Tribunal: TJMT
Processo: 1000793-64.2018.8.11.0015
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – IMUNIDADE – APLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Os Municípios não podem exigir o ITBI antes de definida a atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, visto que o fato gerador do imposto é condicionado (art. 37, § 1o, § 2o e § 3o do do CTN).
2. Recurso conhecido e desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000793-64.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[SCHOWANZ PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 28.687.955/0001-88 (APELANTE), QUELI FERNANDA DE FARIAS TEIXEIRA - CPF: 700.217.081-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), Chefe do Departamento de Tributação Secretaria de Finanças do Município de Sinop (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), QUELI FERNANDA DE FARIAS TEIXEIRA - CPF: 700.217.081-34 (ADVOGADO), SCHOWANZ PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 28.687.955/0001-88 (APELADO), Chefe do Departamento de Tributação Secretaria de Finanças do Município de Sinop (APELANTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – IMUNIDADE – APLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Os Municípios não podem exigir o ITBI antes de definida a atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, visto que o fato gerador do imposto é condicionado (art. 37, § 1o, § 2o e § 3o do do CTN).

2. Recurso conhecido e desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos do Mandado de Segurança no 1000793-64.2018.8.11.0015, impetrado por
SCHOWANZ PARTICIPAÇÕES LTDA,
que concedeu a segurança vindicada, para “
que seja emissão da certidão de não incidência do ITBI referente aos imóveis matriculados junto ao CRI de Sinop sob n. 70.000 e 70.001 para efetivar a transferência dos referidos imóveis à Impetrante junto ao respectivo Cartório para a integralização do capital social da impetrante, bem como a suspensão das guias de recolhimento n. 2010285 e 2010283, e, consequentemente, do débito no valor total de R$ 356.611,86 (trezentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e onze reais e oitenta e seis centavos
)”.

Em síntese, sustenta o apelante que “
a r. sentença está em dissonância do julgamento do RE 796.376/SC (Tema no 376 da repercussão geral), onde há incidência de ITBI apenas na parte que os valores ultrapasse ao limite do capital social. Acrescendo que “... a imunidade ao ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens imóveis que, por exceder ao capital social a integralizar, vai para a reserva de capital
”.

Defende “
a necessidade de reforma da r. sentença a quo, porquanto o Fisco local apenas constituiu o lançamento tributário sobre o valor excedente ao limite do capital social integralizado, nos estritos termos definidos pelo E. STF sobre a matéria
”.

Indica que “
não se trata de restringir a aplicação da imunidade, mas sim calibrar seus efeitos dentro dos limites impostos pela Constituição, e assim impedir um verdadeiro enriquecimento ilícito por parte dos sócios que integralizam imóveis por valores inferiores ao real ou irrisórios, tal como se verifica no vertente caso, criando circunstâncias de transferências de patrimônio manifestamente simuladas e causando grande prejuízo ao erário, o que se pretende evitar
”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, com vistas à reforma parcial da “
r, sentença no sentido de calibrar os efeitos e limitar a imunidade (não incidência) do ITBI referente aos imóveis transcritos no registro imobiliário de Sinop sob as Matrículas nos 70.000 e 70.001, até o limite do valor do capital social integralizado pela pessoa jurídica adquirente, mantendo-se, por conseguinte, a incidência do ITBI sobre o excedente do valor venal arbitrado pelo fisco para cada um dos bens em referência, seguindo a orientação definida no recente julgamento do RE no 796.376/SC, apreciado pelo E. STF na sistemática da repercussão geral e que, finalmente, pacificou a questão jurídica posta neste “mandamus”.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, defendendo a manutenção da r. sentença objurgada. [id. 102325495]

Em vistas, a D. Procuradoria de Justiça, no parecer da Dra Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pelo provimento do recurso e, em sede de remessa necessária, pela retificação da sentença sob reexame. [id. 110368987]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com recurso de Apelação interposto em face de sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos do mandado de segurança, que concedeu a segurança vindicada, para “
que seja emissão da certidão de não incidência do ITBI referente aos imóveis matriculados junto ao CRI de Sinop sob n. 70.000 e 70.001 para efetivar a transferência dos referidos imóveis à Impetrante junto ao respectivo Cartório para a integralização do capital social da impetrante, bem como a suspensão das guias de recolhimento n. 2010285 e 2010283, e, consequentemente, do débito no valor total de R$ 356.611,86 (trezentos e cinquenta e seis mil, seiscentos e onze reais e oitenta e seis centavos
)”.

Argui, em síntese, a Fazenda Municipal que seria possível a cobrança de ITBI sobre o montante do valor venal do imóvel que exceder o limite do capital social integralizado com o bem.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09.

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Pois bem.

Conforme informações extraídas da exordial, o ente municipal indeferiu o pedido de Declaração ou Certidão de Isenção do imposto ITBI dos imóveis descritos nas matriculas no 70.000 e 70.001 do Cartório de Registro de Imóveis de Sinop/MT 1o ofício, no tocante a incorporação no capital social da empresa Schowanz Participações LTDA, baseado no art. 147 da Lei 109/2014, parágrafo 1o ao 4o.

In casu
, relevante esclarecer que o fato gerador do ITBI ocorreu em razão da incorporação de imóvel ao patrimônio da empresa Impetrante, que configura uma das hipóteses de imunidade tributária prevista no art. 156, II, § 2o, I, da CF e no art. 36 e 37 do CTN,
in verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
[...]

De outro lado, cediço que a regulamentação da imunidade do ITBI encontra-se sob reserva de lei complementar, nos exatos termos do art. 146, II, da Constituição da Republica, sendo o artigo 37 do CTN uma exceção à regra constitucional, regulamentado por lei.

Nesse diapasão, define o art. 37 do CTN os critérios para a definição de atividade preponderante da empresa e da forma e do tempo de sua apuração, para a exigência do ITBI, sobre a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social.

Os prazos prescritos no § 1o do art. 37 do CTN devem ser compreendidos como parâmetros definidos, pela lei complementar, para a Administração Pública verificar a atividade preponderante da sociedade adquirente.

Logo, antes de definida a atividade preponderante de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, o fato gerador do ITBI, neste caso, é condicionado, conforme dispõe o § 3o do art. 37 do CTN, bem como art. 147, §1o ao 3o, da Lei 109/2014 (CTM-Sinop),
in verbis
:

Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§
1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o
Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data
.

Art. 147 O imposto não incide sobre a transmissão de bens imóveis ou direitos a eles relativos quando:

I - efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em integralização de capital;

II - decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica;

§ 1o O disposto nos incisos acima não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

§ 2o Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional do adquirente, nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas no caput deste artigo, observado o disposto no § 3o.

§ 3o Se o adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de 02 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando em consideração os 03 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

Ademais, ainda que o §4o, art. 147, da Lei 109/2014 (CTM-Sinop) indique que “
fica prejudicada a análise da atividade preponderante, incidindo o imposto, quando a pessoa jurídica, adquirente dos bens ou direitos, tiver existência em período inferior ao previsto nos §§2o e 3o deste artigo”,
tal vai de encontro às disposições do CTN que tem prevalência normativa sobre a norma municipal e permite a isenção do ITBI.

No caso, verifica-se que para fins de integração do capital social a empresa Impetrante foi constituída em 18/09/2017, indicando como objeto
“Holding não financeira, podendo ainda, dar em comodato imóveis de sua propriedade, cultivo de arroz, milho e soja”
.

Assim, não decorreu o prazo necessário para averiguação da atividade preponderante da empresa, nos termos artigo 37, §§ 1o e 2o, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.

Saliente-se que para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à imunidade do ITBI, tanto o art. 37, § 1o e 2o, do Código Tributário Nacional quanto o art. 6o, IV, § 3o, da Lei Complementar Municipal 197/89 trazem dois critérios: um material, que consiste em como saber se a atividade é preponderante, e um temporal, consistente no quando se deve verificar a atividade.

Por outro lado, a exoneração do tributo é condicionada ao triênio seguinte à aquisição/incorporação dos bens, e desde que comprovada à preponderância de negócios imobiliários.

Apelo desprovido.

(N.U 1007660-39.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2022, Publicado no DJE 01/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – IMUNIDADE – APLICABILIDADE – RECURSO PROVIDO.

Não incide o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI na incorporação de imóvel para a realização de capital social de empresa adquirente, cuja atividade preponderante, anteriores ao triênio legal, em nada se assemelha à venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme o disposto no artigo 37, §§1o e 2o, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a exoneração do tributo é condicionada ao triênio seguinte à aquisição/incorporação dos bens, e desde que comprovada à preponderância de negócios imobiliários. Inteligência do art. 37, §3o, do CTN. (Apelação – DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, julgado em 17/12/2019 e publicado no DJE em 18/12/2019).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em sede de remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022