Tribunal: TJMT
Processo: 1021054-90.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – “(...) Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)”
II - A partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no mandamus, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão das NF-e, por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.
III – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021054-90.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), LAPIDACAO RADIANTE LTDA - CNPJ: 33.805.588/0001-00 (AGRAVADO), LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – “(...)
Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma
.
Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)
”

II -
A partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no
mandamus
, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão das NF-e, por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.

III – Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar interposto pelo
ESTADO DO MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Mandado de Segurança no. 1037387-91.2021.8.11.0041, deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com sintomático retorno da impetrante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS e emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) até julgamento de mérito, pena de multa diária de R$ 1.000,00.

O Agravante narra que o regime cautelar administrativo encontra previsão na legislação tributária estadual: artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I da Lei Estadual

n. 7.098/98, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e RESOLUÇÃO No 07/2008-SARP.

Afirma que a Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT não altera o fato gerador do ICMS, que permanece o mesmo, mas apenas altera o prazo para recolhimento do imposto aos contribuintes inseridos no regime cautelar, que é antecipado.

Assevera que a aplicação da medida administrativa cautelar não a impede de exercer sua atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias,
apenas fixa o momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte.

Aduz que a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica não inviabiliza as operações da empresa e o regime especial de fiscalização pode perfeitamente emitir documentação fiscal nas unidades de atendimento da SEFAZ nos postos fiscais, não havendo qualquer irregularidade praticada pelo fisco, ficando assegurado ao contribuinte o pleno funcionamento do seu estabelecimento.

Diante disso, defende que preenche os requisitos legais para a concessão da tutela recursal, e nesses argumentos requer a concessão da tutela recursal.

Ao final, pugna pelo provimento, para que seja reformada a r. decisão recorrida.

Liminar deferida. (Id. no 113562458)

Não foram apresentadas as contrarrazões, embora, devidamente intimada, conforme certidão. (Id. no 119639489)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, doutor Ezequiel Borges de Campos, manifestou pelo provimento parcial, apenas para que seja assegurada a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, possibilitando à empresa agravada a emissão das notas fiscais eletrônicas. (Id. no 122943498)

É a síntese.

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar interposto pelo
ESTADO DO MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Mandado de Segurança no. 1037387-91.2021.8.11.0041, deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com sintomático retorno da impetrante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS e emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) até julgamento de mérito, pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Da análise dos autos, verifica-se que a Agravada foi incluída no Regime Cautelar Administrativo (Medida Cautelar) pelo fato de fiscal ter débitos lançados na conta corrente fiscal vinculados a antigo sócio Leonardo Oliveira Dantas, CPF 990.612.951-49, ter participação societária na empresa L O Dantas Comercio e Serviços, 133870006, igualmente incluída em Medida Administrativa Cautelar, cuja empresa L O Dantas Comercio e Serviços deixou de recolher R$ 1.769.256,96, que representa uma omissão de 97,47% do total em ICMS declarado espontaneamente.

Assim, passou a integrar o regime administrativo cautelar.

Com efeito, a decisão do Fisco Estadual que inseriu a Agravada no regime cautelar administrativo não se revela, aparentemente, ilegal, já que a Resolução n. 007/2008 prevê, apenas, nessa hipótese, que o imposto seja recolhido antecipadamente.

Ressalte-se que o fato de a Agravada ser inserida do regime cautelar não torna ilegal o ato administrativo questionado, porque se deve a constatação de débitos na conta corrente fiscal.

É entendimento desta e. Corte de Justiça, conforme julgados:
in verbis
:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO — artigos 87-J a 87-J-5 DO RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RE No 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO. REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE. Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).
Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma
. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)

Poré
m, a suspensão de autorização para emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NFE-e) de contribuinte inadimplente com o Fisco, claramente restringe o amplo exercício da atividade empresarial. Ademais, a Lei no 6.830/80, dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê a ação de Execução Fiscal como o meio adequado para a cobrança de débitos tributários.

Assim, a partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no
mandamus
, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão das NF-e, por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.

Nesse sentido os julgados desta e. Corte de Justiça:

“AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A LIMINAR VINDICADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INCONSTITUCIONALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, porquanto a Administração dispõe de outros meios administrativos e judiciais para cobrança de seus tributos.

(TJ-MT 10124261520218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 02/12/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2021)”.

“TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA - NEGATIVA DO FISCO AO ARGUMENTO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS - CONDICIONAMENTO À SUA QUITAÇÃO - ILEGALIDADE - CERCEAMENTO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE E UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA RECEBIMENTO DE TRIBUTOS QUE O FISCO ENTENDE DEVIDO - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RATIFICADA. Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a negativa do Fisco Municipal que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.” (N.U 0033590-37.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DÉBITOS FISCAIS – BLOQUEIO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – SÚMULAS 70 E 547, DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente, perante o Fisco não deve servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
(TJ-MT 05004210220158110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/12/2021)

T
ambém, é
esse o entendimento da Suprema Corte de Justiça em casos análogos.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)”

É be
m verdade, assim, que obstar a Agravante de realizar suas atividades viola os princípios gerais da atividade econômica, inserido na ordem econômica e financeira e previsto nos artigos 170 e seguintes, da Constituição Federal, além de restringir direito e garantia fundamental preconizados no artigo 5o, III da mesma Carta Magna.

A pretensão exposta pela Agravante não encontra respaldo em preceitos constitucionais que hão de prevalecer, evidenciada a violação ao livre exercício da atividade econômica no ato de bloqueio de emissão de notas fiscais.

Forte nessas razões, em consonância do parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao pedido de antecipação da tutela recursal, para retificar a r. decisão recorrida, assegurando a Agravante à cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, possibilitando a Agravada de emissão de nota fiscal eletrônica (NFE-e).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022