Tribunal: TJMT
Processo: 1013389-28.2018.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO – MÉRITO – LICITAÇÃO – ATA DE REGISTRO DE PREÇO – SUSPENSÃO DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA POR NÃO ATENDIMENTO AO EDITAL – MEDIDA CAUTELAR - POSSIBILIDADE – PRERROGATIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO – ORDEM DENEGADA.
1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
2. Possível a retificação do polo quando não alterar modificação da competência, como se afigura o caso em exame, em referência ao artigo 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
3. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).
4. Hipótese dos autos em que não se amolda ao móvel posto, vez que a medida cautelar proferida, com base nas prerrogativas outorgadas àquela Corte de Contas, substancia-se na previsão de requisito não cumprido pelo impetrante, conforme quadro probatório colacionado.
5. Direito líquido e certo não evidenciado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013389-28.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LEIDYDAIME BARROS DE ALMEIDA - CPF: 024.927.051-02 (ADVOGADO), PAULINHO SANTOS DE NOVAIS - CPF: 017.259.431-66 (IMPETRANTE), CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS - MOISÉS MACIEL (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 15.024.128/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 4o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO – MÉRITO – LICITAÇÃO – ATA DE REGISTRO DE PREÇO – SUSPENSÃO DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA POR NÃO ATENDIMENTO AO EDITAL – MEDIDA CAUTELAR - POSSIBILIDADE – PRERROGATIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO – ORDEM DENEGADA.

1. Para fins de ilegitimidade passiva
ad causam
no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

2. Possível a retificação do polo quando não alterar modificação da competência, como se afigura o caso em exame, em referência ao artigo 96, I,
g
, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

3. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).

4. Hipótese dos autos em que não se amolda ao móvel posto, vez que a medida cautelar proferida, com base nas prerrogativas outorgadas àquela Corte de Contas, substancia-se na previsão de requisito não cumprido pelo impetrante, conforme quadro probatório colacionado.

5. Direito líquido e certo não evidenciado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por
PAULINHO SANTOS DE NOVAIS
, contra ato indigitado coator/ilegal do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT) - Moisés Maciel,

consistente na determinação à Prefeitura Municipal de Sinop/MT, que se abstenha de celebrar contrato com a empresa Eletro Frio Sinop EIRELI, vencedora do Pregão Presencial no 25/2018, na qual o ora Impetrante é sócio-administrador, até o julgamento de mérito da Representação
Externa 27.709-6/2018

Sustenta, em síntese, que participou, em 11/06/2018, do Pregão Presencial no 28/2018, da Administração Municipal daquela urbe, destinado à contratação de empresa especializada em manutenção completa, aquisição de recarga de gás e peças para reposição, reparo, conserto e instalações de aparelhos condicionadores de ar, no qual sagrou-se vencedor.

Alega que, em 29/10/2018, foi surpreendido com uma notificação de suspensão da Ata de Registro de Preços no 161/2018, em razão da Medida Cautelar no 27.709-6/2018, pleiteada por A.W.G. Comércio e Serviços LTDA-EPP, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que a empresa não estava habilitada junto ao órgão competente para desenvolver as atividades requeridas no edital, bem como não possuía responsável técnico profissional de acordo com o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA.

Pleiteia a concessão da segurança para reconhecer o direito subjetivo de contratação pela prefeitura de SINOP, bem como de executar suas atividades em razão de estar em conformidade com a lei e edital. Ao final, requer a decretação, incidental, da inconstitucionalidade da decisão proferida na Medida Cautelar no 27.709/2018.

O i. Relator originário, Des. Márcio Vidal, não concedeu a medida liminar postulada (ID 4662373)

Informações apresentadas pela autoridade coatora (ID 4983365), arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva
ad causam
, vez que a medida objeto foi homologada pelo Plenário do TCE/MT (art. 302 do RITCE/MT). Assim, requer a retificação do polo passivo para constar como autoridade coatora o Presidente do Tribunal de Contas, conforme previsão do art. 21, I, X, do Regimento Interno daquela Corte (RITCE/MT).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do d. Procurador Mauro Delfino César, manifesta-se pelo acolhimento da preliminar suscitada e, no mérito, denegação da ordem (ID 5747911).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Paulinho Santos de Novais
, sócio-administrador da empresa Eletro Frio Sinop EIRELI, vencedora do Pregão Presencial no 25/2018 do Município de Sinop, insurge-se contra ato do Conselheiro do Tribunal de Contas (TCE/MT) – Moisés Maciel,

consistente na determinação à Prefeitura Municipal de Sinop/MT, que se abstenha de celebrar contrato com a empresa até o julgamento de mérito
nos autos da Representação Externa 27.709-6/2018, naquela Corte de Contas.

Atribui seu direito em razão de que o item 9.5 do Edital, ao tratar da qualificação técnica, exige unicamente a certidão de registro ou inscrição de pessoa jurídica no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), requisito por ele cumprido.

Aduz que ao analisar a Medida Cautelar proposta, o TCE/MT, acompanhando o voto do Conselheiro Moisés Maciel e parecer do Ministério Público de Contas, determinou a obrigação negativa já descrita.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em sede de contestação, o indigitado Conselheiro, Moisés Maciel, pugna pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

Conforme se extrai dos autos, o ato impugnado consiste no voto cautelar prolatado pelo Relator Moisés Maciel, cujo teor acolheu o parecer ministerial n. 3864/2018, de lavra do Procurador de Contas William de Almeida Brito Júnior, e determinou à Prefeitura Municipal de Sinop a abstenção de celebrar contrato com a empresa Eletro Frio Sinop EIRELI.

Apesar de a cautelar ter sido proferida pelo conselheiro, na condição de relator, foi posteriormente homologada pelo Plenário do TCE-MT, por unanimidade, resultando no acórdão no 448/2018, de modo que passou a ter sua eficácia atrelada à decisão colegiada (Id. n. 4986680).

O teor persiste, sendo a alteração repercutida apenas no polo passivo, circunstância que, de fato, evidencia a ilegitimidade passiva do Conselheiro Relator. Isso porque, com a homologação da decisão pelo plenário do referido Tribunal, a presente Ação Mandamental tem como autoridade o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 6o, § 3o, da Lei 12.019/2009
c.c
art. 21, incisos I e X, do Regimento Interno do Tribunal de Contas:

Lei 12.016/2009

Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

(...)

§ 3o. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

RITCE/MT

Art. 21. Compete ao Presidente do Tribunal, além de outras atribuições previstas em lei:

I. Representar o Tribunal em suas relações externas;

(...)

X. Prestar as informações solicitadas por quaisquer dos Poderes ou pelos Conselheiros;

(...)

Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, não havendo prejuízo quanto à competência do órgão jurisdicional para julgamento da demanda, o equívoco quanto à autoridade coatora não acarreta, obrigatoriamente, a extinção do feito:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO. EQUÍVOCO. EMENDA À INICIAL. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Consoante o entendimento do STJ, admite-se a emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta permanecer competente para o conhecimento do writ.

Precedentes.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu que a emenda à inicial não acarrearia a alteração de competência. Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.790.854/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 24/5/2021)

No presente caso, não há modificação de competência a partir da retificação do polo passivo, tendo em vista que o Tribunal é o competente para processar e julgar originalmente o Mandado de Segurança que possua o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso como autoridade coatora, conforme previsão na Constituição do Estado:

“Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

(...)

g) o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do
Tribunal de Contas
, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil;

(...)”

Vê-se, aliás, um equívoco na atribuição. Somado a isso, as informações ofertadas em id. 4983376 possuem caráter institucional em relação ao mérito (TCE-MT), motivo pelo qual invoco a
teoria da encampação
, e determino a retificação do polo passivo do presente
writ
.

Por essa razão,
acolho
a preliminar de ilegitimidade passiva do ora Impetrado e retifico o polo para que o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso conste como autoridade coatora no presente
mandamus
.

MÉRITO

Primeiramente, despiciendas maiores digressões acerca das atribuições e prerrogativas do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, cuja competência está atrelada ao controle de despesas e receitas públicas, bem como em defesa da higidez das contas e interesse público.

Conforme bem apontado pelo órgão, o Regimento Interno do TCE – MT dispõe, de forma expressa, sua competência para fiscalizar licitações levadas a efeito pelos órgãos e entidades da Administração direta e indireta (art. 167).

Nesse sentido, plenamente cabível a prolação de decisão cautelar pelo referido Tribunal.

Em relação ao teor, o Tribunal de Contas determinou a abstenção da celebração do contrato, a partir da verificação de que a empresa do impetrante não estaria habilitada para desenvolver as atividades inerentes ao objeto do procedimento licitatório contestado.

O objeto do certame que ensejou a representação é a
contratação de empresa especializada em manutenção completa, aquisição de recarga de gás e peças para reposição, reparo e conserto de aparelhos condicionadores de ar, e instalação de ar condicional, para atender às necessidades das secretarias municipais
.

No
item 9.5 do Edital de Licitação (Pregão no 25/2018 e Registro de Preços no 43/2018), exige apenas a certidão de registro ou inscrição de pessoa jurídica no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) em nome da licitante, emitida pelo CREA da jurisdição sede da licitante.

Conforme pontuado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, tal previsão não afasta a aplicabilidade da Resolução 218/73 do CONFEA, que discrimina as atividades de diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Segundo o art. 12 da Resolução:

Art. 12 - Compete ao engenheiro mecânico ou ao engenheiro mecânico e de automóveis ou ao engenheiro mecânico e de armamento ou ao engenheiro de automóveis ou ao engenheiro industrial modalidade mecânica:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1o desta resolução, referentes a processos mecânicos, máquinas em geral; instalações industriais e mecânicas; equipamentos mecânicos e eletro-mecânicos; veículos automotores; sistemas de produção de transmissão e de utilização do calor; sistemas de refrigeração e de ar condicionado; seus serviços afins e correlatos.

Portanto, o desempenho das atividades 01 a 18 do art. 1o da Resolução, do sistema de refrigeração e de ar condicionado
[1]
, consta a presença de um responsável técnico profissional com atribuições de acordo com o que determina o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, mais especificamente um
engenheiro mecânico
.

Do quadro probatório apresentado, especificamente na Certidão de Registro de Pessoa Jurídica junto ao CREA/MT, a empresa impetrante possui como responsável técnico um engenheiro eletricista, Ricardo Andre Klement, e um engenheiro mecânico, Dêib Martins de Souza (ID 4465311).

Contudo, o engenheiro mecânico somente integrou os quadros da empresa na data de 29/10/2018 (ID 4465311), posterior, inclusive, à decisão cautelar proferida pelo Conselheiro Relator, nos autos da Representação e sua confirmação pelo Plenário em 09/10/2018.

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).

Nesse ponto, a doutrina: “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Assim, se ausente a prova pré-constituída, mais, ainda, clara e inequívoca violação a direito líquido e certo, deve ser denegada a ordem. Nessa linha de intelecção:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. OFICIAL DE JUSTIÇA. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. RISCO EVENTUAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. O Mandado de Segurança é o instrumento processual destinado "a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (art. 1o da Lei 12.016/2009).

2.
A utilização da via mandamental pressupõe a existência de ato coator praticado por autoridade administrativa violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída, a fim de assegurar o direito tutelado pela ordem jurídica
. 3. O Mandado de Segurança
detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus
. 4. Para a demonstração do direito líquido e certo, é
necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido
. Analisando detidamente a situação fática descrita nos autos e a documentação apresentada, patente a falta de prova pré-constituída do direito alegado. 5. Ademais, o fundamento de que seria justo o pagamento da parcela remuneratória, em virtude da necessidade de manutenção da isonomia, não se sustenta devido à incidência da Súmula 339/STF ("não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia").

6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 53.327/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018) (grifei)

À guisa de conclusão, não é possível, de plano, extrair a subsistência das alegações do impetrante, razão por que inadmissível a via mandamental.

Por fim, registro que não se verifica qualquer possibilidade de procedência quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da decisão proferida na Medida Cautelar no 27.709/2018. O objeto do controle de constitucionalidade é a lei e o ato normativo, não podendo ser aplicado em relação à decisão proferida por Tribunal de Contas.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial, no mérito,
DENEGO A SEGURANÇA
.

Sem custas e sem honorários (Súmula 512/STF).

À Secretaria para retificação do polo passivo, na forma determinada.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

[1]
Processos mecânicos, máquinas em geral; instalações industriais e mecânicas, equipamentos mecânicos e eletro mecânicos; veículos automotores; sistemas de produção de transmissão e de utilização do calor; sistemas de refrigeração e de ar condicionado; seus serviços afins e correlatos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022