Tribunal: TJMT
Processo: 0005505-41.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 784/STF – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO DE FATO – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – APLICAÇÃO DO TEMA 683/STF – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECEDENTES DO STF – RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.
1. Se a questão levantada no agravo interno foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.
2. Alegada tese somente em sede de embargos de declaração, não debatida em momento processual anterior, configura-se inovação recursal.
3. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

0005505-41.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (EMBARGANTE), PAULA LETICIA ESCUDEIRO SANTOS NASCIMENTO - CPF: 621.044.381-87 (EMBARGADO), HERMES ROSA DE MORAES - CPF: 502.738.331-20 (ADVOGADO), JULIANO ALVES ROSA - CPF: 697.784.261-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS, POR UNANIMIDADE E NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 784/STF – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO DE FATO – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – APLICAÇÃO DO TEMA 683/STF – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECEDENTES DO STF – RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

1. Se a questão levantada no agravo interno foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.

2. Alegada tese somente em sede de embargos de declaração, não debatida em momento processual anterior, configura-se inovação recursal.

3. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do acórdão que, à unanimidade, desproveu o recurso de agravo interno, mantendo a aplicação do tema 784/STF.

O embargante alega que o acórdão incorreu erro de fato por não observar que 30 (trinta) cargos vagos em razão de desistências de candidatos, pois esses foram preenchidos ao longo do prazo de validade do concurso público com a nomeação dos classificados subsequentes.

Afirma que “tem aplicação neste caso o que restou decidido no RE 766304, Tema 683, tendo em vista que segundo o Supremo Tribunal Federal deve ser julgado improdecente o pedido da Embargada tendo em vista que esta ação judicial foi proposta dia 12 de fevereiro de 2015, ID 0104178974, página 10 de 210, tendo sido proposta ação judicial em que se visou ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) fora do prazo de validade do concurso público e tendo por causa de pedir a preterição”.

Ainda, sustenta omissão do acórdão, pois “pois, em momento algum, menciona o decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311, decidido sob a sistemática da repercussão geral”, afirmando que o acórdão não fez o
distinguishing
entre o caso concreto e o paradigma, devendo ser revisto o entendimento do acórdão recorrido.

Ao final, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração para sanar o erro de fato e a omissão apontada e, em caráter infringente, alterar a conclusão do julgamento e reformar a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 131833152).

Contrarrazões no id. 132072170.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração constituem ferramenta processual idônea para sanar obscuridade, contradição, omissão do julgado e erro material, não tendo a finalidade de solucionar o inconformismo da parte, conforme estabelece o art. 1.022, II, do CPC,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Partindo dessa premissa, constata-se a inexistência de qualquer vício no acórdão.

Alega o embargante que a decisão incorreu em erro de fato por não observar que as vagas decorrentes de desistências já foram preenchidas com a nomeação dos classificados subsequentes e inobservância ao tema 683 do STF, bem como por omissão por não mencionar o decidido no julgamento do RE n. 837.311 do STF.

Entretanto, na hipótese, não verifico a presença dos vícios apontados pelo embargante, porquanto a controvérsia foi analisada com a fundamentação adequada, restando demonstrado no acórdão embargado que a decisão encontra-se em conformidade com a decisão do julgamento do RE n. 837.311/STF (tema 784), se não vejamos:

“
Como se vê do relatório, o agravante aduz que não restaram demonstradas as condições estabelecidas no RE no 837.311 (tema 784 do STF), pois a candidata não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, inexistindo preterição do candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Na decisão agravada, foi negado seguimento ao recurso em decorrência da aplicação do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, colaciono a ementa do
Leading Case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784),
in verbis
:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)

Quanto à matéria, o acórdão recorrido registrou o seguinte:

“A requerente/apelada participou certame regido pelo Edital no 005/2009 — SAD/MT, obteve a centésima trigésima quinta (135a) colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental — Perfil Profissional: Administrador, que disponibilizou 67 (sessenta e sete) vagas na ampla concorrência, sendo que cento e vinte e oito (128) candidatos foram nomeados. Assente o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda, quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse. Esta hipótese é o que se afigura no caso sub judice. Isso porque, das 128 (cento e vinte e oito) nomeações para o cargo almejado, 30 (trinta) candidatos nomeados não tomaram posse (fls.99/101).

Desse modo, ainda que o concurso público tenha disponibilizado setenta e quatro (74) vagas no total, sendo sessenta e sete (67) na ampla concorrência, a Administração Pública, ao nomear candidatos classificados até a centésima vigésima oitava (128a) posição, demonstrou a existência de vagas disponíveis, bem como a necessidade de preenchê-las.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, (...)

Não obstante isso, da documentação juntada a fls. 148, emitida pela própria parte apelante/requerida, verifica-se que há quinze (15) vagas ocupadas irregularmente por servidores contratados temporariamente à título precário. Assim, a quantidade de vagas preenchidas em desconformidade com a lei alcança a colocação da impetrante, uma vez que entre a 128a e 135 a colocações (posição da apelada), existem apenas seis (6) candidatos, ou seja, número inferior ás 15 (quinze) vagas ocupadas por contratados temporariamente para o “Perfil Administrador” pelo ente público.

A respeito, há posicionamento das Cortes Superiores no sentido de que a contratação de terceiros, a título precário, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame público ainda vigente, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos
(...)” (g.n.)

Da análise dos autos, a decisão agravada consignou que restou devidamente comprovado pela candidata, classificada fora do número de vagas, a existência de desistências de candidatos melhores classificados e contratações precárias que atingiram a sua classificação, bem como a ocupação irregular de vagas a caracterizar a sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública durante a validade do certame, surgindo, por conseguinte, o direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, por se encontrar o arresto recorrido em conformidade com a tese exarada no
Leading Case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784), foi negado seguimento ao recurso extraordinário.

Ademais, o agravante não apresenta quaisquer elementos novos e capazes de alterar os fundamentos da decisão, mas apenas reitera os fatos e provas já apresentados ao longo de sua defesa e razões recursais do recurso extraordinário, buscando, notoriamente, o seu reexame.

Outrossim, cumpre salientar, apenas a título de
obiter dictum
, em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal, além de aplicar o tema 784, o que reforça a manutenção do decisum agravado, também asseverou que para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido de que não teria havido a preterição de vaga, seria necessário a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que atrairia o óbice da súmula 279/STF.” (g.o) (id. 125429661)

Aliás, aquilo denominado “erro de fato” pelo embargante nada mais é do que a reapresentação dos mesmos argumentos trazidos ao longo da apelação e das razões do recurso extraordinário e assim seu mero inconformismo e sua insistência nessa controvérsia, ficando demonstrada a intenção de reapreciação do conjunto fático probatório dos autos.

No tocante à alegação de aplicabilidade do tema 683/STF, percebe-se que em nenhum momento nas razões recursais do apelo extremo o recorrente, ora embargante, insurgiu-se quanto à possibilidade de nomeação de candidato após o prazo de validade do concurso, não podendo apresentar a questão tão somente em embargos de declaração, por se configurar inovação recursal.

Nesse sentido, é o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IPTU. Imunidade recíproca. Artigo 150, inciso VI, a, da Constituição Federal. Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público. Aplicação do tema no 508 da repercussão geral. Inovação recursal. Impossibilidade. Necessidade de revolvimento de matéria fática. Súmula no 279/STF. Precedentes. 1. As sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos obrigatórios e exclusivos do Estado são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. 2.
A questão relativa ao tema no 508 da repercussão geral não foi deduzida pela parte agravante nas razões do apelo extremo, constituindo-se inovação recursal manifesta em momento inoportuno.
3. Majora-se a verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. (RE 1311491 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116

DIVULG 16-06-2021

PUBLIC 17-06-2021)

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2022