Tribunal: TJMT
Processo: 1009310-43.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN - CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO - SENTENÇA RATIFICADA.
O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.
Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.
Comprovado o direito líquido e certo, bem como ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, a sentença reexaminada deve ser mantida nos seus próprios termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009310-43.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[DANIEL ANTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR - CPF: 006.932.221-07 (RECORRIDO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), DANIEL ANTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR - CPF: 006.932.221-07 (JUIZO RECORRENTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JUIZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN - CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO -
SENTENÇA RATIFICADA
.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Comprovado o direito líquido e certo, bem como ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, a sentença reexaminada deve ser mantida nos seus próprios termos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário
de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar – Processo no 1009310- 43.2019.8.11.0041, impetrado por Daniel Antônio do Sacramento Junior contra ato do Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá, concedeu parcialmente a segurança, mantendo a liminar: “(...) indiscutível a ilegalidade da cobrança do crédito tributário lançado pela autoridade coatora, que fere direito líquido e certo do impetrante. Dessa forma, JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito, a presente ação mandamental, na forma do art. 487, inc. I, do CPC, pelo que CONCEDO A ORDEM, confirmando os efeitos da liminar outrora deferida, bem como determino a desconstituição do crédito tributário lançado no DAM no 1403463660, em face da ilegalidade de se condicionar a expedição do habite-se ao pagamento de ISSQN

(id. 82709042).

Decorreu o prazo recursal sem manifestação das partes (id. 82709048).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença (id. 89510455
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de reexame necessário de sentença que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança no 1009310-43.2019.8.11.0041

impetrado por
DANIEL AMTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR
contra ato praticado pelo
Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá
,

para

suspender o condicionamento de expedição do ‘
habite-se
’ ao pagamento do ISSQN, sem prejuízo da expedição do auto de conclusão e julgar extinto o processo com resolução de mérito.

Pois bem.

Extrai-se da análise dos autos que, a sentença revisada enfrentou todos os pontos arguidos no processo, não merecendo qualquer tipo de reparo.

É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar no. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça (STJ):

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame. (N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

In casu
, tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença vindicada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022