Tribunal: TJMT
Processo: 0000508-64.2014.8.11.0036
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ABANDONO DE INCAPAZ E MAUS-TRATOS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO RECONHECIDA DE OFÍCIO: TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL DAS PENAS – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, RECONHECIDA PARA OS APELANTES QUANTO AO DELITO DE ABANDONO DE INCAPAZ – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA IN CONCRETO – INTELIGÊNCIA DO ART. 110, § 1o, 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXAURIMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 2. MÉRITO: 2.1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE MAUS-TRATOS PELOS APELANTES – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PRIVAÇÃO DE ALIMENTOS E FALTA DE CUIDADOS INDISPENSÁVEIS À SAÚDE DA CRIANÇA – CONDENAÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – 2.2. REQUERIDA A READEQUAÇÃO DAS PENAS BASILARES PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTO OCTOGONAL REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ADEQUADAMENTE NEGATIVADA E SOPESADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL – 2.3. REQUERIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA AO PARENTESCO – VIABILIDADE – OCORRÊNCIA DE BIN IN IDEM – CIRCUNSTÂNCIA QUE PERTENCE AO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO – BENEFÍCIO ESTENDIDO À PRIMEIRA APELANTE, DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.4. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO – CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA – PARÂMETRO UTILIZADO PELO MAGISTRADO PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES PERPETRADAS – 3. PREJUDICIAL DE MÉRITO RECONHECIDA, DE OFÍCIO, PARA DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ABANDONO DE INCAPAZ PARA OS APELANTES. NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE UMA DAS APELANTES; E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS OUROS DOIS RECORRENTES, COM PROVIDÊNCIA, DE OFÍCIO, REFERENTE A EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A PRIMEIRA APELANTE.
1. Prejudicial de mérito.
Tendo em vista que a prescrição se afere em relação a cada crime individualmente considerado; e, não tendo as penas aplicadas, aos apelantes, superado dois anos, ocorre a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, quando entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória transcorrer mais de quatro anos, a redundar na extinção da punibilidade em relação a tais crimes. Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, fica prejudicado o exame da matéria de fundo, referente ao delito prescrito (abandono de incapaz), deduzida nos recursos dos três.
2. Mérito.
2.1. É inviável a absolvição dos apelantes, porquanto a materialidade e a autoria delitivas quanto ao crime de maus-tratos estão comprovadas nestes autos, estando, por conseguinte, a condenação dos três réus fundada no acervo probatório produzido na instrução processual, mormente porque amplamente demonstrado que eles expuseram ao perigo a vida de criança sob sua guarda, privando-a de alimentação e de cuidados indispensáveis para sua saúde, que foram a causa de seu óbito, ficando caracterizado o delito demaus-tratos, qualificado pelo resultadomorte.
2.2. É descabido o pedido de redução das penas iniciais para o mínimo legal, porquanto restou evidenciado, nestes autos, que o magistrado avaliou corretamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, aplicando de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado pelos apelantes, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.
2.3. “Não se deve fazer incidir sob pena de bis in idem, as agravantes do art. 61, II, e, f, g e h. Em regra, as relações estabelecidas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo já fazem parte do tipo penal do art.136. [...] As relações familiares entre pais e filhos por si sós podem constituir “autoridade, guarda ou vigilância”, de modo que não há cabimento em imputar ao pai que castiga severamente o filho o delitodo art. 136 em combinação com o art. 61, II, e, pois estar-se-iapunindo o agente duas vezes pela mesma situação fático-jurídica”. [...]. (NUCCI, Guilherme de Souza.Código PenalComentado. São Paulo,Revista dos Tribunais, 6a edição, 2006, p. 590-591).
2.4. Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a vida, a integridade corporal e a saúde do ser humano. Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, havendo pluralidade de infrações, o número de vezes que o delito foi praticado deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva.
3. De ofício, reconhecida prejudicial de mérito, para declarar a prescrição quanto ao delito de abandono de incapaz para todos os apelantes. E, no mérito, negado provimento ao recurso de uma das apelantes; e dado parcial provimento ao recurso dos demais recorrentes, com providência, de ofício, referente a extensão de benefício à primeira apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000508-64.2014.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono de incapaz, Maus Tratos]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARMEM MOREIRA SENA - CPF: 040.611.451-00 (APELANTE), MARINA COSTA E CASTRO - CPF: 016.984.091-33 (ADVOGADO), WILMARY DOS SANTOS VILELA - CPF: 282.960.951-49 (ADVOGADO), DIVINO ETERNO DOS SANTOS SOUZA - CPF: 006.777.111-40 (APELANTE), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), SONIA MARIA NASCIMENTO - CPF: 569.598.771-72 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), D. V. M. D. S. (VÍTIMA), D. V. M. S. (VÍTIMA), WANIA BELMONTE DOURADO - CPF: 317.864.561-68 (ASSISTENTE), MARIA CIRCE FERREIRA DE SOUZA (ASSISTENTE), ANTONIO CARLOS CAVALCANTE - CPF: 106.889.351-68 (ASSISTENTE), JOELMA MOREIRA DA SILVA CARBONATO - CPF: 621.287.791-20 (ASSISTENTE), ANTONIO AUGUSTO DOURADO - CPF: 065.813.151-68 (ASSISTENTE), MARIA SILVA MATOS - CPF: 284.426.281-34 (ASSISTENTE), WANIA BELMONTE DOURADO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

ABANDONO DE INCAPAZ
E MAUS-TRATOS

– CONDENAÇÃ
O – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
.

PREJUDICIAL DE MÉRITO RECONHECIDA DE OFÍCIO
: TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL DAS PENAS – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, RECONHECIDA PARA
O
S APELANTES QUANTO AO DELITO DE ABANDONO DE INCAPAZ – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA
IN CONCRETO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 110, § 1o, 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –
EXAURIMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
–
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA –
2. MÉRITO:
2.1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE MAUS-TRATOS
PELOS
APELANTES
–

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PRIVAÇÃO DE ALIMENTOS E FALTA DE CUIDADOS INDISPENSÁVEIS À SAÚDE DA CRIANÇA – CONDENAÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – 2.2.
REQUERIDA A READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S
BASILAR
ES
PARA O MÍNIMO LEGAL –
IMPOSSIBILIDADE –
ELEMENTO OCTOGONAL
REFERENTE À
S CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
ADEQUADAMENTE NEGATIVADA
E SOPESADA
EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL –

2.3. REQUERIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA AO PARENTESCO – VIABILIDADE – OCORRÊNCIA DE
BIN IN IDEM
– CIRCUNSTÂNCIA QUE PERTENCE AO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO – BENEFÍCIO EST
ENDIDO
À

PRIMEIRA APELANTE
, DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 580 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL –

2.4.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – FATOS
PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO – CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA – PARÂMETRO UTILIZADO PELO MAGISTRADO PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES PERPETRADAS –
3.
PREJUDICIAL DE MÉRITO RECONHECIDA, DE OFÍCIO, PARA DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ABANDONO DE INCAPAZ PARA OS APELANTES. NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO
DE UMA DAS APELANTES; E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS
OUROS DOIS
RECORRENTES, COM PROVIDÊNCIA, DE OFÍCIO, REFERENTE
A
EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A PRIMEIRA APELANTE.

1. Prejudicial de mérito
.

Tendo em vista que a prescrição se afere em relação a cada crime individualmente considerado; e, não tendo as penas aplicadas, aos apelantes, superado dois
anos, ocorre
a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, quando entre o recebimento da denúncia e
a publicação da sentença condenatória
transcorrer mais de quatro anos, a redundar na extinção da punibilidade em relação a tais crimes
.
Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, fica prejudicado o exame da matéria de fundo, referente ao delito prescrito (abandono de incapaz), deduzida nos recursos dos
três.

2. Mérito.

2.1.
É inviável a absolvição do
s
apelante
s
, porquanto a materialidade e a autoria delitivas
quanto ao crime de maus-tratos
estão comprovadas nestes autos, estando, p
or conseguinte,
a
condena
ção dos três

réus
fundada no acervo probatório produzido na instrução processual,
mormente porque amplamente demonstrado que
eles
expuseram ao perigo a vida de criança sob
sua
guarda, privando-a de alimentação e de cuidados indispensáveis para sua saúde, que
foram a causa de seu óbito, ficando caracterizado o delito demaus-tratos, qualificado
pelo resultado morte.

2.2.
É descabido o pedido de redução da
s

penas iniciais
para o mínimo legal, porquanto restou evidenciado, nestes autos, que o magistrado avaliou corretamente
as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, aplicando de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado pelos apelantes, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI
,
da Constituição Federal.

2.3.
“
Não se deve fazer incidir sob pena de bis in idem, as agravantes do art. 61, II, e, f, g e h. Em regra, as relações estabelecidas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo já fazem parte do tipo penal do art.136. [...] As relações familiares entre pais e filhos por si
sós
podem constituir “autoridade, guarda ou vigilância”, de modo que não há cabimento em imputar ao pai que castiga severamente o filho o delito do art. 136 em combinação com o art. 61, II, e,
pois
estar-se-iapunindo o agente duas vezes pela mesma situação fático-jurídica
”. [...]. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 6a edição, 2006, p
.
590-591).

2.4.
Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e
tutelam
o mesmo bem jurídico, qual seja, a vida,
a integridade corporal e a saúde do ser humano
. Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, havendo pluralidade de infrações, o número de vezes que o delito foi praticado deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva.

3.
De ofício, reconhecida prejudicial de mérito, para declarar a prescrição quanto ao delito de abandono de incapaz para todos os apelantes. E, no mérito, negado provimento ao
recurso
de uma das apelantes; e dado parcial provimento ao recurso dos demais recorrentes, com providência, de ofício, referente
a
extensão de benefício à primeira apelante.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Carmem Moreira Sena
,
Divino Eterno dos Santos Souza

e

Sônia Maria Nascimento
, contra a sentença prolatada nos autos d
a Ação Penal n.
0000508-64.2014.8.11.0036
, pelo Juízo da Vara
Única
da Comarca de
Guiratinga
-MT
, conden
ando-os
pela prática dos crimes de c
rimes de
abando de incapaz e maus tratos, com o resultado morte,
perpetrado contra duas vítimas menor
es
de 14 anos,
ambos em continuidade delitiva
(
arts
.
136,
§§ 2o e 3o, II e 133, §§
1
o e 3o, II, na forma do art. 71
do Código Penal), aplicando
,
a
cada um deles, a pena de
14 (quatorze) anos
, 5
(
cinco
) meses
e 10 (dez) dias
de recl
usão, no regime inicial fechado
.

Carmem Moreira
Sena
, por intermédio das razões recursais constantes no ID
119764969,
almeja

a concessão do di
reito de recorrer em liberdade, ao argumento de que a decisão do magistrado é carente de fundamentação idônea
; bem como a
absolvição quanto aos crimes pelo
s
qua
is
foi condenada,
com

base
no
art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal.

Divino Eterno
dos Santos Cruz
e Sônia Maria
Nascimento
,
nas razões exteriorizadas no ID
119764975
,
requerem
a
absolviç
ão de ambos
quanto aos crimes pelos quais foram condenados
e,

subsidiariamente: (
i
) a desclassificação do crime previsto no art. 133 para o tipificado no art. 136 do Código Penal; (
ii
) a readequação das suas penas basilares para o mínimo legal; (
iii
) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
e
, do Código Penal, ao
argumento
de que “
e
sta
agravante já integra o próprio tipo penal, ocorrendo, pois, bis in idem
”; (
iv
) o afastamento da causa de aumento referente à continuidade delitiva
;
e, por fim,
(
v
) a concessão do direito de recorrerem em liberdade
.

O M
inistério Público
,
nas
contrarrazões
e
ncontradiças
no
s

ID
s

119764978 e 119764979
,

requer o
desprovimento d
o
s
presente
s
recurso
s
. E, nesta instância revisora
, a Procuradoria-Gera
l de Justiça
,
no parecer que
se vê

no ID
126983693
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO
, DE OFÍCIO

Prescrição da pretensão punitiva em relação
aos três
apelantes quanto ao crime de
abandono de incapaz qualificado, perpetrado contra as duas vítimas.

Ainda que não tenha sido objeto de impugnação pelos apelantes e por se tratar de matéria de ordem pública, é forçoso reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade
retroativa
, com relação ao crime de
abandono de incapaz qualificado, em continuidade delitiva
,
perpetrado contra as duas vítimas,
previsto
s
no art.
133, §§ 2o e 3o, II,
do Código Penal
,
para
os
três
recorrentes
,
devendo,
por conseguinte, ser declarada a extinção da punibilidade dos
três
pelo delito em alusão.

Segundo
Eu
genio
Raúl

Zaffaroni
e José Henrique
Pierangeli
, com a ocorrência da prescrição resta
afastada uma das
“condições da
operatividade
da coerção penal”
(Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 14 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021).

Além disso,
para o Supremo Tribunal Federal, a
prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição, tal como se infere do aresto abaixo resumido:

QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA ESTADUAL E FEDERAL. INVOCAÇÃO DO ART. 109, XI, DA CF. PERDA DO OBJETO RECURSAL.
RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DENUNCIADOS
.
ART. 109, III, DO CP. RECURSO PREJUDICADO. 1.
A prescrição é matéria de ordem pública e cognoscível a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
.
2. Verificado o transcurso do prazo prescricional desde a data do fato criminoso, considerada a pena máxima abstratamente prevista para o tipo penal imputado aos denunciados, e inexistindo causas de suspensão ou interrupção, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe. 3. A superveniência do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos narrados na exordial acusatória acarreta a perda do objeto do recurso extraordinário interposto em conflito de competência no qual se discutia qual seria o juízo competente para processar e julgar a ação penal originária. 4. Questão de ordem que se resolve para julgar prejudicado o recurso extraordinário.
(RE 541737 QO, Relator: Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão: Edson
Fachin
, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, Acórdão Eletrônico
DJe
-052
Divulg
16-03-2018
Public
19-03-2018).

Destacamos

No contexto destes autos, verifica-se que o
s
apelante
s
fo
ram
condenado
s
pela prática do
crime de
abandono de incapaz qualificado
, em continuidade delitiva, à pena de
2
(dois) anos
, 9
(
nove
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão; e que, em razão do trânsito em julgado para o Ministério Público, a prescrição da pretensão punitiva estatal regula-se de acordo com o previsto no art. 110, § 1o, do Código Penal, e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do mesmo diploma legal.

Registre-se,
ainda nessa senda
, que nos casos de continuidade delitiva, o art. 119
do Código
Penal estabelece que o prazo prescricional
deve
ser aferido computando-se a sanção fixada antes do acréscimo pela incidência do art.
71 do citado
Codex
, consoante se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Aliás, a matéria foi pacificada pelo
Supremo Tribunal Federal
com a edição da Súmula n. 4
97 segundo a qual
:

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Log
o
, tendo em vista que a pena aplicada ao
s
apelante
s
, pela prática do delito tipificado no art. 1
33, §§ 1 e 3, II, do Código Penal
, é de
1
(
um
)
ano e 8 (oito) mese
s de reclusão,
já
descontados
o acr
éscimo de 2/3 (dois terços) referente à
continuidade delitiva, a perda do poder sancionador estatal é alcançada em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V,
do Código
Penal
.

A propósito, eis redação dos referidos dispositivos legais:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]

V -
em
quatro anos
, se o máximo da pena é igual
a
um ano ou, sendo superior, não excede a dois; [...]
.

Destacamos

Como pode ser visto nestes autos, a
exordial acusatória foi recebida no dia
8
de
maio
de
201
4
(ID
119760049
, p.
38
)
, tendo a
sentença condenatória
sido
prolatada em 1o de novembro de 2019 (ID
119764952
, p. 27
), quando já estava exaurido o prazo prescricional de
4
(quatro) anos, não incidindo, no decorrer desse interregno, quaisquer das causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.
Assim, diante dess
e
quadro,
não há dúvidas que ocorreu a prescrição
da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nada mais restando a fazer senão reconhecê-la e declará-la
, ainda que de ofício
.

Não se pode olvidar, ademais, que o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais da condenação atingida pelo lapso prescricional, como se infere do julgado do Superior Tribun
al de Justiça abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B
DO ECA
. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1.
"
A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de recurso
"
(
AgRg
no
REsp
1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
9/4/2018).
2.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ
AgRg
no
AREsp
1229220/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019).

Destacamos

Sendo assim,
é imperativo o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade
retroativa
, ficando, dessa forma, prejudicado o exame da matéria articulada no mérito dos recursos com relação
quanto ao delito de abandono de incapaz qualificado.

Diante

d
isso,
de ofício
, reconheço em favor de
Carmem Moreira Sena
,
Divino Eterno dos Santos Souza
e
Sônia Maria Nascimento
a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com base na pena concreta que foram aplicadas ao
três
pelo delito de
abandono de incapaz qualificado, perpetrado contra duas vítimas
, declarando, por consequência, extinta a punibilidade de todos, ficando prejudicada a análise das questões referentes a ta
l delito
em suas peças
recursais.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia, encartada no ID
119760047
, p.
9/15
, narra o delito de
maus tratos qualificado
pelo resultado morte
, em continuidade delitiva
,
perpetrado contra a vítima Danielle
Vitória
,
d
a seguinte
forma:

[...]

Consta do caderno investigativo, que entre os anos de 2006 a 2011, em dias, locais e horários alternados, os denunciados expuseram a perigo a vida e a saúde das vítimas D. V. M. dos S., de
3
anos de idade e D. V. M. S., de 6 aos de idade, crianças estas as quais encontravam-se sob a guarda, cuidado, vigilância ou autoridade dos denunciados, privando-as, via de regra, de alimentação adequada e cuidados indispensáveis, resultado, desta maneira, na morte de D. V. M. dos S., no dia 05/02/2011.

Deflui do caderno informativo, que os menores
encontravam-se
sob a guarda fática de sua genitora Carmem, ora denunciada, a qual não teve o desvelo necessário com sua prole, vindo
as
crianças a adoecer, apresentando, por via de consequência, quadro de desnutrição, anemia, gripe, verminose, trauma afetivo
etc
, situações estas características de pessoas submetidas a maus tratos.

Consoante informações
dos autos, a denunciada Carmem saía nas ruas para prostituir-se e fazer uso de bebidas alcoólicas, levando as crianças consigo.

Outrossim
, segundo relatado pela babá das crianças, a denunciada Carmem abandonou as vítimas por dias à fio, alimentando os menores tão somente por meio de leite, tendo a babá, por isso, devolvido forçosamente as crianças à mãe.

Diante de tal situação, fora concedida a guarda das vítimas ao pai,
Sr.
Divino Eterno, ora denunciado. Todavia, este não teve o desvelo necessário com sua prole, abandonando os menores, sem qualquer tipo de preocupação, para ir trabalhar em fazendas da região, oportunidade em que a avó paterna das vítimas, Sra. Sônia, começou a exercer a guarda fática destas.

Em decorrência da situação acima citada, no dia 04/02/2011, a vítima D. V. M. dos S. veio a ser internada no hospital da cidade em questão, e devido ao grave quadro de saúde que a mesma possuía, não resistira, e no dia seguinte veio a falecer por septicemia acentuada,
hipocloremia
e desnutrição.

Posteriormente, na data de 11/02/2011, o Conselho Tutelar, suspeitando de maus tratos também por parte da avó paterna, Sra. Sônia, conduziu a vítima D. V. M. S. para ser submetido
à
exames médicos, constatando-se, novamente, o quadro de desnutrição, baixo peso e distúrbio da fala, ocasião e que a criança fora encaminhada ao abrigo local.

Consoante restou apurado, a denunciada Sônia, ora avó paterna,
batia
diariamente nas vítimas, e nas ocasiões em que a vítima D. V. M. dos S. defecava ou urinava, a primeira esfregava a face desta última nos dejetos, bem como não fornecia leite às vítimas, afirmando que estas deveriam morrer
.

[...]

No mérito
recursal
,
os
apelantes pretende
m
a absolvição dos três
,
ao argumento de que
não perpetraram o referido delito, bem como que
os elementos nos quais
a sentença foi
fundamenta são
frágeis para embasar
o referido ato decisório
.

Entretanto, não
têm razão os apelantes
.

Isso porque a

materialidade

do
delito de maus tratos
, com o resultado morte, perpetrado contra a vítima Danielle
Vitória
,

ficou comprovada
pelo
s seguintes

documentos:
portaria expedida pela autoridade policial (ID 119760047, p. 32); documentos constantes na Ação de Guarda n. 778-30.2010.8.11.0036, tais como: termos de
declarações expedidos
pelo Conselho Tutelar (ID 119760047, p.
56/60) termo de entrega dos menores ao réu Divino Eterno (ID 119760047, p. 68/70); prontuários e exames médicos (
ID
s
119760047, p. 72/85
e 119760048, p. 39/54
); relatório do Conselho Tutelar de Guiratinga (ID 119760048, p. 25/29); certidão de óbito da menor Danielle Vitória Moreira dos Santos (ID 119760048, p. 31
);
e
termo de entrega do menor Douglas (ID 119760048, p. 33)
;

bem
como
pel
os demais elementos probatórios
produzidos na instrução processual
.

No tocante
à autoria delitiva,
para
a prolação do édito condenatório, com muita propriedade, entendeu o sentenciante, que a prova produzida
nestes
autos é suficiente para a comprovação do dolo
dos
apelantes
, seja pela modalidade comissiva ou omissiva, nos atos praticados contra a vítima Danielle Vitóri
a
, que

levaram a
o
óbito da
menor com
apenas
dois
anos de idade.

Registre-se, por importante,
q
ue, em junho de 2010, Carmem Moreira Sena, perdeu a guarda de seus filhos, uma vez que o Conselho Tutelar recebeu várias denúncias anônimas, afirmando que
ela
,
mãe de duas crianças, entre
as quais
a menor D.V.M.S., apresentava desídia em atender ao indispensável à saúde e vida do
s
menores
;

e uma vez
acompanhada
pelo
Conselho Tutelar,
foi
constata
da
falta de alimentação
, higiene
e
demais
cuidados indispensáveis, tanto que
Danielle Vitória
precisou
ser internada em razão da gravidade do seu quadro de desnutrição, infecção e verminoses
; constatando-se, também, o

contínuo
abandono
das crianças
com terceiros, a fim de que Ca
r
mem pudesse prostituir-se e frequentar festas, razão pela qual, naquela oportunidade, a guarda de seus filhos foi transferida para Divino Eterno dos
Santos Souza
, pai dos menores, que, por sua vez,
os
deixou aos cuidados de sua genitora
(avó paterna), Sônia Maria Nascimento, a fim de que pudesse trabalhar em numa fazenda na região
, consoante se infere destes trechos
do depoimento
que

Joelma Moreira da Silva Carbonato
prestou ao juízo:

[...]
A mãe, ela saía muito
a
noite e deixava a criança sob os cuidados de uma senhora, se eu não me engano o nome dela se é Rosimeire, alguma coisa assim, e por conta disso essa senhora que seria uma suposta babá comunicou o conselho tutelar o abandono, porque ela já não ia mais nem visitar as crianças, e ela preocupou.
O
que que
ela fazia, ela pegava as crianças, a mãe pegava as crianças durante o dia, as vezes final de semana, nem todo final de semana mais que ela pegava as crianças. Aí quando a mãe levava as crianças para a suposta babá, as crianças já estavam doentes.

Aí o conselho tutelar novamente tinha que dar assistência, tinha que levar
pro hospital
e quando supostamente as crianças ficavam internadas, e uma situação mais grave foi o caso da menininha de dois anos, que ela ficou internada no hospital e situação grave de saúde, eu não lembro a enfermidade que ela tinha mais ela era bem fraquinha mesmo. E nós saímos para localizar a mãe na época, ela se negou a ir para o hospital para ficar com a criança
, com muito custo nós localizamos uma tia que ficou no hospital. Quer dizer.

Promotor
: E os avós? E o pai?

(...)

Testemunha Joelma
:
Quando
tava
pra vencer nosso mandato de conselheiros, nós recebemos uma última denúncia de que a menininha estava muito doente.

Promotor
: Nessa época ela estava com quem?

Testemunha Joelma
:
ela estava com a babá. Ela tinha ficado com a mãe, a mãe levou pra babá, quando a babá
pegou ela
, a criança estava com uma infecção no nariz

Testemunha Joelma
:
(...) Nisso
nós já tínhamos feito a entrega do mais velho, o filho mais velho, que é Douglas para o pai. O Douglas na época
, creio
que ele tinha quatro anos de idade

Promotor
: O pai prestava algum
auxilio

pras
crianças?

Testemunha Joelma
: Sim.

Promotor
: seis refeições?

Testemunha Joelma
: Não posso
afirmar,
não me lembro.

Promotor
:
O pai sabia da situação de risco que essas crianças estavam? Vocês conselheiros tutelares informaram para o pai que as crianças estavam sendo mal tratadas, mal cuidadas, fedidas, com risco de morte?

Testemunha Joelma
:
Sim!

Promotor
:
Ele
tava
ciente disso?

Testemunha Joelma
:
Ele era ciente. Tanto que nossa cidade não é tão grande assim e as notícias correm também.

Promotor
:
A avó tinha ciência também?

Testemunha Joelma
:
Não posso afirmar. Mas eu creio que sim, porque nós mantemos todos informados da situação.

Promotor
:
Qual foi a atitude do pai frente a essa situação?

Testemunha Joelma
:
Ele falou que ia pegar os filhos dele pra cuidar.

Promotor
:
Ele pegou?

Testemunha Joelma
:
Pegou. Os dois
.

Promotor
:
Eles foram morar com
os pai
! A situação dos filhos melhorou?

Testemunha Joelma
: Aí que tá a questão doutor,
quando nós recebemos a última denúncia que houve todas as coisas, o nosso mandato de conselheiras já estava vendendo, quando nós fizemos a entrega e encaminhamos o relatório par ao Ministério Público e não tive mais conhecimento.
(fls. 199 - CD/R).
(Joelma Moreira da Silva Carbonato, depoimento judicial, trecho
s
extraído
s
da sentença condenatória, ID

119764951, p.
87
/8
8
).
Destacamos

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pela
s

conselheiras tutelares
Maria Silva Matos
e
Wânia
Belmonte Dourado
,
que acompanharam o caso das crianças até o momento em que foram entregues a Divino Eterno, conforme se verifica dos
fragmentos
das declarações
daquelas
testemunhas
abaixo transcritos
:

[...]
Era um caso que as nossas visitas eram sempre, contínuas mesmo, porque ela era muito jovem e saía e muitas vezes tinha
um problema de não o alimento
pras
crianças
. A casa sempre nas visitas, encontrávamos impecável, mas
no trato com a alimentação não era eficiente, tanto que as crianças sempre tinham problema de desnutrição por má alimentação
.
Sempre recebíamos denúncia
de, uma
vez eu atendi, as crianças estavam em casa só e aí com o acompanhamento de uma tia que morava próximo pegamos as crianças e levamos até a casa dela.

[...]
os maus tratos dela eram nesse sentido, não no sentido físico, mais na questão de saúde, de desleixo, no sentido de horário, de alimentação
[...]
na época houve necessidade de uma internação, até me
lembro
que na época não encontrávamos a mãe, aonde ela estava, e até a noite conseguimos localizá-la,
ela foi até um pouco agressiva com a gente
, porque ela não queria acompanhar a criança no hospital e era grave, ela estava bem debilitada
[...]
.
(
Maria Silva Matos
,
fragmentos de seu
depoimento judicial, mídia audiovisual constante no
ID
122217471
).
Destacamos

[...]
Logo que eu entrei, eu e a conselheira Joelma sempre
ia na
casa da mãe né, fazer visita. Com ordem a gente sempre ia lá para ver como é que
estava,
se estava cuidando bem, né.
[...] E o que eu vi era assim, casa bem arrumadinha, tudo limpinho
, só que tinha os maus-tratos, que ela não cuidava das crianças [...] isso a Carmem
[...]
maus tratos no sentido de alimentação, sobre que ela saia
a
noite e deixava as crianças com outras pessoas
[...]

foi até que a criança foi internada, a menina [...] a menina foi internada e por ordem a gente entregou para o pai [...]
até quando eu fiquei no conselho, foi antes da menina vir a falecer [...] foi logo que entregamos para o pai, nós saímos, mas eles vinham cuidando bem, a avó e o pai [...]
não sei porque ela veio a falecer... ela já vinha desnutrida a muito tempo, não sei
[...]
o pai morava junto com a avó [...]
foi pouco tempo depois que entregamos o caso que a criança veio a morrer
[...]
tipo assim, um ano
, mais ou menos um ano
[...]
até quando a gente fez visita, a vó estava cuidando bem
[...] ela faleceu depois da gente já ter saído do conselho [...]
na época da internação que nós acompanhamos o quadro dela não era muito grave, mas também ... era médio
[...]
ela ficou três dias internada, aí que ela foi ficar com o pai
[...]
.
(
Wania
Belmonte Dourado
,
fragmentos de seu
depoimento judicial, mídia audiovisual constante no
ID
122217471
).
Destacamos

A
bab
á

de Danielle Vitória
, Rosimeire de Araújo Mesquita e
a irmã de Carmen
,
Nalva
Moreira Sena
,
acerca dos fatos
sob apuração
,

quando foram ouvidas no Conselho Tutelar daquela
c
omarca
,
prestaram estas declarações:

[...] desde o dia 06 de fevereiro de 2010, fui procurada pela Sra. Carmem Moreira Sena, e
esta
me propôs a pagar R$ 10,00 (dez reais) por noite para cuidar de seus filhos sendo Douglas de tal, de 04 anos de idade e Daniela de tal, de 02 anos de idade sendo somente aos finais de semana, sendo que a mesma iria pega-los no dia seguinte pela manhã. Que a Sra. Carmem nunca cumpriu com o que ambas havia combinado, que
esta

com o passar dos dias não estava mais importando com os filhos, e já não pegava mais estes para levar para sua casa.
Que a Sra. Carmem com o passar do tempo só parecia em sua casa para levar o leite das crianças.

Que o
pai das crianças o
Sr.
Divino de tal, paga a pensão
alimentícia
mas a Sra. Carmem não compra nada e usa o dinheiro em seu próprio benefício
. Que no domingo 13 de junho de 2010 entreguei as crianças para a Sra. Carmem, pois já não aguentava mais ver a situação dos mesmos, porque a mesma já estava abandonando as crianças.

Declara ainda que
à
s poucas vezes em que a Sra. Carmem pegou as crianças para ficar e
m sua companhia, só foi somente por pouco tempo e estas já retornavam para sua companhia doentes, e que todas
as
vezes em que procur
ou a Sra. Carmem para informar a situação das crianças esta nunca se importou em levá-los ao médico e muito menos se dispôs em comprar os remédios e que ultimamente a Sra. Carmem só estava indo levar o leite das crianças e nada mais
. Sendo este motivo porque decidiu entregar as crianças para a mesma. Que
levei
o Douglas ao médico foi aplicado
as
vacinas que estavam faltando, mas este está com baixo e precisa de cuidados urgentes, e que acredita que a criança Daniela esteva com baixo peso também
.

Que a Sra. Carmem é um tipo de pessoa que ganha
a
vida na prostituição, permanecendo dia e noite da rua. Que a mesma não tem condições nenhuma de ficar com os filhos, pois não tem amor por estes, e que por isso procurou ajuda deste Conselho Tutelar para ajudar essas crianças com urgência. [...].
(Rosimeir
e
de Araújo Mesquita,
trechos do seu
depoimento perante o Conselho Tutelar, ID 119760047, p. 58).
Destacamos

[...]
há 02 (duas) semanas sua irmã Carmem Moreira Sena [...] apareceu em sua casa com seus filhos [...] pedindo para que eu ficasse com as crianças somente por uma noite, por que a mesma ia sair para a rua. Que depois desse fato a Carmem pediu para eu ficar com as crianças para ela em minha casa, e que neste domingo pediu para a Carmem levar as crianças para a casa dela, mas esta disse que só ia levar o Douglas porque este anda e a Danielle não. Que até a presente data
sua irmã não ajuda com nada somente com o leite das crianças. Que desde que sua irmã deixou as crianças sob sua responsabilidade, decidiu matricular a criança mais nova Danielle de 02 anos de idade na creche, e que sua irmã Carmem
já havia lhe dito que não era para levar o Douglas para a creche se não o Conselho Tutelar ia pegar o menino e levar para o pai.

Que sua irmã não tem nenhuma responsabilidade com os filhos, porque deixa as crianças na casa de um e de outro, só com a Sra. Rosimeire de tal as crianças ficaram aproximadamente 05 (cinco) meses e a Carmem nunca se importou, sendo estes motivos para ficar na rua e em festas”. “
Que sua irmã Carmem nunca cuidou de seus filhos, sendo que em um dos ocorridos a mesma deixou o seu filho DOUGLAS que na época tinha 01 (um) mês de idade, em cima de um fogão velho no fundo do quintal, só para ir para o carnaval
”

[...]
.

(
Nalva
Moreira Sena
,
trechos do seu
depoimento perante o Conselho Tutelar, ID 119760047, p.
60
).
Destacamos

O
médico
Antônio
Augusto
Dourado,
que atendeu
Danielle Vitória
na primeira vez que esta foi internada, antes da sua guarda ser transferida para seu genitor, informou ao Conselho Tutelar a situação crítica d
e
saúde da
menor
, que se encontrava com as seguintes alterações clínica:

[...] ao examinarmos no dia 23/06/10 a menor Danielle Vitória Moreira dos Santos de 02 anos de idade encontramos as seguintes alterações clínicas.

Criança encontra-se com baixo peso, desnutrida, palidez, choro fácil, abdômen globoso com gases, com frequentes gripes, infecções nas vias áreas superiores, anemia, verminose, febre, infecção nas vias urinárias, trauma afetivo, maus tratos.
[...].
(ID 119760047, p. 74).

Destacamos

É imperativo destacar
, ainda nessa senda,
que após pouco mais de
sete
mese
s
que a criança passou aos cuidados do pai e da avó, Divino Eterno
e
Sônia Maria, respectivamente, a
menor
veio a óbito por
“
SEPTICEMIA/ACENTUADA IPOCLOREMIA/DESNUTRIÇÃO
”, consoante se infere da certidão de óbito constante no ID 119760048, p. 31, demonstrando que os maus tratos que vinha sofrendo perduraram até a data do seu
falecimento
.

Nesse sentido
vejam-se
as declarações judiciais do médico
Antônio
Augusto
Dourado
, que realizou o atendimento da vítima quando esta chegou ao hospital em estado crítico de saúde, vindo a falecer em menos de 24 horas após sua internação:

[...]
em relação
a
Danielle, essa criança chegou lá com a avó, com um quadro de desnutrição, desidratação, infecção
generalizada, onde foi constatado a primeira instância como um quadro de sep
ti
cemia, diarreia também, ela tinha um quadro diarreico muito intenso, a criança apática e procedeu-se depois que ela estava com um alto grau de infecção generalizada, que levou a sep
ti
cemia, uma leucocitose alta, e essa leucocitose levou a falência da imunidade dela e provavelmente ao óbito, também porque ela estava com um quadro de desnutrição e desidratação muito alto.
[...]
a maioria das vezes essas infecções são causadas por infecções intestinais, desnutrição também é outro caso que leva muito essa
facilidade... desnutrida, desidratada,
vomito,
diarreia, tudo isso leva a baixa da resistência e facilita
a instalação mais rápida da infecção [...]
aparentemente as crianças estavam mal cuidadas, não tinham os cuidados, aqueles cuidados básicos: de uma infecção, cuidados imediatos; de desidratação, o tratamento adequado
. Essas doenças têm que ser preventiva praticamente, agora quando chega já com o quadro, você tem que entrar com uma ação drástica de medicamentos pra ver se controla a
quela evolução

infec
ciosa, geralmente antibiótico pesado
[...]
o menino eu estou tentando me recordar aqui, mas acho que o quadro foi praticamente a mesma coisa [...]
essa menina quando chegou foi com uma senhora morena, que era a avó [...]
ela chegou com essa criança solta nos seus braços, com essa infecção, febre alta, diarreica, desnutrida, e ela querendo fazer alguma coisa. Aí nós procedemos
a
investigação e c
hegou a essa conclusão desse quadro já avançado de
infecção
[...]
ela já entrou depauperada demais, muito debilitada já, a infecção vai exigindo muito da defesa, aí chega um ponto que o organismo não tem aonde mais
produzir as defesas e o organismo começa a ser tomado pela infecção
[...]
é uma sequência de atos,
de falta de
prevenção contra verminos
es, contra infecções comuns virais, de uma gripe
[...]
provavelmente
causados
pela omissão, pela falta dos cuidados preventivos, até das vacinas básicas, eu não lembro se acompanhava isso também
[...]
quando essa criança chegou eu só examinei aparentemente rápido e já levei ela para a pediatria, para fazer hidratação e fazer os exames de rotina rápido, que precisava fazer de imediato, e tentar fazer alguma coisa
nesse estado dessa criança [...]
não é um quadro de rotina chegar assim,
a maioria das crianças chega com um quadro de diarreia, um quadro de vômito
, vem com febre alta, dor de garganta, e a gente entra com
o tratamento básico
e logo vê uma recuperação imediata, mas o quadro dela
não tinha jeito, a evolução foi drástica
[...]
ela veio a falecer 24 horas depois, o quadro dela era grave
[...]
Promotor: se ela tivesse chegado antes no hospital? Testemunha: É como eu falei no início, isso tudo é prevenção, né, que tem que fazer

[...]
cuidados imediatos. Primeiro: cuidado de vacinação; segundo: o quadro de higiene; terceiro: alimentar; entendeu? Teve uma diarreia, procurar logo atendimento, porque hoje não tem mais dificuldade pra isso, você
vai no
PSF, você em assistência, você para no PA, você tem assistência; você vai em todo que é lugar, você tem assistência
.
[...] o que eu tenho pra dizer é isso aí, porque é o básico
mesmo...
do descuido
[...] não tenho nada para falar sobre os réus, só essa área médica mesmo. [...].

(Antônio Augusto Dourado, médico,
trechos de seu
depoimento judicial, míd
ia audiovisual constante no ID
122217471).
Destacamos

Conquanto a
testemunha Maria Circe Ferreira de Souza não tenha sido ouvida em juízo, as declarações por ela prestadas
na sede d
a Promotoria de Justiça da Comarca
de Guiratinga demonstram que
Danielle Vitória
continuou a sofrer maus tratos quando esteve aos cuidados de Divino Eterno e Sônia Maria, situação que
confirma que
evolução do quadro clínico descrito acima pelo médico que realizou o primeiro atendimento à menor, consoante se infere destes trechos do depoimento
de Maria Circe:

[...]
Que a declarante afirma que os menores Danielle Vitória dos Santos (falecida) e Douglas Vinícius Moreira Souza estavam morando com genitor e sua avó paterna Sônia Maria Francisca do Nascimento
no endereço na Rua Leopoldo Alves n° 139, Bairro Jacarezinho, nesta cidade.

No entanto,
o genitor dos menores supracitados trabalha na fazenda próxima a cidade e os menores ficam em companhia da sua avó paterna a Sra. Sônia
.

A declarante nos informou que a avó paterna mal tratava os menores e batia diariamente neles, quando a menor Danielle Vitória ia fazer
sua
necessidades (fezes) avó paterna fazia a menor comece e esfregava a fac
e
da mesma nas fezes, ainda quando a menor urinava a avó paterna esfregava a face da menor no colchão, em roupas ou fazia a mesma beber e em um dia ao chegar
em
sua residência a declarante viu a boca da menor enxada de tanto avó esfregar em suas necessidades vitais, no entanto a avó paterna também colocava apelidos nos menores e afirmava diariamente que os menores deveriam morrer.

Todavia,
a declarante informou ainda que avó paterna afirmou para ela que havia retirado o leite dos menores para que eles morressem, pois não queria mais cuidar deles
.

Segundo relata a declarante os menores se alimentavam com arroz e feijão apenas e comiam pão apenas quando tinha na residência.

Consta ainda, que a menor
Hegne
de apenas 11 anos de idade empurrou o menor Douglas vindo a cair dentro do córrego próximo
a
residência, outro vizinho Iago viu a queda e retirou o menino sujo e machucado nas pernas e a face, no entanto a avó paterna não fez nada não levando ao médico para fazer o devido tratamento.

Ressalto ainda, que
a declarante fez tal denúncia por a menor Danielle Vitória nos últimos dias ter falecido e a mesma
esta
com medo do que pode acontecer com o menor Douglas
.
[...].

(Maria Circe Ferreira de Souza,
trechos do
depoimento prestado na Promotoria de Justiça de Guiratinga
em 11 de fevereiro de 2011
, termo de declaração constante no ID 119760048, p. 35/37).

Destacamos

A
pesar
de as
conselheiras tutelares Joelma,
Wânia
e Maria, que auxiliaram no processo de guarda da menor, terem afirmado que o pai e a avó estavam cuidando com zelo das crianças, é importante registrar que logo após a transferência da guarda seus mandatos chegaram ao fim, de modo que não continuaram o acompanhamento do caso.

Além do mais, a
denúncia realizada por Maria Circe perante o Ministério Público,
ganha ar de veracidade,
uma vez que
, em virtude de suas declarações

o Conselho Tutelar dirigiu-se até a residência de Divino Eterno e Sônia Maria e
encaminhou
o irmão de Danielle
Vitória
, de apenas
cinco
anos, para que fosse realizada uma consulta
a fim de
avalia
r o seu quadro
clínico e laboratorial
, oportunidade na qual foi constatado que
a

criança
estava “
desnutrida, com baixo peso e distúrbio de
formação
onde
carece cuidados especiais contínuos e de profissionais da área
”, consoante se infere do laudo médico
que está no
ID 119760048, p. 39.

Nesse contexto, verifica-se
que
os apelantes
agi
ram
de forma totalmente irresponsável, com desleixo
e omissão
em relação a uma criança de
apenas dois anos de idade
, que necessitava de cuidados mais que especiais para que sua sobrevivência fosse garantida
, de modo que ficou
d
emonstrado o descaso que tiveram com
Danielle Vitória
, resultando no seu falecimento precoce.

Com efeito
, as
prova
s

produzidas durante toda a instrução processual são
reveladora
s
de um quadro permanente de omissão materna
, paterna e familiar
configurador dos maus tratos. Sim, porque
Danielle Vitória
, não recebeu d
os
apelante
s
a mínima atenção, em especial quanto aos cuidados básicos relacionados com a alimentação
e acompanhamento médico necessário as suas enfermidades
, situação que
se iniciou com a conduta omissiva da mãe e
perdurou
após a transferência de sua guarda para o pai e a avó, sendo que a
pequena vítima somente foi encaminhada ao hospital devido ao agravamento de seu estado de saúde
que, de tão crítico, nada foi possível fazer para evitar o final drástico do seu óbito.

Ainda que
seja
levado em consideração as
condições pessoais
precárias dos apelantes,
de miserabilidade e até vulnerabilidade em razão do ambiente familiar desestruturado, a situação fática não abre espaço para a pretendida absolvição
dos três
, porquanto houve
expressa aceitação da situação de risco de perigo de vida
da
menor
, identificando, na atuação d
os

recorrentes
, que negligenciaram com a saúde
de Danielle Vitória
, aceitando, portanto,
o
triste
resultado
de seus atos.

Sendo a
ssim, não há que se falar em ausência de dolo, este que, no caso em apreço, claramente se configurou como sendo o eventual, que é caracterizado pela ação com assunção do risco de provocar resultado lesivo
, segundo a doutrina de
Cezar Roberto Bitencourt
para quem
:

[...]
Na hipótese de dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é, para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, entre desistir da ação ou praticá-la, mesmo correndo o risco da produção do resultado, opta pela segunda alternativa valorando sobremodo sua conduta
.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,
1
. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 377-378).

A

jurisprud
ência também não discrepa do aludido entendimento doutrinário, consoante se constata dos julgados abaixo ementados:

Maus tratos e maus tratos seguidos de morte, ambos contra vítimas menores de 14 anos.
(art. 136, 'caput', e art. 136, § 2o, ambos
c.c
. o art. 136, § 3o, e na forma do art. 69, todos do Código Penal). Crimes caracterizados, integralmente. Provas seguras e firmes a determinar a responsabilização. Relatórios de atendimentos de Conselho Tutelar corroborados por depoimentos de testemunhas
Conselheiras e Assistente Social
.
Versão
exculpatória
inverossímil. Comportamento de desídia configurado. Maus tratos impingidos aos infantes. Desídia quanto aos cuidados básicos, expondo os menores de 14 anos a perigo de morte. Óbito de uma das crianças. Justa causa caracterizada. Responsabilização necessária. Condenação imperiosa
.
Apenamento
. Base no mínimo, mantida à segunda fase. Majoração por causa de aumento aplicada. Regime semiaberto necessário. Apelo improvido.
(TJ-SP - APR: 00109537320158260268 SP 0010953-73.2015.8.26.0268, Relator:
Luis
Soares de Mello
,
Data

de Julgamento: 06/04/2020, 4a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 06/04/2020)
.
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL.
MAUS-TRATOS COM RESULTADO MORTE. PAIS QUE EXPUSERAM A PERIGO A VIDA OU SAÚDE DE SUA FILHA RECÉM-NASCIDA PRIVANDO-A DE CUIDADOS INDISPENSÁVEIS.
PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DAS BENESSES DA LEI No 9.099/95. INVIABILIDADE. PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO SUPERIOR A DOIS ANOS.
PRELIMINARES REJEITADAS
. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO EVIDENCIADO. FALTA DE ZELO E DESLEIXO DOS GENITORES EM RELAÇÃO AOS FILHOS. RÉUS QUE ASSUMIRAM O RISCO DE PROVOCAR O RESULTADO. AUSÊNCIA DE CUIDADOS INDISPENSÁVEIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PERDÃO JUDICIAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICABILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. - Não há que se falar em nulidade do processo ante a ausência de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento, se este não informou ao juízo o endereço onde poderia ser encontrado. Tendo o réu sido citado e constituído advogado, correto se mostrou o prosseguimento do feito sem a sua presença. Ademais, incabível a anulação do feito quando a nulidade invocada se tratar de nulidade relativa e não gerar nenhum prejuízo para a defesa. - Sendo a pena máxima cominada ao crime previsto no art. 136, § 2o, do Código Penal, superior a dois anos, não se trata de crime de menor potencial ofensivo, razão pela qual o Juizado Especial Criminal não dispõe de competência para análise e julgamento do feito. -
Comprovada
a autoria e a materialidade delitivas pelas provas colhidas ao longo da instrução criminal, que demonstraram que os pais expuseram a vida de seu bebê a risco privando-a de cuidados indispensáveis, a condenação pelo delito de maus-tratos com resultado morte deve ser mantida. - Os réus, no mínimo, aceitaram o risco de que qualquer mal pudesse acontecer
à
bebê, de modo que é patente o dolo eventual de suas condutas.
- Para a concessão do instituto do perdão judicial, é necessário que
haja expressa
previsão legal, já que não é para todo e qualquer crime que o benefício pode ser aplicado. - Não é cabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena privativa de liberdade restar fixada acima de quatro anos de reclusão, o que, por si só, já impede a concessão do benefício, na medida em que tal situação encontra expressa vedação no art. 44 do CP. - Recurso não provido.
[...].

(TJ-MG - APR: 10344110031665001 MG, Relator:
Doorgal
Andrada
, Data
de Julgamento: 20/09/2017, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/09/2017)
.
Destacamos

Demais a mais, s
endo os
apelantes
genitores
e avó
da vítima, deveriam dar-lhe assistência e cuidado, sendo que
, ao contrário,
a prova
produzida
na instrução processual
demonstrou
que a
criança
foi privada de necessidades básicas
, como: alimentação adequada e tratamento de básico de saúde
.

Sobre o conceito de cuidados indispensáveis,
esta é a doutrina de
Guilherme de Souza
Nucci
:

[...]
Cuidados indispensáveis são aqueles necessários para o bom desenvolvimento de quem está sendo educado, tratado ou custodiado por alguém. Tem a vítima o direito de ser tratada com zelo e dedicação
.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 698).

Negritamos

Por conseguinte
,
está mais do que provado a exposição ao perigo
em que
Danielle Vitória
foi submetida, de modo que
os
apelantes
, no mínimo, aceitaram o risco de que qualquer mal pudesse acontecer
a

ela
, como de fato ocorreu, até porque
a
menor
precisou de internação
sete
meses antes dos fatos, oportunidade na qual já havia sido constatado quadro de desnutrição, verminose
,
infecção, anemia e maus tratos
,
demonstrado que necessitava
de acompanhamento médico
adequado
,
sendo, portanto,
patente o dolo eventual d
as
condutas
dos recorrentes
.

Quanto ao pedido de readequação
das
pena
s

basilares
para o mínimo legal, postulado por Divino Eterno e Sônia Maria,
é
necessário
registrar que tal pleito não comporta acolhimento.

A propósito, vejam-se os
fundamentos adotados pelo sentenciante, para a majoração da
s

penas iniciais

de
Divino Eterno e Sônia Maria:

6
)

DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSAGEM
DA PENA DO CRIME DE MAUS-TRATOS COM RESULTADO MORTE E CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS EM RELAÇÃO AO CONDENADO
DIVINO ETERNO DOS SANTOS SOUZA
:

O artigo 136, §2o e §3o, inciso II, do Código Penal atribui ao crime de maus-tratos com resultado morte a pena de reclusão, de 04 a 12 anos, aumentando-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

Primeira fase – Pena-Base

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou
culpabilidade
extremada, ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo, vez que a vítima contava com apenas 04 (quatro) anos de idade na época dos fatos, absolutamente incapaz de oferecer qualquer resistência às agressões perpetradas, porém deixo de valorá-la,
sob pena
de incorrer em bis in idem, na medida em que tal circunstância será considerada como causa de aumento de pena; a ré não é possuidora de maus
antecedentes
, tendo em vista que nas certidões de fls. 109, não consta qualquer condenação criminal anterior transitada em julgado; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
e
personalidade
da agente, razão pela qual deixo de valorá-los; o
motivo
que o levou à prática do delito foi o de submeter a intenso sofrimento físico ou mental a vítima, que se encontrava sob sua guarda, mediante violência, no entanto deixo de valorá-lo negativamente por já fazer parte do tipo penal;
as
circunstâncias do delito
são graves e analisadas desfavoráveis, visto que perpetrados na residência da ré, prejudicando sensivelmente sua descoberta
; as
consequências do crime
lhes são favoráveis, vez que acarretaram graves problemas de saúde ao menor, que conforme fundamentação supra, chegou a grave
quadro de desnutrição, contudo, deixo de valora-la negativamente, pois integra o tipo penal; a
vítima
em nada contribuiu para a prática do delito, nada tendo a valorar.

Desta forma, fixo a pena-base no mínimo legal, em
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Segunda fase – Pena provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena,
RECONHEÇO a agravante de ter sido o crime cometido contra descente
(art. 61, Inciso II, alínea “e” do Código Penal).

Dessa forma, a pena-provisória
aumenta para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Terceira fase – Pena definitiva.

RECONHEÇO a causa de aumento de pena de o crime ter sido cometido contra vítima menor de 14 anos
, nos termos do §3o do art.136 do Código Penal,
TORNO-A DEFINITIVA em 07 (sete) anos de reclusão.

6.1)
DO CRIME CONTINUADO, ART. 71 DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO AO CONDENADO DIVINO ETERNO DOS SANTOS SOUZA NO CRIME PREVISTO NO ART. 136, §2o e §3o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL:

Tendo em vista que os crimes praticados pelo Acusado ocorreram nos moldes do art. 71, que prevê:

[...]

Conforme entendimento jurisprudencial a fração aplicada no caso do crime continuado dependerá da quantidade de crimes praticados.
Como se verifica dos autos o Acusado praticou
os crime
por incontáveis vezes, no decorrer de dois anos em relação à vítima Danielle Vitória Moreira dos Santos, levando-a, inclusive a óbito, o que denota a gravidade dos crimes cometidos, demonstrando assim
a
extrema ofensividade dos delitos.

Sendo Assim,
AUMENTO A PENA do acusado no máximo legal, ou seja, em 2/3 (dois terços)
, onde a
pena será fixada em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

[...]

6.5)
DA DETRAÇÃO DA PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA EM RELAÇÃO AO CONDENADO DIVINO ETERNO DOS SANTOS SOUZA:

Compulsando os autos, verifica-se que a Acusada não ficou reclusa preventivamente, não havendo pena a ser detraída.

Como a pena fixada é superior a oito anos, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO, nos termos do art. 33, §2o, “a” do Código Penal.

In
casu
, é descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no art. 44, I, do CP, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, I e III, do CP.

[...].

7
)

DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSAGEM
DA PENA DO CRIME DE MAUS-TRATOS COM RESULTADO MORTE E
CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS EM RELAÇÃO À CONDENADA
SÔNIA MARIA NASCIMENTO
:

O artigo 136, §2o e §3o, inciso II, do Código Penal atribui ao crime de maus-tratos com resultado morte a pena de reclusão, de 04 a 12 anos, aumentando-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

Primeira fase – Pena-Base

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou
culpabilidade
extremada, ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo, vez que a vítima contava com apenas 04 (quatro) anos de idade na época dos fatos, absolutamente incapaz de oferecer qualquer resistência às agressões perpetradas, porém deixo de valorá-la,
sob pena
de incorrer em bis in idem, na medida em que tal circunstância será considerada como causa de aumento de pena; a ré não é possuidora de maus
antecedentes
, tendo em vista que nas certidões de fls. 110, não consta qualquer condenação criminal anterior transitada em julgado; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
e
personalidade
da agente, razão pela qual deixo de valorá-los; o motivo que o levou à prática do delito foi o de submeter a intenso sofrimento físico ou mental a vítima, que se encontrava sob sua guarda, mediante violência, no entanto deixo de valorá-lo negativamente por já fazer parte do tipo penal;
as
circunstâncias do delito
são graves e analisadas desfavoráveis, visto que perpetrados na residência da ré, prejudicando sensivelmente sua descoberta
; as
consequências do crime
lhes são favoráveis, vez que acarretaram graves problemas de saúde ao menor, que conforme fundamentação supra, chegou a grave quadro de desnutrição, contudo, deixo de valora-la negativamente, pois integra o tipo penal; a
vítima

em

nada

contribuiu
para a prática do delito, nada tendo a valorar.

Desta forma, fixo a pena-base no mínimo legal, em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Segunda fase – Pena provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena,
RECONHEÇO a agravante de ter sido o crime cometido contra descente (art. 61, Inciso II, alínea “e” do Código Penal).

Dessa forma, a pena-provisória
aumenta para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Terceira fase – Pena definitiva.

RECONHEÇO a causa de aumento de pena de o crime ter sido cometido contra vítima menor de 14 anos, nos termos do §3o do art.136 do Código Penal, TORNO-A DEFINITIVA em 07 (sete) anos de reclusão.

7.1)
DO CRIME CONTINUADO, ART. 71 DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO À CONDENADA SÔNIA MARIA NASCIMENTO NO CRIME PREVISTO NO ART. 136, §2o e §3o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL:

Tendo em vista que os crimes praticados pela Acusada ocorreram nos moldes do art. 71, que prevê:

[...]

Conforme entendimento jurisprudencial a fração aplicada no caso do crime continuado dependerá da quantidade de crimes praticados.
Como se verifica dos autos a Acusada praticou
os crime
s
por incontáveis vezes, no decorrer de dois anos em relação à vítima Danielle Vitória Moreira dos Santos, levando-a, inclusive a óbito, o que denota a gravidade dos crimes cometidos, demonstrando assim
a
extrema ofensividade dos delitos.

Sendo Assim,
AUMENTO A PENA da acusada no máximo legal, ou seja, em 2/3 (dois terços), onde a pena será fixada em
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de Reclusão
.

[...]

7.5)
DA DETRAÇÃO DA PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA EM RELAÇÃO À CONDENADA SÔNIA MARIA NASCIMENTO:

Compulsando os autos, verifica-se que a Acusada não ficou reclusa preventivamente, não havendo pena a ser detraída.

Como a pena fixada é superior a oito anos, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o
FECHADO
, nos termos do art. 33, §2o, “a” do Código Penal.

In
casu
, é descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no art. 44, I, do CP, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, I e III, do CP. [...].
(ID
119764952
, p. 13/
25
).
Destacamos

Como se sabe, a
sanção penal imposta
, deve
, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Na espécie, constata-se que
o magistrado
considerou negativamente ao
s
apelante
s
, com acerto,
diga-se
de passagem,
apenas
a
s

circunstância
s
do
crime
para recrudescer a sanção basilar do crime de
maus-tratos
,
ao argumento de que a conduta delitiva, perpetrada no interior de suas residências, dificultaram a descoberta do crime e, por conse
quência
, o agravamento da criticidade no estado da saúde d
e

Danielle Vitória
, impedindo que tivesse socorro em tempo hábil de impedir o seu óbito,
sendo, pois, merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato, de modo que está autorizado a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal para ambos os apelantes.

No
entanto, no
que tange ao pleito de
afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
e
, do Código Penal, ao argumento de que “
esta
agravante já integra o próprio tipo penal, ocorrendo, pois, bis in idem
”,
deve ser asserido
que
essa
tese
merece ser acolhida
e estendida
, de ofício,

à

Ca
rmem Moreira Sena
, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal,
uma vez que indevida a incidência da agravante
relativa ao parentesco entre
os
recorrentes
e a vítima
.

Com efeito, o
crime de maus-
tratos tem como suje
ito ativo
“
aquele que tenha a vítima sob sua guarda, vigilância ou autoridade, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia
”
, de modo que
descabe a exasperação operada
.
(PRADO, Luiz Regis.
Comentários
ao

Código Penal
. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 4a edição, 2007, p. 488).

Guilhe
r
me

de Souza
Nucci
,
comentando o tipo penal
descrito n
o art. 136 do
Código Penal
, acentua:

[...]

não se deve fazer incidir
sob pena
de

bis in idem, as agravantes do

art. 61, II, e, f, g e h.

Em regra, as relações estabelecidas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo já fazem parte do tipo penal do art.136.

[
...
]

As relações familiares entre pais e filhos por si
sós
podem constituir
“
autoridade, guarda ou vigilância
”
, de modo que não há cabimento em imputar ao pai que castiga severamente o filho o delito do art. 136 em combinação com o art. 61, II, e,
pois
estar-se-iapunindo o agente duas vezes pela mesma situação fático-jurídica
. [...].

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 6a edição, 2006, p
.
590-591)
.

Destacamos

E, em relação ao assunto, este
Tribunal de Justiça assim
firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL - TORTURA -
1
)RECURSO DA DEFESA - 1.1 - DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAUS-TRATOS - NÃO RECONHECIDO - DELITO REALIZADO MEDIANTE EMPREGO DE VIOLÊNCIA PARA CAUSAR SOFRIMENTO FÍSICO NA VÍTIMA COMO FORMA DE CASTIGO PESSOAL - AUSENCIA DE ANIMUS CORRIGENDI - 1.2 - DOSIMETRIA DA PENA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS IDÔNEAS QUE PESAM CONTRA O APELANTE - CIRCUSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO - 2) RECURSO DA ACUSAÇÃO - MODIFICAÇÃO DE REGIME - TORTURA COMO CRIME HEDIONDO - APLICAÇÃO DO REGIME FECHADO - ART. 2o, §1o DA LEI 8.072/90, DECLARADO INCONSTITUCIONAL - RECURSOS IMPROVIDOS.
3
)
DE OFÍCIO AFASTADA A AGRAVANTE GENÉRICA DE PARENTESCO - ART. 61, II, 'E' DO CP.
1) 1.1- Não prevalece o pleito da defesa quanto à desclassificação do delito de tortura para maus-tratos quando a violência registrada contra a vítima tem nítido objetivo de castigo pessoal, diferente do caso de maus-tratos onde prevalece o animus
corrigendi
. 1.2 - Pesando em desfavor do
apelante duas
circunstâncias judiciais - circunstâncias e consequências do delito - idoneamente fundamentadas, não há como a pena-base ser fixada no mínimo legal, se mostrando proporcional a majoração da pena em 06 meses.
2
) Os Tribunais Superiores têm afastado o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, e possibilitado que o regime inicial de cumprimento de pena possa ser abrandado, desde que o agente que pratica o crime de tortura preencha todos os requisitos legais para a concessão, na hipótese o art. 33, §2o, “c”, do Código Penal. Regime aberto fixado na sentença mantido.
3
)
Deve ser afastada a agravante genérica, contida na alínea 'e' do art. 61, II do CP, por já pertencer ao elemento objetivo do tipo que estabelece a guarda como condição
sine

qua
non para a ocorrência do delito, e no caso, a guarda e consequência lógica da vítima ser filho do apelante. Agravante afastada de ofício.

(TJMT, N.U 0010034-48.2014.8.11.0006,

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/08/2016,
Publicado
no DJE 30/08/2016)
.
Destacamos

Destarte, n
ão obstante o magistrado tenha
agrav
ado
em
6

(seis)
meses a
s
pena
s basilares
do
s
apelante
s
, ao aplicar o art. 61, II,
e
, do Código Penal
,
impõe-se
esclarecer que
o fato
desse

crime
ter sido
cometido contra descendente - alínea
e
, está intrínseco na figura delitiva, que estabelece a guarda como condição
sine

qua
non
para a ocorrência do delito
, uma vez que, no caso, a vítima estava
sob a guarda de seu
s
agressor
es
tão somente
pela relação de parentesco
, logo não pode ser aplicada a
referida
agravante, por já pertencer ao elemento objetivo do tipo
.

No que se refere ao pleito de
afastamento da causa de aumento referente à continuidade delitiva
, vê-se que essa pretensão
não merece prosperar
, porquanto
n
o que diz respeito à incidência ou não da continuidade delitiva, existem no ordenamento jurídico-penal pátrio três teorias que buscam explicar o instituto em questão. Para a teoria objetiva, o reconhecimento do crime continuado se condiciona à aferição positiva dos requisitos objetivos, elencados no art. 71 do Código Penal, quais sejam: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Por sua vez, a teoria subjetiva defende que basta, para a incidência da continuidade delitiva, que haja unidade de desígnios, ou seja, relação de contexto entre as diversas infrações penais praticadas pelo agente. Por fim, a teoria objetivo-subjetiva, de natureza híbrida, apregoa que, em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.

No caso em apreciação,
ficou comprovado
que os apelantes praticaram o delito de maus-tratos, contra a mesma vítima, por mais de um ano, em dias consecutivos, até o ponto que o descaso ocasionou a morte
de Danielle Vitória
,
em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo certo que os delitos são da mesma espécie e
tutelam
o mesmo bem jurídico, qual seja,
a vida,
a
integridade corporal e a saúde
d
o ser
human
o
.

Logo
, considerando que os crimes foram praticados
, no mínimo
entre os anos de 201
0
e 201
1

e existem elementos probatórios
de que ocorreram por
vários dias consecutivos, tanto que levou a degradação da saúde
de Danielle Vitória
, levando ao seu óbito,
dúvidas não há de que os fatos foram praticados de forma reiterada.
Por conta disso
,
não se pode cogitar em exclusão da continuidade delitiva, fixado pelo sentenciante no coeficiente fracionário m
áximo
de
2
/
3
(
dois terços
).

Por guardar pertinência com a temática, colaciona-se o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça em casos análogos:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXATIDÃO. PERCENTUAL DE AUMENTO. PRÁTICA REITERADA E CONSTANTE. PATAMAR MÁXIMO. LEGITIMIDADE.
PRECEDENTES.

1. Hipótese em que o TJGO, sob o pretexto de que haveria inexatidão acerca da quantidade de vezes em que se deu a violência sexual contra o menor, aplicou o percentual mínimo de aumento pelo crime
continuado.

2. Ocorre que da prova oral analisada tanto pelo juízo
primevo
quanto pelo Tribunal estadual se infere que as ações se repetiram por cerca de 30 vezes, num espaço de tempo de aproximadamente
6
meses, não se sustentando a afirmada inexatidão acerca das condutas criminosas perpetradas.

3. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que
a exasperação da pena pela continuidade delitiva será determinada, essencialmente, pelo número de infrações penais praticadas
, no intervalo compreendido entre 1/6 a 2/3. Para tanto, deve-se aplicar 1/6 pela prática de
2
infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e
2/3, para 7 ou mais infrações
.

4. Nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa
constância.

5. Imposição da fração máxima prevista que se justifica no caso concreto, tendo em vista a confirmação, através da prova oral produzida em regular contraditório - especialmente a palavra da vítima -, no sentido de que foram cerca de trinta os abusos sexuais cometidos pelo denunciado, número de condutas este que ultrapassa em muito aquele apto a
legitimar o aumento máximo estipulado no art. 71, do Código Penal. 6. Recurso provido.
(STJ,
REsp
1732778/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe
22/08/2018).
Destac
amos

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal,
passo a redimensionar as penas impostas aos condenados pelo crime de maus tratos desta forma:

Da pena de

Divino Eterno dos
Santos Souza

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais que lhe foram negativadas,
mantenho a
sanção inicial
e
m
6
(
seis
)
meses
acima do mínimo legal,
qual seja
,
em
4 (quatro) anos e
6 (seis)
meses
de reclusão.

Na segunda fase,
considerando a inexistência de agravantes e atenuantes
a serem sopesadas
, mantenho a pena intermediária em
4
(quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, vejo que inexistem causas de diminuição de pena, contudo,
remanesce
a causa de aumento

descrita no §3o do art. 133 do Código Penal
,
considerando que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos,
motivo pelo qual mantenho a fração de aumento em 1/3 (um terço), fixando a pena em
6
(seis) anos de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva nestes autos, conforme consignado alhures, faço incidir sobre a pena o aumento de
2
/
3
(
dois terços
), ficando a p
ena privativa de liberdade pelo
crime de
maus-tratos
em
10
(
dez
) anos
de reclusão
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena,
mantenho o
inicial fechado para o cumprimento da pena, considerando o quantitativo da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 2o,
a
, do Código Penal; registrando,
outrossim
, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do aludido
Codex
.

Da pena de
Sônia Maria Nascimento

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais que lhe foram negativadas, mantenho a sanção inicial em
6
(seis) meses acima do mínimo legal, qual seja
,
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, considerando a inexistência de agravantes e atenuantes a serem sopesadas, mantenho a pena intermediária em
4
(quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, vejo que inexistem causas de diminuição de pena, contudo,
remanesce
a causa de aumento
descrita no §3o do art. 133 do Código Penal
,
considerando que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos,
motivo pelo qual mantenho a fração de aumento em 1/3 (um terço), fixando a pena em
6
(seis) anos de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva nestes autos, conforme consignado alhures, faço incidir sobre a pena o aumento de
2
/
3
(
dois terços
), ficando a p
ena privativa de liberdade pelo
crime de
maus-tratos
em
10
(
dez
) anos
de reclusão
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial fechado para o cumprimento da pena, considerando o quantitativo da
pena aplicada, nos termos do art. 33, § 2o,
a
, do Código Penal; registrando,
outrossim
, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do aludido
Codex
.

Da pena de
Carmem Moreira Sena

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais que lhe foram negativadas, mantenho a sanção inicial em
6
(seis) meses acima do mínimo legal, qual seja
,
em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, considerando a inexistência de agravantes e atenuantes a serem sopesadas, mantenho a pena intermediária em
4
(quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, vejo que inexistem
causas de diminuição de pena, contudo,
remanesce
a causa de aumento
descrita no §3o do art. 133 do Código Penal
,
considerando que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos,
motivo pelo qual mantenho a fração de aumento em 1/3 (um terç
o), fixando

a pena em
6
(seis) anos de
reclusão.

Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva nestes autos, conforme consignado alhures, faço incidir sobre a pena o aumento de 2/3 (dois terços), ficando a pena privativa de liberdade pelo crime de maus-tratos em 10 (dez) anos de reclusão.

No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial fechado para o cumprimento da pena, considerando o quantitativo da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 2o,
a
, do Código Penal; registrando,
outrossim
, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do aludido
Codex
.

Por
derradeiro
,
no
que se refere ao
pleito de
concessão do direito de
os
apelantes
recorrerem em liberdade
,
impende-se ser consignado
que não há interesse processual no referido pedido, tendo em vista que, além
de os três
sequer terem sido presos preventivamente pelos delitos apurados na ação penal referente a este recurso, o sentenciante concedeu
“aos acusados O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE, uma vez que assim permaneceram durante toda instrução processual
”.

Posto isso, em parcial
sintonia
com o parecer
ministerial
,
reconheço,
de ofício
, em favor de
Carmem Moreira Sena
,
Divino Eterno dos Santos Souza
e
Sônia Maria Nascimento
a
prejudicial de mérito da
prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com base na pena concreta que foram aplicadas ao
três
pelo delito de
abandono de incapaz qualificado, perpetrado contra duas vítimas
, declarando, por consequência, extinta a punibilidad
e de todos; e, no mérito recursal
nego provimento
ao
recurso
interposto por
Carmem Moreira Sena
; e
dou parcial provimento
ao recurso interposto p
or

Divino Eterno dos Santos Souza
e
Sônia Maria Nascimento
, para o fim de
excluir a agravante descrita no art. 61, II,
e
, do Código Penal, estendendo,
de ofício
, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, o referido benefício à Carmem Moreira
de Sena
,
readequando, por conseguinte, a pena aplicada a
cada um dos apelantes
para
10
(
dez
) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, mantendo os demais termos da
sentença condenatória.

Por derrad
eiro,
determino,
a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independent
emente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022