Tribunal: TJMT
Processo: 1016824-05.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016824-05.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANETE FERREIRA DE SOUZA RIBEIRO - CPF: 652.420.501-44 (ADVOGADO), JONAS NEUBUSER - CPF: 049.319.449-57 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), BRILHAR PRODUTOS DE LAZER LTDA - ME - CNPJ: 09.471.654/0001-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CINTIA MARA ZOLET - CPF: 016.717.199-21 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIERCIO ZOLET - CPF: 000.322.799-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal interposto por
Jonas Neubuser
contra a decisão que, em ação de
execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si,
Brilhar Produtos de Lazer Ltda – Me
,
Cíntia Mara Zolet
e
Eliércio Zolet
, acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade.

Assegura que “
não integra mais o quadro societário da empresa desde 10/11/2010, e ainda por ostentar a condição de sócio minoritário (cotista), sem função de gerência ou administração, não é parte legítima para figurar em execução fiscal
”.

Assevera que “
sua participação do quadro social da devedora principal é ínfima, apenas de 2% (dois por cento) das quotas sociais, conforme consta do seu registro sob o no 51201058067 perante a Junta Comercial do Estado de Mato Grosso, datado de 04/04/2008, além disso, o ora excipiente jamais atuou na gerência ou administração da devedora principal, não lhe sendo imputado ou provado nenhum ato por ela realizado em desconformidade à lei ou ao contrato social
”.

Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que “
seja reformada a decisão agravada, com a consequente extinção da execução em face do Agravante Jonas Neubuser do polo passivo da referida execução fiscal, com o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva
”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 106643492).

Contrarrazões (Id. 110315980).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] no que se refere à alegação de ilegitimidade passiva, observo que os fatos geradores da constituição do crédito da presente execução ocorreram no período entre 01/2009 e 09/2010, sendo que o excipiente não figura mais como sócio da empresa executada desde 10/11/2010.

[...]

Dessa forma, a alegação de ilegitimidade passiva em relação aos fatos geradores não deve ser acolhida, pois o excipiente ainda era sócio da empresa executada na data dos fatos geradores.

Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade, todavia reconheço a decadência do crédito tributário objeto da CDA no 201511404 referente aos fatos geradores da infração n. 2.13.7 de 01/2009, 02/2009 e 07/2009 e infração n. 16.23.3 de 02/2009 e 07/2009 e, por consequência, julgo extinto o presente processo executivo com relação a esses fatos geradores, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

O feito deverá prosseguir em relação aos demais fatos geradores da presente CDA.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.

Após o decurso do prazo recursal, proceda-se à liberação dos valores bloqueados em favor da parte exequente.

Em seguida, intime-se a parte exequente para dar prosseguimento ao feito no prazo de 5 (cinco) dias. [...] (Id. 102295995 – fls. 3/4).

Pontuo, de início, que o recurso limita-se a impugnar o capítulo da decisão que não excluiu Jonas Neubuser do polo passivo da execução fiscal.

Prossigo.

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 28.568,88: vinte e oito mil quinhentos e sessenta e oito reais e oitenta e oito centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 201511404), em que a inicial foi protocolada em 22 de setembro de 2016 e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 21 de novembro do mesmo ano (Processo Judicial Eletrônico –
execução fiscal
no 1000010-67.2022.8.11.0036, Primeira Instância, Id. 51867746 – fls. 6/12).

Pois bem.

No caso, o agravante Jonas Neubuser figura na certidão de dívida ativa no 201511404 (Processo Judicial Eletrônico –
execução fiscal
no 1000010-67.2022.8.11.0036, Primeira Instância, Id. 51867746 – fls. 9/10), na condição de coobrigado.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

[...]
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda maior debate elucidativo dos fatos.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2022