Tribunal: TJMT
Processo: 1007660-39.2019.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.
Saliente-se que para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à imunidade do ITBI, tanto o art. 37, § 1o e 2o, do Código Tributário Nacional quanto o art. 6o, IV, § 3o, da Lei Complementar Municipal 197/89 trazem dois critérios: um material, que consiste em como saber se a atividade é preponderante, e um temporal, consistente no quando se deve verificar a atividade.
Por outro lado, a exoneração do tributo é condicionada ao triênio seguinte à aquisição/incorporação dos bens, e desde que comprovada à preponderância de negócios imobiliários.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007660-39.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JD EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 33.459.221/0001-81 (APELANTE), EMANUELE MENDONCA GUERINO - CPF: 054.559.241-09 (ADVOGADO), QUELI FERNANDA DE FARIAS TEIXEIRA - CPF: 700.217.081-34 (ADVOGADO), Chefe do Departamento de Tributação Secretaria de Finanças do Município de Sinop (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEG
URANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.

Saliente-se que para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à
imunidade
do
ITBI
, tanto o art.
37
,
§ 1o
e
2o
, do
Código Tributário Nacional
quanto o art.
6o
,
IV
,
§ 3o
, da Lei Complementar Municipal
197
/89 trazem dois critérios: um material, que consiste em
como
saber se a atividade é preponderante, e um temporal, consistente no
quando
se deve verificar a atividade.

Por outro lado, a exoneração do tributo é condicionada ao triênio seguinte à aquisição/incorporação dos bens, e desde que comprovada à preponderância de negócios imobiliários.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por JD EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop que indeferiu inicial e denegou a ordem que postulava a
não incidência de ITBI sobre a incorporação de bens imóveis dos sócios para a integralização do capital social da empresa.

A apelante,
Jd. Empreendimentos e Participações LTDA
, pessoa jurídica de direito privado, foi devidamente constituída no dia 25/04/2019, por meio do Contrato Social averbado na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso (JUCEMAT) sob o número 51201640688.

Afirma que seu objeto social é a participação como sócia no capital social de outras sociedades (holding não financeira), podendo ainda, dar em comodato imóveis de sua propriedade e criação bovina para cortes.

Aduz que para realizar o registro da incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica adquirente exigiu a comprovação do recolhimento do ITBI ou apresentação da certidão de não incidência do imposto, o sócio da Apelante, Sr. João Carlos Damacena, formulou pedido de declaração de imunidade tributária ao departamento de tributação da cidade de Sinop/MT e requereu a emissão da certidão de não incidência de ITBI, o qual foi indeferido.

Assevera que a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional apresentam clara redação acerca do reconhecimento da imunidade tributária e da não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens imóveis quando a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica se dá em decorrência da integralização do capital social.

Acentua que o município de Sinop/MT editou a Lei 109/2014 (Código Tributário Municipal) e interpretou o texto legal de forma distorcida, fazendo exigências ilegais e arbitrarias acerca da exigibilidade do ITBI.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso com a reforma da sentença que denegou a ordem, e que seja reconhecida a imunidade tributária do ITBI e que sejam suspensos os documentos de arrecadação municipais
emitidos no dia 16/05/2019 (GUIA ITBI N. 1029/2019, 1030/2019, 1031/2019, 1032/2019, 1033/2019) e 20/05/2019 (GUIA DE ITBI 1061/2019), bem como a respectiva cobrança.

O Município de Sinop, apresentou contrarrazões sustenta a ausência de demonstração por prova pré-constituída do direito líquido e certo.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestou ausência de interesse na causa.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a Apelante se insurge contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop que indeferiu inicial e denegou a ordem que postulava a
não incidência de ITBI sobre a incorporação de bens imóveis dos sócios para a integralização do capital social da empresa.

Após detida análise do caderno processual, verifica-se que a Apelante não logrou comprovar, de forma inequívoca, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade impetrada.

É sabido que o Mandado de Segurança é remédio de natureza constitucional, voltado à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se para tanto a demonstração, de plano, do direito alegado, haja vista que possui rito processual célere e não comporta dilação probatória.

Vale dizer, é imperativo que estejam inequivocamente comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e tampouco depender de produção probatória.

Relata a Recorrente que empresa foi constituída sob a forma de
holding
não financeira, e que promoveram a integralização de parte do capital social mediante a conferência de bens imóveis situados no Município, mas que ao requisitarem da autoridade coatora a certificação da não incidência do ITBI, tal pedido foi negado com a ressalva de que a declaração de não incidência do ITBI deverá ser expedida a integralização da cota do capital social, devendo o restante valor, se for o caso, ser tributado.

O juízo
a quo
julgou improcedente o pedido inicial, e denegou a segurança, forte no artigo 485, I, do CPC – Id. 41056498.

Irresignado com a sentença, a Apelante apresentou recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal reside em verificar se resta evidenciado a inexigibilidade do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nos atos de integralização de capital social praticados pela Apelante com espeque na imunidade constitucional.

Cuida-se na origem, de mandado de segurança impetrado versa acerca da incidência ou não de imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2o, I, da CF/88, na hipótese de operação de integralização de capital social da empresa.

Como bem consignado na decisão que denegou a segurança ao presente recurso, destaca-se o que dispõe o art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Referida imunidade foi regulamentada em âmbito infraconstitucional nos art. 36, 37 e 38 do Código Tributário Nacional:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Inobstante a Apelante não tem como atividade preponderante a compra e venda de direitos reais imobiliários, ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme se depreende do cartão de CNPJ juntado aos autos – Id. 41056474, nem auferiu qualquer receita operacional sobre estas atividades.

O capital social para integralização do capital social no montante de R$ 1.742.000,00 (um milhão, setecentos e quarenta e dois mil reais), foram indicados 10 (dez) imóveis urbanos e 04 (quatro) imóveis rurais.

Saliente-se que para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à
imunidade
do
ITBI
, tanto o art.
37
,
§ 1o
e
2o
, do
Código Tributário Nacional
quanto o art.
6o
,
IV
,
§ 3o
, da Lei Complementar Municipal
197
/89 trazem
dois critérios
: um
material
, que consiste em
como
saber se a atividade é preponderante, e um
temporal
, consistente no
quando
se deve verificar a atividade.

No caso, verifica-se que
para fins de integração do capital social a empresa, ora Apelante, foi constituída em 23/04/2019, indicando como objeto a criação de bovinos para corte.

Assim, não decorreu o prazo necessário para averiguação da atividade preponderante da empresa, nos termos artigo 37, §§ 1o e 2o, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ITBI – BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §3o, DO CTN – IMUNIDADE – APLICABILIDADE – RECURSO PROVIDO. Não incide o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI na incorporação de imóvel para a realização de capital social de empresa adquirente, cuja atividade preponderante, anteriores ao triênio legal, em nada se assemelha à venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme o disposto no artigo 37, §§1o e 2o, do Código Tributário Nacional.
Por outro lado, a exoneração do tributo é condicionada ao triênio seguinte à aquisição/incorporação dos bens, e desde que comprovada à preponderância de negócios imobiliários. Inteligência do art. 37, §3o, do CTN.
(Apelação – DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, julgado em 17/12/2019 e publicado no DJE em 18/12/2019).

Diante de tais considerações, não tendo decorrido os prazos para averiguação da atividade preponderante da empresa, nos termos artigo 37, §§ 1o e 2o, do Código Tributário Nacional e o artigo 147, §§ 1o ao 4o da Lei 109/2014 – Código Tributário Municipal,
nego provimento
do Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2022