Tribunal: TJMT
Processo: 1008123-52.2021.8.11.0001
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-08

Ementa:
RECURSO INOMINADO: 1008123-52.2021.8.11.0001
COMARCA DE ORIGEM: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá
RECORRENTE: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MTPREV e ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: FERNANDO CARVALHO LIMA
JUIZ RELATOR: Marcelo Sebastião Prado de Moraes
DATA DO JULGAMENTO: 07/11/2022
EMENTA
RECURSO INOMINADO – PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE CARGO EM COMISSÃO – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre o adicional noturno, visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder. Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1008123-52.2021.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Cargo em Comissão]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[FERNANDO CARVALHO LIMA - CPF: 841.182.881-68 (RECORRIDO), MARCIA NIEDERLE - CPF: 535.434.911-72 (ADVOGADO), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SAULO NIEDERLE PEREIRA - CPF: 035.408.681-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1008123-52.2021.8.11.0001

COMARCA DE ORIGEM: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

RECORRENTE: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MTPREV e ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: FERNANDO CARVALHO LIMA

JUIZ RELATOR: Marcelo Sebastião Prado de Moraes

DATA DO JULGAMENTO: 07/11/2022

EMENTA

RECURSO INOMINADO – PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE CARGO EM COMISSÃO – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre o adicional noturno, visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder. Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Narra a petição inicial que a reclamante requer seja cessada a cobrança realizada pelos reclamados
ESTADO DE MATO GROSSO
e
MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MT PREV da
contribuição previdenciária que está incidindo ilegalmente sobre
cargo em comissão
recebido, uma vez que são valores de natureza indenizatória e/ou não habitual do servidor, pugnando pela restituição em dobro dos valores descontados.

O Magistrado de 1o grau homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, declarando a inexigibilidade dos valores reclamados na exordial, bem como, condenou os reclamados a restituir à parte autora a soma dos valores descontados das verbas anunciadas na exordial, com a correções e juros legais aplicáveis à espécie.

Em sede de recurso o reclamado aponta que existe a possibilidade de os Estados legislarem sobre o tema, sendo decidido na sentença a simples aplicação do TEMA 163 do STF sem o devido aprofundamento do tema, rechaçando qualquer aplicabilidade por analogia do art. 4o da Lei Federal n° 10887/2004 que se aplica ao servidor da esfera federal, sendo garantido pela Constituição Federal em seu arts. 40 e 149, § 1o a competência legislativa sobre o tema aos demais entes federativos.

Aponta ainda que o art. 2o da LC 202/2004 dispõe que a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor, trazendo ainda a diferença dos conceitos: vencimento e remuneração, descritos nos arts. 40 e 41 da Lei n° 8112/1990, respectivamente, bem como, a LC 04/1990 de Mato Grosso (estatuto dos servidores públicos), que no art. 57 aduz que na remuneração além do vencimento, incluem-se todas as vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Aduz ainda que a partir da Emenda Constitucional 41/2003 houve a extinção da integralidade, não fazendo sentido falar em incorporação aos servidores que não possuem o direito adquirido e com isso, com o fim da integralidade, os proventos de aposentadoria são calculados pela média aritmética simples, de onde os benefícios pretendidos na exordial são incorporados para fins de aritmética final do cálculo da aposentadoria, fazendo parte da base de cálculo, nos moldes da LC Estadual que trata do tema em seu art. 2o, apontando ainda que desde que a integralidade foi extinta do sistema previdenciário passou a ser calculado o valor da aposentadoria com a publicação da MP 167 que foi convertida na Lei n° 10887/2004 e que apesar de ser aplicado ao servidor da esfera federa, o art. 140, § único da Constituição Estadual disciplina que essas regras estabelecidas no art. 40 da CF são aplicáveis.

Anota que não há incorporação, mas sim a inclusão de tais valores na base de cálculo e, quando da aposentadoria ocorreria um encontro de valor maior na sua valoração, com o consequente retorno, pela média mais elevada, ocorrendo uma diferença em relação ao TEMA 163 do STF, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes as pretensões exordiais.

Em sede de contrarrazões, o Recorrido/servidor aponta a ilegalidade da inserção das verbas para o cálculo da aposentadoria, de onde verbas indenizatórias não podem servir de base para o cálculo da aposentadoria, tendo o STF se manifestado sobre o tema em vários julgados, legitimando a pretensão da repetição do indébito dos apelantes, sendo legítima a decisão da sentença de 1o grau, pugnando pelo improvimento do recurso.

O representante do Ministério se manifestou em sede de sessão de julgamento pela sua não intervenção.

É o relatório mínimo.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Pois bem. Inicialmente, há que se registrar que a Constituição Federal, em seu art. 149, §o1°, respeitando a autonomia dos Entes Federados, atribuiu competência legislativa concorrente para que os entes federativos - Estados, o Distrito Federal e os Municípios - disponham sobre o regime previdenciário de seus servidores públicos estatutários, vejamos:

Art. 149 – (...) § 1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões
.

Em decorrência da referida autorização constitucional, a Lei Complementar n° 202/2004, a qual dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas do Estado de Mato Grosso, prevê em seu art. 2o que
a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a
remuneração total
do servidor.

A Lei Complementar no 04/1990, que disciplina o Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais do Estado de Mato Grosso considera
remuneração o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias
,
permanentes ou temporárias
, a saber:

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias,
permanentes ou temporárias,
previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados. (ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados").
grifei.

Constata-se que o ente federativo tem competência para dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio do sincronismo constitucional, sendo possível estabelecer qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público. Assim, a previsão na legislação estadual de que a remuneração é o vencimento do cargo acrescido das vantagens,
permanentes ou temporárias,
é plenamente constitucional e legal.

O tema 163 do Supremo Tribunal Federal, dispõe que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.” (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).

Logo, de acordo com o referido Tema da Corte Suprema, a
contrário sensu
, pode haver a incidência da contribuição previdenciária sobre verba incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.
Assim, não deve se aplicado o Tema de repercussão geral no 163, pois este se refere apenas às verbas não incorporáveis no cálculo da aposentadoria, que não é o caso destes autos.

A referida Corte
vem reiteradamente decidindo que não há inconstitucionalidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório, pagas a servidores públicos Estaduais, se forem incorporáveis no cálculo dos proventos de aposentadoria.

Eis decisões, em casos similares, em recursos oriundos do Estado de São Paulo, em que a verba transitória é utilizada na base de cálculos das verbas da aposentadoria:

“
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO RECURSO.

1. Firmada a premissa de que a verba é incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, com base no art. 6o da LC estadual no 432/1985, o órgão reclamado decidiu o caso atento às diretrizes fixadas no julgamento do Tema 163, pelo que não procede a alegada má aplicação da sistemática da repercussão geral.

2. A petição de agravo interno não impugnou os fundamentos da decisão agravada. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido.

(
STF
–
Reclamação Constitucional no 43.252/AGR/SP – Relator Ministro Luís Roberto Barroso, em sessão virtual ocorrida de 4 a 14 de dezembro de 2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA INCORPORÁVEL AO PROVENTO DE APOSENTADORIA. HARMONIA ENTRE O JULGADO RECLAMADO E A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. TEMA 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. FALTA DE ADERÊNCIA AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao contrário do alegado, o ato impugnado está em harmonia com a tese de julgamento do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, uma vez que, no julgado reclamado, ficou estabelecido que o adicional de insalubridade, à luz da Lei Complementar 432/85, por integrar a remuneração para fins de aposentadoria, deve também integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

2. À falta de identidade material entre paradigma e paragonado, a reclamação não colhe êxito. Afigura-se descabido o uso da via como sucedâneo recursal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
– Ag. Reg. Na
Reclamação Constitucional no 40.726/AGR/SP – Relator Ministro Edson Facchin, em sessão virtual ocorrida de 5 a 12 de fevereiro de 2021).

“RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 593.068-RG (TEMA 163). RE 642.682-RG (TEMA 448). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. NEGADO SEGUIMENTO”.

(
STF
–
Reclamação Constitucional no 46.914 - Relatora Ministra Rosa Weber – J. 20/04/2021 - Publ. 23/04/2021)

“RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 593.068/SC (TEMA 163). RE 642.682/SP (TEMA 448). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ATO RECLAMADO EM CONFORMIDADE COM A REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO”.

(
STF
–
Reclamação Constitucional no 47.205 - Relatora Ministra Rosa Weber – J. 07/05/2021 - Publ. 11/05/2021).

Como já dito, no Estado de Mato Grosso, tal como ocorre no Estado de São Paulo, as verbas transitórias recebidas pelos servidores públicos estaduais são inseridas na base de cálculo das verbas da aposentadoria, por isso o acórdão recorrido decidiu que não se aplica o Tema 163 do STF.

No caso da verba objeto de discussão dos autos, por força expressa do art. 6o da Emenda Constitucional Estadual no 92, de 18/08/2020, será computada nos cálculos do provento de aposentadoria, o que por si só afasta a incidência da tese firmada no Tema 163 da sistemática da repercussão geral, conforme assentado no acórdão reclamado.

Dessa forma, não se verifica a apontada má aplicação do
leading case,
pois o caso concreto, pelas circunstâncias fáticas, permite o transporte de sua
ratio decidendi
, suas diretrizes, ou seja, que as verbas recebidas pelo servidor público estadual, ainda que de forma temporária, por serem incorporáveis nos cálculos dos proventos de sua aposentadoria, por força de previsão legal, deve haver a incidência de contribuição previdenciária.

Contudo, a referida tese pacificada no STF é fixada com base na Lei Federal, a qual prevê que remuneração é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias
apenas permanentes
(art. 41 da Lei n° 8112/1990), não sendo aplicada no Estado de Mato Grosso, que diante da competência concorrente prevista na Constituição Federal, dispõe expressamente que o conceito de verbas inclui as vantagens
permanentes e as transitórias
(art. 57 da Lei Complementar n° 04/1990).

Calha ainda o registro de que o TEMA 163 acima elencado é relativo ao julgamento de um caso a envolver um servidor federal, de onde a legislação federal prevê apenas as verbas permanentes para a base de cálculo da aposentadoria, diferente do caso em testilha do servidor estadual, de onde a legislação estadual prevê a utilização das duas verbas descontadas, a título de base de cálculo para a aposentadoria futura.

Assim, vê-se que para fins de cálculo do benefício de aposentadorias, como sua respectiva e necessária retenção de recurso para custear o regime previdenciário, é considerada a definição de remuneração disposta expressamente na Legislação Estadual, cujo entendimento passo a adotar.

Aqui ainda cabe um cotejo entre os servidores que adentraram para o serviço público antes da EC 41 de 19/12/2003 e os que entraram depois da edição dessa aludida emenda constitucional, de onde, a EC 41/2003 acabou com a integralidade dos vencimentos aos servidores que adentraram após sua edição, de onde, aos que entraram antes da edição da aludida emenda constitucional permanece a integralidade e paridade, desde que atingidos os requisitos da EC 47/2005, sendo ainda tal questionamento decidido no REXT 590.260, senão vejamos o ementado abaixo:

Calha ainda o registro que a decisão acima teve a sua repercussão geral devidamente reconhecida no TEMA 139.

No caso dos autos, o servidor público adentrou no serviço público após a edição da EC41/2003 (datada de 19/12/2003), como se observa pelos seus holerites.

Por fim, registre-se que o Estado e MT PREV, assim que o servidor se aposentar, deverá consignar nos vencimentos dele o que efetivamente recolheu quando na ativa do serviço público, incluindo em sua conta de percentagem os valores recolhidos das verbas aqui questionadas, até porque, o texto legal estadual assim conduz, bem como, pela sua própria tese de defesa.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar
improcedente
a pretensão deduzida na inicial, declarando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o art. 55, caput, da Lei n° 9.099/95.

É como voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2022