Tribunal: TJMT
Processo: 1007238-12.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME CORROBORADA PELA APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (1,160 KG DE COCAÍNA) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas e seu envolvimento com organização criminosa é extraído do registro criminal sem trânsito em julgado unido às circunstâncias da cena do flagrante, à expressiva quantidade de droga apreendida (1,160kg kg de cocaína), além da prova oral, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante;
Recurso da defesa conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007238-12.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANDRO RAMOS LACERDA - CPF: 023.551.511-64 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), LEOVANIO DOS SANTOS SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME CORROBORADA
PELA APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (
1,160 KG

DE COCAÍNA)
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas e seu envolvimento com organização criminosa é extraído do registro criminal sem trânsito em julgado unido às circunstâncias da cena do flagrante, à expressiva quantidade de droga apreendida (1,160kg kg de cocaína), além da prova oral,
tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante;

Recurso da defesa conhecido e desprovido.

APELANTE

LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA
contra a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 1007238-12.2021.8.11.0042 (PJe), na qual foi condenado pelo cometimento do delito previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à sanção de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

pagamento de
641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa
, com seu valor unitário estabelecido no parâmetro mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais constantes do ID 114575035, a Defensoria Pública
vindica a incidência da causa de diminuição atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
no
patamar máximo
, à vista do preenchimento dos requisitos elencados na norma de regência. Argumenta ter havido
bis in idem
ante a dupla valoração da quantidade e natureza da droga, sem perder de vista as condições pessoais favoráveis do apelante e o fato de ter realizado uma conduta de menor importância, ante a condição de “mula”.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID

114575038, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo
não provimento
do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza, no parecer de ID 119359451, o conhecimento e
provimento

do re
curso, para reconhecer a aplicação do benefício disposto no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. o 80/1994.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi manejado por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defensoria Pública, por estarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte da denúncia que, no dia
24 de abril de 2021
, por volta das 15h40, na BR 364, KM 387, na Comarca de Cuiabá-MT, o apelante
LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA
transportava,
entre Estados da Federação, substâncias ilícitas,
para fins de comercialização, consistentes em
03 (três) porções de COCAÍNA
, com peso total de
1,160 kg (um quilograma e cento e sessenta gramas)
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai da exordial acusatória que, na data do fato, a equipe do Grupo de Operações da Polícia Rodoviária Federal encontrava-se no KM 387 da BR 364, quando iniciou a fiscalização no ônibus da Empresa São Luiz, que fazia o trajeto Cuiabá – Brasília. Durante o procedimento de busca, foi verificado que o denunciado possuía única bagagem, uma mochila, de cor cinza. Ato contínuo, ao ser questionado sobre seu destino,
LEOVÂNIO
afirmou que se deslocava para Brasília-DF para trabalhar e, indagado sobre o conteúdo da bolsa, sustentou que os agentes poderiam revistar.

Apurou-se que, ao abrirem a mochila, os policiais rodoviários federais encontraram dentro de um lençol, 03 (três) porções de cocaína, além da quantia de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais), um aparelho celular e várias passagens de viagem de Cáceres para Cuiabá e outras sentido Cuiabá – Rio de Janeiro e Cuiabá – Brasília na posse do acusado.

Detalha a incoativa que
“...as circunstâncias da ação policial, considerando a fiscalização realizada, com apoio de cães farejadores, o encontro de expressiva quantidade de cocaína e dinheiro, somada a declaração do denunciado, evidenciam que o denunciado transportava drogas, de Cuiabá para a cidade de Brasília-DF, utilizando-se de ônibus coletivo, para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que declarou ser autônomo, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas (...)”
(ID 114574972 – Pág. 3).

Por tais fatos, o apelante foi denunciado pelo delito de tráfico de drogas, sendo condenado após regular instrução criminal, contra o que se volta irresignado perante esta instância revisora, veiculando pretensão de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DA PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006
:

Suscita a Defensoria Pública a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei, bem como sustenta a possibilidade de reconhecimento dessa benesse, tendo em vista que o apelante atuou como “
mula
” do narcotráfico e, ainda, que a magistrada sentenciante incorreu em
bis in idem
pois utilizou a
natureza
e
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe, ainda, que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão do apelante
ostentar registros criminais e os elementos probatórios indicarem sua participação em organização criminosa voltada ao transporte de expressiva quantidade de drogas
. Observe-se:

“(...)Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que além de possuir antecedentes criminais (anexo), as circunstâncias do delito indicam a participação em organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, visto que tentou transportar vultuosa quantidade de “cocaína” para outro Estado da Federação, mediante viagem planejada, circunstâncias que afastam o benefício.

Ademais, a quantidade de entorpecente transportado, somado ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação delitiva, demonstram claramente que essa operação de transporte de entorpecente era orquestrada por uma organização criminosa. Nesse sentido, ainda que os corréus não tenham sido identificados, certo é que o condenado integrou tal organização, ainda que apenas neste delito e em toda a sua preparação.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE/NATUREZA/QUANTIDADE] – INVIABILIDADADE – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. “A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018) “Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].”(Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015) Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime. (N.U 0000681-59.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu. (...)”.
(ID 114575016 – Pág. 11-13).

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que a i. magistrada de 1.o grau d
ecidiu considerar a exorbitante quantidade de droga apreendida [
03
tabletes de cocaína, com peso total de
1,160kg
]
aliada às demais
peculiaridades do caso concreto
para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou
integra organização criminosa
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (127 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP; 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006; 381, III; E 387, II E III, AMBOS DO CPP.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE A SOFISTICAÇÃO DO AGIR CRIMINOSO QUE DEMONSTRA A VINCULAÇÃO DO RECORRENTE COM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA - A DROGA FOI OCULTADA SOB OS CILINDROS DE AR DOS SEMIRREBOQUES, TENDO O ACUSADO
, POSTERIORMENTE, CARREGADO O CAMINHÃO COM CARGA LÍCITA DE GRÃOS DE MILHO. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Corte de origem justificou a manutenção do não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando que a causa de diminuição em comento objetivou privilegiar o traficante acidental, não vinculado à organização ou à associação criminosa, que se envolveu no delito esporadicamente. [...] No caso de A J DOS S, consoante as informações dos autos, o réu é primário e ostenta bons antecedentes. [...] As circunstâncias da prática delitiva, no entanto, depõem em desfavor do acusado, indicando a colaboração efetiva do agente a uma organização criminosa organizada. [...] De fato, a sofisticação do agir criminoso demonstram a vinculação de A a associação criminosa altamente estruturada - veja-se que a droga foi ocultada sob os cilindros de ar dos semirreboques, tendo o acusado, posteriormente, carregado o caminhão com carga lícita de grãos de milho. [...] Além disso, a enorme quantidade de entorpecente transportado (127 kg de cocaína, na forma de pasta base), indicam elevado grau de confiança depositado no réu, comum àquele que tem certa vinculação com organização criminosa, já que tamanha quantidade de cocaína não é entregue a desconhecidos (fls. 233/234).

2. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (127 kg de cocaína)
.

3. [...]
embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas", de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018)
.

4. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais). Além disso, assinalou o colegiado local a intensa movimentação de usuários na residência dos acusados, destacando que, no curto lapso temporal em que foi montada a campana policial, foram abordados aproximadamente 10 usuários que haviam adquirido entorpecentes no local. [...]
Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor. Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena
. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021 (AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021). 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1945249/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022 – grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (725,6G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MAMDAMUS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS QUE ELEVEOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, § 3o, DO CP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (725,6g de crack) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

IV - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá- las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

V -
Na hipótese, a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida (725,6g de crack), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela natureza e quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, repito, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

VI - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. VII - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 705.909/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 25/02/2022 – grifos nossos)

Cumpre destacar que, quanto à
figura privilegiada
,
a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em
organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante, o conjunto probatório evidencia que
LEOVÂNIO

transportava
em uma mochila, no interior de um transporte coletivo, com destino a outro Estado da Federação [Cuiabá – Brasília-DF],
1,160kg (um quilograma e cento e sessenta gramas)
de COCAÍNA,
acondicionados em
03 (três) tabletes
, bem como, segundo sua confissão judicial, foi “obrigado” por policiais militares da cidade de Cáceres-MT, identificados apenas por “
Rodrigo
”, “
Douglas
” e “
Jeferson
”, a
realizar o transporte do material ilícito
, contudo,
não acostou no presente caderno processual elementos mínimos que comprovassem sua versão.

Todos os policiais militares auscultados em juízo foram uníssonos em apontar que, durante a fiscalização de rotina em um ônibus – itinerário Cuiabá-Brasília –, solicitaram os documentos dos passageiros e quando abordaram o ora apelante, ele se mostrou espantado e alegou que estava se deslocando até Brasília para procurar um emprego, entretanto, não soube informar onde iria laborar. E, quando revistada a mochila do acusado, apreenderam três peças de substâncias ilícitas, as quais, segundo o suspeito, pertenciam a outras pessoas do município de Cáceres-MT, sem precisar os nomes dos comparsas.

Tais peculiaridades, sem sombra de dúvidas,
permitem concluir que o apelante efetivamente
não se tratava de pessoa iniciante ou amadora nas práticas ilícitas,
a uma, porque a conduta de proteger a identidade dos demais comparsas envolvidos na empreitada espúria, evidentemente, constitui ação típica de agente integrante de organização criminosa, o qual prefere suportar sozinho a resposta estatal ao delito, apenas para preservar a incolumidade do grupo ao qual pertence. A duas, porque o expressivo valor econômico da mercadoria ilícita apreendida, por si só, constitui indicativo seguro de que o recorrente gozava de elevada confiança do grupo criminoso, caso contrário não teria sido atribuída a ele a importante função de transportar tão valiosa carga entre diferentes entes federativos (Cuiabá – Brasília).

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelante

denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Em tempo, vale mencionar que em consulta ao
Sistema Institucional
Primus
e ao sítio eletrônico desde Sodalício, tem-se, de forma concreta, em desfavor de
LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA,
na atualidade, um inquérito policial mencionado pela magistrada de origem –
PROCESSO n.o 1000380-58.2021.8.11.0011
, no qual se apura a prática do delito de
tráfico de drogas
, praticado no dia 31/01/2020, ou seja, antes do caso ora analisado.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial acerca da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, cumpre destacar que muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar o ‘tráfico privilegiado’,
em recentes julgados apresentou posicionamento em sentido contrário
. Observe-se:

“EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena.
Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade.
1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento
. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021
– grifos nossos
).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”
(HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021
– grifos nossos
).

Logo, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas e participação em esquema criminoso não é extraída apenas do registro criminal, mas
principalmente pelo fato do o ora apelante não se tratar de traficante eventual, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – transportando entre diferentes entes federativos significativa quantidade de drogas, de natureza altamente nociva e elevado valor econômico.

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão de significativa quantidade de material ilícito, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.

Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
em prol do recorrente
LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
LEOVÂNIO DOS SANTOS SILVA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pela

MMa. Juíza da
9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o
1007238-12.2021.8.11.0042 (PJe)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022