fundamento recursal está dissociado do objeto da ação e não impugnou, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida, o que viola o princípio da dialeticidade, ou congruência, segundo o qual o recurso deve ser discursivo, ou seja, deve declinar as razões de reforma da decisão impugnada.

Se o zpelante não ataca, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, descumpre o disposto no artigo 1.010, inciso II, do CPC, o que constitui óbice ao seu conhecimento, conforme estabelece, inclusive, o artigo 932, inciso III, do mesmo diploma processual.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO, ANTE A AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – INSURGÊNCIA DA PARTE REQUERIDA.

1. Em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto da decisão que inadmitiu o apelo extremo, o que não aconteceu na hipótese. Incidência da Súmula 182 do STJ.

2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1831400/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ERRO GROSSEIRO – CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – FUNGIBILIDADE RECURSAL – INAPLICABILIDADE – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOBSERVÂNCIA.

1. A interposição equivocada de recurso contra expressa disposição legal acerca do recurso cabível afasta a dúvida objetiva e constitui erro inescusável, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, o recurso deve impugnar, de maneira específica, todos os fundamentos relevantes da decisão atacada, sob pena de vê-los mantidos. Precedentes.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1689309/MS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/06/2021, DJe 01/07/2021).

Igualmente é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, vejamos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECIFICAMENTE DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 1.010, INCISO II, DO CPC – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – INCAPACIDADE TEMPORÁRIA – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – REQUISITOS PREENCHIDOS – TERMO INICIAL – DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA 862 DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMAS 810/STF E 905/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FASE DE LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Nos termos do artigo 1.010, inciso II, do CPC, a Apelação, interposta por petição, dirigida ao Juízo de Primeiro Grau, deve conter a exposição do fato e do direito.

Assim, em obediência ao princípio da dialeticidade, o recurso deve impugnar, de maneira específica, todos os fundamentos relevantes da decisão atacada, sob pena de vê-los mantidos, ante o não conhecimento do Recurso.

[...]

(N.U 0012525-45.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURIDICO. EXTINÇÃO POR LITISPENDENCIA. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. AUSENCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES STJ. APELO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA. O apelo deixou de atacar/contrapor/rebater minimamente a motivação da sentença, razão pela qual não restou atendido o pressuposto legal previsto no art. 1.010, inc. II, do CPC, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, impondo-se a confirmação da sentença, no particular, por ausência de impugnação específica da decisão hostilizada. Ausente requisito essencial para a admissibilidade, torna-se inviável o conhecimento do apelo. (N.U 1020216-97.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020).

Partindo dessas premissas, verifica-se o não preenchimento dos requisitos extrínsecos necessários ao conhecimento do recurso.

Com essas considerações,
NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE
do apelo e, na parte conhecida,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação.

Em decorrência da previsão do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 2%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022