Tribunal: TJMT
Processo: 1000308-20.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000308-20.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MRV PRIME PROJETO MT R INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.914/0001-34 (JUIZO RECORRENTE), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), LEONEL MARTINS BISPO - CPF: 040.638.296-42 (ADVOGADO), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO), MRV PRIME PROJETO MT S INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.810/0001-20 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT T INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.740/0001-00 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT U INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.861/0001-51 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT V INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.303.424/0001-56 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT W INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.302.834/0001-82 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT X INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.303.495/0001-59 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT Y INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.242.568/0001-40 (JUIZO RECORRENTE), MRV PRIME PROJETO MT Z INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.242.344/0001-38 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT R INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.914/0001-34 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT S INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.810/0001-20 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT T INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.740/0001-00 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT U INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.861/0001-51 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT V INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.303.424/0001-56 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT W INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.302.834/0001-82 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT X INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.303.495/0001-59 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT Y INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.242.568/0001-40 (RECORRIDO), MRV PRIME PROJETO MT Z INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.242.344/0001-38 (RECORRIDO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), LEONEL MARTINS BISPO - CPF: 040.638.296-42 (ADVOGADO), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS –

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE

–

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos da Ação de Anulatória, ajuizada pela MRV Prime Projeto MTR Incorporações Ltda. e Outros, em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Desse modo, há que ser reconhecida a inexistência de relação jurídica de incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, exclusivamente, destinadas ao uso, consumo e imobilização da construção civil, praticada pelas requerentes, bem como o direito à recuperação de montantes, indevidamente recolhidos a título de diferencial de alíquota (ICMS), sobre os produtos acima descritos. De consequência, devem ser devidamente atualizados referidos montantes, desde a data de cada recolhimento indevido, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, a ser apurado na liquidação de sentença.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal, por força do art. 496, § 3
o
, do CPC, dada a natureza da causa (sentença ilíquida).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Parecer da lavra do Dr.
José Zuqueti
, manifestou-se pela ausência de interesse público na lide, de modo a legitimar a sua intervenção, na condição de
custos legis
(id. 86538976).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como consignado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos da Ação Anulatória, ajuizada pela MRV Prime Projeto MTR Incorporações Ltda e Outros, em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para reconhecer a inexistência de relação jurídica de incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, exclusivamente, destinadas ao uso, consumo e imobilização da construção civil praticada pelas requerentes, bem como o direito à recuperação de montantes indevidamente recolhidos, a título de diferencial de alíquota (ICMS) sobre os produtos acima descritos, devidamente atualizado desde a data de cada recolhimento indevido, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, a ser apurado em liquidação de sentença.

Colhe-se dos autos que a MRV Prime Projeto MTR Incorporações SPE Ltda. e outras, ajuizaram a Ação Anulatória em desfavor do Estado de Mato Grosso, sustentando em síntese, que são empresas dedicadas ao setor imobiliário.

Narram que foram obrigadas a fazer inscrição no cadastro de contribuintes do Requerido, porém, entendem que não são devedores de ICMS, pois atuam como consumidores finais e não contribuintes, considerando que não vendem mercadorias, mas as compram para uso, consumo e imobilização.

Pleitearam, assim, a procedência dos pedidos para declarar a inexistência de relação jurídica que as obrigue ao recolhimento de ICMS, diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais, que realizam, envolvendo bens destinados a uso, consumo e imobilização, bem como o reconhecimento do direito à recuperação dos montantes recolhidos, a título de diferencial de alíquota nas referidas situações.

Ao apreciar o pedido formulado na inicial, o Magistrado
a quo
julgou-o, procedente, em parte, nos seguintes termos:

Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido posto na presente ação , e, via de consequência, RECONHEÇO a inexistência de relação jurídica de incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, exclusivamente, destinadas ao uso, consumo e imobilização da construção civil praticada pelas requerentes, bem como o direito à recuperação de montantes indevidamente recolhidos a títulos de diferencial de alíquota (ICMS) sobre os produtos acima descritos, devidamente atualizado (Tema 810) desde a data de cada recolhimento indevido, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, a ser apurado em liquidação de sentença (Sic. 56342680 - pág. 5).

Diante da não interposição do recurso voluntário, vieram-me, conclusos, os autos, para apreciação da Remessa Necessária.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que a sentença ora apreciada, na fase de recurso
ex officio
, não merece reparo.

A matéria do presente caso recai na discussão sobre a exigibilidade do ICMS diferencial da alíquota incidente nas aquisições interestaduais que envolvem bens destinados ao uso, consumo e imobilização para a construção civil, que é uma das atividades exercidas pelas empresas Agravadas, que atuam, também no ramo imobiliário.

Sabe-se que a Emenda Constitucional n. 87/2015 prevê que, nas operações e nas prestações que se destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte, ou não, do imposto, localizado em outro Estado, deverá ser adotada a alíquota interestadual, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A referida emenda prevê, ainda, que, se o consumidor final for contribuinte do ICMS, será dele a responsabilidade pelo recolhimento da parcela devida ao Estado em que se encontrar, isto é, ao de destino, e se o consumidor final não for contribuinte, será do vendedor a responsabilidade pelo recolhimento de todo o diferencial, abrangendo, portanto, os quinhões dos dois Estados envolvidos, o de origem e o de destino.

Dos documentos trazidos aos autos, extrai-se que as Requerentes atuam no ramo de construção civil, que é disciplinada pela Lei Complementar 116/2003, que trata da incidência, principalmente, do ISSQN, e permite a incidência excepcional do ICMS, nas hipóteses em que a prestação do serviço ocorre com o “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços”, o que não é o caso objeto dos presentes autos.

Logo, está comprovado, nos autos, que as Requerentes se enquadram como contribuintes do ISS, a teor do que dispõe o item 7.02, da LC n. 116/2003, sobretudo, pela modalidade de execução por administração de obras de construção civil.

A questão referente à incidência do ICMS para empresas da área da construção civil já foi objeto de análise pelo E. STJ, que, em sede de recursos repetitivos, sedimentou o entendimento quanto à impossibilidade de cobrança do tributo, mesmo que a título de diferencial de alíquotas (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Nesse sentido, aliás, é a Súmula 432 do STJ:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nota-se, portanto, que a empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.

De igual modo, esse é entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA 432 DO STJ – FUPIS – ADESÃO FACULTATIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1- As empresas de construção civil não são contribuintes do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário quando adquirem mercadorias e utilizam-nas como insumos em suas obras. 2- É pacífico o entendimento nas Câmaras de Direito Público deste Sodalício de que as mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual. (N.U 0012705-66.2008.8.11.0002, 7310/2016, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 17/04/2018).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO POR CONSUMIDOR FINAL – DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA EFETIVAMENTE COMPROVADA – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – NÃO OCORRENCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO ICMS – ALEGADO EXCESSO DA VERBA HONORÁRIA – NÃO EVIDENCIADA –

RECURSO DESPROVIDO. Para caracterizar o fato gerador do ICMS é necessário que tenha havido a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a venda do produto. A inobservância das formalidades estabelecidas no RICMS quanto à devolução de mercadorias não entregue ao destinatário, não pode autorizar a presunção de comércio, a ensejar a incidência do imposto, cabendo, apenas, se for o caso, a autuação pelo descumprimento de obrigação acessória. Antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, se a venda interestadual fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, a operação não se subsumia ao recolhimento da alíquota interestadual, mas interna ao Estado de origem da operação, ou seja, a unidade de origem da mercadoria, não cabendo nada ao Estado destinatário. A sentença recorrida fixou a verba honorária em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do § 4o do art. 20 do CPC/73, quantia que guarda coerência com os parâmetros utilizados por esta Câmara Julgadora, bem como a média fixada em casos análogos. Recurso desprovido. (N.U 0004339- 67.2010.8.11.0002, Ap 136734/2015, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 26/09/2018).

Veja-se, portanto, que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Em síntese, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISSQN, não havendo lugar, portanto, para a cobrança do diferencial de alíquota.

Diante disso, a ratificação da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença, sob crivo do Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2022