Tribunal: TJMT
Processo: 1001156-96.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA – DENÚNCIAS ANTERIORES QUE CULMINARAM EM FLAGRANTE DELITO – APELANTE ABORDADO EM VIA PÚBLICA EXERCENDO MERCANCIA E QUE CONFESSOU GUARDAR MAIS DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA – NÃO VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OU DAS NORMAS DISPOSTAS NO CPP - PRELIMINAR REJEITADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – APELANTE POSSUI AÇÕES EM ANDAMENTO ONDE RESPONDE PELOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO, TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC: 204946, RHC: 124917) – RECURSO DESPROVIDO.
O ingresso na residência do apelante se deu em razão do flagrante delito verificado pela posse de droga em via pública, e na indicação feita pelo próprio apelante de que no interior da residência guardava outra quantidade de droga. Como se sabe, tais delitos são considerados permanentes, e essas circunstâncias exigem ação imediata por parte dos agentes públicos, permitindo, portanto, a entrada no domicílio sem exigência do mandado judicial, conforme preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.
O STF, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou entendimento, segundo o qual “inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.” (sic).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001156-96.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IAN MATEUS ANDRADE ZONOIZO - CPF: 054.074.441-78 (APELANTE), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRELIMINAR

DE NULIDADE DAS PROVAS
– INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA – DENÚNCIAS ANTERIORES QUE CULMINARAM EM FLAGRANTE DELITO – APELANTE ABORDADO EM VIA PÚBLICA EXERCENDO MERCANCIA E QUE CONFESSOU GUARDAR MAIS DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA – NÃO VIOLAÇÃO
DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OU DAS NORMAS DISPOSTAS NO CPP -

PRELIMINAR REJEITADA
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – APELANTE POSSUI AÇÕES EM ANDAMENTO ONDE RESPONDE PELOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO, TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC
:
204946, RHC: 124917) –
RECURSO DESPROVIDO.

O ingresso na residência do apelante se deu em razão do flagrante delito verificado pela posse de droga em via pública, e na indicação feita pelo próprio apelante de que no interior da residência guardava outra quantidade de droga. Como se sabe, tais delitos são considerados permanentes, e essas circunstâncias exigem ação imediata por parte dos agentes públicos, permitindo, portanto, a entrada no domicílio sem exigência do mandado judicial, conforme preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

O STF, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP
,
firmou entendimento, segundo o qual
“inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.” (sic).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, extraído dos autos da ação penal no 1001156-96.2020.8.11.0042, originária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Ian Mateus Andrade Zonoizo
, foi condenado ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, pela prática dos delitos disciplinados no artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006 e artigo 16 da Lei n.o 10.826/2003,

fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento. (ID. 88477465).

Nas razões recursais, a defesa busca:

a) Reconhecer nulidade da busca e apreensão realizada por ocasião da prisão em flagrante e a ilegalidade da droga apreendida como meio de prova.

b) Subsidiariamente, requer-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o da lei 11.343/06, no patamar máximo,
(Id. 88477486).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se intacta à decisão do Juízo
a quo.
(Id. 88477489).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Élio Américo lançou Parecer aos autos (Id. 90171986), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação Criminal — Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06] – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Preliminar de nulidade em decorrência da inobservância das garantias fundamentais. No mérito, requer aplicação da minorante do tráfico privilegiado – Impossibilidade – Acervo probatório expressa suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixam inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas – Dosimetria irrefutável – Não há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo — Pelo desprovimento do recurso.“.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE)

A denúncia narra os seguintes fatos:

“No dia 12 de agosto de 2020, por volta das 16h05min, na via pública denominada rua F, próximo à um lava jato, no bairro Jardim Passaredo, e numa quitinete situada na rua 406, n.o 39, bairro Tijucal, ambos na cidade de Cuiabá-MT, o denunciado IAN MATEUS ANDRADE ZONOIZO foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que a guarnição de apoio do 9o BPM se encontrava em rondas pelo bairro Jardim Passaredo, quando recebeu uma denúncia anônima de que um indivíduo conhecido pelo nome de Ian, ora denunciado, o qual já era conhecido pela guarnição pela prática do tráfico de drogas, estaria pela avenida F, do referido bairro, realizando a venda ilícita de entorpecentes, e que no local onde ele mora, numa quitinete localizada na rua 406, no 39, bairro Tijucal, haveria mais drogas.

Diante dessas informações a guarnição diligenciou à rua F, a fim de verificar a veracidade da denúncia recebida, e obteve êxito em localizar o denunciado; realizada a busca pessoal, foi encontrado em poder do denunciado Ian, 01 (um) invólucro de cor branca, contendo 05 (cinco) pedras de substância análoga à pasta base de cocaína. Ato contínuo os policiais militares, acompanhados do denunciado Ian, deslocaram-se para a residência deste, uma quitinete.

No local foi feito contato com a proprietária, a fim de esclarecer se Ian de fato morava naquele imóvel, sendo informado aos agentes que ele tinha alugado o quarto há cerca de um mês. Indagado ao denunciado se havia mais entorpecentes em sua casa, ele respondeu que sim, apontando onde estariam. Assim, a guarnição procedeu a busca domiciliar e localizou, embaixo da pia dos fundos, 02 (duas) sacolas, de cor verde, com substância análoga a maconha, e uma sacola de cor branca, contendo aproximadamente 43 (quarenta e três) pedras de substância análoga a pasta base de cocaína.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.68254-01, acostado às fls. 15/18- IP, concluiu que as porções apreendias, sendo
24 (vinte e quatro) porções de material vegetal seco, compacto, de tonalidade castanho-esverdeada, fechadas por pressão, tipo “ziplock”, pesando 49,34g (quarenta e nove gramas e trinta e quatro centigramas), 04 (quatro) porções de material vegetal seco, compacto, de tonalidade castanhoesverdeada, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 40,76g (quarenta gramas e setenta e seis centigramas), e 01 (uma) porção de material vegetal seco, compacto, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando 99,21 g (noventa e nove gramas e vinte e uma centigramas)
,
apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA),
substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na Portaria n.° 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

O respectivo laudo ainda atestou que
02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 12,16g (doze gramas e dezesseis centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaze de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria no. 344/ANVISA/MS. Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado Ian Mateus não possui bons antecedentes, uma vez que responde a ação penal n.o 18610-77.2018.811.0042 – código 526626, perante a 3a Vara Criminal, da Comarca de Cuiabá/MT, pela prática do crime de roubo majorado.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, notadamente a denúncia recebida, informando a prática da traficância por parte do denunciado, o encontro de expressiva quantidade e variedade de drogas, prontas para a comercialização ilícita, aliado ao antecedente criminal que Ian ostenta, indicando a sua dedicação à criminalidade, evidenciam que o denunciado trazia e tinha em depósito drogas, para serem distribuídas ilicitamente a terceiros, com o fim de auferir lucro fácil, já que declarou que encontrava-se desempregado.

Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo à instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado. Em face do exposto, o Ministério Público Estadual denuncia IAN MATEUS ANDRADE ZONOIZO como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, e requer que uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia e ser processado nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, devendo a ação ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar o denunciado nas penas do dispositivo mencionado.

Inicialmente, referente a alegação de ilegalidade das provas obtidas, em razão da ausência de mandado de busca para adentrar em domicílio, afirmo que não assiste razão ao apelante.

Isso porque, o ingresso na residência do apelante se deu em razão do flagrante delito verificado pela posse de droga, tendo o apelante sido abordado em via pública, em situação de flagrante delito,

permitindo, nessa circunstância, a entrada de agentes policiais a qualquer hora do dia afastando-se a exigência do mandado judicial, conforme preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Artigo 5o, inciso XI da Constituição Federal –
‘
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,

salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
’.

Neste sentido, é o ensinamento da doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete:

“
... HAVENDO CRIME EM EXECUÇÃO, INCLUSIVE NOS DELITOS PERMANENTES, OU HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO, PERMITA-SE A ENTRADA SEM AQUIESCÊNCIA DO MORADOR
” (Código de Processo Penal Interpretado, 5a ed. Atual., SP: Atlas, 1997, p. 376).

Ademais, como se observa nos autos, as drogas encontradas no interior da residência não são as únicas apreendidas no caso concreto, ou seja, não são as únicas provas de que o apelante estava, de fato, praticando o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Diante disso, não há que se falar em nulidade processual, ou de ilicitude das provas, tampouco se aplica no caso concreto a teoria da árvore envenenada,

pois não houve no caso descumprimento de quaisquer preceitos constitucionais ou das normas dispostas no Código de Processo Penal. Razão pela qual,
rejeito a preliminar
suscitada.

Por fim, a defesa pleiteia a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006. Para análise, faz-se necessário a transcrição da dosimetria, na parte em que analisa a aplicação do privilégio:

“...
DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que além do condenado possuir maus antecedentes, o mesmo dedica-se a atividades criminosas, uma vez que de acordo com as testemunhas inquiridas em juízo, o mesmo estaria praticando a venda de entorpecentes.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA
COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV -
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado
. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).”

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário
, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor
IAN MATEUS ANDRADE ZONOIZO
, brasileiro, convivente, montador de andaime, natural de Cuiabá-MT, nascido em 13/03/2000, filho de Jackson Luiz Zonoizo e Mara Rubia da Costa Andrade, portador do RG n.o 2555351-8 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.° 054.074.441-78, residente e domiciliado à rua 406, n.o 39, setor 04, quitinete, bairro Tijucal, Cuiabá-MT, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

...”

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir registros criminais e por ser conhecido no meio policial como “traficante”.

Como é cediço, para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.”

Esse é o entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal. Senão vejamos:

“Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1.
A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC 132423, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182

DIVULG 17-08-2017

PUBLIC 18-08-2017)

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividade criminosa. Não incidência da causa de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. “
A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividade criminosa, para fins do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006”
(HC n.o 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedente. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como participe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame de elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido. (STF – RHC: 124917 RS 9999554-44.2014.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/02/2021)

Processual pena. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fato e provas. Inquéritos e ações penais em andamentos. Atividade criminosa. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Procedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006”
(HC n.o 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes) ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000. Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Publicação: 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III -
O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV -
Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 668.023/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)”

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III -
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Habeas Corpus não conhecido. (HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6
. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial
. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2o, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez possui ações penais

penal em andamento, inclusive, por crimes da mesma espécie (
autos no 18610-77.2018.811.0042 – Código 526626, onde responde pelo crime de roubo majorado - art. 157, §.2o, inc. II, V, c/c art. 70, ambos do CP., c/c art.244-B da lei 8.069/90, autos no 22487-88.2019.811.0042 – Código 580065, onde responde pelo crime de tráfico-art. 33,
caput
,

da Lei no 11.343/2006, c/c art. 29, do CP., e autos no 19918-17.2019.811.0042 onde responde pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico -

art. 35 c/c art. 33

do CP
). Logo, resta evidenciada a dedicação a atividades criminosas, de modo que torna inviável o acolhimento do pedido da defesa.

Não é demais lembrar que a macro e a micro traficância são siamesas, uma alimenta a outra, e causam esse cenário devastador à sociedade honesta, especialmente por debilitar a juventude e desconstruir hodiernamente as famílias honestas. E este cenário, não pode ser visto com olhos do bem, uma vez que nada existe de virtude. O que vemos rotineiramente, são pessoas sendo decapitadas, ou mortas por “dívidas de drogas”.

Por todo exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
nego
provimento
ao recurso de

IAN MATEUS ANDRADE ZONOIZO
mantendo incólume a sentença combatida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022