Tribunal: TJMT
Processo: 1008204-67.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OCORRIDA DE FORMA IRREGULAR – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação e apenas adquire esse direito, caso haja a comprovação de existência de novas vagas, ocupadas indevidamente por contratados temporários, durante o prazo de validade do concurso público,
A Administração Pública detém discricionariedade para contratar profissionais temporariamente, a fim de satisfazer necessidade temporária, em razão de licenças e(ou) afastamentos de servidores efetivos.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008204-67.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TUANNA LUDMILA ALVES AMORIM DOS SANTOS - CPF: 024.848.391-97 (ADVOGADO), TUANNA LUDMILA ALVES AMORIM DOS SANTOS - CPF: 024.848.391-97 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE ARIPUANA - CNPJ: 03.507.498/0001-71 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA –
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OCORRIDA DE FORMA IRREGULAR
–
OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação e apenas adquire esse direito, caso haja a comprovação de existência de novas vagas, ocupadas indevidamente por contratados temporários, durante o prazo de validade do concurso público,

A Administração Pública detém discricionariedade para contratar profissionais temporariamente, a fim de satisfazer necessidade temporária, em razão de licenças e(ou) afastamentos de servidores efetivos.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Tuanna Ludmila Alves Amorim dos Santos, contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã, que, no Mandado de Segurança n.

100474-32.2022.811.0088
, impetrado contra o ato, supostamente ilegal, praticado pelo Prefeito do referido Município, indeferiu a tutela provisória para determinar à autoridade impetrada, Agravado, que proceda à nomeação da Impetrante, Agravante, no cargo de Procurador Municipal, para o qual ficou classificada em 3
o
(terceiro) lugar, no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2019 (id. 126497687).

Pretende, a Agravante, a reforma da decisão recorrida, sob o argumento de que, apesar de se tratar de candidata apta à nomeação para o cargo de Procurador Municipal, devido à classificação em 3
o
lugar, no Concurso Público, deflagrado pela referida municipalidade, o Agravado mantém contratos temporários para a mesma função, situação que caracteriza preterição dos candidatos aprovados no certame.

Discorre que este Tribunal de Justiça, recentemente, em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, posicionou-se no sentido de que há preterição, a partir do momento no qual o poder público mantém servidor contratado, ou temporário, em detrimento de chamar, ou nomear, o candidato aprovado em concurso público
–
Embargos de Declaração n. 0004538-55.2016.8.11.0010, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Gilberto Lopes Bussiki, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/03/2022, publicado no DJE 01/04/2022, com destaque para o seguinte trecho,
in verbis
:

“10. Restando incontroverso que o Município mantinha pessoas contratadas irregularmente a título precário no seu quadro de servidores, em preterição aos aprovados em concurso público, fato confesso em Termo de Ajustamento de Conduta, correta a determinação de que promova exoneração dos servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes e a consequente nomeação dos candidatos aprovados no concurso n° 001/2014
.”

Alega, ainda,
que a Lei Complementar n. 183/2021 prevê a existência de vagas para o cargo almejado, possibilitando a nomeação da Recorrente, mas a autoridade impetrada indeferiu seu requerimento administrativo para nomeação, sob a justificativa de inexistência de necessidade. Contudo, mantém o servidor contratado, de forma temporária, para exercer a função de Procurador do Município, no caso, Alexsandra, conforme faz prova.

"O agravado deixou transcorrer in albis o prazo para contraminutar o recurso (id 133765655).

A Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer da Procuradora de Justiça, Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou pelo desprovimento do recurso (id 137723651)."

Por isso, requer
o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida (id. 126491178).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Tuanna Ludmila Alves Amorim dos Santos, contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã, que, no Mandado de Segurança,

indeferiu a tutela provisória para determinar à Autoridade Impetrada, Agravado, que proceda à nomeação da Impetrante, Agravante, no cargo de Procurador do município de Aripuanã, para o qual ficou classificada em 3
o
(terceiro) lugar no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2019 (id. 126497687).

A controvérsia cinge-se a saber se a Agravante faz, ou não,
jus
à nomeação no cargo de Procurador do Município de Aripuanã, em decorrência de sua classificação no cadastro de reserva do Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2019, deflagrado pelo referido município, devido à contratação temporária de servidor para exercício da mesma função.

Consta que a Recorrente foi classificada em 3
o
lugar, no cadastro de reserva, do Concurso Público n. 001/2019, do município de Aripuanã, para provimento do cargo de Procurador Municipal, o que, inicialmente, não lhe garante direito à nomeação, por configurar sua esfera jurídica tão somente na expectativa de direito (id. 126501713, págs. 48 e 154).

A prova revela que os candidatos classificados em 1
o
e 2
o
lugares do referido certame foram nomeados, com desistência da primeira colocada.

A Lei Complementar Municipal n. 183/2021, no Anexo I
–
Lotacionograma
–
, prevê 2 ( duas) vagas existentes, 2 (duas) preenchidas e o ideal de 4 (quatro) vagas, para Procurador do município de Aripuanã (id. 81830270 – autos de origem).

Sabe-se que a aprovação em concurso público, com classificação, dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo à nomeação, podendo a Administração Pública, na esfera de sua discricionariedade (conveniência e oportunidade) e respeitadas as regras constitucionais que regem o Concurso Público, escolher o memento para nomeação do candidato até o prazo de validade do certame

(RE n. 598.099, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 3/10/2011).

Ocorre que, para os candidatos classificados no cadastro de reserva, como é o caso da Agravante, o Supremo

Tribunal Federal, com repercussão geral, posicionou-se que

"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (Tema 784 - STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

O Superior Tribunal de Justiça, também, já se posicionou, no sentido de que, diferentemente da aprovação dentro do número de vagas definidas no edital do concurso, há mera expectativa de direito à nomeação, o que se convola em direito somente nos casos em que demonstrados, de forma cumulativa, o superveniente surgimento de cargos vagos e a inequívoca necessidade de a Administração Pública provê-los

(cf. STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10/09/2019, DJe 11/10/2019).

A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame. O classificado fora do número de vagas passa a integrar as vagas disponíveis no certame, se a Administração Pública demonstrar interesse do respectivo preenchimento, como, por exemplo, a contratação em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

Logo, não se há olvidar que a nomeação dos classificados no cadastro de reserva é ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, e que deve ocorrer, de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Vale dizer, quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre ela, salvo em casos excepcionalíssimos.

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem expectativa de direito à nomeação que se pode convolar em direito, na medida que a Administração Pública demonstre a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos.

Tal situação, por si só, não lhe assegura, portanto, a investidura no referido cargo, a uma, porque o cargo, cuja função é exercida pela servidora contratada, de forma precária, está provido por servidor efetivo em usufruto de licença; a duas, porque, na hipótese, não se verifica, efetivamente, preterição a candidato aprovado no cadastro de reserva de concurso público.

No caso, a Recorrente demonstra que existe uma servidora contratada temporariamente na mesma função. Todavia, ao que tudo indica, refere-se à contratação que, em verdade, se destina a substituir servidora efetiva por conta de licença em período específico, conforme revelam a Portaria n. 13.097/2021 e o Contrato n. 333/2021 (ids. 126501713, págs. 6, 7 e 8). Logo, a princípio, não se configura preterição à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva de concurso.

As contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal. A propósito:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Insta ressaltar, contudo, que, na via do mandado de segurança, é imprescindível a prova pré-constituída por essa via não comportar dilação dilatória.

De mais a mais, é pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça que a nomeação de candidatos classificados em cadastro de reserva de concurso público se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA

–

APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM DENEGADA.

1 - A Lei n. 114/2002, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será reservado, em cada concurso, o máximo de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas.

2 –

O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração
.

3
- É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

4.
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva
.

(N.U 1026518-32.2020.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Vice-Presidência, julgado em 17/06/2021, publicado no DJE 24/06/2021), (Grifei).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal
. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020). (Grifei).

MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OCORRIDA DE FORMA IRREGULAR - OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação de existência de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, estando elas ocupadas indevidamente ocupadas

por contratados temporários.

2 -
A Administração Pública detém discricionariedade para contratar profissionais temporariamente, a fim de satisfazer necessidade temporária, em razão de licenças e/ou afastamentos de servidores efetivos
.

(N.U 0022035-28.2012.8.11.0041, Maria Erotides Kneip, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo; julgado em 05/12/2013, publicado no DJE 22/01/2014), (grifei).

Por cautela, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO o Agravo, em foco,

e

o

DESPROVEJO
, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2022