Tribunal: TJMT
Processo: 0003196-03.2017.8.11.0033
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR [ART. 217-A, ‘CAPUT’, DO CP E ART. 243 DA LEI N.o 8.069/90] – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – RECURSO DO RÉU – 1.PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – TESTEMUNHA EM COMUM PREVIAMENTE ARROLADA E NÃO OUVIDA EM JUÍZO – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 222 DO CPP E AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO – 2. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO ART.217-A DO CP POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM CRIMES SEXUAIS TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA– TESTEMUNHAS CONFIRMAM A PRÁTICA DO CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA – LAUDO PERICIAL QUE ATESTA RUPTURA HIMENAL – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – APLICABILIDADE DO VERBETE SUMULAR 593 DO STJ – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – CARÁTER ABSOLUTO – ENTENDIMENTO DO STJ –FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA À MENOR – ABSOLVIÇÃO REQUESTADA – IMPRATICABILIDADE – RECORRENTE QUE NO INTERIOR DO VEÍCULO APROVEITANDO-SE DE TAL CONDIÇÃO PARA COM A VÍTIMA MANTER CONJUNÇÃO CARNAL – CONDENAÇÃO MANTIDA –MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA SEMIABERTO PRETEXTADO – IMPOSSIBILIDADE – CONCURSO MATERIAL – PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO QUE, SOMADAS, SUPERAM 08 (OITO) ANOS– JUSTIFICATIVA APTA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO – AUMENTO JUSTIFICADO– RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – ART.111 DA LEP – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO– 3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – TESE QUE NÃO POSSUI A DENSIDADE NECESSÁRIA AO RECONHECIMENTO DO TEMA – FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO, PRÓPRIOS DO TIPO PENAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO DESPROVIDOS.
Não há nulidade por cerceamento de defesa ante a prolação de sentença condenatória sem a prévia juntada aos autos da carta precatória de ouvida de testemunha comum às partes. O art. 222 do CPP estabelece que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, sendo lícito ao juiz prolatar sentença antes de sua devolução caso o prazo da deprecação já tenha se exaurido.
O estupro de vulnerável objetiva o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores de 14 (quatorze) anos de idade, cuja capacidade de discernimento a respeito do exercício de sua sexualidade é reduzida
"[...]nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos" (AGRG no AREsp 1.646.070/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).
Súmula 593, do C. STJ:“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”
O art. 243 do ECA trata da incriminação das condutas que têm o condão de fazer chegar às mãos de um menor de 18 (dezoito) anos bebida alcoólica ou qualquer produto cujo componente possa causar dependência física ou psíquica.
O art. 111 da Lei de Execuções Penais dispõe, "quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição ". Assim, concorrendo penas de reclusão e detenção, originadas da pluralidade de condenações, o somatório de ambas determina o regime inicial de cumprimento da pena, inexistindo qualquer ilegalidade na decisão recorrida.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
O ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, de modo que, a aplicação dos vetores do art. 59 do CP obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, inexistindo a aferição negativa de qualquer deles, não se justifica a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003196-03.2017.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE (APELADO), GILBERTO DOS ANJOS SILVA JUNIOR - CPF: 046.645.521-65 (ADVOGADO), JOSE MARIA MARIANO - CPF: 062.481.609-53 (ADVOGADO), ANDERSON DE SOUZA - CPF: 012.773.151-24 (ADVOGADO), K. R. O. L. (VÍTIMA), ANDERSON DE SOUZA - CPF: 012.773.151-24 (ADVOGADO), THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR [ART. 217-A, ‘CAPUT’, DO CP E ART. 243 DA LEI N.o 8.069/90] – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – RECURSO DO RÉU –
1.
PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – TESTEMUNHA EM COMUM PREVIAMENTE ARROLADA E NÃO OUVIDA EM JUÍZO – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 222 DO CPP E AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO –
2. MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO DO ART.217-A DO CP POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM CRIMES SEXUAIS TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA–

TESTEMUNHAS CONFIRMAM A PRÁTICA DO CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA – LAUDO PERICIAL QUE ATESTA RUPTURA HIMENAL – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – APLICABILIDADE DO VERBETE SUMULAR 593 DO STJ – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – CARÁTER ABSOLUTO – ENTENDIMENTO DO STJ –FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA À MENOR – ABSOLVIÇÃO REQUESTADA – IMPRATICABILIDADE –

RECORRENTE QUE NO INTERIOR DO VEÍCULO

APROVEITANDO-SE DE TAL CONDIÇÃO PARA COM A VÍTIMA MANTER CONJUNÇÃO CARNAL – CONDENAÇÃO MANTIDA –MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA SEMIABERTO PRETEXTADO – IMPOSSIBILIDADE – CONCURSO MATERIAL – PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO QUE, SOMADAS, SUPERAM 08 (OITO) ANOS– JUSTIFICATIVA APTA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO – AUMENTO JUSTIFICADO– RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – ART.111 DA LEP –
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO–

3
. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – TESE QUE NÃO POSSUI A DENSIDADE NECESSÁRIA AO RECONHECIMENTO DO TEMA – FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO, PRÓPRIOS DO TIPO PENAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO DESPROVIDOS.

Não há nulidade por cerceamento de defesa ante a prolação de sentença condenatória sem a prévia juntada aos autos da carta
precatória
de ouvida de testemunha comum às partes. O art. 222 do CPP estabelece que a
expedição
da carta
precatória
não
suspende
a
instrução

criminal
, sendo lícito ao juiz prolatar sentença antes de sua devolução caso o prazo da deprecação já tenha se exaurido.

O
estupro
de
vulnerável objetiva o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores
de 14 (quatorze) anos de idade, cuja capacidade de discernimento a respeito do exercício
de sua sexualidade é reduzida

"[...]nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos" (AGRG no AREsp 1.646.070/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

Súmula 593, do C. STJ:
“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

O art. 243 do ECA trata da incriminação das condutas que têm o condão de fazer chegar às mãos de um
menor
de 18 (dezoito) anos
bebida

alcoólica
ou qualquer produto cujo componente possa causar dependência física ou psíquica.

O art. 111 da Lei de Execuções Penais dispõe, "quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição ".

Assim, concorrendo penas de reclusão e detenção, originadas da pluralidade de condenações, o somatório de ambas determina o regime inicial de cumprimento da pena, inexistindo qualquer ilegalidade na decisão recorrida.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

O ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, de modo que, a aplicação dos vetores do
art. 59 do CP
obedece a critérios quantitativos e qualitativos,
de modo que, inexistindo a aferição negativa
de qualquer deles, não se justifica

a elevação da pena base acima do mínimo legal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE, respectivamente, contra a r. sentença proferida
nos autos da
Ação Penal n. 0003196-03.2017.8.11.0033, (Códigos 74505 e11858427) pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT, que o condenou incurso no artigo 217-A, ‘
caput’
, do Código Penal, e artigo 243 da Lei n.o 8.069/1990 – ECA, decretando ainda a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 146 do Código Penal [
constrangimento ilegal
], fixando-lhe a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção
, em regime inicial fechado, e o pagamento de 11 (onze) dias-multa. (Sentença – Id. 108998486)

A Defesa, requer em preliminar pela nulidade da sentença por ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, alegando que a testemunha Fabrício Lara [arrolada em comum pela acusação e defesa] não foi ouvida em juízo, bem como pelo fato de ser a mesma imprescindível para o esclarecimento dos fatos.

No mérito, pugna pela absolvição do apelante do crime de estupro de vulnerável, sob argumento jurídico de inexistência de provas aptas a sustentar o edito condenatório. Subsidiariamente, requer a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, sob alegação de que inexistem razões idôneas para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso. Por fim, prequestiona a matéria. (Id. 109000964)

Também em sede de recurso de apelação, o representante do Ministério Público postula, unicamente, pela exasperação da pena-base estabelecida ao réu quanto ao crime de estupro de vulnerável. (Id. 1089984892)

Em contrarrazões, a defesa requer seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (Id. 109000966). E, o Ministério Público, respectivamente, pugna pelo improvimento do recurso defensivo, a fim de ser mantido incólume a r. sentença condenatória, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. (Id. 109000970)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pela rejeição da preliminar defensiva e, no mérito, pelo
desprovimento do recurso
, na ementa assim sintetizada: (Id. 114072481)

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR CRIMES PREVISTOS NO ART. 217-A, ‘CAPUT’, DO CP E ART. 243 DA LEI N.o 8.069/90 – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO

– RECURSO DO RÉU –
1.
PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – TESTEMUNHA PREVIAMENTE ARROLADA E NÃO OUVIDA EM JUÍZO – DESCABIMENTO – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO – PRECLUSÃO - DEFESA APRESENTOU ALEGAÇÕES FINAIS E NADA MENCIONOU SOBRE A IMPRESCINDIBILIDADE NA OITIVA DA TESTEMUNHA –
2.
MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS CONFIRMAM A PRÁTICA DO CRIME SEXUAL – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TAMBÉM RESTOU CONFIRMADO QUE O RÉU FORNECEU BEBIDA ALCOÓLICA À MENOR, DEIXANDO-A EMBRIAGADA E APROVEITANDO-SE DE TAL CONDIÇÃO PARA COM ELA MANTER CONJUNÇÃO CARNAL – REQUER A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO QUE, SOMADAS, SUPERAM 08 (OITO) ANOS E JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO – PRECEDENTES - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUER A APLICAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO, PRÓPRIOS DO TIPO PENAL - PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DEFENSIVA E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE, respectivamente, contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia:

(Id. 108998471).

“[...]“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 10 de julho de 2017, por volta das 22h00m, nas proximidades do “RIO FONSECA”, na cidade de São José do Rio Claro/MT, THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE teve conjunção carnal com KAILAINE RAFAELA OLIVEIRA LARA, pessoa à época menor de 14 (quatorze) anos de idade (vide documento de fls. 25), bem como forneceu e entregou à adolescente/ vítima bebida alcoólica. Consta ainda que, no mesmo dia, nas mediações da quadra de esportes do Bairro Jardim Olinda, momentos antes da prática dos delitos supracitados, THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE constrangeu mediante grave ameaça a vítima KAILAINE RAFAELA OLIVEIRA LARA a não fazer o que a lei permite. Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, KAILAINE RAFAELA OLIVEIRA LARA e sua amiga Tassiane Camargo Silva, estavam na quadra de esportes do Bairro Jardim Olinda, momento em que foram abordadas pelo denunciado THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE, que conduzia um veículo automotor onde também estavam Odair e Fabrício. Na oportunidade, o acusado convidou a ofendida e sua amiga para tomar um refrigerante, tendo a vítima negado o convite. Insatisfeito com a atitude da vítima, THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE constrangeu-lhe, mediante grave ameaça, a entrar no veículo, pronunciado no sentido de que “mataria seu pai caso não fosse com ele”. Amedrontada, a vítima KAILAINE RAFAELA OLIVEIRA LARA e a testemunha Tassiane Camargo Silva realizaram o comportamento exigido pelo denunciado. No desdobramento dos fartos, THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE seguiu em direção ao “RIO FONSECA”, onde forneceu e obrigou a adolescente/vitima a ingerir bebida alcoólica e, aproveitando-se de sua vulnerabilidade (inexperiência e pouca idade) manteve com ela relação sexual – conjunção carnal. Ante o exposto, incursa está a conduta de THALYS RAPHAEL PENTEADO ANDRADE nas disposições constantes do art. 146, caput, art. 217-A, caput,

do Código Penal e art. 243 da Lei Federal no 8.069/1990, c/c art. 69, caput, do Código Penal (...)

A denúncia, nos termos em que proposta, foi recebida em 27 de julho de 2018.

O réu foi pessoalmente citado, apresentando resposta à acusação reservando-se no direito de apresentar suas teses defensivas por ocasião das alegações finais.

Protestou, por fim, pela oitiva das mesmas testemunhas arroladas pela acusação na peça preambular.

Em sede de instrução processual foram ouvidas a vítima K. O. L. e inquirida, na condição de informante, sua genitora Rosana Santos de Oliveira. Em continuidade, foi tomado o depoimento de Tassiane Camargo Silva e Odair José Vidal Rocha. Por fim, foi interrogado o acusado, Thalys Raphael Pentenado Andrade.

Considerando a preliminar arguida pela defesa, passo a análise.

1. DAS RAZÕES DA DEFESA.

1.1 PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA.

A Defesa argui a nulidade da sentença, ao argumento de que a Magistrada proferiu a decisão sem nada mencionar sobre a não oitiva da testemunha Fabrício Lara arrolada, em comum, pela acusação e defesa.

Argumenta, que a referida testemunha estava no interior do veículo com a suposta vítima e demais testemunhas, razão pela qual, entende que seu depoimento é fator imprescindível para o esclarecimento dos fatos, daí porque, a não oitiva feriu os princípios do contraditório e ampla defesa.

Na denúncia datada de 07 de julho de 2018, o Ministério Público informou o rol de testemunha (Id.108998471-fls.05/07)

Em sede de resposta à acusação datada de 07 de maio de 2019, a defesa arrolou como testemunhas as mesmas declinadas pela acusação. (Id. 108998471-fls.68/69)

As testemunhas referenciadas, foram intimadas conforme o mandado encartado (Id.108998471-fl.82) e certidão do Oficial de Justiça (Id.108998471-fl.83/84).

Assim, com exceção da testemunha Fabricio de Lara, onde consta a expedição de Carta Precatória, em 27 de maio de 2019, para a Comarca de Arenápolis/MT, objetivando proceder a sua oitiva (Id. 108998471-fl.74) nos termos do art.222 do CPP; todavia, não consta devolução da missiva

Por conseguinte, foi realizada a audiência em 17 de outubro de 2019, não houve qualquer menção a referida testemunha por qualquer das parte, nem tampouco do juízo, conforme se infere do termo de audiência (Id. 108998471-fls.89/90)

É cediço que, a expedição da precatória não suspende a instrução criminal e, ademais, findo o prazo consignado para o cumprimento não há óbice a realização do julgamento e, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos, conforme disposto nos parágrafos primeiro e segundo do art.222 do CPP.

Confira-se, a respeito:

“[...]
‘A expedição de carta precatória para a inquirição de testemunha não tem o condão de suspender a instrução criminal, podendo o feito, inclusive, ser sentenciado se findo o prazo marcado para seu cumprimento - art. 222, §§1o e 2o, do CPP’ (REsp 697.105/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 29/08/05)
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1420207/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 22/11/2016].

“[...]
1. O art. 222 do CPP, autoriza a prolação da sentença, antes da devolução da carta precatória cujo prazo para seu cumprimento já expirou
[...]” [STJ, HC 144.419/CE, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 1o.12.2009].

No mesmo sentido é o entendimento do TJMT:

“APELAÇÃO
CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA PROLATADA SEM A JUNTADA DA CARTA
PRECATÓRIA
– INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA – PREJUÍZO – INCOMPROVAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 222 DO CPP – PRECLUSÃO – ART. 571, II, DO CPP – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – 2. ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA PROBATÓRIA - INVIABILIDADE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – APREENSÃO DE CERCA DE 2KG DE COCAÍNA E MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E RECORTES PLÁSTICOS – LOCAL DE RESIDÊNCIA DA APELANTE CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS, SENDO ELA MESMA PESSOA CONHECIDA DO MEIO POLICIAL– SUFICIÊNCIA – ART. 158 DO CPP – ENUNCIADO N. 8/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APELO DESPROVIDO. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa ante a prolação de sentença condenatória sem a prévia juntada aos autos da carta
precatória
de ouvida de testemunha comum às partes. O art. 222 do CPP estabelece que a
expedição
da carta
precatória
inquiritória não
suspende
a
instrução

criminal
, sendo lícito ao juiz prolatar sentença antes de sua devolução caso o prazo da deprecação já tenha se exaurido. Além disso, in casu o comportamento processual da defesa se mostrou absolutamente incompatível com a pretensão de provar a imprescindibilidade dos depoimentos das pessoas não inquiridas, reforçando a ausência de prejuízo à defesa. Inteligência dos arts. 222 e 563, ambos do CPP. Nulidade não configurada. 2. [...].” (N.U 0004400-87.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 29/07/2021)

Portanto, não se mostra a utilidade da vertida inquirição diante da dinâmica do fato, bem como, pelo aspecto etário, que envolve a conduta do recorrente em desfavor da vítima.

Além disso, a defesa pugnou pela oitiva da testemunha arrolada pela acusação que aliás,
tal aspecto não foi sequer consignado nas alegações finais
, nos termos do inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

(...)

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;”

Assim, com nos termos da argumentação supra objetivada,
rejeito
a preliminar
de cerceamento de defesa.

1.2 MÉRITO

1.3 DA ABSOLVIÇÃO - ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A Defesa pugna pela absolvição do crime de estupro de vulnerável sob a alegação de que a condenação restou baseada somente no depoimento da vítima.

Com efeito, a materialidade delitiva está demonstrada pelo boletim de ocorrência n.o 2017.230046 (Id. 108998471-fls.10/11); Auto de conjunção carnal e ato libidinoso (id. 108998471-fls.28/30); além dos depoimentos da vítima e testemunhas.

A idade da vítima é inconteste pela certidão de nascimento encarda aos autos (Id. 108998471-fl.36). De modo que, a menor K. R. O. L (à época com 12 (doze) anos de idade), externou a seguinte dinâmica dos fatos na fase investigativa: (Id. 108998471)

“(...) QUE estava na quadra do bairro Jardim Olinda, com sua amiga TASSIANE, quando foram convidadas pelo investigado TALIS para irem “tomar um refrigerante” e após a primeira recusa, Talis fez ameaças de matar o pai da declarante, caso ela não aceitasse o convite, dizendo: “ou vocês vai ou seu pai morre”: QUE a declarante afirma que ficou com medo das ameaças e aceitou o convite; QUE a declarante e a amiga Tassiane entraram no carro onde, além do Talis, estavam o FABRÍCIO e ODAIR; QUE foram em uma “distribuidora do Lagoa”, depois foram até o “Bar do Seu Amélio”, depois no bairro Jardim Rio Claro para levar um lanche para a bisavó da declarante, depois foram até o “Bar Sapeca” e depois foram até o rio fonseca; QUE nesse rio, o Talis forçou a declarante a beber; QUE, instada a esclarecer como foi forçada, a declarante disse que o Talis a segurava pelo cabelo e “virava a garrafa” em sua boca; QUE após forçá-la a beber, Talis arrancou as roupas da declarante e forçou relações sexuais com ela; QUE afirma que ele “passava a mão” nas partes íntimas da declarante e que houve penetração “sem camisinha”; QUE Fabrício, Odair e Tassiane, não fizeram nara para impedir o Talis; QUE após o ato, Talis levou a declarante de volta para a quadra e lá foi levada para a casa de amigas que deram banho e a levaram para a casa da sua avó Clarice (...)”

A vítima K. R. O. L. em juízo externou os seguintes fatos que transcrevo: (Id.108998478)

“[...]PROMOTOR: Kailane aqui você hoje foi chamada para falar sobre um fato que aconteceu em julho de dois mil e dezessete, próximo ao rio .... Aonde o Thales né teria te levado até lá de carro e obrigou vocês a entrar no carro e tal, com uns amigos e lá vocês teriam namorado ne, de acordo com a denúncia ne? De acordo com o que está escrito aqui no papel(...)Então, fique tranquila tá Kailane que aqui na audiência está o doutor José Mario que é advogado, você já me conhece eu sou o promotor a doutra Cristiane você já conhece também que é a juíza...não é isso...e a sua mãe que está aqui contigo e o pessoal que está aqui pra ficar no computador e tal ali, todos de nossa confiança, certo...pra a gente poder conversar tranquilo novamente...o que houve no dia lá então?

VITIMA: Foi assim, eu estava no bairro e daí tava ele, mais o menino e meu primo;

PROMOTOR: é aquela quadra lá no Olinda lá, lá no jardim Olinda... perto da creche?...ham;

VITIMA: Ai ele falou vamos ...daí eu (...)com meu primo que ele que tinha me obrigado a ir

PROMOTOR: Entendi...quem que é teu primo?

VITIMA:O Fabricio;

PROMOTOR: Tá...quem estava no carro?

VITIMA: Tava o Thais o Odair e o Fabrício;

PROMOTOR: Tava o Thalys o Odair e o Fabricio;

VITIMA: Huhum;

PROMOTOR: Ham;

VITIMA: Ai chegou na hora ele chamou para ir em outro lugar;

PROMOTOR: Porquê, eles iam te levar para aonde?

VITIMA: Eles me levaram para lá do (...);

PROMOTOR: Há ta e para onde que era combinado, eles mandaram você entrar no carro para ir para aonde?

VITIMA: Pro sapeca;

PROMOTOR: Há pro sapeca;

VITIMA: Ai passaram no sapeca compraram cerveja e mais uma vodca;

PROMOTOR: Entendi;

VITIMA: Ai me levaram lá pro negócio do rio claro...ai chegaram lá me fizeram virara a vodca

PROMOTOR: Entendi;

VITIMA: Ai foi quando aconteceu tudo;

PROMOTOR: Entendi, o Thalys te ofereceu a bebida?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Cerveja? E a vodca?

VITIMA: Huhum;

PROMOTOR: Ele e ofereceu...você bebeu a cerveja;

VITIMA: E depois bebi a vodca;

PROMOTOR:E depois bebeu a vodca...ele bebeu junto com você?

VITIMA: Huhum;

PROMOTOR: Eles beberam bastante? Consumiram todo o álcool? Foram quantas cervejas (...)?

VITIMA: Acho que uma caixinha;

PROMOTOR: E uma garrafa de vodca? E vocês consumiram tudo? Essa amiga que estava com vocês na hora, a Tassiane ela também foi no carro ou não?

VITIMA: Foi;

PROMOTOR: Ela também foi para o rio com você, foram voces cinco então?

VITIMA: Huhum;

PROMOTOR :Foi o Thalys, o Odair o Fabricio, você e a Tassiane;

VITIMA: Huhum;

PROMOTOR: Tá...daí vocês beberam enfim...foi o Thalys que te deu a bebida e ele falou para você virar o copo de vodca? Como pé que foi essa história de virar...;

VITIMA: Eles faziam eu virar daí quando eu não queria virar eles me pegavam pelo cabelo;

PROMOTOR: Entendi, quando você não queria virar eles pegavam pelo cabelo

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR:O Thalys fazia isso?

VITIMA: todos;

PROMOTOR: Todos os guris;

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Pegavam pelo cabelo e faziam você virar...voce foi obrigada a beber...e...como que foi essa questão que você teve que ...ter namorado o Thalys como que foi?

VITIMA: Foi assim quando eu estava bem bêbada que daí ele pediu para ficar comigo daí eu falei que não;

PROMOTOR: Entendi..., mas foi na frente dos outros meninos ou não;

VITIMA: Não, foi dentro do carro... os guris ficou dentro do carro;

PROMOTOR: Há os guris ficou dentro do carro...e tua amiga?

VITIMA: Também;

PROMOTOR: Há eles ficaram no carro, e você foi para um lugar um pouquinho mais afastado

VITIMA: Fomos atrás do carro;

PROMOTOR: Atrás do carro...mas estavam fora do carro...entendi;

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: E quanto você diz ali...namorou, foi que manteve relações sexuais...foi isso?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Foi a primeira vez que você teve relações sexuais com ele?

VITIMA: (afirma negativo com a cabeça);

PROMOTOR: ou já tinha tido outras relações sexuais com ele?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Foi a primeira vez naquele dia...entendi, ele te obrigou a...você consentiu assim...você tinha bebido né...mais consentiu ou ele te obrigou a, de alguma forma também a praticar o ato sexual forçadamente?

VITIMA: Eu falava que não daí ele foi até na hora ...;

PROMOTOR: Oi?...;

VITIMA: Eu falava que não ai ele foi me obrigando (...) até...;

PROMOTOR: Há tá...até você ceder...aceitar...entendi; Tá, e aí... vocês tiveram a relação sexual ali é..., e depois? vocês...depois foram para o carro?..., foram de volta?..., como é que foi isso daí?

VITIMA: Embora;

PROMOTOR: Entendi daí ele deixou você lá quadra de volta, lá na onde tinha pego; Com a tua amiga?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Tá, eu vou fazer uma pergunta um pouco mais objetiva Kailane...é relação sexual é a relação pênis com a vagina?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Essa é a relação que você manteve com ele ...confirma?

VITIMA: (afirma positivo com a cabeça);

PROMOTOR: Satisfeito Excelência;

JUIZA: Defesa...;

DEFESA: Tudo bem Kailane, (...) que horas foi?... De noite?... Dez horas da noite?... Sete horas da noite?... Mais ou menos;

VITIMA: Após sete horas;

DEFESA: Oi? após as sete;

VITIMA: O doutor perguntou para você que...era a primeira vez que...você manteve relação com o Thalys...antes você já tinha mantido relação?

DEFESA: Sim;

VITIMA: Já?

DEFESA: (afirma positivo com a cabeça);

VITIMA: Quem que é o primo seu...você falou;

DEFESA: Há, o Fabricio que é primo...há tá; E você é...no ida lhe deu bebida ...e no dia normal, você tem o costume de beber?

VITIMA: Não como eu bebi naquele dia;

DEFESA: Mas tinha costume de beber então?

VITIMA: Huhum;

DEFESA: Nada mais Excelência;[...]”

A informante ROSANA SANTOS OLIVEIRA [genitora da vítima], na delegacia de polícia afirmou: (Id. 108998471-fl.31)

“(...) QUE foi procurada pela sua mãe, CLARICE, avó de Kailaine, dizendo que a menor estava bastante alterada; QUE a declarante foi até a casa de sua mãe para ver a Kailaine e pode constatar que ela estava bastante alterada; QUE a declarante perguntava o que tinha acontecido com ela, ao que Kailaine chorava e só respondia: “eles abusaram de mim”; QUE afirma que Kailaine não conseguia levantar e dizia sentir muitas dores; QUE a declarante conseguiu acalmar a menor e no dia seguinte perguntou novamente para Kailaine o que tinha acontecido e somente neste momento soube que tinha acontecido; QUE Kailaine relatou que havia sido abusada sexualmente, sendo forçada sob ameaças de morte ao seu pai; QUE ela relatou que Fabrício, Talisson e Odair ameaçaram matar o pai da menor caso ela não cedesse aos desejos sexuais deles; QUE a declarante soube que uma amiga da Kailaine, a menor TASSIANE, também estava envolvida; QUE a declarante foi procurar Tassiabe para saber exatamente o que tinha acontecido, mas Tassiane “estava enrolando” e “não falava coisa com coisa”, até que resolveu contar; QUE a versão da Tassiane confirmou o que Kailaine havia dito inicialmente; QUE a declarante foi até a Delegacia d Polícia para fazer o Boletim de Ocorrência (...)”.

Em juízo, a sobredita testemunha manteve as declarações prestadas.

Convém ressaltar, que os delitos de natureza sexual, na maioria das vezes ocorrem na clandestinidade, sendo de suma importância a palavra da vítima.

A respeito, colaciono o aresto do C. STJ:

“[...] Outrossim, "[a] palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas

ou deixam vestígios"

[...] (AgRg no AgRg no Ag 1237839/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010)

"[...]nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a
palavra
da
vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos" (AGRG no AREsp 1.646.070/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

“[...]A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes [...]”. (HC 326.991/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016)

Este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sobre o assunto, dispôs no Enunciado Orientativo no 10,
in verbis
:

(...) “Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas. ”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DESCLASSIFICADOS PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPERTINÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS CORROBORADOS PELA PROVA TESTEMUNHAL – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – APELO DESPROVIDO. Havendo provas robustas no processo que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, não há falar em absolvição e tampouco na aplicação do princípio do in dubio pro reo, especialmente pelas declarações da vítima, aliadas aos demais elementos de prova dos autos. (N.U 0003931-52.2015.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019) ”

Em continuidade a analise recursal, depreende-se que menor TASSIANE CAMARGO SILVA, de 14 anos de idade, amiga da vítima, que estava junto com a mesma no dia da ocorrência dos fatos, externou em sede extrajudicial o seguinte: (Id. 108998471-fls.38/39)

“[...] QUE estava com a menor KAYLAINE quando avistaram os rapazes; QUE a declarante esclarece que foi a Kaylaine que se ofereceu para ir com eles; QUE afirma que não queria acompanhar a Kaylaine porem ela acabou convencendo a declarante ir junto no carro com os rapazes, QUE afirma que a Kaylaine bebeu muita bebida alcoólica, dentre as quais: catuaba e cervejas; QUE afirma que a Kaylaine “queria ficar” com um dos rapazes, porém a declarante não sabe dizer o nome dele; QUE este rapaz “nem deu moral para ela”; QUE afirma que não conhece nenhum dos rapazes que estavam no carro, mas pode afirmar que um deles é primo da Kaylaine , QUE perguntado se foram até o rio Fonseca, respondeu que sim, mas que não ficaram “nenhum minuto lá” uma vez que a propria declarante pediu para a levassem embora; QUE a Kaylaine estava muito bêbada; QUE perguntado se algum e ofereceu as bebidas para Kaylaine , respondeu que as bebidas já estavam com os rapazes e que foi a propria menor que se ofereceu para beber; QUE perguntado se presenciou a Kaylaine sendo abusada sexualmente, tendo as partes do corpo tocadas por algum dos rapazes, ou se algum, ou todos eles, fizeram sexo com Kaylaine , a declarante respondeu que não; QUE em nenhum momento presenciou Kaylaine sendo abusada sexualmente; QUE afiram que retornaram do rio Fonseca e os rapazes deixaram a declarante e a Kaylaine na quadra do bairro Jardim Olinda e a declarante levou a Kaylaine para a casa de uma conhecida, onde deram banho na Kaylaine porque ela havia vomitado e urinado em si mesma; QUE após o banho, levaram-na para a casa da avó dela; Nada mais disse; [...]”

Em juízo declinou os seguintes fatos que transcrevo: (Id.108998478)

“[...]PROMOTOR: Tassiane boa tarde, tudo bem?

TASSIANE: Hum;

PROMOTOR: Tassiane você foi chamada hoje aqui para falar do que aconteceu lá no dia dez de julho de dois mil e dezessete quando você estava com a Kaylaine lá na quadra do jardim Olinda, em que o Thalys o Odair e o Fabricio levaram vocês até o rio lá, o que aconteceu lá? Como é que se deu os fatos? Vocês estavam na quadra lá e ai como é que foi?

TASSIANE:A gente estava na quadra;

PROMOTOR:E ai?

TASSIANE: Eu estava do outro lado e ela tava pra lá, no carro tava o Thalys, mas ela tava conversando com outro guri..., daí eu fiquei sabendo...ela me chamou para ir para o rio, mas eu não queira ir para o rio por causa da minha mãe e a minha avó...fazer o quê lá no rio lá?... só isso;...eu não lembro muito mais...;

PROMOTOR: mas vocês foram para o rio?

TASSIANE: Nós foi;

PROMOTOR: Entendi...E ai? Mas parou para comprar vodca?

TASSIANE: Sim;

PROMOTOR: E cerveja também?

TASSIANE: Sim;

PROMOTOR: Tá, e quem estava no carro?

TASSIANE: Tava ele eu Kaylaine e mais uns guri;

PROMOTOR: O Odair estava?

TASSIANE: Tava

PROMOTOR:O Fabricio estava?

TASSIANE: Tava;

PROMOTOR: O Thalys tava dirigindo?

TASSIANE: Huhum;

PROMOTOR: E você e a Kailayne e daí vocês pararam para comprar e o que vocês compraram? Vodca e cerveja?

TASSIANE: Cerveja;

PROMOTOR: Tá, e ai vocês foram lá para o rio?

TASSIANE: Huhum;

PROMOTOR:E ai?

TASSIANE: Eles deram bebida para vocês beberem?

TASSIANE: Deu;

PROMOTOR: Eles obrigaram vocês a virar a bebida ou não?

TASSIANE: Sim;

PROMOTOR: Obrigaram? Como que eles obrigaram?

TASSIANE: Ela mandou eu virar quase toda a vodca sozinha para mim ficar com ele e eu falei que eu não queria ficar com ele, daí a Kaylaine focou muito bêbada daí eu falei Kaylaine vamos para casa você está muito chapada (...) daí eu virei as costas ela entrou no carro de novo, daí eu falei cadê a Kaylaine que era para ela ir para a casa da mãe dela lá..., foi isso;

PROMOTOR: Você chegou a saber ou ver ou perceber que eles se afastaram lá mais do carro para manter relação?

TASSIANE: Não..., eu não percebi nada;

PROMOTOR: Ela não falou para você?

TASSIANE: Não;

PROMOTOR: Como que foi essa “questão de ficar”...como é que foi?

TASSIANE: Eu nem estava perto dela;

PROMOTOR: Entendi mas você ficou no carro com o Odair e o Fabricio? E ai ela saiu do carro?

TASSIANE: Sim;

PROMOTOR: Você não sabe para onde eles foram?

TASSIANE: Não;

PROMOTOR: Quanto tempo vocês ficaram lá esperando eles?

TASSIANE: A gente ficou até à noite esperando eles;

PROMOTOR: E eles foram para onde você sabe?

TASSIANE: Não;

PROMOTOR: Ela falou o que aconteceu?...nunca te contou?

TASSIANE: Não..., eu fiquei sabendo que (...) ela foi estuprada só isso;(inaudível);

PROMOTOR: Entendi; lá no dia você falou que eles te obrigaram a tomar vodca sozinha;

TASSIANE: É;

PROMOTOR: Você disse para ficar com vocês; Eles falavam isso? O Thalys falava isso? O que ele falava?

TASSIANE:E; Tentando me lembrar porque tá muito no passado né..., tô tentando me lembrar disso;

PROMOTOR: Entendi..., chegaram a pegar vocês pelos cabelos para tomar vodca?

TASSIANE:Eu nunca tomei vodca;

PROMOTOR: Mas aquele dia você tomou?

TASSIANE: Haham; Um pouquinho;

PROMOTOR:A Kailayne tomou mais?

TASSIANE: Foi;

PROMOTOR: Entendi, porque eles obrigaram a Kailayne a tomar mais?

TASSIANE:Eu mandi ela parar de tomar vodca, eu falei Kailayne para de tomar vodca porque você tá passando mal com essa bebida, você e de menor e eu já tenho dezesseis anos né;

PROMOTOR: Quantos anos a Kailayne tinha?

TASSIANE: Ela tem quatorze,.., há nem lembro a idade,...eu tenho dezesseis..., há só ela pode falar;

PROMOTOR: Tá ela é mais nova do que você?

TASSIANE:É eu sou mais velha que ela;

PROMOTOR: Você falou isso lá..., que ela era mais nova, o povo já sabia disso lá?

TASSIANE: Haham;

PROMOTOR: Você chegou a ver o Thalys pegar no cabelo dela para tomar mais vodca?

TASSIANE: Não;

PROMOTOR: Ou para fazer ela beber mais vodca?

TASSIANE: Não;

PROMOTOR: Ela voltou bêbada?

TASSIANE: Sim voltou;

PROMOTOR: Você viu ela ir para a casa da mãe dela? Como e que foi?

TASSIANE: Eu que levei ela para a casa da mãe dela;

PROMOTOR: Eles deixaram vocês na quadra de novo?

TASSIANE: Foi;

PROMOTOR: Que estado que ela estava?

TASSIANE: Bem chapada mesmo; Tava até caindo na rua;

PROMOTOR: estava desmaiando na rua? Bem embriagada?

TASSIANE: Huhum;

PROMOTOR: Estava chorando?

TASSIANE: Tava; huhum..., eu e ela estávamos chorando muito;

PROMOTOR: Porque chorava;

TASSIANE: Porque eu fiquei com medo

PROMOTOR: Medo do que?

TASSIANE: Deles;

PROMOTOR: Fazer o quê?...eles falavam alguma coisa para vocês?

TASSIANE: Não comigo não...., só com ela;

PROMOTOR:O que é que eles falavam para ela ficar com medo e chorar?

TASSIANE: (inaudível)

que se contasse para a mãe iriam bater nela.

PROMOTOR: Há eles ameaçavam ela;

TASSIANE: Huhum;

PROMOTOR: Então quando eles deixaram lá na quadra, falaram que se contasse para a mãe iriam bater nela?

TASSIANE: É;

JUIZA: Doutor...;

[...]

DEFESA: Quando você estava na quadra, a Kailayne chamou você ela convidou você para poder sair?

TASSIANE: Haham;

DEFESA: Você viu o Thalys obrigando ela para entrar no carro ou foi tudo dentro no normal isso?

TASSIANE: Há, foi tudo normal;

DEFESA: Tá... você conhece bem a Kailayne logico, a Kailayne já tinha mantido relação sexual antes com o Thalys?

TASSIANE: Huhum (afirmam positivo com a cabeça);

DEFESA: Que lugar foi, você se lembra que pararam o carro, e você falou para o doutor que a Kailayne desceu com o Thalys..., como que aconteceu isso? Foi perto? Foi longe? Você lembra? Vocês foram no Fonseca? Lembra de terem ido no Fonseca?

TASSIANE: Não, eu não estou lembrada..., eu não to lembrando;

DEFESA: E quando o Thalys..., você falou que o Thalys desceu com a Kailayne você focou dentro do carro, ficou você e os dois meninos, você lembra do horário mais ou menos?...mais ou menos...o horário que você foi convidada pela Kailayne para ir com o Thalys, você lembra mais ou menos? Que hora era? Sete? Oito horas? Nove horas?

TASSIANE: Não;

DEFESA: Na quadra, tava tendo jogo na quadra?

TASSIANE: Então tava tendo jogo das meninas;

DEFESA: Horário?

TASSIANE: Era uma seis horas por ai;

DEFESA: Nada mais;[...]” (Negritou-se)

A testemunha Odair José Vidal Rocha, declinou perante a autoridade policial que:

(Id. 108998471)

“ (...) estava no carro do THALYS, que além do proprietário e do declarante estavam: o FABRÍCIO, a TASSIANE e a KAILAINE; QUE depois de algumas voltas pela cidade, o grupo passou no “bar sapeka” onde compraram um pode de sorvete e levaram para o filho do Thalys no bairro Jardim Rio Claro; QUE ato contínuo, o grupo dirigiu-se até um local, numa estrada atrás do bairro jardim rio claro e que ficaram neste local por cerca de “uma hora no máximo”; QUE esclarece que estava no banco da frente do carro e que por isso não saiu do automóvel; QUE instado a explicar a situação, o declarante disse que no banco de trás estava a Tassiane e o Fabrício e que o Thalys e a Kailaine saíram do carro e se distanciaram um pouco, mas uma distância em que eles podiam ser vistos pelo declarante; QUE perguntado se Kailaine e o Thalys fizeram sexo, o declarante respondeu que sim, mas que “não foi nada forçado” e que foi a própria Kailaine quem quis; QUE em relação ao Fabrício e a Tassiane, que estavam dentro do carro com o declarante afirma que só ouviram eles conversando; QUE perguntado sobre as bebidas alcoólicas e as menores, o declarante respondeu que era a Tassiane quem ingeria mais e dava para a Kailaine consumir; QUE perguntado se presenciou a Kailaine vomitar, respondeu que não; QUE perguntado se a versão da Tassiane sobre terem ficado “nenhum minuto” no rio é verdadeira o declarante respondeu que a Tassiane mentiu; QUE Tassiane também mentiu em dizer que não ingeriu bebidas alcoólicas (...)”

Em juízo, modificou sua versão no que diz respeito a ocorrência do ato sexual entre a vítima e o acusado, alegando que tal fato não ocorreu. Questionado pelo
Parquet
se a assinatura constante no depoimento prestado na delegacia de polícia era sua, confirmou que sim. Perguntado como foi seu depoimento perante a autoridade policial, relatou que ‘foi de boa’, não sofreu qualquer pressão ou agressão dos policiais. Confirmou que é amigo de longa data de Thalys, contudo, disse não ter sido instruído para depor a seu favor.

Em sede de delegacia de polícia, o recorrente Thalys negou a prática delitiva externando o seguinte: (Id. 108998471-fls.12/14)

“(...) respondeu que a conhece, pois é amigo do pai dela; QUE perguntado acerca dos fatos narrados no boletim de ocorrência n. 2017.230046, interrogando esclarece que tem costume de fazer uso de bebidas alcoólicas sempre depois do expediente de trabalho; QUE no dia dos fatos, após sair do trabalho, o interrogando levou seus amigos FABRÍCIO e ODAIR para o Bar do Seu Amélio, no bairro Jardim Olinda, por volta das 18 horas; QUE ato contínuo, foi para sua casa e por volta das 20 horas, foi até o bar buscar seus amigos; QUE o interrogando ainda jogou sinuca com seus amigos e depois saíram do bar em direção ao bairro Jardim Rio claro, onde levariam sorvete para o filho do Fabrício; QUE no percurso, ainda no bairro Jardim Olinda, foram encontrados pelas meninas KAILAINE e TASSIANE, que acenaram com as mãos como se quisessem que o interrogando parasse o carro; QUE o Fabrício, reconhecendo as meninas, pediu para o interrogando parar o carro e após as meninas pedirem, o Fabrício perguntou se elas poderiam entrar no carro para “dar uma volta; QUE o interrogando permitiu, fazendo a ressalva de que elas estavam sob a responsabilidade do Fabrício; QUE continuaram o percurso até o bairro Jardim Rio Claro, retornando, logo em seguida, para o bairro Jardim Olinda onde pararam em uma distribuidora para comprarem vodca; QUE perguntado se ofereceu/obrigou Kailaine e/ou Tassiane a consumirem bebidas alcoólicas, o interrogando respondeu que não ofereceu, porém Kailaine ingeriu vodca sob influência da Tassiane; QUE afirma que após a compra, fora, até próximo do Laticínio Arinos, na entrada da cidade; QUE alega não ter ficado tempo no local, apenas manobrou o veículo e retornou para o bairro Jardim Olinda onde deixou Kailaine e Tassiane próximo à quadra de esportes a pedido da própria Tassiane; QUE Tassiane alegou que iriam ficar na casa de uma amiga e que poderiam descer do carro ali; QUE perguntado se esteve ao lado de Kailaine no carro ou fora dele, o interrogando respondeu que sempre esteve dirigindo o veículo e que Kailaine estava no banco de trás do carro junto com Tassiane e Odair, deixando o Fabrício no banco dianteiro do passageiro; QUE perguntado se viu Fabrício e/ou Odair em “atitudes lascivas” com Kailaine/Tassiane, o interrogando respondeu que não viu e que “todo mundo se comportou dentro do carro; (...)

Inquirido em juízo, manteve a negativa delitiva prestando as seguintes declarações que transcrevo: (Id.108998478)

“[...]JUIZA: Consta aqui que no dia dez de julho de dois mil e dezessete, mais ou menos as vinte e duas horas, ali próximo ao rio Fonseca o senhor manteve relação sexual com a Kailane, é verdadeira?

THALYS: Não;

JUIZA: O senhor não manteve relação sexual com ela? O que é que aconteceu?

THALYS: Nesse dia foi eu e uns colega meu, eu sai do serviço né, ai de tarde para nós tomar uma cerveja né;

JUIZA: Haham quem eram os amigos?

THALYS: Tava eu o Odair e o Fabricio, o primo da menina lá...aí eu desci lá (...) ele não tava que eles morava lá e dai de lá a gente fomo lá para o bar do seu Américo, lá para o pergaminho lá e daí na hora que a gente estava descendo já veio essas meninas já, elas tava lá em cima na quadra;

JUIZA: Haham;

THALYS: Ai o primo dela gritou com ela (...)

JUIZA: Hum;

THALYS: Aí tava ela e essa Tassiane ai;

JUIZA: Haham;

THALYS: ai a gente descemos lá para o bar e ficamos lá bebendo e...jogando sinuca; ai foi aonde acabou..., na hora que a gente estava indo embora a gente encontramos elas no meio do caminho ali ai a gente...eles pediu para elas entrar dentro do carro (...) ai elas entraram dentro do carro, ai fomos dar uma volta, ai a gente passamos na distribuidora ainda lá do lagoa...;

JUIZA: Haham;

THALYS: Ai a gente viemo no centro, passamos no posto abastecemos e viemos tomando e elas entraram de novo, e elas estavam dentro do carro esse tempo todo, porque o Fabricio comprou um sorvete e um negócio para levar pro menino dele PROMOTOR:

JUIZA: Haham;

THALYS: e a gente descemo lá, ai depois disso a gente fomos até ali em cima (...) aí eles queriam ir para o rio só que eu não queria ir porque eu era casado né..., minha esposa..., eu falei que ia embora, ai foi quando a gente veio embora que eu fiz esse trajeto para cá, ai eu deixei elas na quadra, no Olinda onde ela pediu para ficar, ali na casa da mãe dela;

JUIZA: Ham;

THALYS: Só que daí ela falou que não queria, ela queria ir para a casa da menina lá;

JUIZA: Ela bebeu nesse dia?

THALYS: Bebeu;

JUIZA: Voluntariamente ou ela foi forçada a beber?

THALYS: Ela bebeu voluntariamente porque a bebida tava dentro do carro já e ninguém forçou ela a nada ;

JUIZA:O senhor chegou a pegar ela pelo cabelo e forçar ela a beber?

THALYS: Não...eu tava dirigindo o carro e ela tava atrás;

JUIZA: Mas depois que vocês tinham parado;

THALYS: Não;

JUIZA:O senhor chegou a estar com ela sozinho e manter relação sexual com ela?

THALYS: Manter relação sexual não...mas na hora que a gente tava descendo do carro eu sai para fora para pegar o chinelo dela que tava dentro do carro pra entregar para ela, mas isso já foi ali em Vaz de Almeida já, na ora que ela pediu para descer ne, que ela ia ficar ali na quadra, aí o chinelo dela tava dentro do carro eu peguei o chinelo entreguei para ela e fui embora;

JUIZA: Esta com a palavra o Ministério Público;

PROMOTOR: Thalys boa tarde;

THALYS: Boa tarde;

PROMOTOR: Como é que foi a questão da bebida lá? Quem é que comprou a bebida?

THALYS: A bebida foi o Fabricio;

PROMOTOR:O Fabricio..., e a vodca já estava no carro?

THALYS: Já tava no carro;

PROMOTOR: De quem era aquela vodca?

THALYS: Do Fabricio também;

PROMOTOR:A i quando vocês chegaram lá...é, como que elas pegaram a bebida, quem que disponibilizou essa bebida?

THALYS: A bebida, eles estavam tudo bebendo né;

PROMOTOR: Ham...,

THALYS: Ai eu não sei quem..., mas ninguém deu para elas né, elas que pegaram

PROMOTOR: Elas que pegaram;

THALYS: Só escutei ...elas disque tinha bebido não sei o que; Ai elas pegaram a bebida do(...);

PROMOTOR: Entendi...você já conhecia elas faz tempo?

THALYS: Já ...conhecia elas desde pequeninha é...amiga do meu pai e da minha mãe;

PROMOTOR: As duas?

THALYS: Não...a Tassiane eu nem nunca tinha visto;

PROMOTOR: Há, a Tassiane você não conhecia, a Kailane você conhecia desde pequenininha;

THALYS: Desde pequena, que meu pai é meio parente deles né;

PROMOTOR: Há... seu pai é casado com uma parente dela?

THALYS: É;

PROMOTOR: Entendi, quanto você fala ‘bem pequeninha’ você fala..;

THALYS: Bem pequenininha mesmo;

PROMOTOR: Qual é a idade dela?

THALYS: Rapaz acho que se não me engano ela tem quatorze;

PROMOTOR: Hoje?

THALYS:É, não sei certinho a idade dela;

PROMOTOR: Entendi, mas hoje você calcula uns quatorze, quinze?

THALYS: quatorze, quinze anos por ai;

JUIZA: Doutor...há por favor...achei que o senhor tinha terminado;

PROMOTOR: Você não pediu para ficar com ela não?

THALYS: Não;

PROMOTOR: Você não tinha pedido para ficar com ela antes?

THALYS: Não...nunca fiquei com ela;

PROMOTOR: Você foi chamado lá na delegacia para falar tudo isso?

THALYS: Não eu fui lá para(...);

PROMOTOR: Há ele te intimou para ir lá falar;

THALYS: É, quando eu fiquei sabendo que a mulher tinha ido lá e feito a denúncia né, ai eu peguei e fui lá;

PROMOTOR: Há você foi lá; Como é que foi seu depoimento lá? Igual nos estamos conversando aqui ou alguém bateu em você lá?

THALYS: é...foi tranquilo;

PROMOTOR: Foi de oba? Foi constrangido alguma coisa? Obrigaram você falar alguma coisa;

THALYS: Foi tranquilo eu falei que (...) no momento que eu sai lá com o s meninos;

PROMOTOR: Entendi...satisfeito;

JUIZA: Defesa?

DEFESA: Doutora eu tenho uma pergunta para o Thalys;...o Thalys existe alguma história da vida da Kailane com o seu pai? Que seu pai levou ela para o sitio para poder segurar da cidade...existe isso? Como é que é essa história?

THALYS: Essa história ai eu tava trabalhava com o meu pai lá na fazenda;

DEFESA: Você trabalhava na fazenda?

THALYS:É eu tava trabalhando nesse mês lá, trabalhava eu e meu pai la na fazenda, daí eu com a minha esposa e ele com a esposa dele, daí a mãe da Kailane tinha pedido para o meu pai levar ela para lá porque ela estava aprontando aqui na rua;

DEFESA: Tirar ela?

THALYS: Tirar ela a rua porque tinha até um povo querendo matar ela;

DEFESA: Tá e o que é que resolver? Levou ela para lá?

THALYS: Levou ela para lá, ficou uns tempos lá daí meu pai trouxe ela de volta, porque ela começou a fazer coisa errada lá também e meu pai não tinha condições de ficar...tratando dela lá;

DEFESA: Tá...e quando o pai levou a Kailane para lá a pedido da mãe, a Kailane já apontava aqui;

THALYS: Já; já namorava;

DEFESA: Nada mais Excelência;[...]”

Afigura-se que a negativa do recorrente ressoa isolada nos autos, pois, é fato incontroverso que a menor foi levada a referida localidade [rio Fonseca] e no caminha ingeriam álcool, esta, repisa-se, com 12 anos de idade. Assim como, constatou-se dos autos pela dinâmica dos fatos aliada a prova pericial, que houve a conjunção carnal entre o ora recorrente e a vítima.

Mister consignar, o que prescreve o artigo 217-A, do Código Penal:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos (...).”

Quanto ao ponto, importante ressaltar que o tipo descrito no art. 217-A, do Código Penal, é taxativo e prevê a conduta de ter conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos.

Neste sentido, a Súmula 593, do C. STJ:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”
(Negritou-se)

Assim dispõe a jurisprudência do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - MENOR DE 14 ANOS - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU RELACIONAMENTO AMOROSO COM O AGENTE - IRRELEVÂNCIA - SÚMULA 593 DO STJ - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - CARÁTER ABSOLUTO - ENTENDIMENTO DO STJ E ARESTO DO TJMT - ABSOLVIÇÃO IMPROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.
O estupro de vulnerável se configura pela conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (STJ, Súmula 593).
A presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável possui caráter absoluto (STJ, HC no 535.347/MS; AgRg no AREsp no 1704276/MT; AgRg no REsp 1453155/SC).“A prática de conjunção carnal com menor de 14 anos de idade configura crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A do Código Penal, independentemente de seu consentimento, experiência sexual pretérita ou existência de relacionamento amoroso com o agente, sendo incabível a relativização da presunção de violência descrita no citado dispositivo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJMT, AP NU 0019986-45.2011.8.11.0042)”
(N.U 0003209-44.2017.8.11.0019, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Desta feita, não há que se falar em insuficiência probatória para embasar a condenação, eis que a conduta delitiva relatada pela vítima restou demonstrada na prova oral coligida tanto em sede policial quanto em juízo, hábil a amparar o édito condenatório, sendo, portanto, inviável a almejada absolvição,
máxime
porque, como supramencionado, em delitos contra os costumes, a palavra da vítima adquire considerável relevância em face das condições e especificidades como é praticado.

Avançando no tema, quanto ao pedido de absolvição do crime de fornecer bebida alcoólica para adolescente [art. 243 do ECA] pretextado, este, não comporta amparo.

Preleciona o art. 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA:

“Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.”

Para a configuração do delito, necessária a comprovação de que o agente tenha fornecido bebida alcoólica ou produto que cause dependência física ou psíquica, além da confirmação de que sabia da condição de menor de 18 anos da vítima, o que, de fato, ocorreu no presente caso.

Isso porque, de acordo com os depoimentos transcritos alhures nota-se que o réu, e demais passageiros do veículo (Fabrício e Odair) estavam ingerindo bebida alcoólica e, mesmo que pudesse ser levado em consideração que a menor ‘queria’ consumir tal produto, todos tinham ciência de ser ela menor de 18 anos de idade e jamais poderiam permitir tal conduta.

Não bastasse, cabe destacar que a informante Rosana relatou ter encontrado sua filha na casa da avó, ‘
alterada, seminua, babando e gritando
’ (sic). A testemunha Tassiane Camargo Silva foi ouvida em juízo e, ao ser questionada pelo Promotor de Justiça sobre o estado que Kailaine se encontrava, respondeu que ela estava ‘
bem chapada mesmo
’ (sic).

Das provas colhidas ao longo da instrução criminal, restou sobejamente provado que o apelante forneceu/entregou bebida alcoólica para vítima, de modo que a absolvição da conduta descrita no art. 243, ECA não comporta amparo.

Por conseguinte, acerca da alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, sob a alegação de que inexistem razões idôneas para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso.

Transcrevo a fundamentação constante da sentença para o concurso material de crimes
e fixação o regime prisional ao réu
, prolatada nos seguintes termos:

“[...]6. DO CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES:

O art. 69 do Código Penal estabelece que: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, porque se adota o sistema da cumulação material neste contexto. O concurso material pode ser homogêneo (prática de crimes idênticos) ou heterogêneo (prática de crimes não idênticos) [...] O art, 69, §§ 1o e 2o, do CP, estabelece a viabilidade de se cumular, por ocasião da aplicação da pena, quando o juiz reconhecer o concurso material, uma pena privativa de liberdade, com suspensão condicional da pena ou mesmo regime aberto de prisão (prisão albergue ou domiciliar), com uma restritiva de direitos”. (...) No caso em estudo, considerando que o acusado praticou mais de um crime por meio de mais de uma ação, preenchendo assim os requisitos do disposto pelo art. 69, do Código Penal, a soma da pena de cada um dos crimes é medida que se impõe. (...)
Em sendo aplicável ao caso à regra prevista no art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal, conforme fundamentado no teor desta decisão, aplico cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido e condeno definitivamente o réu Por fim, em razão do concurso material, art. 69, caput, do CP, procedo à soma das penas aplicadas ao condenado, chegando ao patamar de 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO, 02 (DOIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO E PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIASMULTA, ante a inexistência de outras circunstâncias que possam modificá-la
. 9. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS: 9.1. Em razão da condição econômica do acusado verificada nos autos, sem qualquer sinal externo de riqueza, mas de poucas posses, e diante da sua condenação também em pena pecuniária, estipulo o valor de cada dia-multa no mínimo legal de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, com espeque nas disposições do arts. 49, 59 e 60 do Código Penal.

9.2 Descabe qualquer substituição da pena, conforme artigo 44, I do Código Penal. 9.3 O réu deverá cumprir a pena no regime inicialmente fechado (art. 33, §2o, “a” do Código Penal).[...]” (Negritou-se)

Constata-se, que a i. Magistrada procedeu a soma das penas e, tendo ultrapassado o limite de 8(oito) anos, fixou o regime fechado, nos termos do art. 33, §2o, letra “a”, do Código Penal.

Destarte, é cediço que as penas de reclusão e detenção, por serem da mesma espécie ([privativas de liberdade] devem ser somadas para efeito da fixação do regime prisional inicial.

Com efeito, não assiste razão o recorrente.

O art. 111 da Lei de Execuções Penais preleciona que:

"quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição".

Assim, concorrendo penas de reclusão e detenção, originadas da pluralidade de condenações, o somatório de ambas determina o regime inicial de cumprimento da pena, inexistindo qualquer ilegalidade na decisão recorrida.

Acerca do prequestionamento da matéria. Consoante alegado, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

2.DAS RAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A dosimetria do crime de estupro de vulnerável, ao conceder indevidamente a pena mínima ao apelado, incorreu a magistrada sentenciante em nítida violação ao referido princípio da individualização da pena

Aduz, que no caso a juíza a quo considerou que a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal, como se o apelado tivesse apenas

Argumenta o recorrente, que ficou incontroverso nos autos, que: “
não se trata de mera prática de simplório ato libidinoso [como o é um “beijo lascivo”, que já serviria para tipificar o crime de estupro de vulnerável], mas sim de CONJUNÇÃO CARNAL. Além do mais, não se pode desprezar o fato de que o apelado, mesmo sabendo da condição de vulnerabilidade da vítima, já que possuía doze anos de idade à época dos fatos, a constrangeu mediante grave ameaça a entrar em seu veículo, prenunciando no sentido de que “mataria seu pai caso não fosse com ele”. Não bastasse essa circunstância grave, o increpado não somente forneceu como também obrigou a ofendida a ingerir bebida alcoólica, embriagando-a, para, valendo-se de sua dupla vulnerabilidade [pela idade e pela embriaguez], manter com ela relação sexual [conjunção carnal].”(
Sic.)

Para adequada análise do pedido, transcrevo a sentença na parte a que alude: (Id. 108998486)

“[...]8.
DOSIMETRIA:

Em estrita observância do disposto no art. 68, caput, do Código Penal, passo a dosimetria da pena.

8.1
DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
:

A pena in abstrato prevista para o crime em pauta é de reclusão, de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

8.1.1
Primeira Fase (circunstâncias judiciais, art. 59, CP):

No tocante à
culpabilidade
, verifico que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo; o denunciado é possuidor de bons
antecedentes
, frente ao disposto no artigo 5o, LVII da Constituição Federal e nada existe de palpável nos autos sobre sua
conduta social
, além do mais não existem elementos para aferir sua
personalidade
; o
motivo do crime
é comum à espécie, ou seja, a satisfação da lascívia em afronta à liberdade sexual alheia; quanto às
circunstâncias do fato
nada a valorar. As
consequências
do crime são normais à espécie, nada tendo a valorar que extrapole os limites previstos pelo próprio tipo; o
comportamento
da vítima não contribuiu para o resultado.

Diante de tais ponderações, reputo como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime de estupro de vulnerável a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja,
08 (oito) anos de reclusão
.

8.1.2
Segunda Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes, arts. 61 usque 67, CP):

Milita em favor do acusado a atenuante da menoridade (art. 65, I, CP), pois, como visto, ao tempo do crime (10 de julho de 2017) era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, já que nascido em 01 de abril de 1999. Todavia, como a pena base foi fixada no mínimo legal,
mantenho a pena anteriormente dosada
, em atenção à Súmula no 231 do STJ (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Não vislumbradas circunstâncias atenuantes outras ou agravantes.

Remanesce sanção de
08 (oito) anos de reclusão
.

8.1.3
Terceira Fase (causas de diminuição e de aumento de pena)
:

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a ser consideradas. Assim, torna pena definitiva para o crime
08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO
.

8.2
DO CRIME DE FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE
:

A pena in abstrato prevista para o crime em pauta é de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

8.2.1
Primeira Fase (circunstâncias judiciais, art. 59, CP):

No tocante à
culpabilidade
, verifico que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo; o denunciado é possuidor de bons
antecedentes
, frente ao disposto no artigo 5o, LVII da Constituição Federal; nada existe de palpável nos autos sobre sua
conduta social
. Além disso, não há elementos suficientes para aferir sua
personalidade
, razão pela qual nada deve ser levado em consideração para aumento da pena-base; os
motivos
do crime são desfavoráveis, já que com o fornecimento de bebidas alcoólicas a menor, o réu intencionava e obteve vantagens sexuais, todavia deixo de considerar tal circunstância nesta fase para não incorrer em bis in idem; às
circunstâncias
do crime também não são das melhores, vez que praticado em lugar desabitado, tendo o acusado, inclusive, mediante emprego de força física e opressão psicológica, forçado a vítima a fazer a ingestão das referidas bebidas; as
consequências
não foram graves; ao que se nota o
comportamento da vítima
não contribuiu para o resultado.

Diante de tais ponderações, reputo como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em
02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa
.

8.2.2
Segunda Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes, arts. 61 usque 67, CP):

Milita em favor do acusado a atenuante da menoridade (art. 65, I, CP), pois, como visto, ao tempo do crime (10 de julho de 2017) era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, já que nascido em 01 de abril de 1999. Em contrapartida, verifico que o crime foi praticado para facilitar a execução de outro crime (art. 61, inciso II, alínea “b”, do CP). Assim, considerando que ambas as circunstâncias, uma atenuante e uma agravante, são preponderantes,
serão compensadas
.

Não vislumbradas circunstâncias atenuantes outras ou agravantes.

Remanesce sanção de
02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa
.

8.2.3
Terceira Fase (causas de diminuição e de aumento de pena)
:

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a ser consideradas. Assim, torna pena definitiva para o crime
02 (DOIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO E PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA
.

8.3
DO CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES:

Em sendo aplicável ao caso à regra prevista no art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal, conforme fundamentado no teor desta decisão, aplico cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido e condeno definitivamente o réu Por fim, em razão do concurso material, art. 69, caput, do CP,
procedo
à soma das penas aplicadas ao condenado, chegando ao patamar de
08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO, 02 (DOIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO E PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA
,
ante a inexistência de outras circunstâncias que possam modificá-la.

9.
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS:

9.1
. Em razão da condição econômica do acusado verificada nos autos, sem qualquer sinal externo de riqueza, mas de poucas posses, e diante da sua condenação também em pena pecuniária, estipulo o valor de cada dia-multa no mínimo legal de um trinta avos (1/30) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com espeque nas disposições do arts. 49, 59 e 60 do Código Penal.

9.2

Descabe
qualquer substituição da pena, conforme artigo 44, I do Código Penal.

9.3
O réu deverá cumprir a pena no
regime inicialmente fechado
(art. 33, §2o, “a” do Código Penal).

9.4
Diante do regime inicial de cumprimento da pena ser fechado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o réu respondeu solto a respectiva ação penal, aliadas as suas condições pessoais favoráveis,
concedo-lhe
o direito de recorrer em liberdade.

9.5

Isento
o condenado do pagamento das custas processuais, por se tratar de pessoa pobre na forma da lei, tanto que para patrocinar sua defesa foi nomeado defensor dativo.[...]”

É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Ademais, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que, a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais equívocos na aplicação da resposta penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o
quantum
de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, assim como balizando as demais fases.

No caso em análise, o presentante ministerial teceu ponderações delimitando seu campo de insurgência nos seguintes pontos, assim sintetizados:

(1) A tenra idade da vítima [doze anos]; 2) O fato de ela nada ter contribuído para o crime; 3) O tipo de ato sexual praticado [conjunção carnal]; 4) O constrangimento mediante grave ameaça para obrigar a ofendida a acompanhá-lo; e 5) O fornecimento forçado de bebida alcoólica para satisfazer sua concupiscência.), são todas próprias do tipo penal, quando não configuram delito do art. 243, ECA, pelo qual o réu também foi condenado.

Todavia, tenho que os ‘itens’ apresentados não possuem a densidade necessária ao reconhecimento do tema conforme pretextado, pois, ainda que a pena basilar pudesse ter sido exasperada por outras condições constantes dos autos, tais justificativas apresentadas no recurso ministerial são todas referentes a elementos já inseridos nas condutas típicas dos artigos 217-A, CP e 243, ECA, respectivamente, razão pela qual o pedido, sob qualquer ótica, não comporta provimento.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial, rejeito a preliminar de nulidade ventilada pela defesa e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, bem como,
NEGO PROVIMENTO
as razões recursais ministeriais, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022