Tribunal: TJMT
Processo: 1016365-03.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1016365-03.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA PESSOAL – ILEGALIDADE – ALMEJADA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – ILICITUDE DA PROVA DERIVADA – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
A legalidade da busca pessoal está condicionada à presença de fundada suspeita de o agente estar na posse de entorpecentes, que deverá ser constatada em momento anterior ao procedimento.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado a restringir a liberdade do cidadão, desde que demonstrada a real necessidade da adoção da medida extrema e preenchidos os requisitos estabelecidos na legislação processual penal.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP” (STJ. HC 680214 / SP. Relator Ministro Olindo Menezes. DJe: 5/11/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016365-03.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO - CPF: 007.348.181-57 (RECORRIDO), ROBSON BEBER DE FREITAS - CPF: 007.196.212-32 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO ANTONIO LOPES CAPOBIANCO - CPF: 046.248.721-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1016365-03.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA PESSOAL – ILEGALIDADE – ALMEJADA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – ILICITUDE DA PROVA DERIVADA –
RECURSO DESPROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

A legalidade da busca pessoal está condicionada à presença de fundada suspeita de o agente estar na posse de entorpecentes, que deverá ser constatada em momento anterior ao procedimento.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado a restringir a liberdade do cidadão, desde que demonstrada a real necessidade da adoção da medida extrema e preenchidos os requisitos estabelecidos na legislação processual penal.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP
” (STJ. HC 680214 / SP. Relator Ministro Olindo Menezes. DJe: 5/11/2021).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1016365-03.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso em sentido estrito aforado pelo
Ministério Público
, em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda, que relaxou a prisão em flagrante de
Carlos Elias Martin Carvalho
, investigado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

O Ministério Público afirma que a prisão em flagrante do recorrido ocorreu dentro dos parâmetros legais, uma vez que o crime de tráfico de drogas é classificado como permanente, ou seja, a consumação se protrai no tempo.

Sustenta que se encontram demonstrados os pressupostos necessários à decretação da custódia cautelar de
Carlos
, notadamente a garantia da ordem pública, ante a reincidência delitiva.

Com essas considerações, requer seja reconhecida a legalidade da prisão em flagrante; a decretação da prisão preventiva do recorrido e; subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão.

Em contrarrazões, a defesa rebate as asserções postas (id. 101348638).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (id. 101348639).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso (id. 109776491).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1016365-03.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A princípio, registro que, anteriormente, a defesa impetrou
habeas corpus
, pretendendo a suspensão da extração de dados do aparelho celular de
Carlos Elias
e o trancamento da investigação policial.

Na oportunidade, esta 1a Câmara Criminal, no julgamento do remédio constitucional de minha relatoria, concedeu a ordem, por unanimidade, tão somente para suspender a extração de dados.

Neste recurso em sentido estrito, o Ministério Público apresenta três pretensões: a declaração da legalidade da prisão em flagrante, a decretação da prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares alternativas ao claustro.

Em relação à legalidade da prisão em flagrante, a moldura fática delineada nos autos expõe que policiais militares estavam em busca de um indivíduo, armado de faca e de posse de uma bicicleta, que teria roubado um celular e a quantia de R$ 100,00 (cem reais) de uma mulher.

Ao avistarem uma bicicleta parada em frente ao fumódromo do Cícero, entraram no local e passaram a revistar todos os que lá estavam, dentre eles,
Carlos Elias Martin Carvalho
.

Realizada a busca pessoal, o policial militar, Robson Beber de Freitas, encontrou no bolso de
Carlos
13 (treze) substâncias análogas à pasta base de cocaína e 2 (duas) substâncias análogas à maconha (id. 101348625 - Pág. 12/13). Diante dos fatos, o recorrido foi preso em flagrante delito.

O laudo pericial apontou que as substâncias apreendidas totalizaram
2,95g
(dois gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha e
5,59g
(cinco gramas e cinquenta e nove centigramas) de cocaína (id. 101348625 - Pág. 44).

Ao analisar a prisão em flagrante de
Carlos Elias
, o juízo plantonista reconheceu a ilegalidade dela, nestes termos:

“
Pois bem, compulsando os autos da prisão em flagrante, verifico que o flagrado não foi preso nas circunstâncias descritas no art. 302 do CPP, quais sejam: “I - Estar cometendo a infração penal; II – Acaba de cometê-la; III- É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer, pessoas, em situação que faça presumir-se autor da infração; IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

Ocorre que a ação policial existente no caso dos atos, parece-me ter sido efetivada sem fundadas suspeitas da traficância, ou ao menos, sem a comprovação mínima desta em fase flagrancial.

Os policiais indicaram que foram a um fumódromo da Comarca, onde localizaram vários usuários de drogas, dentre eles o flagrado com 13 trouxinhas de pasta base de cocaína e 02 de substância análoga à maconha, além de alguns bens tais como TV, celular e caixa de som, alegados de sua propriedade. Entretanto, em que pese o encontro suposto das drogas e dos bens, verifico que a ação policial justificou-se pela suposta quantidade de drogas.

Conforme aponta Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, na arena do processo penal, onde se digladiam princípios constitucionais de suma importância, não se pode haver restrição a direito sem a devida fundamentação baseada em uma necessidade, e principalmente na ponderação (https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/645420525/nulidade-de-prisao-em-flagrante-fundadaexclusivamente-em-denuncia-anonima).

Cumpre ainda a ressalva de que a ação policial padronizada, sempre com base em denúncias anônimas, em ver o réu fugindo para dentro da residência, ou a famigerada atitude suspeita, ou ainda, simplesmente encontrar o réu em um fumódromo, com outros usuários, com drogas, não deve mais ceder espaço a uma prisão legal em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Ocorre que não se há como afirmar a veracidade efetiva de toda a ação desse combate de guerra às drogas, tudo parece sempre igual, com as mesmas justificativas e nas mesmas ações, vislumbro isso da análise de vários processos, e isso se repete não apenas em nosso Estado de Mato Grosso, mas por todo o País.

Conforme o autor Luiz Carlos Valois Dias, tem-se uma estatística dos processos que analisou, onde 27,6% consta informação de entrada da polícia nas residências, que posteriormente, indica-se ser pelo tráfico de drogas (O direito penal da guerra às drogas. 2019, p. 469). A experiência tem demonstrado que sempre alguma droga, objeto de tráfico, ou indicativo da traficância é encontrado nas residências abordadas, nunca se erra o alvo, mesmo sem investigação prévia.

Não se responsabiliza a ação policial, mas a ação do Estado em permitir e postular pela guerra efetiva as drogas, sem o mínimo de apoio a estes agentes de segurança pública que se vem obrigados a agir, de qualquer forma em qualquer ocasião.

Pois bem, ocorre que, no caso dos autos, verifico que inexiste qualquer indicativo de tráfico de drogas pelo flagrado, nem mesmo as famigeradas denúncias anônimas, as quais, por si só, também não justificariam a prisão
.

Ocorre que inexiste qualquer elemento de traficância, neste momento sumário, senão apenas a probabilidade de que o acusado fosse traficante, pois foi encontrado em posse de drogas, e de alguns bens, que aparentemente lhes pertence, e que iria utilizar para vender e trocar por drogas
.

De qualquer forma,
não se pode permitir uma prisão, pelo simples fato de o acusado estar trazendo consigo drogas, sem o mínimo de indicação ou resquícios de que esteja comercializando o entorpecente
.

Isso posto, relaxo a prisão em flagrante de CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO, servindo a presente como alvará de soltura em favor do flagrado, “se por al”, não estiver preso. Ante a soltura do flagrado, e a presente crise pandêmica, deixo de designar audiência de custódia. Ao término do Plantão Judicial, redistribua-se ao Juízo competente, bem como insira-se, oportunamente, o alvará junto ao sistema BNMP. Cumpra-se.

Às providências.

Cáceres/MT, 06h54min do dia 09 de abril de 2021.

José Eduardo Mariano

Juiz de Direito
”
(
sic
– id. 101348630).

O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que a busca pessoal independerá de mandado no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Para que se realize a revista pessoal, é necessário que seja identificado,
previamente
, algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo
[1]
.

In casu
, verifico que a busca pessoal não foi embasada em elementos seguros a autorizá-la, uma vez que não foi trazido nenhum dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a ação policial.

Como acima referido, os policiais estavam em busca de um indivíduo, armado de faca e de posse de uma bicicleta, que teria roubado um celular e a quantia de R$ 100,00 (cem reais).

Vejamos a descrição da ação policial contida no boletim de ocorrência,
in verbis
:

“
A GUPM composta pelo 1o TEN PM Capobianco e SD PM R. Freitas estavam em uma ocorrência de roubo de celular, aonde um indivíduo com uma faca havia roubado um celular e R$ 100,00 (cem reais) de uma senhora.
Nas buscas pelo objeto roubado, localizamos uma bicicleta suspeita na frente de um fumódromo
na avenida Bom Jesus, na Vila Guaporé.
Adentramos o local de uso de drogas, e abordamos usuários de drogas no local, entre eles, a pessoa de Carlos Elias
. Que na busca pessoal foram localizadas 13 (treze) porções de substância análoga à pasta base de cocaína e 2 (duas) substâncias análogas à maconha. Inquirido o porquê da existência daquele ilícito no seu bolso, ele respondeu que era pra consumo próprio, perguntado se toda aquela quantidade era somente para ele, ficou sem responder, momento esse que foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Foi apreendido também 1 (um) celular Samsung de posse dele, que segundo o suspeito é de propriedade dele mesmo.
Foi localizado no fumódromo uma televisão, uma caixa de som, um celular preto pequeno e um ventilador, que estão também vinculados possivelmente a produtos de furto. A televisão e a caixa de som foram proclamados pelo suspeito como sendo de sua propriedade
. Diante dos fatos, conduzimos o suspeito juntamente com os materiais e a droga para a delegacia e apresentamos a autoridade policial. O suspeito não apresenta lesões corporais. O suspeito está com tornozeleira eletrônica
” (id. 101348625 - Pág. 6).

Não há maiores informações no boletim de ocorrência sobre as características da bicicleta ou do suspeito do crime de roubo.

Também não há nenhum dado objetivo que demonstre a fundada suspeita que viabilizaria a revista pessoal de todos os que estavam no fumódromo.

Como colocado pelo juízo plantonista, “
a famigerada atitude suspeita, ou ainda, simplesmente encontrar o réu em um fumódromo, com outros usuários, com drogas, não deve mais ceder espaço a uma prisão legal em nosso ordenamento jurídico pátrio
”
.

Anoto que os objetos apreendidos no local, que supostamente seriam produtos de furto, na verdade, são bens que
Carlos Elias
retirou de sua residência para, possivelmente, trocar por drogas.

Essa questão foi confirmada por sua genitora, Maria Sinforosa Martin da Silva, que afirmou na delegacia,
in verbis
:

“
Que é genitora do suspeito Carlos Elias Martin. Que relata que os objetos apreendidos os comprou e está no seu nome
conforme cópias das notas anexas
. Que seu filho pegou os objetos da casa dela há cerca de 3 (três) a 2 (duas) semanas e quando deu falta, perguntou para seu filho dos objetos, o mesmo lhe informou que pegou os objetos e vendeu a TV baratinho. Que seu filho foi levando os objetos aos poucos. Que seu filho é usuário e já foi internado 15 (quinze) vezes para tratamento de dependência química
” (Informação extraída dos autos n. 1003349-40.2021.8.11.0013 – id. 63496085 – Pág. 63/65, em consulta ao Sistema PJE 1o grau).

No tocante à alegação do
Parquet
de que o crime de tráfico de drogas é permanente e a sua consumação se protrai no tempo, consigno que, apesar dessa característica, o moderno entendimento jurisprudencial se posiciona no sentido de que essa questão,
per se
, não tem o condão de autorizar a revista pessoal, a veicular ou a invasão domiciliar.

Como já mencionado, é necessária a demonstração de fundada suspeita que justifique, objetivamente, a invasão na intimidade do indivíduo, sendo que a descoberta
a posteriori
de droga não é motivo suficiente para validar a prisão em flagrante ilegal.

Sobre a decretação da prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, pontuo que o relaxamento da prisão em flagrante não impede a análise desses pleitos.

Digo isso porque não se pode confundir o juízo de legalidade do flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares.

Segundo Renato Brasileiro de Lima, o que não se admite, todavia, é o relaxamento da prisão em flagrante, porque ilegal, e a automática decretação da prisão preventiva.

Ele leciona que “
eventual vício no momento da prisão em flagrante só tem o condão de repercutir na legalidade da medida restritiva, não gerando nulidade do processo penal subsequente, nem tampouco servindo como óbice à formação da opinio delicti, ressalvada, logicamente, a hipótese de provas obtidas por meios ilícitos por ocasião da referida prisão
”

[2]
.

A decretação de prisão preventiva, ou a aplicação de medidas cautelares, exige a presença do
fumus comissi delicti
(prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e do
periculum libertatis
.

No presente caso, apesar de supostamente terem sido encontradas drogas em poder do recorrido, é certo que não foram realizadas investigações prévias – até porque, como constante no boletim de ocorrência, os policiais estavam em busca de um agente que teria cometido um crime de roubo.

Também não foram indicados elementos concretos que confirmassem a ocorrência do crime de tráfico de drogas, não sendo suficiente o simples fato de
Carlos
portar droga, sendo ilícita a prova obtida na revista pessoal ilegal, uma vez que não foram indicadas fundadas razões para a adoção da medida invasiva.

Nesse sentido:

“
1. Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida.

2. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicílio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o caso flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse).

3. Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP.

4. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas e de corrupção ativa, uma vez que este ocorreu em consequência da anterior apreensão da droga, e da voz de prisão em flagrante exarada ilegalmente pelos policiais
” (STJ. HC 680214 / SP. Relator Ministro Olindo Menezes. DJe: 5/11/2021).

Assim, concluo que não estão presentes os requisitos legais exigidos a embasar a adoção da medida extrema, uma vez que a materialidade está demonstrada tão somente na apreensão de drogas ocorrida na prisão em flagrante declarada ilegal.

À vista do exposto, em
dissonância d
o parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a decisão hostilizada.

É como voto.

[1]
STJ. AgRg no HABEAS CORPUS No 695815 – SP. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJe: 22/11/2021.

[2]
LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal.
Salvador: Juspodivm, 2021, p. 911.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022