Tribunal: TJMT
Processo: 0007395-86.2016.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DO MP - TRÁFICO DE DROGA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS FRÁGEIS E INSUFICIENTES ACERCA DA MERCANCIA – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – 2) DE OFÍCIO – DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28, DA LEI 11.343/06 – NORMA VIGENTE - REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 635659 PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF – INCONSTITUCIONALIDADE AINDA NÃO RECONHECIDA – ADMISSÃO PELOS APELADOS DA PROPRIEDADE DAS DROGAS E DO CONSUMO EXCLUSIVO – DELITO CARACTERIZADO - DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO IN ABSTRATO.APELO DSPROVIDO, E DE OFÍCIO, DESCLASSIFICADO O DELITO PARA O ART. 28, DA MESMA LEI E DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUBILIDADE DOS APELADOS, DIANTE DA PRESCRIÇÃO IN ABSTRATO. A DECISÃO É DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ.
1- A destinação do entorpecente ao comércio não pode ser presumida, devendo estar seguramente demonstrada. Apresentando-se frágil e insegura a prova do comércio de drogas, inviável é a condenação nas penas do crime capitulado no art. 33, da Lei n. 11.343/06.
2 – Não há se falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, pois a repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635659, sobre a matéria, ainda está pendente de julgamento no STF e, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte, a norma é válida, eficaz, e a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável. Assim, tendo os apelados confessado tanto na fase policial como em juízo, que as drogas apreendidas eram para o uso e consumo exclusivo, impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a conduta do art. 28, da Lei n. 11.343/06, restando, porém, extinta a punibilidade de ambos, pela ocorrência da prescrição pela pena in abstracto (art. 30 da Lei 11.343/2006 e art.107, IV, do CP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007395-86.2016.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUAN CHAIER TORTORELLI - CPF: 039.139.681-13 (APELADO), DIEGO JESUS APARECIDO RIBEIRO - CPF: 960.503.731-91 (ADVOGADO), JORDEFRAN SILVA RIBEIRO - CPF: 059.858.411-03 (APELADO), MARCIO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 396.490.241-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

A
PELAÇÃO CRIMINAL -
RECURSO DO MP
- TRÁFICO DE DROGA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS FRÁGEIS E INSUFICIENTES ACERCA DA MERCANCIA – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
–
2)
DE OFÍCIO
– DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28, DA LEI 11.343/06 – NORMA VIGENTE -
REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 635659 PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF
– INCONSTITUCIONALIDADE AINDA NÃO RECONHECIDA – ADMISSÃO PELOS APELADOS DA PROPRIEDADE DAS DROGAS E DO CONSUMO EXCLUSIVO – DELITO CARACTERIZADO - DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO
IN ABSTRATO.
APELO DSPROVIDO, E DE OFÍCIO, DESCLASSIFICADO O DELITO PARA O ART. 28, DA MESMA LEI E DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUBILIDADE DOS APELADOS, DIANTE DA PRESCRIÇÃO
IN ABSTRATO
.
A DECISÃO É DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ.

1-

A destinação do entorpecente ao comércio não pode ser presumida, devendo estar seguramente demonstrada. Apresentando-se frágil e insegura a prova do comércio de drogas
, inviável é a condenação nas penas do crime capitulado no art. 33, da Lei n. 11.343/06.

2
– Não há se falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, pois a repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635659, sobre a matéria, ainda está pendente de julgamento no STF e, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte, a norma é válida, eficaz, e a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável. Assim, tendo os apelados confessado tanto na fase policial como em juízo, que as drogas apreendidas eram para o uso e consumo exclusivo,
impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a conduta do art. 28, da Lei n. 11.343/06, restando, porém,
extinta a punibilidade de ambos, pela ocorrência da prescrição pela pena
in abstracto
(art.
30
da Lei
11.343
/2006 e art.
107
,
IV
, do
CP)
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação criminal
, interposto a tempo e modo pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL
, contra sentença anexada sob o ID. 107687173 – ff. 191/207-PJe), em que se absolveu
JORDEFRAN SILVA RIBEIRO
e
LUAN CHAIER TORTORELLI
, com fulcro no inc. VII, art. 386, CPP, da prática do crime do
artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006
, bem como se
afastou
a possibilidade de
desclassificação
para delito capitulado
art. 28 da Lei no 11.343/2006
, diante da inconstitucionalidade da norma (inc. III, art. 386, CPP).

Nas razões recursais (ID. 107687173 – ff. 212/219-PJe), o MP objetiva a
condenação
dos apelados e afirma que existem
provas suficientes
demonstrando que ambos estavam traficando drogas.

Em
contrarrazões
, a Defesa pugnou o
desprovimento
do recurso. Sendo vencida, requereu, ao menos, que as
penas
sejam fixadas no
mínimo
legal e seja reconhecido o
tráfico
na modalidade
privilegiada
,
mantida ainda, a restituição dos bens
determinada na sentença (ID. 107687173 – ff. 223/235-PJe)

A d. PGJ, em parecer, é pelo
desprovimento
do apelo,
reconhecendo-se
, no entanto, a prática do crime do
art. 28 da Lei n. 11.343/06
, e
extinguindo-se a punibilidade
dos apelados, nos termos do art. 107, IV, do CP, c/c art. 30 da Lei n. 11.343/2006, conforme transcrição que se faz do sumário respectivo (ID. 120866997- ff. 259/269-PJe):

“Sumário: Sentença penal absolutória – Acusados denunciados pelo crime de tráfico de drogas tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – sentença que absolveu os réus pelo crime de tráfico de drogas e afastou a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 – Irresignação ministerial – pedido de reforma da sentença para condenação dos réus alegando suficiência de provas – pretensão ministerial improcedente – ausência de provas robustas comprovando a prática do crime de tráfico de drogas – acusados que admitem o uso de entorpecente – dúvida razoável – falta de demais elementos indicativos da finalidade mercantil – provas frágeis – aplicação do princípio in dubio pro reo – DE OFÍCIO – desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/2006 – constitucionalidade da norma – reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal – extinção da punibilidade dos recorridos – Pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo improvimento. De ofício, pela desclassificação do crime para o tipo do artigo 28 da Lei no 11.343/2006, e pelo reconhecimento da extinção da punibilidade em decorrência da prescrição. ”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 11 de abril de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Os apelados
JORDEFRAN SILVA RIBEIRO
e
LUAN CHAIER TORTORELLI
foram denunciados pela prática do crime de
tráfico de drogas
porque, por volta das 19h00min., foram abordados por policiais militares, em uma rua na
cidade de Cáceres-MT, e flagrados com 2 porções de maconha, pesando 103,27g.

Pelo que consta, naquela noite, o CIOSP recebeu uma denúncia anônima de que no Bairro Vila Nova, haviam 2 pessoas em uma motocicleta de cor escura comercializando drogas.

Em patrulhamento, os Policiais Militares
Eliandro Charmo Leite
e
Deidjan Carlos Guedes
deparando-se com os apelados trafegando com a moto que tinha as mesmas características repassadas, e então, durante a abordagem e buscas, encontraram com
Luan
2 porções de maconha e R$ 10,00, e com
Jordefran
a quantia de R$ 265,50.

Ultimada a instrução, os apelados foram absolvidos por falta de provas quanto ao comércio de drogas tendo ainda, o Magistrado, deixado de desclassificar o crime para o de consumo próprio (art. 28, da lei n. 11.343/06), por entender que a norma é
inconstitucional.

O MP se insurge contra a absolvição e diz que, na contramão do entendimento do Sentenciante, existem provas demonstrando que aquela droga era destinada ao tráfico.

Em suma, a conclusão do
parquet

se respalda
nas circunstâncias e nas condições em que se desenvolveu apreensão da droga, na quantidade de maconha encontrada, e nos depoimentos dos policiais dizendo que as diligências foram realizadas após uma denúncia anônima que indicava a venda de drogas por dois rapazes com as mesmas características dos apelados.

Não comungo do mesmo entendimento.

Na hipótese, com respeitosas
vênias,
não há nos autos elementos concretos que permitam assegurar a destinação mercantil daquelas 2 porções de maconha, e as circunstâncias da apreensão apenas
presumem o tráfico
, mas não me fazem ter a certeza da sua prática.

Ainda que
se reconheça, como reconheço, credibilidade às declarações de policiais, é certo que, neste caso especificamente, os PM
Eliandro Charmo
e PM
Deidjan Carlos
informaram que a diligência ocorreu após uma
denúncia anônima que,
c.v
, embora autorize o trabalho policial, não é, por si só, prova hábil para se condenar alguém, principalmente neste caso em que a denúncia sequer foi formalizada, não havendo nos autos provas de sua
existência.

Da mesma forma, a apreensão de 2 porções de maconha pesando 103g (embora seja uma quantidade considerável), não me faz crer, com certeza, que seriam destinadas à venda pois, neste caso específico, tanto na fase policial como em juízo, os apelados foram uníssonos ao relatar que uma porção era de
Luan
e a outra de
Jordefran
e que haviam acabado de adquirir a droga para consumirem ao longo das semanas mas, por medo de represálias, não podiam indicar o vendedor; e mais, pelo que vejo, as porções sequer estavam divididas em pequenas trouxas, típicas de vendas em via pública, mas em 2 tabletes.

Enfim, tudo o que se tem nos autos é a prisão dos apelados
com drogas e os relatos dos policiais que não apresentaram
elementos comprovando, de fato, a prática do tráfico e a real destinação da maconha para venda.

Sempre bom ressaltar que o ônus da prova cabe às partes (art. 156, CPP), e nesse ponto, o MP não logrou provar que os apelados fossem traficantes; ao meu ver, aqui neste caso especificamente, há apenas presunção, meras possibilidades, e nada mais.

Sobre o tema, destaco deste e. TJMT:

“(...). Impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de droga para consumo pessoal quando o conjunto probatório jungido aos autos incita dúvida quanto à configuração da finalidade mercantil do entorpecente apreendido. (...).” (Ap 64332/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/09/2017, Publicado no DJE 02/10/2017).

“(...).

Se a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da prática do delito imputado, não há que se falar em decreto condenatório, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito. (...).” (N.U 0002019-75.2015.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Enfim, a probabilidade da prática do delito de
tráfico de drogas
até existe, mas a certeza não, sendo que somente ela pode dar suporte a uma
condenação; a
dúvida, pois, sempre deve beneficiar o agente por aplicação do inarredável princípio do
in dubio pro reo
.

Por outro lado, e tratando-se de recurso da acusação, vejo que restou devidamente comprovado o crime do artigo
28
da Lei
11.343
/2006, na medida em que, repita-se,
os apelados assumiram a propriedade da droga apreendida, alegando que eram destinadas ao uso
.

Assim, a
desclassificação
do crime de
tráfico
imputado aos apelados para o crime de posse de droga para uso próprio, é medida que se impõe.

E sobre a inconstitucionalidade da referida norma, apesar dos fundamentos apresentados na sentença, a questão ainda é tema pendente de julgamento pelo STF (Recurso Extraordinário 635.659),
de forma que, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte, a norma questionada é válida, eficaz, e a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável.

Nesse sentido:

“A constitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/06 está submetida a controle concentrado, por meio do RE no 635659-SP, de modo que, até a declaração definitiva do c. STF, o referido dispositivo afigura-se constitucional. ” (N.U 0006227-66.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, publicado no DJE 18/12/2020)

No entanto, em face da
desclassificação
operada, verifico que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

Nos termos do artigo
30
da Lei
11.343
/2006, “Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts.
107
e seguintes do
Código Penal
”.

In casu
, entre a data do recebimento da denúncia (
01/03/2018
) até os dias atuais, decorreu período de tempo superior a 2 anos, sem que houvesse qualquer outro marco interruptivo ou suspensivo (eis que a sentença é absolutória), operando-se a prescrição.

Ante o exposto, em
consonância
com o parecer da d. PGJ,
nego provimento
ao apelo do MP e,
de ofício
,
desclassifico
o crime de
tráfico
de drogas imputado na denúncia para o previsto no
artigo
28
da Lei
11.343
/2006
, bem como
declaro extinta a punibilidade pela prescrição
, com fulcro no artigo
30
da Lei
11.343
/2006 e artigo
107
,
IV
, do
Código Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022