Tribunal: TJMT
Processo: 0004203-56.2020.8.11.0055
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004203-56.2020.8.11.0055
APELANTE: VANESSA ARAUJO DE MELO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
Sendo a ré primária, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
Faz-se imperiosa a fixação de regime de cumprimento de pena aberto, considerando a reprimenda redimensionada inferior a 4 (quatro) anos, em observância ao previsto no artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004203-56.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[VANESSA ARAUJO DE MELO - CPF: 038.713.091-84 (APELANTE), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004203-56.2020.8.11.0055

APELANTE: VANESSA ARAUJO DE MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Sendo a ré primária, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Faz-se imperiosa a fixação de regime de cumprimento de pena aberto, considerando a reprimenda redimensionada inferior a 4 (quatro) anos, em observância ao previsto no artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004203-56.2020.8.11.0055

APELANTE: VANESSA ARAUJO DE MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Vanessa Araújo de Melo
, contra sentença prolatada pelo
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que a condenou à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Em suas razões, a apelante busca o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
“em razão da primariedade da condenada e por não se dedicar à prática criminosa”
e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para outro mais brando.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja negado provimento ao recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004203-56.2020.8.11.0055

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra a recorrente,
Vanessa Araújo de Melo
, a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“Consta que no dia 13 de abril de 2020, por volta das 17h30min, na residência situada na rua C, quadra 8, lote 8, Bairro Residencial Figueira, neste município e Comarca de Tangará da Serra/MT, a denunciada
VANESSA ARAUJO DE MELO
, com consciência e vontade,
mantinha em depósito 25 (vinte e cinco) porções de substância análoga à maconha
, com massa bruta total de 2,540Kg, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita.

Segundo o apurado, após receber a informação de que em uma casa situada na rua C, quadra 8, lote 8, Residencial Figueira, nesta, estava ocorrendo de tráfico de drogas, a equipe da polícia militar se dirigiu a este local e encontrou a denunciada saindo da residência.

Nesse passo, pela porta do imóvel, a guarnição visualizou três porções grandes de maconha sobre a mesa da cozinha. Durante a abordagem, a denunciada relatou que buscou o entorpecente em Cuiabá, no dia anterior, e teria recebido as porções já embaladas.

No mais, a denunciada confirmou que os entorpecentes lhe pertenciam e mostrou onde estavam escondidas mais porções, diante do que os policiais encontraram em um buraco, no piso coberto por uma cerâmica, mais vinte e duas porções da mesma substância, bem como o valor de R$ 1.156,00 (mil, cento e cinquenta e seis reais) em espécie.

Por todos os entorpecentes apreendidos por ocasião da prisão em flagrante da denunciada foram submetidos à perícia, cujo laudo constatou a presença da substância ilícita Cannabis Sativa L., com massa bruta total de 2,540kg.”

Encerrada a instrução processual, a juíza sentenciante reconheceu a responsabilidade penal da acusada, condenando-a à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, mais o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Irresignada, a defesa almeja o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
“em razão da primariedade da condenada e por não se dedicar à prática criminosa”
, e a fixação do regime de cumprimento de pena mais brando.

O apelo comporta acolhimento.

No caso em apreço, a magistrada singular não reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado, nestes termos,
in verbis
:

“Noutro norte, com relação à causa de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, verifica-se a impossibilidade de sua aplicação, tendo em vista que a
ré possui a ação penal n.o 1006478-97.2020.8.11.0042, em trâmite pela Sétima Vara Criminal de Cuiabá, pela prática do crime de promoção, constituição, financiamento e integração de organização criminosa, de onde se infere que se dedica à atividade criminosa como meio de vida
[...].

Ademais, leve-se em consideração que
foi arrecada elevada quantidade de maconha na residência da ré VANESSA ARAÚJO DE MELO, consistente em 25 (vinte e cinco) porções, com massa bruta de 2,540 kg,
o que também evidencia que ela se dedica às atividades criminosas [...].”

In casu
, observa-se que o juízo de primeiro grau negou à acusada o reconhecimento do tráfico privilegiado pelo fato de ela responder a outro processo criminal pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, o que denotaria sua dedicação à atividade criminosa, além de ter considerado a quantidade do entorpecente, na terceira fase dosimétrica, para deixar de aplicar o benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (11.343/2006).

Em consulta ao Sistema PJE, verifiquei a existência da referida ação, em que a acusada foi denunciada pela prática dos delitos descritos nos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, fatos cometidos
em 5/5/2020
, cujo processo se encontra em fase inicial.

Contudo, o fundamento exarado na decisão condenatória não se afigura idôneo, porquanto a existência de outra ação penal em tramitação, cujos fatos ocorreram posteriormente à prisão em flagrante destes autos, mostra-se insuficiente para afastar o reconhecimento da minorante.

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas”
[1]
.

Posicionou-se no mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)’
(AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021) [...]”. (
STJ, AgRg no HC 708.183/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022.
)

Inclusive, este Sodalício, diante do novo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, modificou o teor do Enunciado Orientativo n. 52, passando a
não
admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
[2]
.

De outro lado, a despeito da quantidade expressiva encontrada com a ré, tal circunstância também não é prova concreta de que ela se dedica à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, considerando que não foram localizados outros objetos de traficância no interior de sua residência.

Ademais, caracteriza-se
bis in idem
[punição dupla] o fato de a juíza considerar a quantidade do entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena
[3]
.

Em assim sendo, reconheço o tráfico privilegiado, que deve incidir na fração de 1/2 [metade].

Passo à dosimetria, a qual também procedo alguns ajustes de ofício.

Para melhor visualização, reproduzo trecho da sentença sobre a matéria, nestes termos:

“O delito apresentou culpabilidade normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; a ré não possui maus antecedentes, tendo em vista a impossibilidade de utilizar de ações penais e inquéritos policiais em andamento para exasperar a pena base (SUM. 444, do STJ);
a quantidade e natureza da droga apreendida demonstra, por si só, reprovabilidade exacerbada para a exasperação da pena, tendo em vista que foram arrecadados na residência da ré 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com massa bruta de 2,540 Kg;
poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social da agente; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade da agente, razão pela qual deixo de valorá-la; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.
Dessa forma, verificando-se a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável à ré passível de valoração, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria concorre a circunstância atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual
reduzo a pena em 06 (seis) meses, fixando a PENA INTERMEDIÁRIA em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na terceira fase,
não incidem causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual encerro a pena definitiva à ré VANESSA ARAÚJO DE MELO em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Para a fixação do número de dias-multa foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006, já discriminadas acima, e para o valor do dia-multa a situação econômica individual do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Em vista do disposto no art. 33, § 2o, “b”, do CP, a ré deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com RECLUSÃO em REGIME SEMIABERTO, não havendo se falar em substituição por restritiva de direito, tendo em vista o teor do art. 44, I, do Código Penal, nem acerca da aplicabilidade da suspensão condicional da pena – sursis, na forma do que dispõe o art. 77 também do Código Penal, diante do quantum da pena imposta.”

Como se vê, a juíza da causa recrudesceu a pena basilar em 2 (dois) anos, mediante fundamentação idônea, justificando o incremento em razão da quantidade/natureza, que sobrepõe às demais circunstâncias.

Destarte, mantenho o
quantum
da pena-base com os mesmos fundamentos exarados pelo juízo
a quo
, mantendo a reprimenda basilar estabelecida em 7 (sete) anos e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, remanesce a atenuante da confissão [CP, art. 65, III, d], porém, reduzo-a na
fração de 1/6 (um sexto)
, encontrando a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira etapa, reconheço a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei de Drogas),
na fração de 1/2 (metade)
, resultando na pena definitiva de
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa
, posto que a existência de inquéritos e ações em andamento não impedem a concessão do tráfico privilegiado, mas pode ser utilizado para modelar a fração.

Por derradeiro, considerando o
quantum
da pena reformada, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP.

Posto isto,
PROVEJO
o recurso defensivo para ajustar a fração do tráfico privilegiado para 1/2 (metade) e, de ofício, redimensiono a reprimenda da ré, ficando a pena definitiva estabelecida
em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mais 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto,
com possibilidade de substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto à ré.

É como voto.

[1]
STF, HC 193.457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, publicado em 07/06/2021.

[2]
Enunciado Orientativo n. 52: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”.

[3]
STF, HC 209.023 AgR, Relator(a): CARMÉN LÚCIA, julgado em 19/11/2021, publicado em 23/11/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022