Tribunal: TJMT
Processo: 0005603-71.2019.8.11.0013
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.
A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.
A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005603-71.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[L. E. G. D. S. - CPF: 075.023.451-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BENEDITO DA SILVA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DA 2a E 4o VOGAL, VENCIDOS A 1a E 3o VOGAL.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por L. E. G. D. S., representada por seu genitor Bendito da Silva, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer n. 5603-71.2019.8.11.0013, julgou improcedente o pedido vertido na inicial, consistente na viabilização da vaga na creche Oriel Mendes Lucas, daquele município.

Sustenta a Apelante que não há falar em violação ao princípio da isonomia, especialmente, porque não está recebendo a prestação de serviço escolar, portanto não está desrespeitando nenhuma outra criança.

Alega que não há observância do direito da menor e que não há amparo legal na sentença recorrida.

Posto isso, ao argumento de prioridade absoluta e proteção integral, a Apelante requer a reforma da sentença, para que seja disponibilizada a vaga em creche, em favor da menor L. E. G. D. S. Intimado, o Apelado apresentou as contrarrazões (id n. 8732025).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, opinou pelo provimento do apelo (id n. 14469995).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme consignado, pretende a Recorrente seja reformada a sentença, julgada pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, para seja concedido o pedido de viabilização da vaga na creche Oriel Mendes Lucas, próxima a sua residência.

Extrai-se dos autos que a menor L. E. G. D. S., representada por seu genitor Benedito da Silva, propôs a presente Ação de Obrigação de Fazer, contra o Município de Pontes

e Lacerda, objetivando a determinação judicial para a realização da sua matrícula em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

Recebida a inicial, a tutela de urgência foi indeferida (id n.
32647492).

Citada, a parte Requerida apresentou a Contestação (id n. 8731942).

Sobreveio a sentença, que julgou improcedentes os pedidos da inicial (id n. 32649958), sobre os seguintes
fundamentos:

Ante
o
exposto
e
por
tudo mais
que dos
autos
consta,
JULGO
IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas e demais despesas, em face do artigo 141, parágrafo 2
o
, do ECA. Em observância ao postulado da causalidade, CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e demais despesas processuais, na forma do art. 82 do NCPC, bem como aos honorários de advogado, fixados no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais). No entanto, seu

pagamento

fica

isento

de

exigibilidade

pelo

prazo

estatuído

no

art.

98,
§3
o
,

do

NCPC,

visto

que

DEFIRO

as

benesses

da

assistência

judiciária gratuita.

Contra essa decisão, recorre a Autora, ao argumento de que o direito à educação é constitucional, estando previsto, também, na norma infraconstitucional, e obrigação

do ente municipal em disponibilizar vaga em creche a menor.

De início, consigno que, em diversas oportunidades, julguei no sentido de determinar

ao

ente

municipal

disponibilizar

a

vaga

na

Educação

Infantil,

na

modalidade

creche, no CEMEIS mais próximo à residência do menor.

Entrementes, revi meu entendimento, em razão de que o novel Código de Processo Civil trouxe a observância da padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade de observância da jurisprudência dos Tribunais de instância extraordinária, além das decisões dos Tribunais inferiores, de instância ordinária, tudo em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Registro

que

aqui

não

se

despreza

o

princípio

do

livre

convencimento
motivado, que é a garantia de julgamentos independentes e justos, mas a dispersão da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito ao Poder Judiciário. Por isso, a necessidade de estabilizar e uniformizar a jurisprudência.

Dadas essas
razões, altero, doravante,
minha
posição, firmada
em
julgamentos pretéritos, até porque a matéria já foi objeto de técnica de ampliação de julgamento

no Recurso de Apelação n. 74420/2016, desta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, sendo vencedora a tese abarcada pela Douta Relatora, a Desa. Maria Aparecida Ribeiro.

Assim, curvo-me ao entendimento
firmado.

Com efeito, o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, que será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa.

Entrementes, no caso concreto, não é cabível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, uma vez que importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação e qualidade do serviço.

O art. 16 da Lei n. 13.257/2016, estabelece
que
:

Art. 16.

A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação
, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
(Destaquei)

Ademais, conforme se vê dos autos, há lista de espera, e, à medida que novas vagas surjam, no decorrer do tempo, a Administração Pública as oferta àquelas pessoas que se encontram na referida lista, obedecendo, sempre, à ordem de inscritos, em homenagem

ao princípio da igualdade.

Nesse

norte,

em

observância

ao

princípio

constitucional

da

isonomia,

impessoalidade

e igualdade, não deve tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição.

Dessarte, não obstante reconheça o incontestável direito constitucional, assegurado à educação, outras crianças também o têm, e, certamente, aguardam a sua vez na lista de espera, não sendo razoável favorecer um em detrimento dos demais, que também necessitam da vaga na creche pleiteada.

Consigna-se, por oportuno, que não se trata de negar a obrigação e o dever de o Poder Público ofertar acesso ao ensino público, mas de atender ao máximo a todos os munícipes, de forma igualitária e isonômica, ante a escassez de vagas nas creches.

Infelizmente, a insuficiência de creches e escolas públicas é uma realidade não só neste Estado, como em todo o território nacional. E esta situação, indubitavelmente, acabapor fragilizar o consagrado direito à educação e inúmeros outros institutos de proteção à criança e ao adolescente, que deveriam ser prioridades nas políticas públicas.

A correção da precariedade da Educação no Brasil, todavia, não cabe ao Judiciário, pois, conforme dito, estaria chancelando a preterição de outra criança, que está aguardando em lista de espera.

Nesse mesmo sentido, trago à mesa os arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis:

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM

CRECHE

PRÓXIMA

À

RESIDÊNCIA

– INEXISTÊNCIA

DE

VAGA

– SUPERLOTAÇÃO – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA

–

IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA –

LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir
privilégio
a um em
detrimento
de
outro.Urge
que
sejam
tomadas
providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Sentença retificada. (ReeNec 102064/2017, Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 20/03/2018, publicado no DJE
20/04/2018).

REEXAME

NECESSÁRIO

DE

SENTENÇA

COM

RECURSO

DE
APELAÇÃO

– AÇÃO

MANDAMENTAL

– DISPONIBILIZAÇÃO

DE

VAGA EM

CRECHE

–PRETERIÇÃO

–

AFRONTA

AO

DIREITO

DE

OUTRAS CRIANÇAS

QUE

AGUARDAM

VAGA

–

SUPERLOTAÇÃO

QUE

PODE
OCASIONAR

MÁ

QUALIDADE

NA

PRESTAÇÃO

DO

SERVIÇO

– GRAVÍSSIMA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – DENEGAÇÃO DA

ORDEM

–

RECURSO

PROVIDO

–

REEXAME

PREJUDICADO.

1.

“[...]
a educação infantil é de responsabilidade prioritária do município, a quem incumbe, portanto, promovê-la com o fornecimento de um número maior de creches. Segurança denegada”. (MS no 60334/2012, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo,

DJE

9.1.2013).

2.

“[...]

Não

é

possível

a

matrícula

de

criança

em

creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária

a cada uma das crianças.” [...] (AgR 157916/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta câmara cível, julgado em 07/03/2017, publicado no DJE 23/03/2017) 3. “[...] A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar
superlotação
das
salas
e a
má
qualidade
do
ensino. [...]”
(Apelação/Remessa Necessária 169114/2016, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves

Rodrigues,

Quarta

Câmara

Cível,

julgado

em

21/02/2017,
publicado no DJE 09/03/2017)4. Recurso provido. Prejudicada a análise da Remessa Necessária. (Apelação / Remessa Necessária 3686/2018, DESA. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 23/07/2018, publicado no DJE 03/08/2018).

APELAÇÃO

CÍVEL

COM

REEXAME

NECESSÁRIO

DE

OFÍCIO

–

PRELIMINARES

–

CARÊNCIA

DA

AÇÃO

E

FALTA

DE

INTERESSE PROCESSUAL –

REJEITADAS – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À

RESIDÊNCIA

–

INEXISTÊNCIA

DE

VAGA

–

SUPERLOTAÇÃO

–
PRINCÍPIO

DA

IMPENETRABILIDADE

DA

MATÉRIA

–

IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA –

LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA

–

RECURSO

PROVIDO.

1.

Constatado

que,

na

creche
indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no

espaço e ao mesmo tempo. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio.

Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. (TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017).

Posto isso, mantenho a sentença de Primeiro Grau, porque está de acordo com o entendimento firmado por este Sodalício.

Forte

nessas

razões,

NEGO

PROVIMENTO

ao

Apelo

que

pleiteava

a reforma da sentença recorrida.

É como
voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 14 DE SETEMBRO DE 2020 (PLENÁRIO VIRTUAL):

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 2a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS. A 1a VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 19 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como consignado na sessão do dia 21 de setembro, este apelo trata de mais um caso de judicialização do direito à educação, consolidado pela não obtenção de vaga em creche para o menor L. E. G. D. S., na instituição de ensino Oriel Mendes Lucas, no Município de Pontes e Lacerda.

O presente recurso impugna a sentença de improcedência.

Num primeiro momento, mantive a decisão proferida pelo Douto Juízo de Direito da Segunda Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, em razão da necessidade de observância da padronização das decisões judiciais, “mediante a necessidade de observância da jurisprudência dos Tribunais de instância extraordinária, além das decisões dos Tribunais inferiores, de instância ordinária, tudo em homenagem ao princípio da segurança jurídica”, mormente após o julgamento do Recurso de Apelação n. 74420/2016, no qual fui voto vencido.

Logo, as Câmaras de Direito Público e Coletivo trilharam o caminho de não acolher os pedidos dos jurisdicionados que pretendem vaga em creche, pois, ao sobrepesar os direitos que envolvem o tema, privilegiou-se o direito da coletividade, com relação às demais crianças, que estão em fila de espera para a almejada vaga em uma instituição de ensino. Evidente, pois, que estaria havendo violação à isonomia com relação aos outros infantes.

Ademais, a decisão judicial favorável ao autor, importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação e qualidade do serviço, em face da insuficiência de espaço físico.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem reformando as decisões colegiadas proferidas por este Tribunal de Justiça, e, recentemente, por voto proferido pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, proveu o recurso do Autor e determinou que o município assegure a vaga em creche, pois este pedido é, legalmente, amparado, não só pela Constituição Federal (artigo 208), mas, também, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (artigo 4
o
, incisos II e VI, da Lei n. 9.394/1996) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 53, inciso V e artigo 54, inciso I, da Lei n. 8.069/1990), que atribuem ao estado o dever de oferecer às crianças de, até seis anos de idade, atendimento público educacional em creches e pré-escolas.

Afirmou o Ministro que:

esta Segunda Turma concluiu que os dispositivos legais citados impõem que o Estado propicie às crianças de até seus anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola, e que a discricionariedade se restringe à possibilidade de estabelecer alguns critérios quanto ao modo de cumpri-lo, não podendo afastar o seu dever legal.

Prosseguiu, defendendo o Relator daquele recurso que

não há porque questionar a intervenção do Judiciário, porquanto se trata de aferição acerca do cumprimento de exigência estabelecida em lei, constituída em dever administrativo que, de outra ponta, revela um direito assegurado ao menor de ver-se assistido pelo Estado.

No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal sustenta que não é possível a invocação do princípio da reserva do possível para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais impostos pelo Poder Judiciário.
In verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2o) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO –
A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO
– SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(STF – RE 1101106 AgR, Relator, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, Processo Eletrônico Dje-161, Divulg. 08-08-2018, Public. 09-08-2018).

Feitos esses apontamentos, peço vênia aos demais pares, para retificar meu voto, proferido anteriormente e,
PROVER
o Recurso de Apelação Cível, para determinar que o Município de Pontes e Lacerda viabilize a vaga em creche, próxima a residência do Apelante, o menor L. E. G. D. S., com fundamento no seu direito constitucional à educação.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Retiro o meu pedido de vista e acompanho o voto retificado do relator para
dar provimento
ao recurso.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL):

Egrégia Câmara,

Pedi vistas dos autos, para dirimir acerca da questão, que consiste em se verificar se a Rede Pública de ensino deve ser compelida a efetuar a matrícula do infante em creche, em período integral e nas proximidades da sua residência, sem observar a ordem de preferência.

Inicialmente, ressalto que não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola.

O que, tenho afirmado é, que nas ações individuais o Judiciário deve adotar postura de deferência aos critérios de atendimento formulados pelo administrador, desde que transparentes e pautados em critérios razoáveis.

Nessa toada, sempre me questiono, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições.

Aliás, a jurisprudência predominante em nosso Superior Tribunal de Justiça, do que são exemplos os RESP. 208.893-PR, 169.876-SP, 63.128-GO e AGRESP 252.083-RJ, lembrando, com muita pertinência, que “o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade, e, em algumas situações, o controle do mérito. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração dependem de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidas pelo governante” (RESP. 169.876-SP).

In casu, a ação de obrigação de fazer interposta por L. E. G. D. S., representada por seu genitor Bendito da Silva, tinha como pedido precípuo o fornecimento de matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral na creche Oriel Mendes Lucas, próximo a sua residência, fornecendo-se se necessário, o devido transporte escolar, ao argumento de que não possui condições financeiras de arcar com os custos das instituições de ensino privado, contudo, foram julgados improcedentes pelo Juízo a quo.

O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.

No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência da infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:

Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.

Ademais, quanto a proximidade do estabelecimento de ensino com a residência do aluno, a Min. ELIANA CALMON, ao analisar o artigo 53 da Lei 8069/90, concluiu que: [...]2. A regra não constitui uma imposição e sim uma possibilidade, com opção em benefício do aluno.(REsp 1.175.445/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/3/2010, DJe 18/3/2010).

No caso em apreço, nas Informações apresentadas pelo Município, denota-se uma grande lista de espera.

Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida à criança fere igualmente os direitos daquelas, que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Se, não observarmos essa ordem de preferência, ou seja, a lista de espera, o Poder Judiciário, estará na verdade, trocando uma criança por outra.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

Convém salientar, que a maioria dos Desembargadores que compõem as Câmaras de Direito Público desta Corte, bem como os Juízes da Câmara Temporária julgam pela improcedência das ações, que buscam a matrícula em creche ou escola com fila de espera, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade. Precedentes: DES. MARCIO VIDAL (N.U 1014773- 89.2019.8.11.0000, Julgado em 10/08/2020, Publicado no DJE 11/08/20); Desa. MARIA A.RIBEIRO (N.U 0005862-02.2019.8.11.0002Julgado em 09/06/2020, Publicado no DJE 15/07/2020); DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020); Dr.GILBERTO LOPES BUSSIKI (N.U 1002290-27.2019.8.11.0000, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020) E Dr.EDSON REIS N.U 1003552-12.2019.8.11.0000, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020).

Não é outro o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo:

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE ALMEJA MATRICULAR NA EDUCAÇÃO INFANTIL NA MESMA ESCOLA QUE A IRMÃ ESTUDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGA E EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE SUA MATRÍCULA - IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO – ORDEM DENEGADA.

É cediço que o direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, garantindo-se o atendimento escolar, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, inciso IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, da Lei no 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.No entanto, não é possível impingir aos Entes Federativos que, de imediato, disponibilizem vaga na mesma escola da sua irmã, se o quadro escolar está todo preenchido. A argumentação de que houve problemas no site da SEDUC/MT, no momento da matrícula, mostra-se frágil, cabia ao Impetrante comprovar a real existência de vaga na escola solicitada e se houve preterição na sua inscrição(N.U 1011414-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 16/03/2021).

DECISÃO MONOCRÁTICA - ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM ESCOLA – FALHA NO SISTEMA – DIREITO À EDUCAÇÃO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - INDICAÇÃO DE ESCOLA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO A MATRÍCULA EM UNIDADE DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – LESÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. Compete ao Estado assegurar, assim, a matrícula dos menores em unidade educacional próximo à sua residência, sem, contudo, especificá-la, especialmente se considerarmos a informação trazida pelo Impetrado de que as vagas existentes na Escola Estadual requerida encontram-se esgotadas.2. Conceder na integridade a segurança, da forma como requerida, lesionaria o princípio da isonomia, por possibilitar à genitora das crianças matriculá-las na unidade escolas escolhida, em detrimento daquelas que buscaram fazê-lo de forma administrativa e tiveram que se adequar às diretrizes administrativas que lhes foram impostas.3. “Não possível é abrir exceção para matrícula em escola próxima à residência que se encontra com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço.” (ReeNec 111305/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).4. Segurança parcialmente concedida. (N.U 1000731-35.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020).

Destaco ainda, o brilhante fundamento do Des.Luis Carlos da Costa, que a respeito do tema assentou que: “Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corposdistintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.” (N.U 0017063-88.2015.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020).

Ademais, no caso paradigma usualmente trazido em amparo à tese de que é dever do município o fornecimento de vagas, qual seja o Resp. 575280, de que foi voto vencedor o então Min. do STJ Luiz Fux, é bom destacar que ficou assentado, na parte final da ementa que:

[...]10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana...

Assim, o caso em apreço, não traz nenhuma particularidade que colabore para a conclusão de que a menor se encontre em situação diferenciada dos demais concorrentes às vagas das creches em discussão, a justificar sua matrícula sem a atenção ao referido rol, desprezando-se a ordem de preferência.

Por fim, não desconheço que há decisões no Superior Tribunal de Justiça, hodierna, no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional(AgInt no AREsp 965.325/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020).

Á luz dessas considerações, peço vênia a e. Relator e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo e, de consequência julgo extinta a Ação de Base.

É como voto.

EM 19 DE OUTUBRO DE 2020:

O RELATOR RETIFICOU O VOTO PARA PROVER AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELA 2a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). A 1a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) NEGOU PROVIMENTO. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE, APLICA-SE A TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 03 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(3o VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia ao eminente Relator e acompanho o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip.

V O T O

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
(4a VOGAL – CONVOCADA.):

Acompanho o voto do relator para dar provimento ao recurso.
Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2022