Tribunal: TJMT
Processo: 1027680-70.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – PAUTA DE VALORES OU PREÇOS (PAUTAS FISCAIS) – BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1- Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude da Portaria no 34/2017 e suas modificações posteriores, que institui lista de preços mínimos (pauta fiscal), para fins de determinação da base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário (entre outros), é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da Impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF.
2- O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal (Súmula 431/STJ).
3- Mostra-se acertada a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato coator, pois contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027680-70.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SINDICATO DOS MADEIREIROS DO EXTREMO NORTE DE MATO GROSSO - CNPJ: 26.511.154/0001-31 (APELADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – PAUTA DE VALORES OU PREÇOS (PAUTAS FISCAIS) – BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude da Portaria no 34/2017 e suas modificações posteriores, que institui lista de preços mínimos (pauta fiscal), para fins de determinação da base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário (entre outros), é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da Impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF.

2- O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal (Súmula 431/STJ).

3- Mostra-se acertada a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato coator, pois contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Sindicato das Indústrias Madeireira do Médio Norte no Estado de Mato Grosso – SINDENORTE,
que, no Mandado de Segurança de no 1027690-17.2019.811.0041, verificou que houve decadência do direito à ação mandamental, extinguindo-a com resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009 c/c art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, sustenta o Apelante, em suma, que
“Em que pese as referidas portarias já terem sido publicadas, esta demanda envolve obrigação de trato sucessivo porque a ilegalidade se renova a cada operação mercantil realizada pelas empresas representadas pelo sindicato Apelante, pois a constituição do ICMS-Mercadoria se dá em cada operação realizada”
.

Aduz que o d. Juízo
a quo
construiu uma argumentação na sentença impedindo que o crédito tributário constituído em 2020 questione a ilegalidade dos atos infralegais impugnados no
mandamus
.

Ato contínuo, argumenta, nesse sentido, ao dispor que
“Imagina o tratamento desigual que seria instalado se apenas os contribuintes que tivessem impetrado o mandando de segurança dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da publicação das portarias”
.

Afirma ainda, que
“(...) haveria 02 (dois) grupos de contribuintes: aqueles que tiveram o direito de impugnar as portarias e os que não tiveram. Tal teratologia jurídica ocorrerá se desconsiderar a ilegalidade da constituição dos créditos tributários de ICMS como de trato sucessivo”.

Conclui a Apelante, assim, que as ilegalidades perpetradas não configuram atos únicos e isolados, mas sim obrigações de trato sucessivo, uma vez que a cada operação mercantil realizada as empresas representadas pelo Apelante constituem o ICMS nos termos da Portaria no 12/2015 e futuramente nos da Portaria no 52/2018.

Requer, ao final, o provimento da apelação para reformar integralmente a r. sentença recorrida no sentido de afastar a aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei no 12.016/09, na linha de raciocínio exposta pelo d. Juízo de primeiro grau, vez que se trata de obrigação de trato sucessivo, eis que o ato coator surge em cada operação realizada, a qual se impõe a aplicação da regra prevista nas Portarias ora questionadas, bem como que seja determinado o processamento e julgamento de mérito do mandado de segurança.

O Estado de Mato Grosso, ao id. 56399992, apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Instada, a Procuradoria-Geral de justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se inalterada a sentença que extinguiu o
writ
(id. 57718475).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE)

EXMO. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, o não cabimento do mandado de segurança, haja vista a “inexistência de prova pré-constituída” e da “necessidade de dilação probatória”.

No presente caso, objetiva a Recorrente o afastamento dos efeitos concretos gerados pela incidência tributária do Estado consistente nas Portarias no 12/2015-SEFAZ-MT e no 52/2018-SEFAZ-MT, que instituíram lista de preços mínimos (pauta fiscal) para produtos oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal que fixa a base de cálculo do ICMS para estes produtos.

Assim, verifica-se ameaça concreta a direito dos contribuintes representados pela Apelada no sentido de que a autoridade competente irá aplicar a norma infralegal, justifica-se a impetração do mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a
cobrança
do tributo.

Desse modo, a jurisprudência pátria admite a impetração de ação mandamental preventiva para proteção à lesão de direito da empresa contribuinte (Impetrante).

Nesse sentido é o entendimento do STJ e deste Sodalício, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS
.

1. O mandamus é cabível no caso concerto onde se discute o conceito de insumos para efeito das contribuições ao PIS/COFINS não-cumulativos, especialmente frente às Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal que teriam indevidamente restringido o conceito legalmente estabelecido.

2.
Decerto, é clara a pretensão da agravada, impetrante, ao definir como ato coator a Instrução Normativa da SRF n. 404/2004 e a pedir a declaração do direito de aproveitar todo o montante indevidamente recolhido a título de PIS desde dezembro de 2002, e de COFINS desde fevereiro de 2004, por não ter apurado créditos sobre os valores relativos ao custo com o pessoal aplicado na produção/fabricação de seus bens ou produtos.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 557.064/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/10/2014, DJe 15/10/2014). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. CABIMENTO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS.

1. Na espécie, a parte recorrente impetrou mandado de segurança preventivo com o fim de lhe ser assegurado o direito de não recolher o ISS sobre os valores recebidos a título de reembolso pelas despesas com o pagamento de verbas salariais e encargos sociais e trabalhistas referentes à mão-de-obra oferecida aos tomadores de serviços, uma vez que se trata de empresa agenciadora/intermediadora.

2.
Em se tratando de lei de efeitos concretos, uma vez que basta a vigência da lei instituidora da base de cálculo do tributo para que haja a incidência da respectiva exação aos fatos geradores ocorridos, ferindo direito subjetivo, é despicienda a produção de provas que comprove a situação de risco da impetrante. Assim, plenamente cabível o mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão
.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1150865/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 2/12/2010).

AGRAVO REGIMENTAL -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
- PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU ANTE A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA DESTE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - REJEIÇÃO - PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADDO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE (INADEQUAÇÃO DA VIA) - QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE AOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE No 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR - PROTOCOLO ICMS No 21, DE 1o DE ABRIL DE 2011, E DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 312, DE 11 DE MAIO DE 2011 — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EFEITOS FUTUROS - NEGADO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO PONTO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Juízo de primeiro grau é competente para apreciar e julgar mandado de segurança preventivo impetrado com o escopo de obter determinação para que o Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda se abstenha de praticar atos de efeitos concretos com base no Procotolo no 21, CONFAZ. "
Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo CONFAZ no 21/2011, é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF.
A forma de distribuição do pagamento do ICMS estabelecida pelo Protocolo no 21/11 do CONFAZ, e confirmado pela legislação estadual, não é compatível com o ordenamento jurídico pátrio. O Estado de origem das mercadorias é o critério espacial da regra matriz de incidência tributária da referida exação. Assim, o deslocamento da sujeição ativa para o Estado destinatário depende da alteração do texto constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal". "Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete no 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido. Sentença ratificada.

(Apelação / Reexame Necessário 36266/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/1/2015, publicado no DJE 6/2/2015).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - CARÁTER PREVENTIVO CONTRA ATOS FUTUROS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO – INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO No 21/2011 – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 312/2011 – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO - CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI QUE REGULAMENTA OS DITAMES DO PROTOCOLO No 21 – APREENSÃO DE MERCADORIAS – MEDIDA INJUSTIFICÁVEL – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS TERMOS.

1 –
Este Tribunal tem caminhado a largos passos no sentido de firmar entendimento de que, diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo no 21/2011 da CONFAZ, é cabível a ação mandamental para proteção a lesão de direito da empresa contribuinte (impetrante), afastando-se a incidência da Súmula 266/STF, pelo que deve ser repelida a preliminar de carência de ação por inadequação da via eleita
.

2 - Apresenta-se equivocada a tese de que o prazo decadencial, na hipótese em julgamento, contar-se-á a partir da edição das normas tributárias. O entendimento hodierno é de que em se tratando de cobrança de ICMS, a matéria versada possui natureza sucessiva e, portanto, se renova a cada ato de exação tributária, não se podendo desvencilhar, também, do fato de que é cabível a impetração do Mandado de Segurança em razão de seu caráter preventivo.

3 - Conforme entendimento contemporâneo externado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI no 4702/DF, julgada em 23/02/2012, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo no 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal.

4 – É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

(Apelação / Remessa Necessária 100637/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2016, publicado no DJE 22/11/2016).

Desse modo,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

V
OTO (MÉRITO)

EXMO. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1027680-70.2019.811.0041, o qual concedeu a segurança, nos seguintes termos:

Em vista disso, a autuação da autoridade fiscal nitidamente viola a legislação que rege a matéria, porquanto o valor a ser arrecadado à título ICMS deve se pautar no valor real da operação e não em valor presumido ou estimado.

Posto Isso, acolho a pretensão deduzida na petição inicial, razão por que JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo impetrante, CONFIRMANDO a liminar deferida no id no 21584356.

ISENTO as partes do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, com base nas Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ, assim como no artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

P.R.I.C. CIÊNCIA ao MPE

Ressalta-se, ainda, que a remessa necessária e o recurso de apelação serão analisados conjuntamente.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida impetrou o mandado de segurança, aduzindo, em síntese, que representa categoria econômica das indústrias de serrarias, que tem o objetivo de organizar e fortalecer o setor madeireiro no Estado de Mato Grosso.

Alega que a maior parte de sua atuação é como indústria, e que nas operações de comercialização de madeira e produtos derivados se dá em operação interestadual.

Portanto, nesta hipótese, os representados da Apelada são contribuintes do ICMS perante o Mato Grosso, sendo que as Portarias 12/2015-SEFAZ/MT e 52/2018- SEFAZ/MT instituem a Lista de Preços Mínimos para os produtos oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal que fixa a base de cálculo do ICMS para estes produtos, o que entende ser ilegal e inconstitucional.

Pugnou na origem pela concessão de medida liminar, com exegese do art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, em caráter de urgência,
inaudita altera pars
, para determinar a autoridade que se abstenha de aplicar a Lista de Preços Mínimos prevista no anexo das Portarias 12/2015 e 52/2018/SEFAZ, com consequente permissivo legal para tributação com base no valor das operações, o que foi concedido ao id. 87461024.

Ao final, a segurança foi concedida confirmando a liminar, contra a qual insurge-se o Recorrente.

Pois bem.

A respeito da matéria, impende mencionar que as Portarias mencionados instituíram lista de preços mínimos, relativa aos produtos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, para efeito de base de cálculo e recolhimento de ICMS, nas hipóteses que especifica.

Entrementes, conforme assentamento consolidado na jurisprudência do STJ, é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, erigir-se pautas fiscais, pautas de preços ou de valores fixados mediante Portaria do Fisco como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS há de ser, em face de força do princípio da legalidade, o valor da operação de que decorrer na saída da mercadoria. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE PAUTA FISCAL ASSENTADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. MODIFICAÇÃO NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 431/STJ.

1. O Tribunal de origem consignou que os aclaratórios objetivavam rediscutir o mérito do julgado, visando sua modificação, o que é inadmissível na via estreita dos declaratórios, porquanto recurso destituído dessa finalidade.

2. Não se configura ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada.

3. Reverter as conclusões assentadas pelo Tribunal de origem quanto à adoção do regime de pauta fiscal implicaria nova sindicância no conjunto probatório dos autos, vedado pelo enunciado sumular 7/STJ.

4. O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ).

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 877.421/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PAUTA DE VALORES OU PREÇOS (PAUTAS FISCAIS). BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.
Assentamento consolidado na jurisprudência da 1a Seção do STJ de que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, erigir-se pautas fiscais, pautas de preços ou de valores fixados mediante Portaria do Fisco como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS há de ser, em face de força do princípio da legalidade, o valor da operação de que decorrer na saída da mercadoria.

2. Reiterado entendimento do STJ, quanto à ilegalidade da utilização da pauta fiscal - EREsp no 33808/SP” (RMS no 9574/PI, Rela Mina Eliana Calmon, DJ de 20/03/2000).

3. Recurso provido.

(STJ - RMS 23502 SE 2007/0010184-7. Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Publicação DJ 19.04.2007 p. 233. Julgamento 27 de Março de 2007. Relator Ministro JOSÉ DELGADO).

Em semelhante sentido tem decidido este Egrégio Tribunal, senão veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA –
PAUTA
DE VALORES OU PREÇOS (
PAUTAS

FISCAIS
) – BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1- Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude da Portaria no 34/2017 e suas modificações posteriores, que institui lista de preços mínimos (
pauta

fiscal
), para fins de determinação da base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário (entre outros), é cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da Impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita, ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF.
2- O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de
pauta

fiscal
(Súmula 431/STJ).
3- Mostra-se acertada a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato coator, pois resta contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
(N.U 1008868-48.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
PAUTA

FISCAL
- ILEGALIDADE - INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148 DO CTN - SÚMULA 431 STJ - OBERVÂNCIA - LIMINAR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.
A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição tributária, omissão do contribuinte ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado.
A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito.
(N.U 1007839-52.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 21/06/2021)

Sendo assim, mostra-se acertada a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato coator, pois resta contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e ainda deste Sodalício.

Ademais, a alegação do Apelante de que os referidos valores fixados na lista de preço mínimo são apenas presumidos, podendo tal presunção ser revertida por prova apresentada pelo contribuinte ou por verificação fiscal, ao meu entendimento, vai de encontro com a disposição do artigo 148 do CTN, a qual estabelece que o cálculo do imposto deve ser realizado mediante processo regular, ou seja, previamente à instituição da referida lista.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto
, RATIFICANDO,
por conseguinte a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022