Tribunal: TJMT
Processo: 1007501-44.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – SUPERAÇÃO DESSA CONDIÇÃO COM A CONVERSÃO EM PREVENTIVA – INUTILIDADE – 2. SEGUNDA PRELIMIAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NO MATERIAL – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO REALIZADOS A TEMPO E MODO DEVIDOS – INTEGRIDADE DA PROVA – 3. TERCEIRA PRELIMINAR: INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO – CONDENAÇÃO RESPALDADA NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS – 4. QUARTA PRELIMINAR: NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – 5. QUINTA PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – AUSÊNCA DE EXAME DE CORPO E DELITO – INOCORRÊNCIA – MERAS ALEGAÇÕES – 6. MERITO: ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 7. DOSIMETRIA – MANUTENÇÃO DA PENA BASE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS APELANTES – 8. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O PRIMEIRO APELANTE – PRIMÁRIO E AUSÊNCIA DE PROVA QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INDEFERIMENTO AO OUTRO, DIANTE DA REINCIDÊNCIA – 9. REGIME DE PENA INALTERADO A UM E PENA CONVERTIDA EM RESTRITIVA DE DIREITOS AO OUTRO – 10. IMPOSSÍVEL LIBERAÇÃO DO VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO – CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO POSSÍVEL A VEÍCULO SOB ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 11. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 12. PRETENSÃO DE RECORREREM EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE AO APELANTE BENEFICIADO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – 13. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA AO ADVOGADO DO OUTRO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO ADVOGADO -14. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A alegação de nulidade da prisão em flagrante é indiferente para fins da persecução penal e foi superada com a conversão em prisão preventiva, restando ausente ilegalidade a ser examinada nesta etapa.
2. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu conteúdo alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.
3. Não há ilegalidade na decisão que indefere motivadamente a produção de prova irrelevante para fins de tipificação e aferição da materialidade e autoria, ainda mais quando a sentença invoca provas produzidas tanto na etapa inquisitorial quanto judicial para respaldar a condenação.
4. Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, aliado a diligências preliminares, monitoramento precedente, subsiste a justa causa para buscas pessoal e veicular realizada, porquanto excepcionada nesses casos a inviolabilidade de ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.
5. Não havendo comprovação da alegada ameaça e violação da integridade física dos apelantes, não há nulidade na prova obtida e, por consequência, não pode haver contaminação de provas sucessivamente produzidas.
6. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
7. É justo o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria, uma vez que os apelantes foram presos na posse de cerca de 2 kg de maconha, situação que extrapola o regular da figura típica, além do fato de um deles apresentar maus antecedentes.
8. Deve ser aplicada a minorante do tráfico privilegiado quando o acusado é primário e não ficou devidamente demonstrado que integra organização criminosa. Entretanto, quando se trata de acusado reincidente ou com maus antecedentes, mantém-se afastada a referida causa de diminuição.
9. A redução da pena por conta do tráfico privilegiado para quantitativo inferior a 4 (quatro) anos possibilita a conversão da sanção em restritiva de direitos, ao passo que a pena de 7 (sete) anos a condenado reincidente atrai o regime inicial fechado para o seu cumprimento.
10. O perdimento de veículo empregado na traficância é consequência lógica da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06, ainda mais porque eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
11. O benefício da assistência judiciária gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira dos apelantes, sendo, por ora, efeito automático da condenação.
12. Tendo a sentença justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia a um dos apelantes, e liberação do outro, ante a alteração de sua reprimenda para restritiva de direitos.
13. A não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual, não configura desídia profissional que justifique a aplicação de multa ao advogado dos apelantes.
14. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007501-44.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON CARLETO DE REZENDE - CPF: 705.015.301-00 (APELANTE), FERNANDO GARCIA BARBOSA - CPF: 006.783.071-48 (ADVOGADO), STWART CRUZ ROCHA - CPF: 004.617.531-89 (ADVOGADO), MICHAEL GONCALVES DO AMARAL - CPF: 006.717.191-57 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA LAURA RODRIGUES DE ARRUDA - CPF: 313.041.568-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINARES REJEITADAS E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIR
A PRELIMINAR
:

NULIDADE DA PRISÃ
O EM FLAGRANTE – SUPERAÇÃO DESSA CONDIÇÃO COM A
CONVERSÃO EM PREVENTIVA – INUTILIDADE –

2. SEGUNDA PRELIMIAR
:

NULIDADE
DA
PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
INEXISTÊNCIA DE
INTERFERÊNCIA NO MATERIAL – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO REALIZADOS A
TEMPO E MODO

DEVIDOS
–
INTEGRIDADE DA PROVA –

3. TERCEIRA PRELIMINAR
:

INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO – CONDENAÇÃO RESP
ALDADA
NOS

DEMAIS
ELEMENTOS
DE CONVICÇÃO

PRODUZIDOS
–

4. QUARTA PRELIMINAR
:

NULIDADE
DA
S
BUSCA
S
PESSOA
L
E
VEICULAR
– INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
– 5. QUINTA PRELIMINAR
:

NULIDADE DAS
PROVAS – TEORIA
DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – AUSÊNCA
DE EXAME DE CORPO E DELITO
–
INOCORRÊNCIA – MERAS ALEGAÇÕES

–

6.
MERITO
:

ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES

POR
AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
7
.
DOSIMETRIA
–

MANUTENÇÃO DA
PENA BASE –
ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA
E
MAUS ANTECEDENTES

DE UM DOS
APELANTES

–

8.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO
PARA O PRIMEIRO
APELANTE
–
PRIMÁRIO E AUSÊNCIA DE PROVA QUE
INTEGRA
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
– INDEFERIMENTO AO OUTRO, DIANTE DA REINCIDÊNCIA
–
9
. REGIME
DE PENA
INALTERADO A UM E PENA CONVERTIDA EM RESTRITIVA DE DIREITOS AO OUTRO
–
10. IMPOSSÍVEL LIBERAÇÃO DO VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO – CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO POSSÍVEL A VEÍCULO SOB ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – JURISPRUDÊNCIA DO
STJ
–
1
1
.
PEDIDO DE
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –

1
2
.
PRETENSÃO DE
RECORRER
EM
EM LIBERDADE

–

POSSIBILIDADE AO
APELANTE
BENEFICIADO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO

–

1
3
.
EXCLU
SÃO DA
MULTA APLICADA
AO ADVOGADO DO OUTRO
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DESÍDI
A
DO
ADVOGADO
-
14.

RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1.
A alegação de nulidade da prisão em flagrante é indiferente para fins da persecução penal e
foi
s
uperada com a
conver
são
em prisão preventiva
, restando ausente ilegalidade a ser examinada nesta etapa
.

2.
Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu conteúdo alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de
materialidade delitiva.

3.

Não há ilegalidade na decisão que indefere motivadamente
a produção de prova irrelevante para fins de tipificação e aferição da materialidade e autoria,
ainda mais quando a sentença invoca provas produzidas tanto na etapa inquisitorial quanto judicial para respaldar a condenação.

4.
Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, aliado a diligências preliminares, monitoramento
precedente,
subsiste a justa causa para
busca
s
pessoal
e veicular realizada
, porquanto excepcionada nesses casos a
inviolabilidade
de
ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes
.

5. Não havendo comprovação da alegada ameaça e violação da integridade física dos a
pelantes
, não há nulidade na prova obtida e, por consequência, não pode haver contaminação de provas sucessivamente
produzidas.

6.
Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas
,
porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

7.

É justo o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria, uma vez que os

apelantes
fo
ram
pres
os
na
posse de cerca de 2 kg de maconha
, situação que
extrapola o regular da figura típica
, além do fato de um deles apresentar maus antecedentes
.

8
.
Deve ser aplicada
a minorante do tráfico privilegiado quando o acusado é primário e não ficou devidamente demonstrado que integra organização
criminosa. Entretanto, quando
se
trata de acusado reincidente
ou com maus antecedentes,

mant
é
m-se afastada a referida causa de diminuição.

9
.

A redução da pena por conta do tráfico privilegiado
para quantitativo
inferior a 4 (quatro) anos possibilita a conversão da sanção em restritiva de direitos
,
ao passo que a pena
de 7 (sete) anos a condenado reincidente atrai o regime inicial fechado para
o seu
cumprimento.

10. O perdimento de veículo empregado na traficância é consequência lógica da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06,
ainda mais porque
eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.

11
.
O benefício da assistência judiciária gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira
dos apelantes
, sendo, por ora, efeito automático da condenação.

1
2
.
Tendo a sentença justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, a
importar na mantença da custódia a um dos apelantes
, e liberação do outro, ante a alteração de sua reprimenda para restritiva de direitos.

1
3
.

A não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processua
l, não configura desídia profissional que justifique a aplicação de multa
ao advogado dos apelantes.

14.

Recursos

parcialmente provido
s
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Anderson Carleto de Rezende
e
Michael Gonçalves do Amaral

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1007501-44.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, conden
ando-os
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (
arts
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
aplicando a
Anderson
Carleto

a
pena de
6
(
seis
) anos de reclusão, em regime inicial fechado
;
e 600
(seiscentos)
dias-multa
;
e
a
Michael
à
pena
de
7
(
sete
) anos de reclusão, em regime inicial fechado; e

7
00
(setecentos)
dias-multa
.

Anderson
Carleto
,
primeiro apelante,
forte nas razões encontradiças no ID
127914385
, postula
:

“a) O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE b) O deferimento da gratuidade de justiça, reformando a r. sentença que condenou o Recorrente em custas processuais, para conceder os benefícios da justiça gratuita por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais, inclusive em segunda instância; c) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar a declaração da quebra de cadeia de custódia da prova apreendida (substância análoga à maconha) e consequente reconhecimento da inadmissibilidade dessa evidência como prova, assim como as demais dela
decorrentes, por falta grave atestada pelo perito criminal no laudo de constatação; d) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado pela sua manifesta inocência; e) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art.
386, II, V e VII do CPP; f) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A restituição do veículo de terceiro de
boa fé
apreendido com o acusado, veículo Honda Civic, de cor prata, Placa QBT-7397 RENAVAM: 1030676612, Chassi: 93HFB9640FZ225633, fabricação/modelo: 2014/2015; g) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar O reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante pela ausência de identificação de todos os agentes envolvidos na prisão do acusado, conforme as provas testemunhais e documentais carreadas aos autos; h) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase dosimétrica no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que seja reduzida a pena em 2/3, e convertida a pena em restritiva de direito, conforme capitulado no art. 44 do Código de Processo Penal; i) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase dosimétrica no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que seja reduzida no mínimo em 1/6; j) Ainda pelo princípio da eventualidade, que seja computado o tempo de prisão
preventiva já
computabilizado
para fins de fixação do regime inicial do cumprimento de pena. k) A alteração do regime inicial de cumprimento de pena. l) Seja fixado o valor do dia-multa no mínimo legal. m) Seja retirada a exasperação da pena da primeira fase da dosimetria da pena.”

Nas contrarrazões
vistas no
ID 127914405, o Ministério Público postula o desprovimento do recurso interposto por A
nderson
Carleto
.

Michael
,
segundo apelante,
por intermédio das razões que se encontram no ID

130428652
, requer
:

“
a) que seja recebida as presentes razões por tempestivas; b) Seja deferido a possibilidade
do
apelante recorrer em liberdade; Depois: c) Pelo reconhecimento das ilegalidades apontadas com a absolvição do réu e trancamento
da ação penal. d) Quando não, pela revisão da condenação e desclassificação do delito de tráfico para porte para consumo, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas. e) Quando não, pela revisão da condenação, com a concessão do benefício do privilégio, do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas, ao apelante, com a substituição da pena corpórea por restritivas de direito
f) Quando não, pela revisão da sentença, com a fixação da pena no mínimo legal, autorizando seu cumprimento no regime semiaberto. g) Pela apuração do delito de tortura revelada nos autos. h) Pelo provimento da apelação.”

O Ministério Público, nas contrarrazões
encontradiças no
ID
133551673
, postula também o desprovimento do recurso
interposto por
Michael
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
135526655
,
manifesta-se:

“(1) pela rejeição das preliminares de nulidades apresentadas pelos réus; (2) pelo IMPROVIMENTO do recurso de apelação do réu MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL; (3) pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação do réu ANDERSON CARLETO DE REZENDE, para: (3.1) revogar ou substituir a prisão preventiva, (3.2) reconhecer e aplicar em seu favor a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do art.

33, da LAD, em patamar a ser dosado considerando a quantidade de drogas; (4) cassar a decisão de perdimento do veículo marca Honda, modelo Civic-LXR, prata, placa XQBT-7397, determinando-se a intimação da empresa “ADM DE CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA” quanto à constrição judicial do bem e notificar os advogados para juntarem procuração/substabelecimento lhes conferindo legitimidade postulatória.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade da
p
risão
em flagrante

Anderson
Carleto
argumenta

“que não houve a identificação dos agentes públicos responsáveis pela segregação de sua liberdade no momento da sua prisão em flagrante”
,
o que geraria a nulidade do ato.

Ocorre que
a
aferição dos requisitos da prisão em flagrante
presta-se a
validar a situação de flagrância em si e os efeitos dela decorrentes, como a prisão
momentânea, até a análise de sua conversão em preventiva ou outra modalidade.

Aliás,
“
[...] Eventual
reconhecimento de ilegalidades na prisão em flagrante fica superado com a decretação da prisão preventiva. [...]”

(
AgRg
no RHC n. 163.613/MS,
relator
Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.)

Assim, p
ara a ação penal, a
identificação ou não de todos os policiais envolvidos acaba por constituir fator indiferente, pois a situação de flagrante foi convertida em prisão
preventiva – de modo que a prisão em flagrante restou superada – e o que releva, ao processo penal, é a configuração da materialidade e autoria delitivas
, que serão examinadas a partir desses elementos do flagrante e de outras provas produzidas no inquérito e na instrução processual.

Na hipótese, os responsáveis pela prisão em flagrante dos
apelantes
foram identificados, conforme se infere do B
oletim de Ocorrência n. 2021.100554 (ID 127914167
,
p.9)
,

quais sejam:

Jamerson
Antunes do Espírito Santo, Juliano Jonas de Oliveira Silva e Paulo Henrique França de Freitas.
Ademais, o
simples fato de os policiais da equipe de inteligência terem participado das diligências, não significa que eles também
fizeram parte do ato flagrante dos recorrentes.

Desse modo,
esta preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Quebra d
a
cadeia de custódia da prova

Anderson
Carleto
aduz que
“
não se pode afirmar com certeza e tampouco pode se provar que o material apresentado ao Perito Oficial Criminal Sr. João Francisco
Anache
Leite para elaboração do laudo preliminar / Laudo de Constatação no 0976/2021 (id. 54096885 da prisão em flagrante sob no 1006136-52.2021.8.11.0042) foi realmente o dito encontrado com poder do apelado; isso porque
houve flagrante quebra de cadeia de custódia da prova, tendo em vista que o material foi apresentado no interior de sacola plástica transparente, fechada por nó da própria sacola e não em recipiente selado com lacre, com numeração individualizada constando data, hora e nome de quem realizou a coleta, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio.
”

Por sua vez,
Michael alega que
“não se preservou a prova e muito menos seu caminho”,
tanto da droga apreendida como do
seu
celular.

No entanto, d
a leitura destes autos, é forçoso reconhecer que não tem consistência a preliminar visando
à
nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia
, porquanto as
alegações do
s

apelantes
não são
idôneas para
demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia; tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que os
dois
não trouxeram para estes autos nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, §1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea
.

Tendo isso como norte, constata-se que

o
L
audo
P
ericial
P
reliminar
n. 0976/2021 atestou a presença de 3 (três) porções de maconha, na forma de tabletes, pesando juntas 2,190

kg,
as quais foram entregues em sacola plástica transparente
justamente porque foi nessa condição em que
foi
apreendida e, tão logo houve o flagrante,
a droga foi
encaminhada para exame e perícia
.

Em momento posterior,
a droga foi
então acondicionada em recipiente lacrado
, e encaminhada para exame definitivo,
sem nenhuma alteração em seu conteúdo
, o que resultou na elaboração d
o Laudo Pericial

D
efin
i
tivo
n.
3.14.2021.75283-01
(ID
127914291
, p.
1/4
)
, que
confirma
se tratar
de
maconha
, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, circunstância essa que evidencia a materialidade do ilícito em apuração
.

Tais da
dos são
claramente
suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido,
de forma que o
art. 158-A do
Código de P
rocesso
P
enal
foi atendid
o, afinal, o fato
de
a droga
estar

em recipientes diversos se deve justamente ao fato de, na ocasião do laudo preliminar, ter sido recém
-
apreendid
a
, e enviad
a
na condição em que estava, ao passo que no laudo definitivo
já estava lacrad
a
, como determina a norma processual.

Não houve, portanto, nenhuma
adulteração ou comprometimento
do material apreendido, nem qualquer interferência indevida na
s conclusões
do
s peritos, restando inadmissível
o pleito de nulidade da prova, conforme
entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
exteriorizado no acórdão abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)

Destacamos

Além

do mais
,
observa-se
que os
p
eritos
c
riminais Alfredo Jorge e Andressa Yuri
Misawa

Liberali
, ao elaborarem em conjunto o
L
audo n. 2.10.2021.45076-01
do
s
celulares apreendidos
, certificaram
que

“foram encaminhados, para esta gerência, dois (02) aparelhos de telefonia móvel (celular) acondicionados em envelope de segurança de número 04074208, devidamente lacrado e com logomarca da PJC/MT.”

Logo
, não
houve
,

também
,

quebra da cadeia de custódia quando os aparelhos celulares foram recebidos no laboratório forense devidamente lacrados e sem que houvesse identificação de qualquer alteração em seu conteúdo
.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que a
materialidade delitiva não advém de conjecturas, tampouco há dúvida sobre a natureza da substância

periciada
, mas ao revés,
a materialidade resulta da constatação
do entorpecente,

tanto na via preliminar quanto definitiva,
e
sem nenhuma alteração
de conteúdo.

Assim
,
esta
preliminar
,
também
,
deve ser rejeitada
.

TERCEIRA PRELIMINAR

Da perda de chance de produção de prova e vedação de condenação com base exclusiva no inquérito policial

Michael alega que
“postulou-se pela realização de perícia para localização de eventuais digitais nos itens apreendidos. Contudo, não houve interesse Estatal pela produção da

prova que poderia beneficiar a defesa. Mesmo que essa prova elucidasse a eventual participação dos réus.
”

Além disso,
afirma
que a sentença condenatória é nula porque
se
baseou apenas em provas produzidas na fase inquisitorial.

No
presente caso
,
verifica-se que
a magistrada analisou
e indeferiu
o pedido de perícia para averiguação da existência de impressão digital
de Michel
no material apreendido
, nos seguintes termos
:

“
[...]
Primeiramente, quanto ao pedido de produção de laudo pela POLITEC para verificação de existência de impressão digital do réu no material apreendido (3 tabletes de substância análoga a maconha), entendo que o mesmo não merece deferimento. Explico: A princípio, devo consignar que os entorpecentes apreendidos foram analisados por perito, consoante se extrai do Laudo Pericial no 3.14.2021.75283-01, o qual constatou que “Material “A” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus
contituintes
o
canabinóide
THC (tetrahidrocanabinol).” Ademais, as informações constantes no Inquérito Policial dão conta que os entorpecentes tinham as mesmas características e parte deles foi apreendido no veículo o qual o réu dirigia, assim é absolutamente irrelevante colher impressões digitais para aferir se de fato ele a manuseou. Tal expediente nunca é levado a efeito pela polícia judiciária, por sua absoluta prescindibilidade e irrelevância frente ao conjunto indiciário, que demonstra que parte dos entorpecentes estavam dentro do carro.
Além disso, a constatação da presença ou não de digitais do réu nos
entorpecentes, não influem para a caracterização do tipo penal
. Nesse sentido, o ato de transportar a droga ou guardar, já incorrem na conduta delitiva,
independente
de ter encostado o não nos alucinógenos.

Com efeito, indefiro o requerimento da defesa.

[...]
”

No caso
destes autos
,
ficou constatado o transporte da droga
por Michel
, o que já tipifica a infração de tráfico, razão pela qual a aferição das
suas
impressões digitais é elemento prescindível para fins de tipificação do crime,
tornando impertinente e sem relevância a colheita de material e elaboração dessa prova.
Por conta disso, não há ilegalidade na decisão que fundamentadamente a indefere.

Além disso, impõe-se registrar que a
condenação dos
apelantes

se fundamentou nas provas produzidas na
s duas
fase
s

da persecução penal,
em total observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa
, sem violação ao art. 155 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Logo,
esta preliminar
,
igualmente
,
deve ser rejeitada.

QUARTA PRELIMINAR

Ilegalidade
das provas obtidas por busca
s
pessoal
e veicular

Michael
pleiteia
a
declara
ção de
nul
idade das
provas advindas de busca
pessoal
, porquanto se deram a partir de abordagem sem fundada suspeita.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que
os
policiais
receberam denúncias anônimas de que os
apelantes
estariam cometendo o crime de tráfi
co de drogas
, na modalidade
delivery
e
,
em razão disso, a equipe de inteligência do Regimento de Policiamento Montado passou a monitorar o
veículo Honda
Civic, de cor prata, placa QBT-7397.

A
demais disso, a

referida
equipe de inteligência acionou as guarnições policiais fardadas daquele batalhão para
auxiliarem no monitoramento do citado
veículo e de seu(s) ocupante(s)
. Em razão disso, as
equipes da
P
olícia
M
ilitar fizeram

diligências e um
a
delas obteve a informação de que o veículo procurado estaria em um
bar na
R
ua 15, ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para os policiais.
Em seguida
, uma guarnição se
dirigiu
para o local informado, e quando
os
apelantes
avistaram a aproximação da viatura policial,
ficaram nervosos e
tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos
agentes públicos
.

Diante disso,
fizeram
busca pessoal
nos dois
apelantes
, e
a diligência seguinte, até por dever-poder da força de segurança, não poderia ser outro senão a busca no interior do veículo
,
que culminou no encontro de
duas porções de maconha
.

Isso evidencia claramente a situação de flagrância
dos recorrentes
,

pois estavam
na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes
.

No que diz respeito
ao tema, a jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
preconiza que, para justificar a busca veicular, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja na posse de objetos ilícitos,
tal como se infere do julgado a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022,
DJe
26/04/2022)

2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.

3. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 742.207/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 30/5/2022.)

No caso, houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar
-se
de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.

Destarte, inexiste nulidade na prova advinda das buscas
pessoal e
veicular.

Destarte,
esta preliminar
,
da mesma maneira
,
deve ser rejeitada
.

QUINTA PRELIMINAR

Teoria dos frutos da árvore envenenada e ausência de exame de corpo
de delito

Michael alega que
“
há sérias dúvidas quanto à integridade física do Apelante e a forma arbitrária e abusiva como se deu a busca pessoal e domiciliar em relação ao Assistido, circunstâncias que impede o reconhecimento das provas colhidas na fase policial, porque decorrentes de ato ilícito que macula toda a diligência realizada através de tortura e abuso policial.
”

Apesar
dessa
alegação, não sobreveio
para estes autos
nenhuma comprovação de violação da incolumidade física
de Michel
, menos ainda a ponto de desconstituir os elementos de prova angariados
durante a instrução processual
.
A
d
efesa
desse apelante poderia
diligenciar para demonstrar
eventual coação ou violência
contra sua pessoa
, mas não o fez, a indicar que não há realmente nenhuma demonstração ou verossimilhança na
afirmação

posta
neste tópico recursal
.

A propósito, impõe
-se
considerar a explicitação do Ministério Público
segundo o qual
“
verifica-se que através de consulta ao site da POLITEC ou por meio de requisição junto ao citado órgão de perícia técnica, a defesa poderia ter acessado o exame de corpo delito no.1.1.02.2021.011195-01, que está pronto desde 24/04/2021, mas não o fez, sendo que sequer solicitou para o juízo “a quo” a juntada do referido documento no processo criminal até o fim da instrução criminal”
.

E assim não o fazendo,
a defesa de Michel,
vale dizer, não demonstrando nenhuma
ameaça
à sua pessoa
, coação ou qualquer ato que macule a prova,
esta
se mantém hígida e, portanto, não há contaminação de demais provas por implicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, sendo todas elas legítimas a serem valoradas para alcançar a persuasão racional do magistrado.

Por conseguinte,
esta preliminar
,
da mesma forma
,
deve ser rejeitada.

MÉRITO

Consta na sentença
condenat
ó
ria
o resumo da denúncia, o qual narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 23 de abril de 2021, por volta das 19h00min, na rua 15, do bairro São João Del Rey, nesta cidade de Cuiabá/MT, os denunciados ANDERSON CARLETO DE REZENDE e MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito, por transportarem drogas no veículo Honda Civic, de cor prata, Placas QBT-7397, com o fim de destiná-las ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, os denunciados MICHAEL e ANDERSON ainda guardavam drogas em um terreno baldio, situado na Rua 218, do supracitado bairro, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data supramencionada, a guarnição policial do Regimento de Policiamento Montado foi informada pela equipe de inteligência de seu batalhão, que um indivíduo que transitava em HONDA CIVIC, de cor prata, e placas QBT-7397, estaria comercializando entorpecentes, através da modalidade “delivery”, no bairro São João Del Rey.

Diante das informações recebidas, algumas equipes da polícia militar fizeram diligências pelo aludido bairro, e informaram para a guarnição que o veículo procurado estaria em um bar na rua 15, bem como foi repassado que o automóvel era ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para a guarnição anteriormente acionada.

Ato contínuo, a guarnição se deslocou para o local informado, e quando os denunciados ANDERSON e MICHAEL avistaram a aproximação da viatura policial, tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos policiais.

Na ocasião da abordagem dos denunciados, os policiais notaram que exalava, do interior do veículo, um forte odor de substância análoga a maconha. Diante disso, os policiais procederam com a busca veicular, ocasião em que localizaram, embaixo do banco do passageiro, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, no formato de “tabletes”.

Na sequência, foi descortinado que MICHAEL é quem ocupava o banco do passageiro do veículo denunciado, bem como que ANDERSON seria o motorista do automóvel. Além disso, feita a checagem dos antecedentes criminais, os policiais encontraram registros em desfavor de MICHAEL, pela prática de homicídio e roubo.

Entrevistados sobre o ocorrido, os denunciados assumiram que cada um deles receberia a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) pela venda do entorpecente, sendo que o denunciado MICHAEL ainda revelou que próximo a loja Moda Verão, na rua 218, em um lote baldio, havia outra peça da mesma droga escondida no canto de um muro, dentro de um lote aberto, sem portão, sendo que o entorpecente estaria embalado por um saco de lixo preto. Ademais, o referido denunciado disse a guarnição que era faccionado ao “Comando Vermelho”, e que não poderia ser visto dentro da viatura policial, pois pagaria pela informação com a própria vida.

Diante da informação fornecida por MICHAEL, os policiais o conduziram na viatura descaracterizada que era utilizada pela equipe de inteligência do batalhão, e junto com a guarnição fardada, se deslocaram até o local apontado pelo denunciado, onde localizaram outro tablete de substância análoga a maconha.

Consta ainda no boletim de ocorrência e no termo de depoimento do condutor do flagrante, acostado aos autos, que durante o flagrante, o denunciado MICHAEL informou que seu aparelho celular possuiria registros de conversas envolvendo negociações de drogas. Ademais, o aludido denunciado ainda teria dito para os policiais que conheceu, através de um grupo no aplicativo “
Whatsapp
”, uma mulher chamada “Rute”, a qual seria responsável pelo fornecimento do entorpecente. Por fim, MICHAEL teria confirmado para os policiais que ele revenderia o entorpecente apreendido por um valor maior, e que isso lhe geraria o lucro de R$ 1.000,00 (mil reais), sendo que ele e ANDERSON repartiriam o ganho pela metade (R$ 500,00 para cada um).

O laudo de constatação de n.o 0976/2021 e o laudo pericial definitivo de no. 3.14.2021.75283-01, acostados aos autos, atestou que as 03 (três) porções de substância apreendida, compostas por material vegetal, seco, de coloração castanho-esverdeada, formando embalagens na forma de “tabletes”, pesando a massa bruta de 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

Outrossim, em consulta ao site do TJMT, descortinou-se que o denunciado MICHAEL é reincidente na prática de crimes, pois responde ao Processo Executivo de Pena no. 10792-11.2017.811.0042, Código no. 20002215, perante a 2a. Vara Criminal da Capital. Além disso, o aludido denunciado responde a outras ações penais por crimes de Homicídio Qualificado (autos no. 8394-77.2006.811.0042 – 1a Vara Criminal de Cuiabá/MT e autos no. 16264-32.2013.811.0042 – 12a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), uso de documento falso (autos no. 2827-50.2015.811.0042 – 5a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), tráfico de drogas (autos no. 46545-29.2017.811.0042 – 13a. Vara Criminal de Cuiabá/MT
) ,
e por crimes do sistema nacional de armas (autos no. 0019000-23.2013.8.11.0042 – 4a. Vara Criminal de Cuiabá/MT).

Assim, os elementos informativos colhidos até o momento evidenciam que ANDERSON e MICHAEL estavam ajustados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil, bem como os elementos colhidos no presente inquérito policial revelam que a droga apreendida era
destinada, sem dúvida, ao comércio ilícito, máxime se levado em conta as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de maconha, localizada no automóvel ocupado pelos denunciados, como também em um terreno baldio, que fora indicado pelo denunciado MICHAEL; combinados com as revelações de MICHAEL para os policiais militares, durante o flagrante, confirmando que ele e ANDERSON agiam em coautoria no tráfico de drogas, e que lucrariam com a prática ilícita em comento o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada um, isso somado ao depoimento dos policiais para a autoridade policial relatando toda a situação de flagrância; e, a contumácia de MICHAEL na prática do tráfico de drogas e outros crimes. Sendo assim, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, em coautoria, aptas a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra ambos os denunciados
.”
[...].

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes
está
demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
127914167
,
p.
3
), boletim de ocorrência (ID
127914167
,
p.
6/
9
), auto de exibição e apreensão (ID
127914167
,
p
.18
),
laudo de constatação (ID 127914167
,
p. 20),
e
L
audo
P
ericial
n. 3.14.2021.75283-01
(ID
127914291
,

p
.
1/5
)
;
bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos.

No
que concerne à autoria delitiva, observa-se
que todos os policiais ouvidos
em juízo foram firmes e coerentes com as suas afirmações
, conforme se infere das transcrições
presente
s

no édito condenatório.

Consoante já foi asseverado os
policiais
militares
narraram que a equipe de inteligência da
Polícia Militar
recebeu uma denúncia anônima

de que um veículo Honda Civic prata estaria realizando o tráfico de drogas na modalidade
delivery
e que seria realizada uma entrega no
Bairro
São João Del Rei
; narrando, também,
que em razão disso
fizeram o monitoramento e conseguiram localizar um veículo que possuía as mesmas características delatadas.

Além disso,
os agentes públicos,
afirmaram que foi
solicitado o auxílio d
a equipe da guarnição de área do dia, para realizar a abordagem, oportunidade em que
,
ao tentarem abordar o condutor e o passageiro,
ambos
tentaram empreender fuga,
sem sucesso. Assim, realizaram a abordagem e
,
ao verificarem o veículo, encontraram dois tabletes de “
m
aconha” embaixo do banco do passageiro.
Frisaram, ainda,
que o cheiro do entorpecente era forte, antes mesmo de
fazerem busca
no carro.

Ademais,
as
referid
as

testemunhas
disseram
que
ao questionar
os
apelantes
se haviam mais entorpecentes,
os dois
relataram que sim e que poderia
levá-los
policiais
militares
até o local, desde que fossem em um carro descaracterizado, uma vez que estariam correndo risco de morte, por serem do “Comando Vermelho”. Desse modo, os policiais
militares
separaram os
recorrentes
, oportunidade em que Michael foi colocado no carro descaracterizado e Anderson
Carleto
na viatura.
Ao
chegaram
ao
local informado, encontraram mais um tablete d
e
mesma substância e característica.
A par disso
, todos os policiais

militares
confirmaram que os
insurgentes

assumiram a prática delitiva, informando ainda que receberiam o valor para realizar a entrega do entorpecente.

E
m relação à matéria, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pela acusada, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente as apelantes, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Por
consequência
,
ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelas apelantes, ao contrário delas, que sequer pronunciaram em juízo, não conseguindo, portanto, demonstrar concretamente, como lhes incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ante a evidência de
que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação das recorrentes pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

S
obre a alegada desconsideração indevida dos dep
oimentos das testemunhas de defesa Bruno e Miguel
,
infere-se que se
tratou apenas de valoração
em conjunto com o restante do acervo e conclusão de que, embora
os dois
tenha
m
tido

que
nada
foi
encontrado com os
apelantes
, se ressaltou que não
aqueles

partici
param de todas as diligências policiais,
especialmente
a parte inicial e principal da operação que culminou na prisão
destes
.

Assim, a
pesar
dessas testemunhas
informar
em
que não foi localizado droga no terreno,
como dito,

elas
não
pre
senciaram todas as
busca
s

no
imóvel
,
e nada sabiam

a respeito da droga encontrada no veículo
.
Enquanto que

as
alegações do
informante Wilson Gonçalves, pai
de

Michael,
ficaram isoladas
nestes autos
, uma
vez
que
não foi juntado pela defesa nenhuma prova documental ou testemunhal que pudesse confirmar as alegações
desse declarante
.

O que houve, então, foi
a
valoração das referidas
declarações
em cotejo com as demais, sem desconsideração propriamente dita, mas apenas a conclusão de que
essas três pessoas
não lograram desconstituir a
s demais provas indicativas da autoria da infração, notadamente a partir de todas as outras testemunhas, e o fato
de aqueles declarantes
não terem participado de toda a operação e diligências policiais realizadas.

Sobre a indevida valoração do silêncio, é
circunstância que não altera a conclusão fático-jurídica posta na sentença
condenatória
e ora entendida como devida, de tal modo que não tem o condão de
interferir na conclusão pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, ante
a robustez

das

outras
provas
produzidas.

Noutro
viés
,
é oportuno frisar que o

pedido
da defesa
de
Michael

objetivando
a
desclassifica
ção
do
delito de tráfico para
uso
não desconstitu
i
a figura do tráfico,
o qual ficou devidamente

com
provado n
estes
autos. Aliás,
“
a condição de usuário, por si só, não exclui a caracterização do tráfico de drogas
”

Logo,
impõe-se a manutenção da condenação
de

Anderson
Carleto
e Michael
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06.

Os

apelantes

p
leiteiam
,
também
,

a
alteraç
ão
na dosimetria
da pena de cada um
, co
m reajuste da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado
.

Acerca do tema, vejam-se estas assertivas do juízo de primeiro grau:

[...]
DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS

Em relação a ANDERSON CARLETO DE REZENDE

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias
judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em
razão da quantidade
- 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – “MACONHA”.

(...)

Em vista disso (quantidade de entorpecentes), valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Acerca da
conduta social e personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais
,in
casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais
circunstâncias judiciais
(motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos, uma vez que os policiais foram incisivos em relatarem que os réus confirmaram que os entorpecentes apreendidos eram da facção criminosa “Comando Vermelho” e que eles estariam intermediando a venda de grande quantidade de entorpecentes, em troca de receberem R$ 500.00.

Desse modo, entendo que se encontra devidamente comprovado que o condenado fazia parte de organização criminosa.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário
, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade
criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso,DEIXOde aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,TORNO A PENA CONCRETAemDEFINITIVOem desfavorANDERSON CARLETO DE REZENDE, brasileiro, supervisor de vendas, natural de Campinas/SP, nascido em 27/05/1983, filho de Marco Afonso de Rezende e Marlene Carleto de Rezende, portador do RG no. 13146297 SSP/MT, inscrito no CPF sob o no. 705.015.301-00, residente e domiciliado no Rua 222, no. 17, quadra 75 – setor 02, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda,
considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido
[3]
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo,FIXOo regime prisional de início emFECHADO.

(...)

Em relação a MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da
quantidade
- 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – MACONHA.
(...)

Em razão da quantidade de entorpecente, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Acerca da
conduta social e personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

No que tange aos
antecedentes criminais
,in
casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante verifica-se da Guia de Execução de no0010792-2017.811.0042.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo a proferida nos autos de no.0046545-29.2017.811.0042, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar obis in idem. Desse modo, majoro a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa,
encontrando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

As demais
circunstâncias judiciais
(motivos, circunstâncias e consequências do crimeecomportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-baseem06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da condenação dos autos de no. 0014882-56.2015.811.0042, de modo que agravo sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa,
encontrando a pena nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira Fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, verifica-se que o réu possui duas condenações criminais e ainda, responde a outros processos.

Por isso,DEIXOde aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão,TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVAem desfavor de
MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL
, brasileiro, empresário, natural de Goiatuba/GO, nascido em 20/06/1983, filho de Wilson Gonçalves do Amaral e Maria Aparecida do Amaral, portador do RG no. 1369552-5 SSP/MT, inscrito no CPF no. 006.717.191-57, residente e domiciliado na Rua 218, no. 09, quadra 43 - Setor 2, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o),em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda areincidência do condenadoe a quantidade de entorpecente apreendido,FIXOo regime prisional de início emFECHADO.
[...]
Destacamos.

Vê-se, pois, que a pena-base de

Anderson
Carleto

foi fixada em
6 anos de reclusão
e
da
Michael
em
6
(
seis
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão
. Além disso, para
ambos foi considerada

a elevada
quantidade de droga apreendida
(
mais de 2 kg de maconha
)
, o que realmente justifica o incremento de pena, de acordo com o
art. 42 da
Lei 11.343/06, com preponderância
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Desse modo, e
m que pese
m
as circunstâncias judiciais sejam, a princípio, neutras ou positivas e inerentes ao próprio tipo penal
para Anderson
Carleto
,
a posse de cerca de
2
kg de maconha denota quantia elevada, que extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade superior
.

Para
Michael foi considerado
,

também
,
os seus antecedentes criminais, tendo em vista

que
ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante
se
verifica

da Guia de Execução de n
.
0010792-2017.811.0042.

Destarte
,
diante
elevada apreensão do narcótico
para ambos
,

como dito alhures, e
os antecedentes criminais
desse apelante, é justificado
o
acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria penal, de forma que se mantém inalterada a sanção basilar
fixada aos dois apelantes
.

Os

apelantes

requere
m
,

ainda
,
aplicação da causa
da
diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em razão da satisfação de todos os requisitos exigidos pelo dispositivo legal
.

Como é cediço, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No
entanto, verifica
-se que
Michael
não

atende
a
todos esses requisitos, já que
é reincidente
, não devendo, portanto, ser agraciado com a referida benesse.

Contudo,
Anderson
Carleto é primário

e ostenta bo
ns
antecedente
s
e, quanto ao argumento
utilizado pelo prolator da
sentença
condenatória
de que
ele
pertenceria à organização criminosa, não sobreveio
para estes autos
nenhum elemento concreto nesse sentido,
de forma que não pode ser genericamente empregado para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Outrossim,
ficou demonstrado
que
esse

apelante
possuía emprego fixo e renda lícita, o que é até, de certa forma,
incompatível com a
integração à organização criminosa e labor oriundo apenas desta, tudo a fragilizar o óbice lançado na sentença para fins de negativa da causa de redução de pena.

Dessa forma,
promovo a
diminuição da
pena Anderson Carleto

de 6 (seis) anos de reclusão
em metade, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida e os
demais aspectos neutros e positivos da primeira fase da dosimetria, a implicar na sanção final de 3 (três) anos de reclusão
e
300 (trezentos) dias-multa
para esse apelante.

Sobre o valor dos dias-multa, fica consignado no mínimo legal de 1/30
do
salário-mínimo

vigente à época dos fatos,
para ambos os
apelantes
, restando em 300 (trezentos) dias-multa para Anderson
Carleto
e 700 (setecentos) para Michael.

Mantenho inalterado o
regime de cumprimento de pena para Michael, tendo em vista o quantitativo de pena e a
sua
reincidência.
Todavia, p
ara Anderson
Carleto
,
fixo
o regime
aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido Codex, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; el
e
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Anderson
Carleto
, pleiteia, ainda, a
liberação do veículo apreendido na prática delitiva
. Todavia, o pleito
não se mostra viável
, eis que o
perdimento do bem empregado na traficância é consequência lógica inarredável da sentença condenatória
, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06
.
Além do mais, não se pode olvidar que o automóvel
pertence
ria

a
terceira pessoa,
daí porque

somente
esta teria legitimidade
para postular
sua
liberação como
possível terceiro de boa-fé, e não os
recorrentes
, que
,
ficou
demonstrado,

o estavam utilizando
para disseminação de drogas.

Impende
-se
ressaltar
, ainda nesse diapasão,
que
a
eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento
, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
a seguir resumida
:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE LEASING. TRANSPORTE IRREGULAR. DESCAMINHO. PERDIMENTO DE BEM. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. HABITUALIDADE.

1. A pena de perdimento de veículo por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos a contrato de arrendamento mercantil que possuam cláusula de aquisição ao seu término, pois ainda que, nessas hipóteses, o veículo seja de propriedade da instituição bancária arrendadora, é o arrendatário o possuidor direto do bem e, portanto, o responsável por sua guarda, conservação e utilização regular.

2. Como já preconizado por ocasião do julgamento do
REsp
1.153.767/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
26/08/2010, "admitir que veículo objeto de leasing não possa ser alvo da pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prática de ilícitos fiscais", com veículos sujeitos a tal regime contratual.

3. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reiteração da conduta ilícita dá ensejo à pena de perdimento, ainda que não haja proporcionalidade entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo" (
AgRg
no
REsp
1302615/GO, Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Turma,
DJe
30/03/2012).

4. Recurso especial não provido.

(
REsp
1268210/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013,
DJe
11/03/2013)
.

Aliás,
a
questão foi solidificada pelas Turmas do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
tal como pode ser inferido do julgado assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE.

1.
As Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ firmaram entendimento no sentido de que a pena de perdimento por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos ao contrato de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil, independentemente da participação do credor fiduciário ou arrendante no evento ilícito. Precedentes:

EREsp
1.240.899/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017,
DJe
30/6/2017;
AgInt
no
REsp
1.726.032/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, julgado em 16/3/2020,
DJe
27/3/2020;
REsp
1.628.038/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019,
DJe
18/11/2019.

2. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no
REsp
n. 1.692.944/MS, relator Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020,
DJe
de 1/7/2020.)

Destacamos

Destarte, à luz do entendimento do
Superior
Tribunal Superior, aliado à positivação normativa de perdimento de bens empregados na atividade de tráfico, imperiosa a negativa de restituição do veículo.

Anders
on, pugna,
outrossim,
pela

isenção
a
o pagamento das custas e despesas processuais, é
consectário lógico da condenação, nos termos do
art. 804 do
CPP, que dispõe que
“
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
. Por conta disso,
o juiz está obrigado a proceder tal condenação,
o que também tem previsão no
§ 2o do art. 98 do
C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Ademais,
o §3o do
referido dispositivo legal
assegura
ao carente financeiramente
não a isenção, mas
a suspensão de exigibilidade da obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos
.

Desse modo, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira
d
e
Anderson
seja realizada na fase executiva, eis que o assunto haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida
obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
poderá
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática,
este
Tribunal de Justiça
já referendou que
:
“
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
”
.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064,
Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Os
apelantes
requere
ram
, também,
o direito de recorrer em liberdade,
porém, p
or questão de coerência lógico-processual, tal pretensão é inócua em relação a esta irresignação, haja vista que o
recurso
está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.
Entretanto,
havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando
a
prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada,
com relação
a

Michael,
deve ela assim ser mantida,
esse
apelante,
foi
condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória, mantida nesta superior instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que
Michael
foi condenado a pena de
7
(
sete
) anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
razões pelas quais não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste
recurso
, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

Todavia
,
com relação
a
Anderson
Carleto
, tendo em vista
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por consequência
,
da redução da pena, sua substituição por sanções alternativas, não faz sentido a continuidade da prisão cautelar
,
de modo que deve ser colocado imediatamente em liberdade, a fim de iniciar o
cumprimento da pena restritiva de direitos, na forma a ser discriminada pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

Por oportuno,
apenas
a
título argumentativo,
destaca-se
que:

“
É da competência concorrente do Juízo da Execução realizar a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que a sentença não tenha adotado tal providência
”

(
AgRg
no HC 441592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021,
DJe
16/4/2021.) 3. Agravo improvido.

(
AgRg
no HC n. 712.395/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.)
. Portanto
,
diante da complexidade
da referida análise, caberá ao juízo
competente

realizar a
detração de ambos os apelantes.

A defesa de
Michael requer
, além disso, o
afastamento da multa
aplicada
ao seu advogado
. O pedido
merece procedência, porquanto não houve exatamente o abandono da causa pelo
causídico
, mas
a não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual. Embora a situação não seja recomendável,
configurando certa desídia do profissional, houve posteriormente a realização de outros atos processuais, de forma satisfatória, não remanescendo justificativa para manutenção da multa imposta.

Por isso,
é de rigor a
exclusão da pena de multa,
com a desnecessidade de
notificação
ao órgão de classe, para apuração de falta
disciplinar.

Posto isso,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação interposto por
Michael Gonçalves do Amaral

para excluir a multa aplicad
a
ao
seu
advogado
;

e
dou
parcial provimento
ao recurso de apelação de
Anderson Carleto de Rezende
, para

aplicar a
causa de diminuição do tráfico privilegiado e

reduzir
sua pena para

3 (três) anos de reclusão
e
300 (trezentos) dias-multa
,
convertendo a pena privativa de liberdade
em duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

Determino que o juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT expeça o competente alvará de soltura

a
Anderson Carleto de Rezende, com as
cautelas de praxe.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022