Tribunal: TJMT
Processo: 1000480-12.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
AGRAVO INTERNO – INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL PLEITEADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS INCIDENTES SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO CONSTATADA – DECISÃO “AD QUEM” MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Nos termos dos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, a decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, se a imediata produção implicar em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança do ICMS sobre TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000480-12.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[DOUGLAS TADEU MAGALHAES - CPF: 023.111.991-70 (ADVOGADO), WAGNER LUIZ RIBEIRO - CPF: 018.686.521-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MAXWEL RIBEIRO BORGES - CPF: 024.982.241-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL PLEITEADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS INCIDENTES SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA
–
PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO CONSTATADA
– DECISÃO
“AD QUEM”
MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos dos
artigos 995, parágrafo único e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil
, a decisão recorrida pode ser suspensa
por decisão do relator, se a imediata produção implicar em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
.

As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança do
ICMS sobre TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, face a r. decisão proferida por este relator, o qual indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão proferida pelo juízo de origem.

Aduz o Agravante que, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança questionando a cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica o âmbito da mini e microgeração de energia.

Sustenta que,
“ao examinar os autos verifica-se que a decisão prolatada deve ser reformada, pois há decisões proferidas pelo TJMT que corroboram com o entendimento demonstrado pelo Estado de Mato Grosso”
.

Argumenta que, a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD se refere a encargo setorial, cobrado dos consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição de energia, conforme dispõe o art. 13, §1o, alínea 'a', da Lei Complementar no 87/96.

Assevera que, com fundamento no art. 13, § 1o, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96, art. 155, § 2o, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2o, inc. I, § 4o, da Lei n. 7.098/98 o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição.

Afirma que, é pacifico na jurisprudência do STF, há bastante tempo inclusive, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para deferir pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento.

A parte agravada impugnou integralmente os fundamento do recurso

Não houve a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O presente recurso visa à reforma da decisão proferida por este relator, o qual indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão proferida pelo juízo de origem.

Como se sabe, para
a atribuição de efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do
art. 932, incisos III e IV
, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir
efeito suspensivo ao recurso
ou
deferir, em antecipação de tutela
, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.

“Art. 995. [...]

Parágrafo único.
A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
”.

Extrai-se dos autos que, na ação mandamental ajuizada pela parte Agravada foi requerido, em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUSD na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido pelo Magistrado
a quo
.

Em relação ao tema abordado nos autos originário, s
abe-se que a
ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.

Vejamos

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Extrai-se da citada legislação que quando a

micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o
montante excedente é cedido para a
concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:

“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, entendo, por ora, que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria em relação à energia gerada por placa solar injetada pelo consumidor e devolvida posteriormente pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.

Cabe ressaltar que em casos análogos o TJMS entendeu que em casos como o dos autos o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado,
in verbis:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Re lat or : De s . Fe rnando Mauro Mor e i ra Mar inho, Data de Julgament o: 16/10/2019, 2a Câmara Cí ve l , Publ i cação: 18/10/2019)

Já o TJRJ manteve o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, para suspender a cobrança de ICMS sobre TUSD sobre a energia objeto de compensação, ao argumento de que não se constata de plano a legalidade da cobrança do tributo Estadual, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora,
sistema gerador de energia solar
, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7o da Resolução no 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução no 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio no 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro,
não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular
. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança,
os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas
nessas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:

“
Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.

Outrossim, as evidencia se firmam no sentido de que, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que
será decidido pelo STJ, por meio do
REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).

Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.

Nesse sentido tem se pronunciado este Sodalício, como cito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual”.
(TJMT - N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 02/08/2022)

Com efeito, ao que tudo indica, se mostra irregular a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar
.

Destarte, n
ão verifico por ora a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado no recurso de agravo de instrumento, impossibilitando o deferimento do efeito suspensivo recursal.

Por assim ser, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, motivo pelo qual deve ser mantida na forma como consignada.

Ante o exposto,
conheço
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022