Tribunal: TJMT
Processo: 1001869-12.2021.8.11.0018
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSIVALDO DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – PLEITOS ALTERNATIVOS – MANTIDA A NEGATIVAÇÃO ACERCA DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – APREENSÃO DE 309 GRAMAS DE COCAÍNA - READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO PARA AUMENTAR A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, autoriza a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
O fato de o acusado não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.
Inviável cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas, quando comprovado que o acusado trazia consigo entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros.
Há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade e a natureza de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, contudo, a fração aplicada para majora-la deve ser proporcional.
A configuração da reincidência impede a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001869-12.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JOSIVALDO DA CONCEICAO - CPF: 970.260.501-68 (APELANTE), WILLY ALBERTO HEITMANN NETO - CPF: 017.186.761-07 (ADVOGADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), DICKSON DIEGO CAMPOS DEBESA - CPF: 001.916.301-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), NEY DA COSTA LEITE - CPF: 918.353.991-34 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMAO AURELIANO DE BARROS NETO - CPF: 028.979.421-85 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSIVALDO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – PLEITOS ALTERNATIVOS – MANTIDA A NEGATIVAÇÃO ACERCA DA
QUANTIDADE
E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – APREENSÃO DE 309 GRAMAS DE COCAÍNA - READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO APLICADO PARA AUMENTAR A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, autoriza a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

O fato de o acusado não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Inviável cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas, quando comprovado que o acusado trazia consigo entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros.

Há motivação idônea para fixar a
pena
-
base
acima do mínimo legal ao desvalorar a
quantidade
e a natureza de drogas, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, contudo, a fração aplicada para majora-la deve ser proporcional.

A configuração da reincidência impede a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001869-12.2021.8.11.0018

APELANTE: JOSIVALDO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juara, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante Josivaldo da Conceição à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa almeja a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio. Alternativamente, busca absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, V, do CPP ou desclassificação do delito para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a readequação da pena-base e a aplicação da causa de diminuição de pena inscrita no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, além restituição dos valores apreendidos e do direito de recorrer em liberdade (id. 107256065).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 107256068).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (id. 110052544).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSIVALDO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Da nulidade das provas - Invasão de Domicílio:

Argumenta a defesa que os policiais civis adentraram na residência do réu sem a devida autorização.

Pois bem. Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
[1]
.

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Na presente hipótese, entendo que não há nulidade, mormente porque, conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo, os agentes policiais agiram sob fundadas suspeitas, devidamente justificadas pela abordagem do apelante com substância ilícita em via pública.

Em juízo, os policiais civis
MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS, SIMÃO AURELIANO DE BARROS NETO e ANDREIA MENEGON DE ARRUDA
afirmaram que receberam denúncia de que um integrante da organização criminosa comando vermelho estaria dando apoio na cidade de Juara a outro integrante da referida organização.

Assim, em uma das campanas realizadas para monitorar a ação dos agentes, presenciaram o réu e Jader Wesley da Silva saírem da residência do réu, sendo Josivaldo em um veículo
VW/Gol de cor branca, placa HIC 8504 e Jader em uma motocicleta.
Desse modo, iniciaram o acompanhamento de ambos, momento em que Josivaldo e Jader perceberam a aproximação dos policiais e tentaram empreender fuga.

Na sequência, obtiveram sucesso na abordagem somente de Josivaldo, com quem foi encontrado
uma porção análoga à pasta base de cocaína, bem como localizou e arrecadou a quantia de R$2.035,00 (dois mil e trinta e cinco reais) em espécie no interior da carteira de Josivaldo, o qual assumiu que possuía outras porções de entorpecentes na sua residência, tendo inclusive autorizado os policiais a realizarem busca e apreensão na sua casa.

Assim, observa-se que os agentes adentraram a residência não só fundados na abordagem policial do apelante com entorpecentes, mas com a autorização deste, que indicou o endereço e conduziu os agentes até o local.

Em caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça asseverou o seguinte:

“[...] não há falar em ilegalidade da prisão, consubstanciada no ingresso não autorizado no domicílio do paciente, porquanto, a atuação dos policiais teve como elemento precursor a denúncia anônima, dando conta de que corréu estaria praticando a traficância por meio do aplicativo IFood, sendo que, ao ser abordado em via pública, os policiais encontraram em sua posse 2 porções de maconha, e teria informado aos policiais que recebia uma comissão por cada venda realizada, apontando o ora paciente como fornecedor das drogas, indicando inclusive o endereço, tendo sido, de fato, feita a apreensão dos entorpecentes e de apetrechos

14 porções de maconha, embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse do corréu, 1 tijolo da mesma droga, a quantia de R$700,00 (setecentos reais) em dinheiro, um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão , o que confirmou a possível ocorrência do delito de tráfico. [...]”

(HC 648.543/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021).

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas e autorização do apelante.

Do pleito absolutório
:

A inicial acusatória narra que (id. 107256003):

“Em 30 de junho de 2021, por volta das 11h00, na residência localizada na Rua Hélio Sguario Muchalack, n. 485-e, Residencial Bandeirantes, município de Juara/MT, o denunciado JOSIVALDO DA CONCEIÇÃO, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, manteve em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, drogas ilícitas para fins de comercialização.

Narra o caderno informativo que, após receberem informações de que a organização criminosa Comando Vermelho (CV) teria mandado para esta comarca um integrante com cargo de gerência para administrar o tráfico ilícito de drogas, a equipe da Polícia Civil iniciou investigação e monitoramento dos suspeitos Josivaldo da Conceição e Jader Wesley Lopes da Silva.

Ao perceber que estava sendo acompanhado por policiais, o suspeito Jader Wesley, empreendeu fuga, tendo sido realizada abordagem somente do denunciado Josivaldo da Conceição.

Durante a abordagem foram realizadas buscas no interior do veículo do denunciado, ocasião em que foi localizado e apreendido uma porção de droga análoga a pasta base de cocaína e o importe de R$2.035,00 (dois mil e trinta e cinco reais).

Ato contínuo, os policias em companhia do denunciado se deslocaram até a residência dele e lograram êxito em encontrar no interior do local 29 (vinte e nove) invólucros contendo substância análoga a pasta base de cocaína (...)”.

Inconformado com o édito condenatório prolatado, a apelante requer a absolvição do delito de tráfico, por ausência de provas acerca da autoria delitiva, ou a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 107259960), boletim de ocorrência (id.
107259962
), termo de apreensão (id.
107259971
) e laudos periciais (id.
107259974, p. 19 e 107256007
).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas ante as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Em juízo, a apelante negou a prática delitiva, afirmando que a versão apresentada pelos policiais civis, não seriam verdadeiras visto que teriam sido encontradas somente 03g (três) gramas de cocaína em sua posse, a qual seria destinada ao seu consumo.

Alegou, ainda, que não participa da organização criminosa Comando Vermelho, além de não conhecer o investigado Jader, além de que o restante do entorpecente apreendido seria de propriedade de Jader -
29 (vinte e nove) invólucros contendo substância análoga à pasta base de cocaína, pesando 306 gramas
.

Perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório, o Policial Civil
MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS
detalhou como se deu a abordagem policial, bem como a apreensão do entorpecente, senão vejamos:

Que na qualidade de investigador de polícia e por ter se encontrado escalado para o serviço, juntamente com outros colegas diz ter passado a acompanhar um indivíduo identificado pelo nome Jader Wesley da Silva, dado que há alguns dias recebeu informações inoficiosas de que ele seria integrante da organização criminosa denominada comando vermelho e estaria incumbido de dar apoio a outro integrante da citada facção, o mais tarde identificado como sendo Josivaldo da Conceição. Que tinham conhecimento que Josivaldo da Conceição teria sido mandado para este município em posição de gerência junto a citada facção criminosa para administrar o tráfico ilícito de drogas e com intuito principal de matar um policial desta cidade. Que em horário aproximado das 11 horas de hoje, 30/06/2021, juntamente com outros colegas realizou monitoramento e acompanhamento do suspeito Jader Wesley, o qual foi visto no Bairro Bandeirantes, precisamente na residência localizada na Rua Helio Sguario Muchalak, n° 485 E, nesta cidade. Que diz ter iniciado uma campana no referido local e no momento em Jader Wesley e Josivaldo estavam se retirando da residência, o primeiro em uma motocicleta de cor amarela e o segundo em um veículo VW/Gol de cor branca, placas HIC 8504, diz ter feito o acompanhamento do veículo VW/Gol, onde possivelmente poderia ser encontrado drogas e/ou armas de fogo. Que em dado momento da diligência percebeu que haviam sido notados pelos suspeitos, ocasião em que Jader Wesley empreendeu fuga. Que logo em seguida diz ter abordado Josivaldo da Conceição na Avenida Jose Alves Bezerra e que em procedimento busca veicular localizou no porta luvas do referido veículo uma porção análoga a pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$2.035,00 (dois mil e trinta e cinco reais) em espécie na carteira de bolso de Josivaldo. Que ao ser instado sobre a prática de tráfico de entorpecentes e quanto a eventual arma de fogo que estaria em sua posse, Josilvado disse que possuía outras porções de pasta base de cocaína em sua residência. Que então diz terem acompanhado Josivaldo até a residência dele e sob autorização e indicação dele localizou e arrecadou uma mochila que continham em seu interior 29 (vinte e nove) invólucros plásticos contendo substância empiricamente constatada como sendo pasta base de cocaína, semelhantes ao encontrado no interior do veículo e um caderno contendo várias anotações que revela apelidos, seguidos de peso e valores. Que em um dos quartos da residência de Josivaldo localizou também oito (08) cestas básicas que possivelmente seriam distribuídas para familiares de alguns integrantes do comando vermelho. Que diante do exposto diz ter capturado Josivaldo e o conduziu para esta Delegacia de Polícia, onde também entregou as porções de drogas, a citada quantia em dinheiro, caderno com anotações, aparelho de telefonia celular que se encontrava na posse de Josivaldo e as cestas básicas de alimentos que arrecadaram.
(sic – depoimento prestado na fase policial, id. 107259963)

Os policiais civis
SIMÃO AURELIANO DE BARROS NETO e ANDREIA MENEGON DE ARRUDA, quando ouvidos na Delegacia de Polícia e
na fase judicial, ratificaram a versão apresentada pelo IPC Milton Lacerda.

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que a apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, eis que comprovadamente, era proprietário do entorpecente apreendido.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

A propósito:

“[...] É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento [...]”
(STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021).

Nesse sentido é o
Enunciado Orientativo n.o 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, não há se falar, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, estando comprovado que a apelante trazia consigo e armazenava os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Da dosimetria da pena.

Consta dos autos que a pena-base foi aumentada 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias-multa em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (309g de cocaína)

In casu
, agiu com acerto o magistrado de piso ao sopesar negativamente a basilar no tocante à quantidade e natureza da droga apreendida, visto que inegável que a conduta do apelante se reveste de gravidade concreta, vez que foram apreendidos 309g (trezentos e nove gramas) de cocaína, o que enseja o aumento conforme praticado pelo magistrado singular.

Todavia, entendo que o
quantum
de aumento foi aplicado de forma desproporcional, devendo ser redimensionada a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, mantenho a fração de aumento de 1/6 (um sexto) aplicado pelo magistrado, ficando a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 684 (seiscentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Noutro ponto, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Na presente hipótese, nota-se que a apelante é reincidente na prática delitiva, conforme os autos da execução penal n. 0024224-34.2016.8.11.0042, o que impede a aplicação da benesse pleiteada.

A propósito:

“[...] 3. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes. [...]”
(STJ, AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020).

Dessa forma, não há se falar em tráfico privilegiado.

Desse modo, torno a pena intermediária em definitiva, ficando a reprimenda ao final em 07 (sete) anos de reclusão e 684 (seiscentos e oitenta e quatro) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime fechado para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal (réu reincidente).

Do direito de recorrer em liberdade

Extrai-se dos autos que o apelante se encontra preso provisoriamente desde 30/06/2021, em razão da prisão em flagrante com a posterior conversão em prisão preventiva, ante a necessidade de resguardar a ordem pública. (id. 107259960).

Pois bem, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

Confiram-se o seguinte julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.o 12.403/2011. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020) (...)”

Na hipótese, a prisão cautelar foi mantida, negando o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos:

“Mantenho a prisão preventiva decretada, visto que há forte receio de que, em liberdade, continue a colocar em risco o meio social. Sabe-se que a pretensão criminosa poderá não ser interrompida com o acusado em liberdade, pois a sensação de impunidade gerada o fortalecerá ainda mais, encorajando-o a continuar na prática de novos crimes, pelo que a manutenção da prisão preventiva se impõe, notadamente para garantia da ordem pública. In casu, mostra-se patente a contumácia delitiva do réu. Consultando as folhas de antecedentes criminais extraída do sistema SIAP, constata-se que o denunciado possui diversas condenações anteriores transitadas em julgado, que ensejou o executivo de pena 0024224-34.2016.811.0042. Além do mais o réu respondeu a todo processo preso, foi condenado ao regime fechado e não houve alteração fática capaz de justificar a revogação da custódia cautelar, sendo que há elementos apontando que seja integrante do Comando Vermelho, tudo a indicar o perigo gerado pelo seu estado de liberdade
”. (sic – id. 107256042, p. 08)

Note-se que a manutenção da prisão provisória se justifica na contumácia delitiva do apelante o qual possui cinco condenações definitivas por crimes patrimoniais (PEP:0002424-38.2005.8.11.0008/SEEU)”.

A este respeito, a Corte da Cidadania também já decidiu:
“a custódia está devidamente fundamentada na quantidade de droga apreendida e no histórico delitivo do acusado: reincidente e com outras passagens criminais. A medida é, portanto, necessária para garantia da ordem pública”
(AgRg no RHC 157.629/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

Portanto, inviável o acolhimento do pedido de revogação da prisão preventiva do apelante, a qual deve ser mantida com fundamento na garantia da ordem pública.

À vista do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para readequar a pena imposta ao apelante, passando a pena definitiva para
07 (sete) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado e 684 (seiscentos e oitenta e quatro) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

[1]
RHC 104.682/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022