Tribunal: TJMT
Processo: 1012314-37.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MAJORADO TENTADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESFORÇO INCOMUM PARA A PRÁTICA DO DELITO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – CRIME PERPETRADO DURANTE A NOITE – VIGILÂNCIA REDUZIDA – IRRELEVÂNCIA DO FATO DE O ACUSADO TER SIDO SURPREENDIDO DURANTE O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – SANÇÃO FIXADA EM PATAMAR PROPORCIONAL COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – CONCESSÃO EX OFFICIO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO PREVENTIVA E O REGIME FIXADO NA SENTENÇA PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Tratando-se do crime de furto, não há falar em incidência da qualificadora da escalada quando não comprovada a realização de esforço físico incomum para a transposição do obstáculo, sobretudo quando não realizado o necessário exame pericial, nos termos dos artigos 158, caput, e 171 do Código de Processo Penal.
O simples fato de o agente ser surpreendido durante a subtração da res furtiva não justifica o afastamento da majorante do repouso noturno, uma vez que a causa especial de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal decorre da simples redução natural do grau de vigilância sobre o patrimônio nesse período.
É inviável a redução da pena de multa quando esta é fixada de maneira proporcional à reprimenda privativa de liberdade, observando-se o procedimento trifásico da dosimetria da pena.
Não se mostra razoável que o paciente aguarde o deslinde da fase recursal em regime prisional mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória, sob pena de malferimento do princípio da homogeneidade, norteador das prisões cautelares.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012314-37.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLAUDINEY ARAUJO SILVA - CPF: 655.615.201-30 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBSON BRITO ARCANJO - CPF: 839.112.431-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ELYELTON DE OLIVEIRA - CPF: 727.544.001-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO DE SANTANA FERREIRA - CPF: 035.093.011-29 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO MAJORADO TENTADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESFORÇO INCOMUM PARA A PRÁTICA DO DELITO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – CRIME PERPETRADO DURANTE A NOITE – VIGILÂNCIA REDUZIDA – IRRELEVÂNCIA DO FATO DE O ACUSADO TER SIDO SURPREENDIDO DURANTE O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – SANÇÃO FIXADA EM PATAMAR PROPORCIONAL COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – CONCESSÃO
EX OFFICIO
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO PREVENTIVA E O REGIME FIXADO NA SENTENÇA PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Tratando-se do crime de furto, não há falar em incidência da qualificadora da escalada quando não comprovada a realização de esforço físico incomum para a transposição do obstáculo, sobretudo quando não realizado o necessário exame pericial, nos termos dos artigos 158,
caput
, e 171 do Código de Processo Penal.

O simples fato de o agente ser surpreendido durante a subtração da
res furtiva
não justifica o afastamento da majorante do repouso noturno, uma vez que a causa especial de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal decorre da simples redução natural do grau de vigilância sobre o patrimônio nesse período.

É inviável a redução da pena de multa quando esta é fixada de maneira proporcional à reprimenda privativa de liberdade, observando-se o procedimento trifásico da dosimetria da pena.

Não se mostra razoável que o paciente aguarde o deslinde da fase recursal em regime prisional mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória, sob pena de malferimento do princípio da homogeneidade, norteador das prisões cautelares.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Claudiney Araújo Silva
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1012314-37.2021.8.11.0003 pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou à pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de furto qualificado majorado tentado.

Em síntese, o apelante pleiteia o afastamento da qualificadora da escalada e da majorante do repouso noturno, argumentando que tais circunstâncias não ficaram suficientemente demonstradas. Ademais, requer a redução da sanção pecuniária aplicada (Id. n. 108072488).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 108072493).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. n. 110728965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Claudiney Araújo Silva
foi condenado à reprimenda de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do crime de furto qualificado majorado tentado.

Irresignado, o ora apelante pleiteia o afastamento da qualificadora da escalada e da majorante do repouso noturno, argumentando que tais circunstâncias não ficaram suficientemente demonstradas nos autos.

O inconformismo do recorrente é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
DO CRIME DE FURTO MAJORADO QUALIFICADO

Consta dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 22.05.2021, por volta das 22h47min, portanto durante o repouso noturno, o denunciado
CLAUDINEY Araújo Silva
, imbuído de animus furandi e mediante escalada, ingressou nas dependências da ‘Metalúrgica Rondoaço Rondon’, e dali tentou subtrair, para si ou para outrem, coisas alheias móveis, consistente em 01 (uma) bomba de veneno e 01 (uma) caixinha de som, avaliados em R$ 300,00 (trezentos reais), não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade (vide auto de avaliação indireta de fls. 41).

HISTÓRICO DOS FATOS

Fazem esclarecer as investigações policiais, que no dia dos fatos, o denunciado deslocou-se até o estabelecimento comercial e, aproveitando-se do horário de pouca e menor vigilância, simplesmente deu início à execução do crime de furto, eis que, no local, galgou significativa altura – escalou então o muro do recinto, pelo que, assim, conseguiu acesso ao interior (pátio) do recinto empresarial.

Acontece, porém, que a ação delitiva fora flagrada por um vizinho, que de pronto contatou a vítima e informou-lhe no sentido de que teria avistado um indivíduo no interior de seu estabelecimento.

A partir daí, o ofendido, de imediato, deslocou-se até o local, onde acabou por surpreender o acusado no interior do recinto (pátio), razão pela qual, após deter o denunciado com a ajuda de populares, acionou a guarnição da polícia militar. Na sequência, os policiais dirigiram até o local, onde, não somente lograram êxito em efetuar a prisão em flagrante do acusado, como também constataram que o denunciado já havia separado a res furtiva (01 bomba de veneno e 01 caixinha de som) para fins de efetivar a subtração
” (Id. n. 108069477, p. 2;
sic
).

O artigo 158,
caput
, do Código de Processo Penal dispõe que, “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
”. Outrossim, o art. 171 do mesmo diploma normativo estabelece que, “
nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado
”, de modo a não deixar dúvida quanto à necessidade do exame pericial nas hipóteses de furto qualificado na forma dos incisos I e II, parte final, do § 4o do art. 155 do Código Penal.

Por outro lado, esta Corte Estadual possui entendimento no sentido de não exigir a prova pericial, para a incidência da qualificadora da escalada, quando outros elementos probatórios presentes nos autos demonstrarem, categoricamente, que a conduta do agente implicou esforço incomum, ou quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem a impossibilidade de realização do exame. Confira-se:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – INVIABILIDADE – MEIOS IDÔNEOS DE PROVA – CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM – SENTENÇA MANTIDA
– 2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1)
O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano), somadas aos depoimentos amealhados, em especial a confissão judicial do apelante, demonstram que o ingresso no local do furto se deu por via anormal
.

2) O c. STJ uniformizou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase dosimétrica da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que seja ela específica.

3) Recurso parcialmente provido
” (TJMT, Apelação n. 1005827-89.2021.8.11.0055, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 16.2.2022; data da publicação: 20.2.2022).

Todavia, na espécie, além de não ter sido realizado o exame pericial, tampouco ter sido apresentada qualquer justificativa para tal omissão, observo que nem mesmo o costumeiro auto de constatação de local do crime, usualmente subscrito por dois ou mais policiais civis dotados de diploma de curso superior (na forma do art. 159, § 1o, do CPP) foi elaborado, além de inexistirem, nos autos, fotografias do muro escalado pelo recorrente.

Não fosse o bastante, verifico que, ao ser inquirido em juízo, o ofendido, Marcelo Santana Ferreira, afiançou que o muro em questão “
não era muito alto, era normal, dois metros e vinte, por aí
” (Id. n. 108072454), afirmação corroborada, sob o crivo do contraditório, pelo policial militar Robson Brito Arcanjo (Id. n. 108072462), o que denota a ausência de esforço físico incomum por parte do apelante na prática delitiva em comento.

Defrontando-se com situações semelhantes, este Tribunal de Justiça tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – RECURSO DEFENSIVO –
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – EXAME PERICIAL INDISPENSÁVEL PARA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA – QUALIFICADORA AFASTADA
– SEM ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – MAGISTRADO SINGULAR NÃO UTILIZOU A QUALIFICADORA EM NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – ALMEJADO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MULTIRREINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência atual do STJ é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, exige exame pericial para se constatar a escalada e até mesmo a sua necessidade, o esforço incomum ou o grau de dificuldade a que o agente teve de se submeter para praticar a ação criminosa. Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso dos autos, e ela não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre a sua ausência, devendo dita qualificadora ser excluída
.

É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no entanto, a multirreincidência impede a compensação integral devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente
” (TJMT, Apelação n. 0002933-16.2018.8.11.0039,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11.3.2020; data da publicação: 12.3.2020).

Portanto, impõe-se o decote da qualificadora prevista no inciso II,
in fine
, do § 4o do art. 155 do CP.

Por outro lado, no que diz respeito à causa especial de aumento de pena atinente ao repouso noturno, constato que não assiste razão ao apelante.

Seu argumento é de que o fato de ter sido surpreendido por um vizinho da vítima enquanto praticava o delito revelaria que não houve a efetiva redução do estado de vigilância sobre a
res furtiva
,
ratio essendi
da majorante prevista no § 1o do art. 155 do CP.

Contudo, não há dúvida de que o crime ocorreu por volta das 23h, período de repouso noturno, em estabelecimento comercial evidentemente esvaziado, de modo a reduzir sensivelmente o grau de vigilância sobre os bens que o recorrente pretendia subtrair e acentuar a sua vulnerabilidade. Nesse contexto, a circunstância de o acusado ter sido flagrado por um vizinho do ofendido, por mero acaso, não é apta a respaldar o almejado afastamento da majorante. Aliás, raciocínio contrário levaria à conclusão de que essa causa especial de aumento de pena
nunca
se caracterizaria nas hipóteses em que o agente fosse preso em flagrante, o que não me parece condizente com a
mens legis
, voltada à tutela do patrimônio.

Em virtude da extirpação da qualificadora do repouso noturno, passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, mantenho a valoração desfavorável da circunstância judicial atinente aos antecedentes, na medida em que, ao tempo do fato, o apelante já ostentava seis condenações definitivas (uma das quais será levada em consideração a título de reincidência, na fase subsequente da dosimetria). Utilizando a fração de 1/6 para o recrudescimento da reprimenda, estabeleço a sanção basilar em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda etapa, agravo a pena em 1/6, em virtude da reincidência, fixando a pena intermediária em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Na terceira e derradeira fase, em razão da incidência da majorante do repouso noturno, aumento a pena em 1/3, atingindo o
quantum
de 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão e 16 dias-multa. Na sequência, considerando a não consumação do delito (tentativa), mantenho a fração de redução de 1/3, chegando à pena definitiva de 1 ano, 2 meses e 15 dias de reclusão e 15 dias-multa. Todavia, considerando que a reprimenda pecuniária foi estabelecida em 13 dias-multa na sentença, mantenho tal quantidade, a fim de evitar a vedada
reformatio in pejus
.

A propósito, convém registrar que não procede a pretensão do apelante de redução adicional da pena de multa, na medida em que tal reprimenda foi calculada de maneira proporcional à sanção privativa de liberdade, observando-se o critério trifásico da dosimetria.

Ademais, mantenho a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva, dada a existência de circunstância judicial desfavorável, bem como em razão da reincidência do apelante.

A despeito disso, impõe-se a revogação
ex officio
da prisão preventiva do recorrente, uma vez que o regime inicial estabelecido não se mostra compatível com a manutenção da custódia, devendo eventuais medidas cautelares serem harmonizadas ao regime intermediário. A propósito, confira-se a orientação adotada por esta Corte Estadual:

“
HABEAS CORPUS – ROUBOS MAJORADOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – AVENTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME PRISIONAL FIXADO NA CONDENAÇÃO – PROCEDÊNCIA – IMPOSITIVA A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR DEFERIDA – ORDEM CONCEDIDA.

Não se mostra razoável que o paciente aguarde o deslinde da fase recursal em regime prisional mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória, sob pena de malferimento do princípio da homogeneidade, norteador das prisões cautelares
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1000501-27.2018.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 14.3.2018; data da publicação: 27.3.2018).

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao apelo, em parcial consonância com o parecer ministerial, para afastar a qualificadora da escalada e, por consequência, reduzir a pena de
Claudiney Araújo Silva
a
1 ano, 2 meses e 15 dias
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
13
dias-multa, no valor mínimo unitário, e,
de ofício
, revogo a prisão preventiva do apelante, determinando que o juízo de origem expeça alvará de soltura em seu favor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022