Tribunal: TJMT
Processo: 1002304-11.2019.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO AGRAVADA QUE DISPENSOU AS RECUPERANDAS DA APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS – EXIGÊNCIA DO ART. 57 DA LEI No 11.101/2005 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO BASILAR DA LEI No 11.101/2005 DE MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DA FUNÇÃO SOCIAL – RECONHECIDA E SANADA OMISSÃO EM RELAÇÃO À VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5o, II, CF), DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI DE FALÊNCIAS E ART. 191-A, DO CTN - PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 57 DA LREF E ART. 191-A DO CTN – PREJUDICADO – DECISÃO REFORMADA – ACOLHIDOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE.
“(...) 1. A constitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/05 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional já foi analisada pelo Órgão Especial deste eg. Tribunal de Justiça em incidente que transitou em julgado. Logo, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015 e art. 169 do RITJMT, não há motivos para determinar uma nova submissão da matéria ao plenário. 2. Exigir da empresa em recuperação do cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN é fazer jus ao princípio basilar da Lei no 11.101/2005, que é o da manutenção da atividade empresarial, não existindo nenhuma incompatibilidade com os princípios constitucionais, especialmente o da função social, sobre o qual a decisão hostilizada se embasou para dispensar a apresentação da certidão de regularidade fiscal, exigência do art. 57 da Lei no 11.101/2005, tampouco caracteriza meio coercitivo indireto de cobrança dos débitos tributários, não violando, ainda, o princípio da livre iniciativa.” (N.U 1000158-94.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 30/11/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002304-11.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Recuperação judicial e Falência]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FAZENDA NACIONAL - UNIÃO (EMBARGANTE), IZABELLA DO VALE CABRAL - CPF: 014.261.484-02 (PROCURADOR), TRANSPORTADORA NOVO FUTURO LTDA - CNPJ: 11.409.167/0001-27 (EMBARGADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO), TNF TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - ME - CNPJ: 17.787.058/0001-20 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO - CNPJ: 00.394.460/0234-35 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO AGRAVADA QUE DISPENSOU AS RECUPERANDAS DA APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS – EXIGÊNCIA DO ART. 57 DA LEI No 11.101/2005 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO BASILAR DA LEI No 11.101/2005 DE MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DA FUNÇÃO SOCIAL – RECONHECIDA E SANADA OMISSÃO
EM RELAÇÃO À V
IOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5o, II, CF), DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI DE FALÊNCIAS E ART. 191-A, DO CTN - PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 57 DA LREF E ART. 191-A DO CTN – PREJUDICADO – DECISÃO REFORMADA – ACOLHIDOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE.

“(...)
1. A constitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/05 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional já foi analisada pelo Órgão Especial deste eg. Tribunal de Justiça em incidente que transitou em julgado. Logo, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015 e art. 169 do RITJMT, não há motivos para determinar uma nova submissão da matéria ao plenário. 2. Exigir da empresa em recuperação do cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN é fazer jus ao princípio basilar da Lei no 11.101/2005, que é o da manutenção da atividade empresarial, não existindo nenhuma incompatibilidade com os princípios constitucionais, especialmente o da função social, sobre o qual a decisão hostilizada se embasou para dispensar a apresentação da certidão de regularidade fiscal, exigência do art. 57 da Lei no 11.101/2005, tampouco caracteriza meio coercitivo indireto de cobrança dos débitos tributários, não violando, ainda, o princípio da livre iniciativa.
”
(N.U 1000158-94.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 30/11/2021).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 1002304-11.2019.8.11.0000

EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL - UNIÃO

EMBARGADA: TRANSPORTADORA NOVO FUTURO LTDA. e TNF TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA. - ME

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos pela
FAZENDA NACIONAL - UNIÃO
contra
acórdão de desprovimento do agravo de instrumento em demanda na qual foi homologado o Plano e concedida a recuperação judicial
à
TRANSPORTADORA NOVO FUTURO LTDA. E TNF TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA.,
(agravadas), nos termos
dos artigos 58 a 61 da Lei 11.101/2005, (...)
“dispensando, por ora, a apresentação da certidão negativa de débitos fiscais, consignando que o marco inicial para cumprimento, tal como consignado no plano, será o dia 25 do mês seguinte do mesmo ano da publicação da presente decisão
.”

A embargante opõe embargos com a finalidade de se obter pré-questionamento e acesso às instâncias superiores através do suprimento de omissão do Tribunal na apreciação do recurso (Súmula 98/STJ e art. 1.025 do CPC); elenca as seguintes omissões: A- Violação ao princípio da legalidade (art. 5o, II, CF): ocorre com a inobservância dos arts. 57 e 58 da Lei de Falências e art. 191-A, do CTN; B. Violação ao princípio da isonomia (art. 5o, caput, CF): instituição de tratamento privilegiado aos credores sem garantia real, uma vez que esses acabam obtendo vantagens em relação à Fazenda Pública com a concessão de recuperação judicial sem exigência de CND; C. Violação ao princípio da livre-concorrência (art. 170, IV, CF): a empresa que obtém a concessão da recuperação judicial com dispensa da exigência de comprovação de regularidade fiscal encontra-se em franca vantagem competitiva em relação aos concorrentes que cumprem com seus deveres fazendários; D. Violação ao devido processo legal, ampla defesa e reserva de plenário (arts. 5o, LIV, LV e 97, CF): afastamento dos dispositivos de Lei que exigem a comprovação da regularidade fiscal para concessão da recuperação judicial em decisão judicial tomada por órgão fracionário do Tribunal, conforme entendimento plasmado na Súmula Vinculante no 10 do STF; E. Violação ao disposto nos arts. 57 e 58 da Lei de Recuperações e Falências e ao art. 191-A, do CTN; F. Violação ao disposto no art. 155-A, §§ 3o e 4o do CTN, os quais determinam que lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial, e que a inexistência de tal lei importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente.

Requer o acolhimento dos embargos, para que seja suprida a contradição apontada, acolhendo-se o pedido de submissão da questão constitucional ao órgão competente em incidente de arguição de inconstitucionalidade (arts. 948/950 do CPC) ou, simplesmente, aplicando-se a regra do art. 57 da Lei de Falências. Caso não seja atendido o pedido anterior, requer-se a manifestação do Colegiado acerca das omissões apontadas em relação à fundamentação trazida pela agravante em suas razões recursais, para fins de pré-questionamento.

Em contrarrazões a embargada pugna pela rejeição dos embargos.

O Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, Procurador de Justiça, opina pelo acolhimento dos embargos.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração podem ser opostos a qualquer decisão judicial, diante de sua função de proporcionar uma tutela adequada aos litigantes, quando presente a necessidade esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e para
corrigir erro material (artigo 1.022 do CPC).

Pois bem. A Lei de Recuperação Judicial e Falência estabelece, no artigo 57, que,
“Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos
arts. 151,
205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
- Código Tributário Nacional.”

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 191-A, dispõe que
“A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei”
.

No acórdão embargado de desprovimento do agravo interposto pela União (embargante), ficou consignado:

“Nesse passo, o artigo 52, II da Lei 11.101/2005 prevê que, satisfeitos os requisitos do artigo 51, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça regularmente suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no artigo 69 da mesma Lei.

A dispensa da apresentação das certidões negativas de débitos tributários, caminha lado a lado com os interesses da recuperanda e prestigia o princípio da preservação da empresa, positivado no artigo 47 da Lei 11.101/05, que estabelece que “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Tal princípio, consiste em impedir os prejuízos sociais e econômicos que a extinção de uma sociedade empresarial poderá causar, inclusive à sociedade local, de maneira que, diante de todo o exposto e do que vem entendendo os Tribunais locais e o STJ, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe, sob pena de afronta a este princípio, em especial.”

Após o julgamento, a embargante peticionou para informar e requerer:

“Tramita nessa Egrégia Primeira Câmara de Direito Privado o Agravo de Instrumento no 1000158-94.2019.8.11.0000, interposto pela Fazenda Nacional no intuito de que a concessão da recuperação judicial no processo de origem estivesse submetida à apresentação de certidão de regularidade fiscal, nos termos dos artigos 57 da Lei no 11.101/2015 e 191-A do Código Tributário Nacional.

Em virtude do Acórdão prolatado por esse órgão fracionário, a União ajuizou Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, autuada sob o no 36.942/MT, tendo o pedido formulado sido julgado procedente. Assim decidiu a Corte Superior:

“Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma que seja cassado o acórdão impugnado;
bem como DETERMINO que a autoridade reclamada submeta a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10, uma vez que o órgão fracionário já se posicional pela declaração de inconstitucionalidade”.
(Grifamos)

Conforme se verifica na certidão anexa, a referida decisão, proferida pelo Ministro Relator em 24/09/2019, transitou em julgado em 22/10/2019.

Outrossim, consta nos autos do AI no 1000158-94.2019.8.11.0000 despacho proferido pela Vice-Presidência desse Tribunal encaminhando os autos a essa Primeira Câmara, para cumprimento da decisão proferida.

Trata-se, portanto, da instauração do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, regido pelos artigos 948 a 950 do Código de Processo Civil, bem como artigos 164 a 169 do Regimento Interno deste Tribunal.

Nesse contexto, verifica-se que
o presente Agravo de Instrumento versa sobre o mesmo tema discutido nos autos do AI no 1000158-94.2019.8.11.0000
, qual seja, a concessão da recuperação judicial sem a apresentação da certidão de regularidade fiscal federal.

Destarte, constata-se que a solução da presente demanda depende da solução de questão prejudicial externa, qual seja, o incidente de inconstitucionalidade a ser processado nos autos do citado AI no 1000158-94.2019.8.11.0000.

Isto porque o posicionamento que vier a ser adotado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça deverá ser observado pelos seus órgãos fracionários, nos termos do artigo 927, V, do Código de Processo Civil, bem como artigo 169 do RITJMT, in verbis:

(...)

Ante o exposto, a União requer a suspensão do trâmite do presente processo, até o julgamento do
incidente de inconstitucionalidade a ser processado nos autos do AI no 1000158-94.2019.8.11.0000, nos termos do artigo 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
”

O pedido foi deferido. Após, foi juntado aos autos o acórdão prolatado por esta Egrégia Câmara no Agravo de Instrumento 1000158-94.2019.8.11.0000, sob a relatoria do Eminente Desembargador João Ferreira Filho.

Sobre a preliminar de
Perda de Objeto da Arguição, esta Câmara assim se pronunciou:

O incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado nestes autos tem por objetivo a análise da constitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/05 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional, pois, justamente por reputar referidas normas contrárias a determinados princípios constitucionais, é que a r. decisão recorrida dispensou as empresas recuperandas/agravadas da apresentação das certidões negativas de débitos fiscais ali previstas; sucede, porém, que o Órgão Especial deste Tribunal já apreciou a matéria ao julgar, em sessão ordinária realizada em 11/03/2021, idêntico incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento no 1007098-41.2020.8.11.0000, quando então, conquanto por maioria, reconheceu a constitucionalidade de ambos os artigos, ficando o aresto assim ementado:

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 57 DA LEI No 11.101/2005 E 191-A DO CTN – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA FINS DE CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ALEGAÇÃO DE CONFIGURAÇÃO DE MEIO COERCITIVO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTO – SANÇÃO POLÍTICA – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DA EXIGÊNCIA PELA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS – POSSÍVEL EXPEDIÇÃO NOS CASOS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART. 151), EM CASO DE EXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO VENCIDO DESDE QUE A COBRANÇA EXECUTIVA TENHA SIDO GARANTIDA POR PENHORA (CTN, ART. 206), OU, AINDA, EM CASO DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA ORDINÁRIA (LEI No 13.988/2020), EXTRAORDINÁRIA (PORTARIAS PGFN No 7.820/2020 E 9.924/2020) OU EXCEPCIONAL (PORTARIA PGFN No 14.402/2020) – INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES NÃO-RAZOÁVEIS OU DESPROPORCIONAIS AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA NÃO VERIFICADA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência de apresentação de certidões negativas de débito tributário – leia-se certidão de regularidade fiscal – não caracteriza meio coercitivo indireto de cobrança de tributos e, portanto, não pode ser reputada sanção política violadora do princípio da livre iniciativa, especialmente se a finalidade da norma pode ser atingida pela apresentação de certidões que atestam claramente a efetiva existência do débito fiscal e o intuito do contribuinte de regularização a situação de inadimplemento tributário, nos termos dos arts. 151 e 206 do CTN, da Lei no 13.988/2020, ou, ainda, das Portarias PGFN no 7.820/2020, 9.924/2020 e 14.402/2020. 2. Aplica-se à exigência da apresentação das referidas certidões a mesma “ratio decidendi” do RE no 627.543, em que o eg. STF reconheceu a constitucionalidade do art. 17, V, da LC no 123/2006, que impede o pagamento de tributos com os benefícios do plano Simples Nacional às empresas com débitos tributários ativos. 3. Tanto no presente caso, quanto naquele, “a condicionante (...) não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as (pessoas físicas e jurídicas em recuperação judicial), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência” (RE 627.543).

O acórdão transitou em julgado em 27/05/2021, consolidando, portanto, a conclusão definitiva do Órgão Especial quanto a constitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, razão pela qual não há razão jurídica ou operacional que a suscitação do presente Incidente tenha seguimento, e, mais uma vez, a matéria seja submetida à análise e decisão do órgão competente, até porque, quanto a isso, há o veto expresso do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015, e o do art. 169 do RITJMT, que dispõem o seguinte:

Art. 949. (...)

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 169. A decisão que declarar ou rejeitar a inconstitucionalidade constituirá, para o futuro, decisão vinculativa a todos os órgãos do Tribunal nos casos análogos, salvo se qualquer deles, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria, ou se houver ulterior decisão, em sentido contrário, do Supremo Tribunal Federal, tratando-se da Constituição da República ou do próprio Tribunal, quando se tratar da Constituição do Estado.

Em situação semelhante, extrai-se o julgado do Supremo Tribunal Federal aplicável ao caso:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA, COM EFEITOS EX NUNC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA
MESMA LEI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. JULGAMENTO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA MESMA QUESTÃO À REGRA DA RESERVA DE PLENÁRIO, UMA VEZ QUE O PRECEDENTE LOCAL FOI RESPEITADO
, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SÚMULA VINCULANTE 10. CONTRARIEDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AgRRcl n. 11.665/MG, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 2-2-2016 - destaquei).

Pelo exposto, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015 e art. 169 do RITJMT,
julgo prejudicado
o pedido de instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/2005 e art. 191-A do CTN.”

E quanto ao mérito, constou no acórdão prolatado no Agravo de Instrumento 1000158-94.2019.8.11.0000:

“A recuperação judicial tem por objetivo possibilitar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, assim como permitir a manutenção da fonte produtora da riqueza, da oferta e manutenção dos empregos dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, pela preservação da empresa, a função social desta e o estímulo à atividade econômica, ou seja, a recuperação judicial não visa apenas à satisfação dos credores, mas também a manutenção da atividade produtiva da sociedade empresária, sendo o princípio da preservação da empresa norteador na aplicação do instituto.

No entanto, para que seja possível o processamento da recuperação judicial, é necessário que as empresas apresentem as certidões de regularidade fiscal, conforme exigência contida no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial;
verbis
:

Art. 57: Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores,
o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
.

No caso, porém, em suma, a julgadora entendeu que a exigência do art. 57 da Lei no 11.101/2005 é incompatível não apenas com o princípio da preservação da empresa, mas com o princípio constitucional da função social, de modo que, a norma supracitada seria inconstitucional, portanto.

A temática envolvendo a constitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/2005, referente à exigência das certidões negativas de débitos tributárias, não se trata de matéria inédita perante este eg. Tribunal, ao revés, o Órgão Especial se pronunciou expressamente sobre a exigência contida no art. 57 da Lei no 11.101/2007 quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 1007098-41.2020.8.11.0000, restando assentado o posicionamento de que os artigos 57 da Lei 11.101/2005 e 191-A do CTN são, sim, constitucionais.

Eis o inteiro teor do voto condutor;
verbis
:

“V O T O

O EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A controvérsia originou-se ainda em Primeiro Grau, quando a MMa. Juíza deferiu o processamento da RJ em favor da empresa LARC – Construções, Comércio e Serviços Ltda. com “
dispensa da apresentação das certidões negativas de débitos fiscais
” por entender que “
a exigência contida no art. 57, colide com os princípios para o qual foi criado o instituto, especialmente à preservação da empresa que atende à função social prevista em nossa Constituição Federal
”.

Lastreou a conclusão decisória naqueles fundamentos já conhecidos: “
a dispensa não traz qualquer prejuízo para o fisco
”; “
ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial
”, “
o parcelamento ordinário não se mostrava adequado para promover a preservação da empresa
”, etc.; ao final, disse que “
nada obsta que se declare a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 57 da Lei n.o 11.101/05, em aplicação ao chamado controle difuso de constitucionalidade, dispensando-se, assim, as exigências ali contidas
” (cf. Id. no 37025989 - pág. 46/50).

Interposto pela Fazenda Nacional e devidamente processado pelo relator, o RAI no 1003750-49.2019.8.11.0000 foi levado a julgamento para definição sobre a plausibilidade da discussão sobre a constitucionalidade ou não dos arts. 57 da Lei no 11.101/2005 e 191-A do CTN, tendo o acórdão acolhido o pedido sob os seguintes fundamentos:

“A edição da Lei 13.043/14, que acrescentou o art. 10-A à Lei 10.522/2002 reacendeu a
discussão sobre a constitucionalidade dos artigos 57 da LREF e 191-A do CTN, pois os juízos continuaram a dispensar a prova da regularidade fiscal para a concessão da RJ
.

Ambos os artigos mostram que a Lei foi elaborada em desacordo com os princípios constitucionais da liberdade profissional
(art. 5o, XIII)
e da livre iniciativa
(parágrafo único do art. 170 da CF). (...)

Isso porque
tal imposição revela o uso da Lei como sanção política, meio coercitivo para o pagamento de débitos tributários, além de cercear a atividade profissional do contribuinte para compeli-lo ao pagamento de débito, visto que esse comportamento redunda em bloqueio de atividades lícitas
.

A utilização de normas com esse intuito fere o princípio da livre iniciativa, fundamento da República (art. 1o) e da Ordem Econômica (art. 170, caput).

Necessário destacar que
o STF em situações similares, consolidou a inadmissibilidade de atos que impeçam a própria atividade lícita do empresário
, utilizados como meio coercitivo para o pagamento de tributo.
E as Súmulas ns. 70, 323 e 547 do STF reforçam essa orientação
, como se vê abaixo:

“Súmula n. 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. ”

“Súmula n. 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ”

“Súmula n. 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. ”

Dispensar a empresa em recuperação do cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN é fazer jus ao princípio basilar da Lei 11.101/2005, que é o da sua preservação, consagrado no art. 47 da LERF (...)

A exigência de prova da regularidade fiscal pode inclusive inviabilizar a própria RJ
. Isso porque
sua finalidade principal é a manutenção da atividade empresarial, e muitas vezes a recuperanda não apresenta essas certidões em virtude da sua situação econômica, por não conseguir a suspensão da exigibilidade da dívida, ou até mesmo por não atender aos pressupostos para o parcelamento
.

Interessante destacar que dentre os requisitos exigidos para a adesão ao parcelamento está o contido no §2o do art. 10-A da Lei 10.522/2002, que impõe ao recuperando, No caso dos débitos que se encontrarem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos ou não à causa legal de suspensão de exigibilidade, o sujeito passivo deverá comprovar que desistiu expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem a ação judicial e o recurso administrativo. (...)

Como visto,
o legislador, mesmo ao propor “solução” para a empresa em crise, criou outra norma que indica sanção política, ao firmar como condição à adesão ao parcelamento que o contribuinte desista de qualquer impugnação (administrativa ou judicial) de débitos
. (...)

A dispensa das certidões de regularidade não se traduz em chancela do Judiciário à moratória do pagamento de tributos pelo contribuinte. O que se rechaça é a utilização da Lei como forma de impor à contribuinte conduta que resulte em cobrança indireta de débitos fiscais.

Ademais,
esse posicionamento não resultará em prejuízo ao fisco
, já que os débitos tributários não se submetem ao plano de recuperação judicial, e, portanto, a União, os Estados e os Municípios poderão prosseguir com as Execuções Fiscais contra o devedor que esteja em recuperação (§7o do art. 6o da LERF).

Como visto, a discussão é bastante relevante, e por não ter havido manifestação deste Tribunal a esse respeito, faz-se necessária a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade”
(
grifei
e
destaquei
nos pontos relevantes)
.

Como se vê especialmente dos trechos
grifados
e
destacados
, o v. acórdão reproduziu, em suma, os mesmos argumentos aos quais sempre se agarram os que arguem a inconstitucionalidade dos referidos artigos de lei ou buscam qualquer subterfúgio outro para eximir-se da expressa exigência legal de apresentação de certidões negativas de débitos tributários, sem se atentar que todos eles partem da premissa livremente estabelecida pelo anônimo que primeiro deduziu tais argumentos, qual seja, a de que a exigência é sanção política.

Mas será mesmo?

O acórdão e o MP, como diversos outros sempre fazem, mencionam as Súmulas no 70, 323 e 527, todas do STF.

A primeira tem como precedente o RMS no 9.698, onde a impetrante/recorrente se queixava da “
ameaça de interdição do estabelecimento comercial, a fim de forçá-la ao pagamento do importo de vendas e consignações
”, e, conforme o relatório daquele aresto, dizia que “
não pretendeu discutir, no mandado de segurança, a procedência ou não da cobrança ou da dedução dos 40% relativos à mão de obra; mas, apenas, se insurge contra o despacho do Diretor do Departamento de Renda Mercantil da antiga Prefeitura do Distrito Federal, que ordenou a interdição do estabelecimento até o pagamento do débito, sob pena de ser o mesmo fechado com auxílio de Força Pública
”.

A segunda tem como precedente o RE no 39.933 – segundo, onde se decidiu pela inconstitucionalidade do art. 75 do Código Tributário do Município de Major Izidoro/AL autorizava apreensão de mercadorias ou bens como meio coercitivo para pagamento de tributos e multas à municipalidade; nas palavras do e. Min Alexandre de Moraes, “
tratava-se, no caso, de verdadeira sanção política
” (RE no 1.090.591/SC).

Já a terceira apresenta como precedentes quatro Recursos Extraordinários, onde decidido o seguinte:

“O executivo há que estimular a produção e não fechar os estabelecimentos que produzem sob alegação de que impostos são devidos”
((RE no 63047).

“Inclino-me, inspirado na Súmula no 70, pela solução mais liberal, em louvor ao princípio da liberdade da profissão, de ordem constitucional”
(RE no 60664).

“A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos pelo executivo fiscal, sem bloquear nem impedir direta ou indiretamente (...) a atividade profissional lícita do contribuinte”
(RE no 64054).

“Mas a decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal, segundo a qual não é lícito à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer débito fiscal”
(RE no 63045).

Claramente, as Súmulas do eg. STF se vinculam às hipóteses em que o Estado, “
lato sensu
”, restringe exercício de atividade ou direito para compelir o cidadão ao pagamento de tributos. Isso sim é sanção política.

Neste sentido, a doutrina:

“Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5o, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes ; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal”
(HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário no 30,p. 46/47).

E também a jurisdição:

“
EMENTA
: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. (...) 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário.
Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário
. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição” (STF – Tribunal Pleno – ADI 173 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – j. 25/09/2008 –
grifei
).

“DECISÃO MONOCRÁTICA
:
Em uma série de precedentes, esta Corte tem constantemente reconhecido a inconstitucionalidade das sanções políticas em matéria tributária. Sanções políticas referem-se a quaisquer instrumentos ou expedientes cujo objetivo é induzir o sujeito passivo ao pagamento de tributo, em prejuízo do direito de petição (acesso à administração e ao Judiciário) e do direito ao exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em outras palavras,
entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução oblíqua ou coação indireta ao pagamento de tributos
” (STF – RE no 241.340 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – decisão monocrática proferida em 22/03/2012 -
destaquei
).

Cabe perguntar: a exigência de apresentação de “
certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
” caracteriza restrição ou proibição imposta ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo?

A resposta, s.m.j., é um sonoro e retumbante “
não
! ”.

Ora, tem plena razão a Fazenda Nacional ao dizer que é “
falsa a premissa de que se exige a quitação integral do débito para concessão da recuperação, uma vez que a regularidade fiscal pode ser alcançada pelas opções previstas nos arts. 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais
” (cf. Id. no 63954987 – pág. 3).

Com efeito, se a exigência dos arts. 57 da Lei no 11.101/2005 e 191-A do CTN pode ser satisfeita pela apresentação de certidão informativa da “
existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa
” (CTN, art. 206), parece bastante óbvio que não se está a exigir quitação de toda e qualquer dívida tributária, e, assim, o que as normas impugnadas visam só pode ser a demonstração de regularidade fiscal.

Aliás, é precisamente essa a conclusão do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux quando deferiu pedido de liminar na Reclamação no 43.169/SP para suspender efeitos de decisão do eg. STJ que afastara a exigibilidade da apresentação de tais certidões.

Eis a ementa da decisão:

“
EMENTA:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARTIGO 57, DA LEI 11.101/2005. ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA (...) 3. A exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por meio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco. 4. Consectariamente, a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6o, § 7o da Lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável. 5. Mais recentemente também é possível vislumbrar, em âmbito federal, a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao devedor que realiza a transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei 13.988/2020. (...). 8. Decisão liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exigindo-se a Certidão de Regularidade Fiscal da empresa devedora nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/05 e 191-A do Código Tributário Nacional” (STF – Rcl no 43.169/SP – Rel Min. Luiz Fux – decisão monocrática proferida em 04/09/2020).

Ademais, como bem mencionado pelo i. Ministro, também é possível a expedição das certidões exigidas pelos artigos impugnados se o devedor celebrar “
transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei no 13.988/2020
”, e, nesse ponto, cabe destacar as palavras da Fazenda Nacional, no sentido de que, para além dessa modalidade de transação tributária, há também a extraordinária e a excepcional, respectivamente regulamentadas pelas Portarias PGFN no 7.820/2020, 9.924/2020 e 14.402/2020.

O art. 9o desta última Portaria dispõe o seguinte:

“Art. 9o - São modalidades de transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União:

I - para os empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014, cujos créditos são considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação:

a) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 70% (setenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

b) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 60% (sessenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

c) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

d) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 40% (quarenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 108 (cento e oito) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

e) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 30% (trinta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 133 (cento e trinta e três) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas”
(
grifei
).

Não se pode dizer, pois, que as normas impugnadas trazem “
restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita
”, e, consequentemente, não se pode falar em sanção política, e se é essa a pedra de toque da tese de inconstitucionalidade por violação ao princípio da livre iniciativa insculpido no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, deduzida por vários dos personagens do processo, a arguição deve mesmo ser rejeitada.

Mas a Fazenda Nacional também tem razão ao dizer que, para além dessa questão, deve-se ter em mente que referidas normas visam garantir a função social da empresa em soerguimento, que pressupõe a própria regularidade fiscal, e também assegurar a manutenção da livre concorrência, e a declaração da sua inconstitucionalidade causaria, por via reflexa, muito mais grave e significativo achaque aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, pois, com efeito, “
a possibilidade da concessão da recuperação judicial sem a exigência da regularidade fiscal é mecanismo que desestabiliza o modelo, favorecendo indevidamente as empresas que concentram a maior quantidade de débitos
” e faz perpetuar “
uma situação de débitos tributários, cujo equacionamento é essencial à recuperação da empresa
”, já que “
os tributos são parte inerente da atividade empresarial
” e “
de nada adiantaria uma bem sucedida negociação com os credores privados e a manutenção de altas dívidas fiscais em cobrança
”.

Aliás, repita-se o dito pelo e. Min. Luiz Fux: “
a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda
(...)
, o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável
”.

Cite-se também, apenas em reforço argumentativo, as palavras do e. Min. Eros Grau no julgamento da Medida Cautelar no 1.657/RJ: “
a empresa que não cumpre obrigações tributárias, que não recolhe tributos, atua de modo desigual, em relação aos demais agentes econômicos, no mercado
”.

No mesmo sentido, a conclusão de José Afonso da Silva sobre a análise da constitucionalidade de norma autorizadora de cancelamento de registro especial a empresa tabagista em caso de “
não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal
”:

“A livre iniciativa só é juridicamente amparada quando legítima, e só é legitima quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica na qual se inclui a concorrência legal e o cumprimento da função social da empresa. A sonegação, como contrabando, é um fato ilícito e, como tal, possibilita o exercício de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral constituem formas de quebra do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as práticas ilícitas que consistem em escapar-se de ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais elevada for a carga tributária como ocorre no cigarro.

Está, portanto, em conformidade com esses princípios, o Decreto-Lei 1.593/1977, quando no seu art. 2o, prevê o cancelamento do registro especial para a fabricação de cigarros, quando ocorrer o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal”.

(Parecer apresentado nos autos do RE no 550.769/RJ).

Assim, se a ordem constitucional impõe preservação da livre iniciativa e se essa só é legítima “
quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica
”, obviamente atendendo às responsabilidades fiscais, não parece violar referido princípio a simples exigência de prova da regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação judicial.

Por fim, cabe anotar que o eg. STF deu solução jurídica praticamente idêntica à discussão sobre a constitucionalidade do art. 17, V, da Lei Complementar no 123/2006, que dispõe que “
não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa
” (RE no 627.543).

Transcrevo, a propósito, trecho do voto condutor do aresto, proferido pelo relator, e. Min. Dias Toffoli:

“Em verdade, o que se verifica nas normas constantes da LC no 123/06, relativas ao recolhimento dos tributos consolidados e unificados pelo Simples Nacional, é que, ao contrário de desestimular o ingresso de contribuintes, o regime tributário o estimula e incentiva, mormente em face dos vários parcelamentos oferecidos. Não é demais relembrar que a exigência de regularidade fiscal (lato sensu), como visto, não é requisito que se faz presente somente para a adesão ao simples nacional.

Admitir o ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal
(lato sensu) e que já adiantou para o Fisco que não pretende sequer parcelar o débito, ou mesmo buscar outra forma de suspensão do crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN,
é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar seus compromissos a sensação de que o dever de pagar seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes recebem o mesmo tratamento jurídico
.

Dessa perspectiva, o art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123/96 não viola o princípio da isonomia. Ao contrário, confirma o valor da igualdade jurídica.
O contribuinte inadimplente que não manifesta seu intento de se regularizar perante à Fazenda Pública não está na mesma situação jurídica daquele que suportou seus encargos
. Entendimento diverso importa em igualar contribuintes em situações juridicamente desiguais”.

Eis a ementa do julgado:

“
EMENTA:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO. SIMPLES NACIONAL. ADESÃO. DÉBITOS FISCAIS PENDENTES. LEI COMPLEMENTAR No 123/06. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3.
A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência
. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido” (STF – Tribunal Pleno – RE 627543 – Relator (a): DIAS TOFFOLI – j. 30/10/2013).

Tenho, pois, que a exigência de apresentação de “
certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
” – leia-se certidão de regularidade fiscal – não caracteriza sanção política e não vulnera de forma alguma o princípio da livre iniciativa, mas, muito pelo contrário, prestigia a legítima livre iniciativa, assegurando a função social da empresa e a verdadeira viabilidade de seu soerguimento, daí porque não diviso a inconstitucionalidade alegada.

Pelo exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 57 da Lei no 11.101/2005 e 191-A do CTN.

É como voto”.

Desta feita, consiste em princípio da Lei 11.101/2005 a exigência da empresa em
recuperação, o devido cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN para a manutenção da atividade empresarial.

Como vimos, não há falar em violação aos princípios constitucionais, nem mesmo da preservação da empresa. Por isso, não há falar em dispensa da apresentação da certidão de regularidade fiscal, exigência do art. 57 da Lei no 11.101/2005, pois não é meio coercitivo indireto de cobrança dos débitos tributários; inexiste na medida, violação aos princípios da função social, preservação da empresa e da livre iniciativa.

Ademais, o parcelamento do débito, consoante art. 151, 205 e 206, todos do CTN, consiste em meio menos gravoso para a empresa em recuperação atinja a regularidade fiscal.

Assim, os embargos devem ser acolhidos para que seja sanada a omissão em relação à v
iolação ao princípio da legalidade (art. 5o, II, CF), decorrente da inobservância dos arts. 57 e 58 da Lei de Falências e art. 191-A, do CTN.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, ACOLHO os embargos e atribuo a eles efeitos infringentes, para sanar a omissão e PROVER o agravo de instrumento, para, reformando a decisão recorrida, ordenar que a agravada dê cumprimento a exigência do art. 57 da Lei no 11.101/2005, trazendo para os autos da recuperação judicial a certidão negativa de débitos fiscais.

Fica prejudicado
o pedido de instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 57 da Lei no 11.101/2005 e art. 191-A do CTN.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022