Tribunal: TJMT
Processo: 1007201-77.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenização por Dano Material e Moral – DIREITO DO CONSUMIDOR – SUPOSTA PRATICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIADE – ART.6o, vIII DO CDC – DECISÃO MANTIDA – RECURS DESPROVIDO.
O art. 6o, inc. VIII, do CDC contempla a possibilidade de inversão o ônus probatório em benefício dos consumidores quando for verossímil a alegação e quanto estes forem hipossuficientes, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.
Não se vislumbra a existência de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de um fato negativo, uma vez que é perfeitamente possível à Agravante comprovar que não veiculou propaganda enganosa, por meio da comprovação de que a publicidade corresponderia aos serviços oferecidos, bem como que teriam sido disponibilizadas as informações completas de forma a não induzir em erro o consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007201-77.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral, Honorários Periciais, Provas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (AGRAVANTE), THIAGO MARQUES DE BRITO - CPF: 308.336.468-77 (AGRAVADO), LUCIANA KIMIE SAVAY DA SILVA - CPF: 297.620.368-75 (AGRAVADO), THIAGO SILVA FERREIRA - CPF: 030.450.731-82 (PROCURADOR), KAREN CORREA AMORIM DE OLIVEIRA - CPF: 733.926.341-15 (ADVOGADO), TAMARA LARRANHAGAS MAMEDES - CPF: 045.489.101-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

– Indenização por Dano Material e Moral – DIREITO DO CONSUMIDOR – SUPOSTA PRATICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIADE – ART.6o, vIII DO CDC – DECISÃO MANTIDA – RECURS DESPROVIDO.

O art. 6o, inc. VIII, do CDC
contempla a possibilidade de inversão o ônus probatório em benefício dos consumidores quando for verossímil a alegação e quanto estes forem hipossuficientes,
independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.

Não
se vislumbra a existência de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de um fato negativo, uma vez que é perfeitamente possível à Agravante comprovar que não veiculou propaganda enganosa, por meio da comprovação de que a publicidade corresponderia aos serviços oferecidos, bem como que teriam sido disponibilizadas as informações completas de forma a não induzir em erro o consumidor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 – SPE LTDA em face de decisão prolatada pelo juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos n.o 1025007-41.2018.8.11.0041 – Indenização por Dano Material e Moral – proposta por THIAGO MARQUES BRITO e LUCIANA KIMIE SAVAY DA SILVA – determinou a inversão do ônus da prova, deferiu a produção de prova pericial, e determinando que os honorários periciais fossem arcados pela Ré.

Inconformada, em suas razões a Agravante alega em síntese, que o juízo entendeu pela inversão do ônus da prova, tendo como única justificativa a existência de relação consumerista entre as partes, sem o preenchimento dos demais requisitos exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Assevera que o ônus da prova trazido pelo Código de Processo Civil obedece o art. 371, devendo ser aplicado como regra geral, já o constante no art. 373, §1o, do CPC, trata-se de exceção, portanto, que para sua concretização todos os requisitos dever ser preenchidos, ainda, que deve ser tratado de forma restritiva.

Que os Agravados sustentam o pedido de inversão do ônus probatório tão somente porque acreditam que são aplicadas as normas do Código de Defesa do Consumidor, isto é, os Agravados justificam tal pedido com base na desigualdade existente entre o consumidor e da vendedora.

Sustenta que a decisão agravada carece de fundamentação, posto que o Magistrado decidiu pela inversão do ônus por entender aplicar ao caso concreto o Código de Defesa do Consumidor.

Defende que não existe nos autos documentação que comprove a hipossuficiência dos Agravados.

Assevera que os Agravados possuem mais capacidade técnica em produzir as provas, no presente, haja vista residentes na unidade; que não são hipossuficientes financeiramente, pois não houve requerimento de concessão de assistência judiciária gratuita, tendo arcado com o pagamento das custas iniciais.

Defende a necessidade de distribuição da responsabilidade quanto ao pagamento de honorários.

Discorre sobre a necessidade de se atribuir efeito suspensivo.

Requer que seja aplicado liminarmente, efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e, consequentemente, digne-se em dar integral provimento ao recurso, reformando a decisão exarada nos autos supra, eis que restou claramente demonstrada a necessidade de ser declarada a nulidade de citação supra mencionada.

A liminar foi indeferida.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 – SPE LTDA em face de decisão prolatada pelo juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos n.o 1025007-41.2018.8.11.0041 – Indenização por Dano Material e Moral – proposta por THIAGO MARQUES BRITO e LUCIANA KIMIE SAVAY DA SILVA – determinou a inversão do ônus da prova, deferiu a produção de prova pericial, e determinando que os honorários periciais fossem arcados pela Ré.

Acerca da decisão agravada o juízo decidiu (id.n.o 124896655):

“(...)

Nas relações de consumo, se houver vício do produto ou falha na prestação do serviço, que os tornem impróprios ou lhes diminua o valor, o consumidor tem o direito de escolher entre as alternativas de substituição do produto, abatimento proporcional do preço, reexecução do serviço, ou resolução do contrato, com a restituição do preço (art. 18, § 1o, e art. 20 e seus incisos).

Esse direito de escolha deve ser exercido dentro do prazo decadencial de 30 ou 90 dias (art. 26, I e II).

Todavia, quando há danos ao consumidor, causados por fato do produto ou do serviço (art. 27 do CDC), o direito de pleitear as consequentes indenizações deve ser exercido no prazo prescricional de cinco anos.

(...)

Em análise do conjunto fático probatório disponível nos autos, observa-se que além do vício do produto que autoriza a reexecução do serviço, a parte autora alega a ocorrência de dano, situação em que não se aplica o prazo decadencial, mas de prescrição.

Ressalta-se ainda segundo o art. 618 do CC/02, o prazo de garantia sobre a solidez e segurança do trabalho nos edifícios ou construções consideráveis é de cinco anos, assim, em razão de estar caracterizada a típica relação de consumo, versando também sobre indenização, a prescrição se opera nos termos do art. 27 do CDC, confira-se:

Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Sendo o imóvel entregue em 09.07.2017, conforme termo de posse id. 28929623, nota-se que o lapso prescricional se encerrará em 09.07.2022 e, consequentemente, esta ação não se encontra prescrita, visto que distribuída em 08.08.2018, ou seja, antes o termo final da prescrição, com essas considerações, rejeito tal prejudicial de mérito.

Quanto a preliminar de falta de interesse de agir pela ausência de comprovação do dano material e que o imóvel não possui o piso de porcelanato, tais alegações entrelaçam com o mérito da causa, por isso serão analisadas em conjunto.

Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova postulada pela parte autora na inicial, verifica-se que, neste caso, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, artigos 4o, inciso I e 6o, inciso VIII:

(...)

Assim, considerando a potencial relação de consumo (artigos 7o, 10o e 29o do CDC), a verossimilhança dos fatos arguidos e a vulnerabilidade do requerente em relação à requerida, principalmente quanto a produção das provas, nos termos do art. 6o, inciso VIII, do mesmo códex, acolho o pedido e DETERMINO a inversão do ônus da prova.

DEFIRO a produção de prova pericial postulada pela parte requerida (id. 44961881) e nomeio como perita deste juízo a engenheira civil Marciane Prevedello Curvo, podendo ser localizada na Rua das Imbuias, n. 74, Condomínio Alphaville Cuiabá, nesta Capital e contatada pelo Telefone: 3619-5650 / 8414- 4141, independentemente de compromisso (art. 466, do NCPC).

O Agravante pretende a reforma da decisão a fim de que seja indeferida a inversão do ônus da prova, sob o argumento de que compete aos Agravados a demonstração de existência de vícios construtivos.

Ainda, que
seja determinado o rateio, em igual proporção, entre as partes, para efetuarem o pagamento dos honorários para realização da perícia na unidade da parte Autora.

POIS BEM.

Os Agravados propuseram “ação de indenização por danos morais e materiais”
alegando que em 30 de março de 2015 os Requerentes firmaram contrato de compra e venda (doc. 2 – anexo) junto à Requerida, tendo como objeto um empreendimento denominado “GOLDEN GREEN RESIDENCE”, localizado na Rua Atenas, bairro Senhor dos Passos, nesta cidade.

Ainda, que na divulgação do referido empreendimento foram realizadas propagandas pela Requerida, especificando que os apartamentos seriam construídos com pisos do tipo “PORCELANATO”, o que foi fator de grande relevância para o convencimento dos Requerentes em adquirir o imóvel em questão.

No entanto, que após alguns meses residindo no imóvel tomaram ciência de que o piso constante no apartamento não correspondia à propagandas (piso de porcelanato).

Requereram a inversão do ônus da prova, consoante disposição do art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Pois bem.

Como se sabe, em sede agravo de instrumento cumpre tão somente analise se houve acerto o desacerto na decisão atacada,

e se estão presentes os requisitos necessários para concessão da medida pretendida.

Mister consignar que o deferimento da inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, sendo respaldada em dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança e a hipossuficiência.

Faz-se necessário destacar que a inversão do ônus da prova não é concedida de forma automática, apenas pela constatação da existência de uma relação de consumo, mas submete-se aos ditames do art. 6o, VIII do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 6o. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

O referido dispositivo contempla a possibilidade de inversão o ônus probatório em benefício dos consumidores que for verossímil a alegação e quanto este forem hipossuficientes.

Mister destacar que não se trata apena de hipossuficiência financeira.

Assim, muito embora o caso em análise deva ser interpretado à luz do estatuto consumerista, não há que se falar em automática e irrestrita inversão do ônus da prova. E isso porque a inversão apenas tem cabimento quando está presente a verossimilhança das alegações, bem como quando a produção da prova é complexa e difícil ao consumidor que se encontre numa posição de hipossuficiência econômica ou técnica.

No caso existe a demonstração e probabilidade do direito em relação às alegações de suposta veiculação de propaganda enganosa, conforme se verifica nos documentos juntados com a inicial (id.n.o 14628265-pág.2/3), cuja prática é vedada pelo art. 37 do CDC,

in verbis:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança

No caso em apreço, tem razão a parte Requerente no tocante ao pleito de inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6o, VIII do Código de Defesa do Consumidor.

Soma-se a isso disposto no art. 38 do mesmo codex:

Art. 38.
O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Além da verossimilhança das alegações, tal inversão é imprescindível, eis que não há como a parte Requerente comprovar que foi induzida a erro em razão de propaganda enganosa da parte Requerida. Assim, a parte Requerida reúne melhores condições de elucidar os fatos, comprovando que não veiculou propaganda enganosa, vem como que teria sido disponibilizadas informações completas de forma a não induzir em erro o consumidor.

Mister consignar que mesmo com a inversão do ônus probatório, o consumidor não desonerado da comprovação de suas alegações e dos fatos constitutivos de seu direito.

No que ao requerimento de rateio, em igual proporção, entre as partes, para efetuarem o pagamento dos honorários para realização da perícia na unidade da parte Autora.

O art. 95 do Código de Processo Civil dispõe:

Art
.
95
Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado,
sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia
ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. (destaquei)

Como bem destacado pelo juízo, “(...)
a produção de prova pericial postulada pela parte requerida (...)”,
portanto de acordo a regra inserta no artigo supra citado a remuneração do perito é ônus daquele que requer.

Sobre o tema:

AGRAVO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. De acordo com o caput do art. 95 do Código de processo civil cabe a quem requer a produção de prova pericial o ônus de antecipar-lhe o dispêndio financeiro. Provimento do agravo. (TJ-SP - AI: 20157524620218260000 SP 2015752-46.2021.8.26.0000, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 30/06/2021, 11a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2021)

Assim não há motivos a amparar a pretensão recursal, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022