Tribunal: TJMT
Processo: 1009153-70.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.
A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nos 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009153-70.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[Secretário de Finanças Municipal de Cuiabá (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), HENRIQUE ELY GOUVEA - CPF: 632.185.851-04 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ CARDOZO SANTOS - CPF: 622.126.561-49 (ADVOGADO), RICARDO ALVES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 065.052.784-43 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.

A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nos 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Reexame Necessário
com
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de
Cuiabá

em face da r. sentença que, nos autos d
o
Mandado de Segurança
- Processo no
1009153-70.2019.8.11.0041
,
o

qual teve trâmite perante a
Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da
Comarca de Cuiabá
impetrado por
Henrique Ely
Gouvea
contra ato do
Secretário de Finanças do Município de Cuiabá
acolheu a pretensão autoral, sob a seguinte deliberação: “
Ante o exposto, concedo a segurança intentada, confirmando a liminar concedida, de modo que determino a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel de matrícula no 26.336 sem recolhimento de ISSQN e a abstenção, pelo impetrado, da cobrança do respectivo imposto.
” (id.
61801492
)
.
Sendo a r. sentença submetida ao duplo grau de jurisdição ao qual está sujeita.

Contudo, i
nsurge o
Município de
Cuiabá

em face do r.
Decisum
,
sustent
ando a legalidade no lançamento do ISSQN
em desfavor do proprietário da obra, tomador de serviço. Aduz
ser
“
consabido que
o
imposto Municipal sobre a prestação de serviço – ISSQN é exigido dos prestadores ou tomadores de serviços de construção civil,
com fulcro na Lei Complementar no 116/2003, Lei Complementar Municipal no 105/2003 e Lei Complementar Municipal no 43/1997 (Código Tributário Municipal).”

Acrescenta que “
...
em conformidade com o art. 259 da norma retro enumerada, o tomador de serviço (proprietário da obra, no caso a apelada) está obrigado a exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua realização,
fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município.
A inobservância desse procedimento o sujeitará à responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido aos cofres públicos tal como preceitua a lei
in
comentum
.”

Sustenta
que
o apelado na condição de proprietário do empreendimento imobiliário
é responsável pelo recolhimento do ISSQN. Ademais, a não apresentação de notas fiscais dos materiais empregados na obra,
faz com que a base de cálculo seja feit
a
por estimativa, sem que seja cogitado qualquer mácula.

Alegando que o recolhimento do valor do ISSQN está relacionado à obrigação do tomador exigir do pres
tador a nota fiscal de serviços por ocasião da sua prestação
, bem como sua legalidade
, almeja
o apelante
a reforma da r. sentença
“para o fim de afastar a nulidade dos lançamentos de ISSQN, eis que se aperfeiçoaram de forma escorreita e em estrita observância às normas que regem a temática em voga.” (id. 61801494)
.

Contrarrazões inclusas. (Id.
61801498
)
.

Com vista, a Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação e ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
trata-se de
Reexame Necessário
com
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de
Cuiabá

em face da r. sentença que, nos autos d
o
Mandado de Segurança
- Processo no
1009153-70.2019.8.11.0041
,
o

qual teve trâmite perante a
Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da
Comarca de Cuiabá
impetrado por
Henrique Ely
Gouvea
contra ato do
Secretário de Finanças do Município de Cuiabá
acolheu a pretensão autoral, sob a seguinte deliberação: “
Ante o exposto, concedo a segurança intentada, confirmando a liminar concedida, de modo que determino a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel de matrícula no 26.336 sem recolhimento de ISSQN e a abstenção, pelo impetrado, da cobrança do respectivo imposto.
” (id.
61801492
)
.

Vejamos.

A questão cinge-se em verificar se a exigência de regularização de pendências tributárias para a expedição do “habite-se” em favor do recorrido fere direito líquido e certo.

O Supremo Tribunal Federal considera inválidas as sanções políticas, entendidas como sendo aquelas restrições não razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, empregadas para induzir ou coagir ao pagamento de tributos.

Em pronunciamento a respeito de matéria semelhante, a Suprema Corte (RE no 374981/RS, DJe 8.4.2005) proclamou a inadmissibilidade da utilização, pelo Poder Público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal, destinados a compelir o contribuinte inadimplente a quitar os débitos tributários, já que há meios próprios para a cobrança.

O Superior Tribunal de Justiça também segue esse posicionamento, vejamos:

“TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA – SÓCIOS – DÉBITOS – INSCRIÇÃO ESTADUAL – INDEFERIMENTO – ILEGALIDADE. 1. É ilegal o indeferimento da inscrição estadual da empresa, pois seus sócios fazem parte o quadro societário de outras pessoas jurídicas, que possuem débito com o Fisco. 2. Não é cabível a imposição de sanções administrativas indiretas como forma coativa de cobrança de tributos, enquanto não esgotadas as vias ordinárias, das quais deve se valer o Fisco para a obtenção do seu crédito. 3. O Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica (nesse sentido: RE 106.759/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985). Recurso ordinário provido.” (STJ, RMS n. 23116/SE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 25-6-2007) (grifei).

Assim, o comportamento da Municipalidade configura sanção política, uma vez que impõe limitação à atividade do contribuinte como forma indireta para receber o tributo, cerceando sua liberdade de exercê-la licitamente, o que contraria o disposto nos artigos 5o, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República, bem como as Súmulas nos 70, 323 e 547, do STF.

A propósito, segue jurisprudência deste Sodalício em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (habite-se) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nos 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal. (N.U 0018171-16.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2017, Publicado no DJE 24/10/2017).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA. A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (habite-se) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nos 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal. (N.U 0023242-96.2011.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/08/2014, Publicado no DJE 04/09/2014).

Com essas considerações, nego provimento ao recurso e ratifico a sentença em reexame. É como voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022