Tribunal: TJMT
Processo: 1023904-17.2021.8.11.0001
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PROFESSORA – FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 220/2010 – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O RESPECTIVO PAGAMENTO – ARTIGO 7o, INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTE DO TJMT NO JULGAMENTO DO IRDR No 1002789-40.2021.8.11.0000 (TEMA 04) – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC N.o 41/03 - IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A AQUISIÇÃO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE RENDA E DE PROVENTOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1023904-17.2021.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO]

Parte(s):

[LIDIANE CRISTINA GARCIA DE OLIVEIRA - CPF: 938.082.591-91 (RECORRENTE), ALISSON SILVERIO - CPF: 051.729.051-03 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PROFESSORA – FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 220/2010 – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O RESPECTIVO PAGAMENTO – ARTIGO 7o, INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTE DO TJMT NO JULGAMENTO DO IRDR No
1002789-40.2021.8.11.0000

(TEMA 04) –
INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – I
NGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC N.o 41/03 -
IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE A AQUISIÇÃO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE RENDA E DE PROVENTOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 139015025), que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou
procedente
o pedido inicial, condenando o reclamado no pagamento
do terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos não prescritos de 06/2016 a 12/2020,
acrescido de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança, desde a citação, e de correção monetária pelo IPCA-E, a partir de cada parcela devida.

Em argumento recursal, o recorrente alega que dos 45 (quarenta e cinco) dias gozados anualmente pela parte autora, 15 (quinze) dias referem-se ao período de recesso escolar, destinados ao planejamento de aula, podendo assim, o professor ser solicitado a qualquer momento para o trabalho, logo, não podendo se falar em qualquer semelhança com férias.

Assevera que pelas informações da Secretaria de Educação, não se tratam de dois períodos de férias e sim um período de 30 (trinta) dias de férias, no período de dezembro de um ano e termina em janeiro do ano seguinte e 15 (quinze) dias de recesso escolar, no período de julho, logo alega que não é decido a incidência do pagamento de adicional de um terço de férias em período de recesso escolar.

Ademais, sustenta
a necessidade de incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre eventual condenação, bem como a fixação de índice de correção monetária em conformidade com o tema 905 do STJ.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, a recorrida rechaça os fundamentos constantes da peça recursal, pugnando a manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Segundo consta na petição inicial, a autora é servidora pública municipal, na função de
Professora
, sendo que no dia 07/01/2011 o reclamado publicou a Lei Complementar Municipal no. 220 de 22/12/2010, que trata da Carreira dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, a qual prevê férias de 45 (quarenta e cinco) dias para os professores.

Sucede que apesar da legislação determinar o gozo de férias por período de 45 (quarenta e cinco) dias, o reclamado vem realizando o pagamento do terço constitucional de apenas 30 (trinta) dias, sob a alegação de que 15 (quinze) dias são referentes a suposto recesso.

Assim por não ter recebido o terço constitucional referente aos demais 15 (quinze) dias, ajuíza a presente demanda.

Pois bem, a Lei Complementar Municipal n° 220, de 22 de dezembro de 2010, disciplina sobre a Carreira dos Profissionais da Educação Básica do Município de Cuiabá, bem como dispõe sobre a Lei Orgânica dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação, e precisamente em seu artigo 48, inciso I, dispõe sobre as férias dos professores, no gozo de 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais,
verbis
:

“Art. 48 -
O professor e os demais profissionais em efetivo exercício do cargo gozação de férias anuais:

I. de
45 (quarenta e cinco) dias para professores
, de acordo com o calendário escolar sendo: (grifei)

a.

Quinze dias no término do primeiro semestre previsto no calendário escolar;

b.

Trinta dias no encerramento do ano letivo de acordo com o calendário escolar”.

Com relação ao terço de férias, o artigo 49, do mesmo diploma legal, estabelece:

“Art. 49 -
Independente de solicitação, será pago aos Profissionais da Educação, por ocasião das férias,
um adicional de um terço da remuneração, correspondente ao período de férias”
.
(grifei)

Portanto, da leitura dos artigos 48, inciso I, e 49, da Lei Complementar Municipal no 220/2010, que mencionam o direito a férias dos profissionais da educação, entendo que a autora faz
jus
ao pagamento das verbas pleiteadas.

No mais, tem-se do artigo 49 da referida lei, o qual confirma o pagamento do adicional de 1/3 (um terço) da remuneração, no período de férias, independente de solicitação.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério, uma vez que o artigo 7o, XVII, da CF/88, não limita o período de férias ao estabelecer o
gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal
.

Logo, constata-se que a lei infraconstitucional coexiste no mesmo sistema jurídico, com o fito de garantir aos professores municipais o direito a férias, no período de 45 (quarenta e cinco) dias, bem como receber o adicional de um terço da remuneração correspondente àquele lapso temporal.

Neste sentido:

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.o, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.o 220/2010
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
O artigo 7o, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período. 2. In casu, como a Lei no 220/2010 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período”
. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1031899-97.2017.8.11.0041, Turma Recursal Única, Valdeci Moraes Siqueira, julgado em 06.03.2020 e publicado no DJE 10.03.2020)

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDORA PÚBLICA - PROFESSORA - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 7o, XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 50 DA LEI No 681 DE 09/2001 DO MUNICÍPIO RECORRENTE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O artigo 7o, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil
assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período
. 2. In casu, como a Lei no 681, de setembro/2001,
assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, o terço constitucional incide sobre todo período”
. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 0005537-24.2016.8.11.0037, Turma Recursal Única, Valdeci Moraes Siqueira, julgado em 05.12.2019, e publicado no DJE 12.12.2019)

“RECURSO INOMINADO – INSURGÊNCIA DO ESTADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSOR – FÉRIAS DE QUARENTA E CINCO (45) DIAS – TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO – PAGAMENTO – POSSIBILIDADE - –DISPOSTO NO ART. 54, I, DA LEI COMPLEMENTAR 050/1998 – DEVER CONSTITUCIONAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na espécie, verifica-se que a Carreira dos Profissionais da Educação Básica de Mato Grosso é disciplinada pela Lei Complementar 050/1998. 2.
Ademais, o pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério em razão do que preceitua o artigo 7o, inciso XVII da CF/88. 3. A par disso, não se mostra razoável o administrador invocar princípio da legalidade estrita para deixar de cumprir a garantia advinda da Carta Magna, (art. 7.o, inc. XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal), situação esta, que a toda evidência malfere os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública.
4. Destarte, restando demonstrado nos autos que o servidor estadual não recebeu o terço constitucional sobre as férias proporcionais que deixou de usufruir na atividade, não pode o mesmo ter o seu direito constitucional renegado, pelos fundamentos alhures esposados. 5. Dessa forma, a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial deve ser mantida. 6. Recurso conhecido e improvido”. (N.U 0004498-34.2017.8.11.0044, Turma Recursal Única, Patrícia Ceni dos Santos, julgado em 10.12.2019 e publicado no DJE 11.12.2019).

Demais disso, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no dia 22/1021, em julgamento do
IRDR no 1002789-40.2021.8.11.0000
, sob a relatoria do Desembargador Luiz Carlos da Costa, colocou uma pá de cal sobre o assunto e fixou a
Tese de no 04
, estabelecendo o seguinte quanto à matéria:

I)
Os professores integrantes da carreira dos Profissionais da Educação Básica do Estado de Mato Grosso, que exercem as suas atividades dentro da sala de aula, e os professores contratados, em caráter temporário,
fazem jus a quarenta e cinco (45) dias de férias
, nos termos do artigo 54, I e § 1o, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 50, de 1o de outubro de 1998, com a redação dada pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 104, de 22 de janeiro de 2002; e

II )

O adicional de um terço deve incidir sobre os quarenta e cinco (45) dias de férias para os professores integrantes da carreira dos Profissionais da Educação Básica do Estado de Mato Grosso, que exercem as suas atividades dentro da sala de aula, bem como para os professores contratados, em caráter temporário
.

Por outro lado,
conforme cediço, o art. 153, III, da Constituição Federal, dispõe que o Imposto de Renda tem como fato gerador a obtenção de renda ou proventos de qualquer natureza. E, no mesmo sentido, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, de forma mais delimitada, prescreve que o fato gerador o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, de renda ou proventos, vejamos:

CF, Art. 153
. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

III - renda e proventos de qualquer natureza;

CTN, Art. 43
. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como
fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica
:

I -
de renda
, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II -
de proventos de qualquer natureza
, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

Desse modo, entende-se que o Imposto de Renda não pode incidir sobre verbas de caráter indenizatório, em razão desta não constituir renda ou acréscimo patrimonial, senão reparação de dano.

No caso em comento, discute-se a possibilidade de incidência do IR e contribuição previdenciária nas parcelas a serem recebidas pela recorrida a título do terço constitucional sobre as férias.

Como dito, para fins de base de cálculo do Imposto de Renda, leva-se em consideração
a aquisição da disponibilidade econômica e jurídica de renda e de proventos, independente da denominação da receita ou do rendimento
.

Em que pese à natureza indenizatória instituída às referidas verbas pela lei municipal, em verdade,
o adicional possui natureza salarial
.

Logo, tenho que assiste razão ao recorrente, posto que a servidora ingressou no serviço público após da EC 41/2003, logo, os descontos devem incidir sobre verba incorporável aos proventos de aposentadoria.

Ademais, urge salientar que é devida também à incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, sendo nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1
. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas.
Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2
. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas
. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.
(REsp n° 1.459.779-MA, Tema 881) (grifei)

Sobre o tema, já se manifestou este eg. Tribunal de Justiça sobre o caso
sub judice
:

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS - TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO - POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.o, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.o 54/2011 - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE PREVIDÊNCIA - INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC N.o 41/03 - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 7o, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período.

2. In casu, a Lei no 54/2011 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período.

3. Em se tratando de servidor público que ingressou no serviço público após a EC 41/03, devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a diferença de terço constitucional, bem como a incidência do imposto de renda.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(N.U 1002673-68.2021.8.11.0021, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - SALARIAL – REPERCUSSÃO FERAL TEMA 985 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CARÁTER ACESSÓRIO -
NATUREZA DA PARCELA PRINCIPAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA –
TEORIA DOS PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDOO Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 985 da Repercussão Geral, estabeleceu a tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Embora o tema verse sobe contribuição previdenciária, foi crucial para esclarecer a sua natureza jurídica, qual seja, salarial.

O terço constitucional de férias possui caráter acessório, porquanto porcentagem incidente sobre as férias. Destarte, assume a natureza jurídica da parcela principal, de forma que terá caráter salarial nas férias gozadas; e indenizatório, nas não usufruídas.

O e. STJ, por diversas vezes, já manifestou o posicionamento no sentido de que o imposto de renda incide sobre o terço de férias usufruídas, por tratar-se de verba salarial.
(Agravo de Instrumento Cv 1.0024.13.296833-0/001, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2014, publicação da sumula em 27/01/2014)

(N.U 0019662-19.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021) (grifei)

Com efeito, caracterizado o auferimento da renda e o aumento do patrimônio, incide o Imposto Sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza, o qual tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica do produto do trabalho.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre
o terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte reclamante referente aos períodos aquisitivos não prescritos de 06/2016 a 12/2020
, mantida no mais a r. sentença, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Sem custas judiciais e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55, caput, da Lei no 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2022