Tribunal: TJMT
Processo: 0000769-51.2017.8.11.0027
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – HOSPITAL MUNICIPAL – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – ENTE FEDERADO NÃO CONTRIBUINTE DE FATO NA OPERAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.
1- O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com fato gerador.
2- O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior (doação direta de mercadoria apreendida pelo Poder Judiciário ao Hospital Municipal).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000769-51.2017.8.11.0027
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (JUIZO RECORRENTE), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (RECORRIDO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), JUIZO DA VARA UNICA DA COMARCA DE ITIQUIRA (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – HOSPITAL MUNICIPAL – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO
– ENTE FEDERADO NÃO CONTRIBUINTE DE FATO NA OPERAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.

1- O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com fato gerador.

2- O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior (doação direta de mercadoria apreendida pelo Poder Judiciário ao Hospital Municipal).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA No
0000769-51.2017.8.11.0027

INTERESSADOS:
MUNICIPIO DE ITIQUIRA

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Reexame Necessário de Sentença
da
sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira
, que, nos autos do
Mandado de Segurança no 769-51.2017.811.0027, código: 48406,
impetrado pelo
Município de Itiquira
contra ato tido como ilegal praticado pelo
Gerente de Tributos Estaduais da SEFAZ/MT
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida, para determinar que a Agencia Fazendária do referido Município emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente a compra e venda das madeiras que este realizou com João Boaro Batistela.

Não houve apresentação de contrarrazões (Id. 25327989).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ratificação da sentença analisada (Id. 34256958).

No Id. 67325974 determinei a intimação das partes para se manifestarem sobre a possibilidade de reconhecer a incompetência do Juiz de Primeiro Grau, para julgar as causas entres Estado e Municípios.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 20 de março de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Reexame Necessário de Sentença
da
sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira
, que, nos autos do
Mandado de Segurança no 769-51.2017.811.0027, código: 48406,
impetrado pelo
Município de Itiquira
contra ato tido como ilegal praticado pelo
gerente de Tributos Estaduais da SEFAZ/MT
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida, para determinar que a Agencia Fazendária do referido Município emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente a compra e venda das madeiras que este realizou com João Boaro Batistela.

Inicialmente, imperioso consignar que, inobstante ter determinado a intimação das partes para se manifestarem sobre a possibilidade de reconhecer a incompetência do Juiz de Primeiro Grau, para julgar as causas entres Estado e Municípios, este Sodalício,
em 16-9-2021, julgou o Conflito de competência no 1010093-90.2021.8.11.0000, oportunidade em que foi reconhecida a competência do Juízo de Primeiro Grau para julgamento do feito.

Confira-se a ementa:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – COMPETÊNCIA DAS TURMAS DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO – JULGAMENTO DE
“CAUSAS E CONFLITOS”
ENTRE O ESTADO E MUNICÍPIOS – DISPOSIÇÃO REGIMENTAL – REPRODUÇÃO DO RISTF - “CONFLITO DE ENTES FEDERADOS” E “CONFLITO FEDERATIVO QUALIFICADO” – DISTINÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA – NATUREZA/OBJETO DA LIDE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA - PACTO FEDERATIVO – VULNERABILIDADE NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO OU SOCIALMENTE RELEVANTE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – FALTA DE PREVISÃO NA CEMT – INCIDÊNCIA DO ART. 17-B, I, “L” DO RITJMT – RESTRIÇÃO ÀS HIPÓTESES DE CONFLITO FEDERATIVO – JULGADO DO TJMG – PROCEDÊNCIA.

O art. 17-B, I, “L” do RITJMT prevê que compete às Turmas de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo processar e julgar
“as causas e os conflitos entre o Estado e Municípios ou entre estes”.
Esse dispositivo reproduz preceito descrito no art. 5o, IV do Regimento Interno do c. STF, segundo o qual
“compete ao Plenário processar e julgar originariamente [...] as causas e conflitos entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios ou entre uns e outros, inclusive os respectivos órgãos da administração indireta”.

O c. STF, ao interpretar a extensão da sua competência originária, assentou entendimento no sentido de que a litigância entre membros da Federação configura hipótese de “conflito de entes federados”, enquanto a “conflito federativo qualificado” se caracteriza pela
“potencial desestabilização do próprio pacto federativo”
(ACO no 2.101-AgR – Relator: Min. Dias Toffoli). Vale dizer, a competência do Tribunal somente se justificaria nos casos envolvendo “conflito federativo qualificado”.

A competência originária regula-se pela natureza ou objeto da lide, devendo se restringir às causas que provocam instabilidade no equilíbrio federativo ou ruptura da harmonia nas relações entre as entidades integrantes do Estado Federal, de modo que causas de conteúdo estritamente patrimonial, fundadas em títulos executivos extrajudiciais, sem qualquer substrato político, não justificam o processamento no Tribunal (MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 14a edição, Saraiva, p. 1606/1607).

A discussão sobre anulação de auto de infração ambiental não vulnera o pacto federativo, razão pela qual
“o fato de constar como partes o Município de Ipiranga do Norte e o Estado de Mato Grosso não é razão suficiente a modificar a competência para processar e julgar pretensão
” (Desembargador Luiz Carlos da Costa).

Suprimida uma instância para as causas e conflitos entre o Estado e os Municípios, identifica-se ofensa aos princípios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição, notadamente porque o modelo federal de competência originária do STF

não se presta para justificar plágio no plano estadual, uma vez que o disposto no art. 102, I, ‘f’, da CF/88 busca preservar o pacto federativo, e não há previsão sobre o tema na CEMT (art. 96).

Visualiza-se pertinência para que seja adotada a interpretação do c. STF quanto ao alcance do art. 17-B, I, “L” do RITJMT, ou seja, de que a competência originária se restringe às hipóteses de conflito federativo qualificado. Caso contrário, este Tribunal abarcaria inúmeras causas que pressupõem instrução probatória e sem relevância política, adequadas à primeira instância.

“O modelo federal de competência originária do STF para julgamento dos conflitos de relevância constitucional não deve ser aplicado no plano estadual, uma vez que o escopo da norma do art. 102, I, "f", da Lei Maior é a preservação do pacto federativo, [...].deve ser reconhecida a competência originária do juízo de primeiro grau para processar e julgar "as causas e os conflitos entre o Estado e os municípios, entre estes e entre as respectivas entidades da administração indireta, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância.”

(TJMG, Ação Civil-Proc.Ordinário 1.0000.11.056803-7/000). (TJMT – CONFLITO DE COMPETENCIA No 1010093-90.2021.8.11.0000 – RELATOR DES. MARCOS MACHADO – JULGADO EM 16-9-2021). [Destaquei]

Desse modo
, passo à análise da remessa necessária.

Extrai-se dos autos que o Município de Itiquira impetrou o mandado de segurança de origem, alegando que, por meio do Hospital Municipal, foi contemplado pelo Poder Judiciário com a doação de 25,921m3 de madeiras beneficiada de espécies diversas.

Alega que, as madeiras doadas foram alienadas a João Boaro Batistela, todavia, ao requer a emissão de nota fiscal avulsa, foi surpreendido com o indeferimento do pedido, ao argumento de que não gozava de imunidade tributária, ficando equiparado a contribuinte do ICMS.

Desse modo, requereu a concessão de liminar para que a autoridade coatora emita com isenção do ICMS, a nota fiscal avulsa ao citado comprador, cujo valor de venda foi de R$ 17.074,57. Ao final, a concessão da ordem, com a confirmação da liminar.

A liminar foi deferida, (Id. 25327963).

Embora notificado, o Impetrado não apresentou informações (Id. 25327966 - Pág. 2).

Ao final, a segurança concedida, nos termos retro mencionados.

A questão posta nestes autos, cinge-se em saber, se o Munícipio goza da imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI,
a
, e §§, da CRF, de modo a fazer jus a Nota Fiscal Avulsa para acompanhar a mercadoria, sem recolhimento de ICMS.

A questão debatida nos autos versa sobre a imunidade tributária recíproca entendida pela proibição constitucional de determinado ente político instituir imposto sobre o patrimônio, a renda, ou serviço de outro ente federado, conforme preconiza o artigo 150, inciso VI, alínea
a
, da CF/88:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993)

a) patrimônio, renda ou serviços,
uns dos outros
;

Doutrinariamente, a abrangência dos impostos atingidos pela imunidade em tela é divergente. Uma corrente sustenta que se restringe aos impostos incidentes sobre o patrimônio, renda e serviços das entidades políticas, nos exatos termos da CRF, enquanto a outra defende que o instituto deve ser estendido a todos os tributos (diretos e indiretos), em decorrência do princípio federativo e por seus efeitos econômicos que desfalcariam o patrimônio daquelas entidades, prejudicando a eficácia dos serviços e ou e ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos do ente federado.

Leandro Paulsen, ao tratar do dispositivo imunizante, defende que o STF afasta a possibilidade de que o tributo ICMS não seria atingido por esta,
in litteris
[1]
:

Patrimônio, renda ou serviços. Aplicação a todos os impostos.
O STF, em linhas gerais, segue a orientação no sentido de que a imunidade não é restrita aos impostos sobre o patrimônio, sobre a renda ou sobre serviços, mas a toda imposição tributária, a título de impostos, que possa comprometer o patrimônio, a renda e os serviços do ente imune
. Vê-se revelada esta posição, e.g., nos julgados em que o STF reconhece a imunidade relativa ao IPMF e IOF.

Não obstante a divergência doutrinária, o STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI,
a
, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre
serviço, patrimônio ou renda
do próprio ente beneficiado, na qualidade de
contribuinte de direito
, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com fato gerador e não ao contribuinte de fato, ou seja, o consumidor final.

A propósito, trago o seguinte julgado, embora relativo a serviços de energia elétrica:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE PRETENDIDA PELO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. IMPOSSIBILIDADE.

É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o município não pode ser beneficiário da imunidade recíproca nas operações em que figurar como contribuinte de fato.
O repasse do ônus financeiro, típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 758886 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 9.4.2014, public 20/5/2014). [Destaquei]

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: IMPOSSIBILIDADE.

1.
O município não é contribuinte de direito do ICMS, portanto não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal
. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AI 629785 AgR, Relator(a):

Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-5-2010 PUBLIC 21-5-2010). [Destaquei]

Anote-se que, o ICMS incide sobre a circulação de bens e não onera quer o patrimônio, quer a renda, quer os serviços dos entes federados. A imunidade prevista no texto constitucional não impede, dessa forma, a incidência dos chamados impostos indiretos, como no caso, o ICMS.

Desse modo, cumpre esclarecer que os contribuintes de direito é a pessoa de quem o Estado pode exigir o imposto e o contribuinte de fato é a pessoa que arcaria com o ônus do tributo, embutido no preço da mercadoria, ou seja, o consumidor final.

No presente caso, é patente que o Município de Itiquira, não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS na operação em discussão, mas sim, atua como contribuinte de direito, uma vez que realiza o fato gerador, qual seja, a venda de madeira recebida por doação a terceiro.

Sendo assim, incide o art. 150, VI, a, da Carta Magna, que assegura a imunidade recíproca à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios ao vedar a possibilidade de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Dispõe, o art. 4o da Lei Complementar no 87/96 (a chamada Lei Kandir), reproduzido na legislação estadual do ICMS, Lei no 7.98/98, em seu art. 16:

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica,
que realize, com habitualidade, ou em volume que caracterize intuito comercial
, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (grifei).

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DOAÇÃO DE MADEIRA BENEFICIADA APREENDIDA PELO PODER JUDICIÁRIO LOCAL – VENDA DA MERCADORIA A TERCEIRO - NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DA NOTA FISCAL AVULSA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS PARA TRANSPORTE DE MERCADORIA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL – MERCADORIA DOADA QUE NÃO SE DESTINAVA AO COMÉRCIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O ente municipal não se enquadra como contribuinte de fato do ICMS se inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior, doação direta de mercadoria apreendida pelo Poder Judiciário local à Hospital Municipal, por meio da Secretaria de Assistência Social, e a sua venda a terceiro foi realizada de forma excepcional e o produto da sua venda passou a incorporar o patrimônio do Hospital Municipal, isto é, não voltou ao comércio, atingindo a finalidade da doação.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença ratificada.

(N.U 0000343-39.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/3/2021, publicado no DJE 15/3/2021). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA –
IMUNIDADE
DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME.

Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização.
Não há que se falar em incidência do ICMS quando resta demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não se evidencia a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de
madeira
- objeto de
doação
.

(N.U 0000404-31.2016.8.11.0027, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4/12/2019, publicado no DJE 13/12/2019). [Destaquei]

Na hipótese, a operação de compra e venda da madeira não é realizada com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial pelo Município ou pelo Hospital Municipal que, neste ato, representa, de modo a ocorrer o seu enquadramento na qualidade de contribuinte do imposto, seja de direito (relação direta com o fato gerador do ICMS), seja de fato (ausência de incidência do imposto na operação precedente).

Forte nessas razões, em sede de Reexame,
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto.

[1]

Paulsen, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / 15 ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013. P. 228.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022