Tribunal: TJMT
Processo: 1012400-17.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO – TUTELA ANTECIPADA DE PARTE DO CRÉDITO CONCEDIDA – E REVISÃO DE OFICIO –INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO – NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.
O prazo prescricional para a cobrança judicial do crédito tributário se inicia com a sua constituição definitiva.
A propositura de ação ordinária com a concessão da tutela antecipada de suspensão do crédito interrompe a prescrição.
Em exceção de pré-executividade, por serem institutos distintos, cuja matéria arguida depende de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012400-17.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Interrupção]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LUIZ ANDRE NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 090.658.657-72 (ADVOGADO), ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A - CNPJ: 16.993.629/0001-10 (AGRAVANTE), BIANCA BONEFF PAZOS - CPF: 127.782.797-41 (ADVOGADO), MATHEUS DE FREITAS BATISTA MOITINHO ALVES - CPF: 154.472.287-78 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO – TUTELA ANTECIPADA DE PARTE DO CRÉDITO CONCEDIDA – E REVISÃO DE OFICIO –INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO – NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

O prazo prescricional para a cobrança judicial do crédito tributário se inicia com a sua constituição definitiva.

A propositura de ação ordinária com a concessão da tutela antecipada de suspensão do crédito interrompe a prescrição.

Em exceção de pré-executividade, por serem institutos distintos, cuja matéria arguida depende de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por ENEL GREEN POWER CABEÇA DE BOI S/A, contra a decisão do Juízo da 3a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal, ajuizada pelo Município de Alta Floresta, rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do feito executivo.

Em suas razões recursais, a Agravante defende que o crédito executado estava prescrito na data do ajuizamento do feito, porquanto desde a data da notificação do julgamento da decisão definitiva do processo administrativo até o ajuizamento transcorreram mais de cinco anos.

Afirma que a pretensão executória da Fazenda Municipal se iniciou no dia 14.12.2015, de modo que a ação executiva deveria ter sido ajuizada até o dia 14.12.2020, sendo proposta somente no dia 20.01.2021.

Enfatiza que a Ação Anulatória proposta pelo contribuinte não impede que o Fisco ajuíze Execução Fiscal para cobrança do crédito tributário e tampouco interrompe o prazo prescricional.

Assevera que muito embora tenha oferecido seguro-garantia como caução à dívida, o Juízo da Vara Cível de Alta Floresta e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário requerido nos termos do art. 151, V, do CTN, não tendo reconhecido o seu direito de obter sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Aduz que os débitos de ISS ora exigidos são decorrentes unicamente dos serviços prestados pela construtora Quebec Apiacás, enquanto os débitos de ISS abrangidos pela ação consignatória no 1000357- 03.2016.8.11.0007 são decorrentes de serviços prestados por outras empresas, e está equivocada a afirmação da decisão agravada de que o Auto de Infração no 25/2015 estaria abrangido na referida ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007.

Acentua que de nenhuma forma o ajuizamento da Ação Consignatória 1000357-03.2016.8.11.0007 pode implicar na interrupção da prescrição do débito ora exigido.

Ao final, pugna para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal de urgência, nos termos do art. 1.019, I, do CPC, de modo que sejam suspensos quaisquer atos tendentes à constrição do seu patrimônio e, no mérito, que seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja reconhecida a ocorrência da prescrição do crédito tributário exigido, devendo o Município de Alta Floresta ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Nas contrarrazões, a exequente refuta os argumentos do recurso e pugna pela improcedência do recurso. (id. 111670492)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão resume-se em
analisar a alegação de
prescrição
da pretensão executiva movida pelo Município de Alta Floresta em face da Agravante.

Ao aferir a prescrição o MM. Magistrado rejeitou a prescrição arguida em sede de exceção de Pre-executividade em virtude de que a propositura da ação anulatória e consignatória teriam supostamente interrompido o prazo para propositura do processo executivo, conforme se extrai do seguinte trecho:

(...)

No presente caso, considerando-se a revisão do débito sob execução, aos 27/11/2015, com ciência da executada na mesma data e o decurso do prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento voluntário aos 28/12/2015, tem-se que, a partir de 01/01/2016, iniciou-se o prazo prescricional quinquenal, o qual findaria aos 01/01/2021, caso não ocorresse qualquer causa interruptiva.

Contudo,no presente caso, o ajuizamento da ação de consignação em pagamento (autos n. 1000357-03.2016.8.11.0007), onde houve a concessão parcial da tutela de urgência (conforme decisão sob o Id 54189209) e o ajuizamento da ação anulatória do débito sob execução (autos n. 1001160-83.2016.8.11.0007), onde houve o indeferimento da tutela de urgência (conforme decisão sob o Id 54189205), configuram-se como causas interruptivas da prescrição.

Logo, o despacho que ordenou a citação da ora exequente/excepta nessas duas ações acima citadas, interrompeu o prazo prescricional. Outrossim, diante da ausência de julgamento definitivo em ambas as ações, sequer houve a retomada do prazo prescricional ora invocado. Nesse sentido:

STJ - AgRg 52.192 - j. 17/11/2011 - julgado por Mauro Campbell Marques

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN. LEI COMPLEMENTAR No 118/2005. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC (RESP 999.901/RS). ANTERIOR AÇÃO DE EXECUÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO. INÍCIO DO CÔMPUTO DO PRAZO À PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. Ementa Oficial: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN. LEI COMPLEMENTAR No 118/2005. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC (REsp 999.901/RS). ANTERIOR AÇÃO DE EXECUÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO. INÍCIO DO CÔMPUTO DO PRAZO À PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), confirmou a orientação no sentido de que: 1) no regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito; 2) a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar. 2. No processo de execução fiscal, ajuizado posteriormente à Lei Complementar 118/2005 (ano de 2007), como no caso dos autos, o despacho que ordena a citação interrompe o prazo prescricional. 3. No presente caso, a decisão judicial que anulou o lançamento do IPTU, relativo ao exercício de 2000, em virtude do sistema de progressividade de alíquotas, por ser indevida, transitou em julgado em 18.11.2002.
O direito de execução do Estado começa a partir do trânsito em julgado da ação de conhecimento em que se discutia o crédito tributário, no caso, o IPTU de 2000.
4. O prazo prescricional, interrompido pelo despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN), somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo em que se anulou o lançamento do IPTU (18.11.2002). 5. Assim, in casu, tendo ocorrido o trânsito em julgado da primeira ação executiva proposta contra a recorrente, que anulou o lançamento do IPTU, relativo ao exercício de 2000, em 18.11.2002, e a segunda execução fiscal, lastreada no mesmo lançamento, teve o despacho ordenando a citação em 07.11.2007, não foi o crédito tributário atingido pela prescrição qüinqüenal (art. 174 do CTN). 6. Agravo regimental não provido.

No ponto, consigno que, em ambas as ações, há discussão sobre o débito tributário originado do Auto de Infração n. 25/2015, pelo que, incide a causa interruptiva prescricional invocada pela Fazenda Pública Municipal.”
(id. 56988233)

Com efeito, entendo que o simples ajuizamento da ação discutindo o crédito não constitui causa interruptiva do prazo prescricional, estando fora do rol taxativo do Código Tributário Nacional que prevê as hipóteses de interrupção da prescrição e suspensão dos créditos.

Nesse sentido colhe-se dos seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO. O prazo prescricional para a cobrança judicial do crédito tributário se inicia com a sua constituição definitiva. A simples propositura de ação anulatória, sem que tenha havido concessão da tutela antecipada, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e tampouco interrompe a prescrição, fora das hipóteses legais e taxativas dos artigos 151 e 174 do CTN. Recurso conhecido e provido.(TJ-MG - AI: 10000200102960001 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 28/04/0020, Data de Publicação: 04/05/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO SEM DEPÓSITO PRÉVIO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ O JULGAMENTO DA LIDE. DESCABIMENTO. Embora o depósito do valor do débito não constitua pressuposto para a discussão judicial do mesmo, a simples propositura de ação anulatória, por si só, não é suficiente para causar a paralisação da execução. Artigos 151 do CTN e 38 da Lei 6.830/80. Precedentes do STJ. Recurso desprovido. (TJ-RJ - AI: 00261539020088190000 RIO DE JANEIRO NITEROI DIVIDA ATIVA, Relator: KATIA CRISTINA NASCENTES TORRES, Data de Julgamento: 14/01/2009, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2009)

Verifica-se, contudo, que em análise aos autos da Ação de Consignação no 1000357-03.2016.8.11.0007, que foi deferida a tutela antecipada para suspender a exigibilidade de parte do crédito lançado.

Registre-se que, a exceção de pré-executividade é criação doutrinária e jurisprudencial que pode ser aviada na execução, por simples petição nos autos, para arguir a nulidade nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 803 do Código de Processo Civil, quando não houver necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCOMPATÍVEIS – EXCESSO DE EXECUÇÃO –
ANÁLISE IMPOSSÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMANDA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ALEGAÇÃO QUE NÃO PODE SER EVIDENCIADA DE OFÍCIO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM GRAU PERCENTUAL – AUSÊNCIA DE NECESSIDADE – ESTIPULAÇÃO CONSOANTE ARTIGO 85, § 8o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE SUCUMBENTE NA MAIOR PARTE DO PEDIDO – RECURSO QUE NÃO FOI PROVIDO – ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – A argumentação relativa aos índices de correção monetária e juros moratórios são inerentes ao excesso de execução, que, para sua constatação, impreterivelmente, demanda a dilação probatória, esta que é incompatível com as exceções de pré-executividade.

2 – Não há que se falar em irregularidade na fixação equitativa dos honorários advocatícios por parte do Julgador que analisou, e acolheu, ainda que em parte, exceção de pré-executividade, em razão da interpretação dada ao artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3 – Sendo vencida a parte na maior parte do pedido, não há que se falar em ressarcimento das custas processuais, tampouco em grau recursal, ante o não provimento do recurso em debate.
(N.U 1015985-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVOS - DECISÃO QUE OS RECEBEU COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FUNGIBILIDADE – INSTITUTOS DISTINTOS –
ARGUIÇÃO DE MATÉRIAS QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –IMPOSSIBILIDADE –
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A norma processual civil é clara ao dispor que os embargos são o meio adequado para oposição à execução e deverão ser distribuídos, ainda que por dependência, em autos apartados, no prazo de 15 dias.

2. Inaplicável o princípio da fungibilidade para a conversão dos embargos à execução
em exceção de pré-executividade, por serem institutos distintos, cuja matéria arguida depende de dilação probatória, o que não é possível na via da exceção de pré-executividade.

(N.U 1008683-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/01/2021, Publicado no DJE 31/01/2021)

Assim,
verifico que a circunstância referente a existência de causas interruptivas da prescrição do crédito demandam dilação probatória tanto me relação a suspensão da exigibilidade de parte do crédito quanto pela revisão de oficio realizada pela administração municipal, desta forma para que se possa aferir o termo inicial a do lapso prescricional, sendo a exceção de pré-executividade a via inadequada para análise de tal circunstância.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a decisão pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora, Desa. Maria Erotides Kneip:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por ENEL GREEN POWER CABEÇA DE BOI S/A, contra a decisão do Juízo da 3a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal, ajuizada pelo Município de Alta Floresta, rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do feito executivo.

Em suas razões recursais, a Agravante defende que o crédito executado estava prescrito na data do ajuizamento do feito, porquanto desde a data da notificação do julgamento da decisão definitiva do processo administrativo até o ajuizamento transcorreram mais de cinco anos.

Afirma que a pretensão executória da Fazenda Municipal se iniciou no dia 14.12.2015, de modo que a ação executiva deveria ter sido ajuizada até o dia 14.12.2020, sendo proposta somente no dia 20.01.2021.

Enfatiza que a Ação Anulatória proposta pelo contribuinte não impede que o Fisco ajuíze Execução Fiscal para cobrança do crédito tributário e tampouco interrompe o prazo prescricional.

Assevera que muito embora tenha oferecido seguro-garantia como caução à dívida, o Juízo da Vara Cível de Alta Floresta e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário requerido nos termos do art. 151, V, do CTN, não tendo reconhecido o seu direito de obter sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Aduz
que os débitos de ISS ora exigidos são decorrentes unicamente dos serviços prestados pela construtora Quebec Apiacás, enquanto os débitos de ISS abrangidos pela ação consignatória no 1000357- 03.2016.8.11.0007 são decorrentes de serviços prestados por outras empresas, e está equivocada a afirmação da decisão agravada de que o Auto de Infração no 25/2015 estaria abrangido na referida ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007.

Acentua que de nenhuma forma o ajuizamento da Ação Consignatória 1000357-03.2016.8.11.0007 pode implicar na interrupção da prescrição do débito ora exigido.

Ao final, pugna para que seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal de urgência, nos termos do art. 1.019, I, do CPC, de modo que sejam suspensos quaisquer atos tendentes à constrição do seu patrimônio e, no mérito, que seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja reconhecida a ocorrência da prescrição do crédito tributário exigido, devendo o Município de Alta Floresta ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Nas contrarrazões, a exequente refuta os argumentos do recurso e pugna pela improcedência do recurso. (id. 111670492)

É o relatório.

A ilustre Relatora negou provimento ao recurso, por entender que (...)
a circunstância referente a existência de causas interruptivas da prescrição do crédito demanda dilação probatória tanto em relação a suspensão da exigibilidade de parte do crédito quanto pela revisão de oficio realizada pela administração municipal, desta forma para que se possa aferir o termo inicial a do lapso prescricional, sendo a exceção de pré-executividade a via inadequada para análise de tal circunstância.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, o Município Recorrido ajuizou a Ação de Execução Fiscal de origem, em desfavor da Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ISS, no valor de R$ 8.637.690,14, diante do não pagamento das parcelas do citado imposto dos meses 4 a 12/2014 e 1 a 8/2015.

Após a citação, a Recorrente apresentou exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, a ocorrência de prescrição, haja vista que
o prazo para pagamento do débito se encerrou no dia 11.12.2015, sexta-feira, e a pretensão executória da Fazenda Municipal se iniciou no dia 14.12.2015, segunda-feira, sendo este o termo inicial da prescrição no presente caso. Sendo assim, considerando o prazo de 5 (cinco) anos para que a Fazenda exija em Juízo o crédito tributário, deveria a ação executiva ter sido ajuizada até o dia 14.12.2020. No entanto, conforme se verifica dos autos, a presente Execução Fiscal apenas foi proposta no dia 20.01.2021, após, portanto, o prazo quinquenal previsto no art. 174, caput, do CTN.

A exceção de pre-executividade foi rejeitada pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que (...)
No presente caso, considerando-se a revisão do débito sob execução, aos 27/11/2015, com ciência da executada na mesma data e o decurso do prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento voluntário aos 28/12/2015, tem-se que, a partir de 01/01/2016, iniciou-se o prazo prescricional quinquenal, o qual findaria aos 01/01/2021, caso não ocorresse qualquer causa interruptiva. Contudo, no presente caso, o ajuizamento da ação de consignação em pagamento (autos n. 1000357-03.2016.8.11.0007), onde houve a concessão parcial da tutela de urgência (conforme decisão sob o Id 54189209) e o ajuizamento da ação anulatória do débito sob execução (autos n. 1001160-83.2016.8.11.0007), onde houve o indeferimento da tutela de urgência (conforme decisão sob o Id 54189205), configuram-se como causas interruptivas da prescrição.

Contra a decisão, a Recorrente interpôs o presente recurso, alegando que a Ação Anulatória proposta pelo contribuinte não impede que o Fisco ajuíze Execução Fiscal para cobrança do crédito tributário e tampouco interrompe o prazo prescricional e que os débitos de ISS ora exigidos são decorrentes unicamente dos serviços prestados pela construtora Quebec Apiacás, enquanto os débitos de ISS abrangidos pela ação consignatória no 1000357- 03.2016.8.11.0007 são decorrentes de serviços prestados por outras empresas e está equivocada a afirmação da decisão agravada de que o Auto de Infração no 25/2015 estaria abrangido na referida ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

A propósito do tema, é o entendimento sumulado no egrégio Superior Tribunal de Justiça: Súmula no 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009 - Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória -
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

No entanto, analisando os autos, verifico que a discussão travada na exceção de pré-executividade, importa necessariamente no exame de provas, matéria própria dos embargos à execução, sendo, portanto, inviável o juízo de certeza acerca das argumentações da Agravante.

Isso porque, o Agravado, ao apresentar impugnação à exceção de pré-executividade, informou a existência de ações de consignação, nas quais, a empresa Agravante, supostamente, reconhece a existência de débitos do ISS, juntando nos Ids. ns. 54189205 - Pág. 1, a cópia das citadas ações,
matéria esta que não foi informada pela Agravante na exceção apresentada.

Para rebater as alegações a Recorrente, ao apresentar replica, esclareceu:

1- Da leitura do Auto de Infração no 25/2015, juntado pelo próprio Exequente no id. no 47331382, os débitos aqui exigidos são referentes ao ISS das competências de 04/2014 a 12/2014 (abril a dezembro de 2014) e 01/2015 a 08/2015 (janeiro a agosto de 2015), enquanto que a Ação Consignatória no 5514-08.2015.8.11.0007 versa sobre os débitos de ISS a partir de 09/2015 (setembro de 2015);

2- Os débitos de ISS ora exigidos são decorrentes unicamente dos serviços prestados pela construtora Quebec Apiacás, enquanto os débitos de ISS abrangidos pela ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007 são decorrentes de serviços prestados por outras empresas;

3- Está equivocada a afirmação da decisão agravada relativo ao Auto de Infração no 25/2015 que estaria abrangido na referida ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007;

4- Tão somente instruiu sua ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007 com o Auto de Infração no 25/2015 para demonstrar o apetite do Município em exigir 100% do ISS para si.

Ressalta-se que, nos termos do artigo 174, IV, do CTN, ocorre a interrupção da prescrição, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento
do débito pelo devedor. Desse modo, se Auto de Infração ora discutido for objeto das ações alhures, a prescrição alegada pela Recorrente pode não ter ocorrido.

Ocorre que, ao meu entendimento, tais afirmações não podem ser apreciadas nesse grau processual, diante da necessidade de dilação probatória para comprovar os fatos alegados, considerando que alguns documentos referentes as ações de consignação somente foram juntadas na impugnação do município Agravado.

Tanto necessita de dilação probatória que a Agravante somente veio esclarecê-los ao apresentar a réplica à impugnação, aduzindo as razões acima mencionadas.

Ademais, a ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007 sequer foi juntada na integra, mas tão somente a decisão que deferiu a consignação.

Ressalta-se que, a aludida consignação, mesmo sendo em valor menor que o discutido nesta execução, ante a ausência de cópia integral dos autos, não se pode afirmar que não se tratam do mesmo débito, considerando, ainda, a afirmação da Agravante de que
tão somente instruiu sua ação consignatória no 1000357-03.2016.8.11.0007 com o Auto de Infração no 25/2015 para demonstrar o apetite do Município em exigir 100% do ISS para si.

Desse modo, a verificação se o débito ora discutido é ou não objeto da ação de consignação citada acima fica prejudicada.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

(...)

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese,
conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.). [Destaquei]

Portanto, penso que não há elementos suficientes a aferir a ocorrência ou não da prescrição, cujos fatos demandam dilação probatória, vedada nesta via processual.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO RECONHECIDA.
DECADÊNCIA
. PRESCRIÇÃO. PEDIDO INDEFERIDO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. (...)
A matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para se aferir o lapso decadencial/prescricional. Não consta da Certidão da Dívida Ativa se o tributo foi declarado ou se houve notificação do contribuinte, com a indicação da respectiva data. Constam apenas o número e data da inscrição do débito, os valores devidos e a existência do Processo Administrativo, cuja cópia não foi acostada aos autos, não havendo informações acerca de seu trâmite processual
. 4. O conjunto probatório acostado aos autos é insuficiente para o exame da questão arguida, cuja análise, se o caso, poderá ser feita em sede de embargos à execução. 5. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pela agravante não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo interno improvido.

(TRF-3 - AI: 00255262220154030000 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 13/12/2018, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019). [Destaquei]

Ante o exposto, acompanho a eminente Relatora, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2022