Tribunal: TJMT
Processo: 1033376-58.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-26

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PERMANÊNCIA POR PRAZO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA PORTARIA 112/2017 – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
2. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033376-58.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAFAEL DA CRUZ ARAUJO VIEIRA, AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, matrícula 206.570 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AGROPECUARIA ITAUNA LTDA - CNPJ: 18.298.710/0001-05 (APELADO), MARCELO DE ANDRADE ZAGONEL - CPF: 934.483.091-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PERMANÊNCIA POR PRAZO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA PORTARIA 112/2017 – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS –
DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

2. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada Da Fazenda Pública de
Cuiabá/MT, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada deixe de aplicar o art. 4o, inciso V, da Portaria no. 112/201/SEFAZ-MT às atividades da impetrante, no que se refere ao impedimento de emissão de notas fiscais eletrônicas, julgando extinto com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, aduz o recorrente que
o reiterado descumprimento das obrigações tributárias pelo não recolhimento do imposto devido, acarretou a sua inclusão e permanência no Regime Especial de Fiscalização
.

Afirma que está comprovada a legalidade do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, conforme demonstrado na origem, através da informação da Gerência de Monitoramento de Suporte e Fiscalização de Trânsito, sob n. 044/GMFT/SUCIT/SARP/SEFAZ/2017, de 17/11/2017.

Assevera que ao contrário do que alega a impetrante, a Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito SUCIT efetuou a prorrogação do REF por igual período, ou seja, por mais 90 (noventa) dias, conforme Notificação n.o 323550/693/11/2017, de modo que não se pode falar de ausência de contraditório, muito menos de falta de motivação não estando comprovado, de imediato, o direito líquido e certo postulado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança.

Não foram apresentadas as contrarrazões, embora devidamente notificada a parte autora – id. 72375452.

O parecer de lavra do d. Procurador de Justiça Dr. Leonir Colombo, é pelo desprovimento do recurso, ratificando-se a sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Extrai-se da exordial que esta é uma empresa do ramo do agronegócio, voltada para a comercialização de produtos agrícolas como soja, trigo, milho, arroz, algodão, etc.

Que na data de 13.07.2017 recebeu uma notificação, sob n. 246554/693/11/2017, o qual dava ciência de que estava sendo enquadrada em Regime Especial de Fiscalização (REF), instituído pela Portaria n. 112/2017-SEFAZ-MT, com a finalidade de averiguar a suas operações mercantis, com prazo de duração de 90 (noventa) dias, podendo ser ampliado se persistirem as hipóteses que ensejaram a sua aplicação.

Perscrutando os autos, o que se verifica é que a instauração do REF resultou na impossibilidade do apelado emitir notas fiscais de modo eletrônico – NFE, tendo sigo enquadrada no artigo 4o, inciso V, da Portaria.

Veja-se:

“
Art. 4o A aplicação do REF poderá acarretar a adoção, isolada ou cumulativamente, das seguintes medidas, em relação a um ou mais tributos administrados pela SEFAZ:

I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Fiscais de Tributos Estaduais (FTE) e/ou Agentes de Tributos Estaduais (ATE), conforme o caso;

II - redução dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos, inclusive com recolhimento a cada operação ou prestação realizada;

III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;

IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias;

V - controle especial da emissão de documentos fiscais;

VI - condição especial de validade de documento auxiliar de documento fiscal eletrônico, mediante chancela do fisco no ato do carregamento e antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente, inclusive quando aplicável ao prestador de serviço de transporte.”

A inclusão do contribuinte no REF é, sem sombra de dúvidas um ato administrativo, que decorre de um processo administrativo, cujas fases devem ser rigorosamente observadas: devido processo legal, contraditório e ampla defesa e, ao final, proferindo-se uma decisão.

O que se percebe é que o contribuinte permaneceu no REF por prazo superior ao definido na Portaria 112/2017 e, inobstante estivesse previsto que o prazo poderia ser ampliado se persistissem as hipóteses que ensejaram a sua aplicação, é escorreito afirmar que não poderia ser ‘ad eternum’.

A fundamentação praticada pelo juízo de primeiro grau é muito clara, precisa e suficiente à ensejar a ratificação do ato, o qual transcrevo, posto que bastante oportuna. Vejamos:

“
Com efeito, constata-se dos documentos anexados à exordial, que o Fisco Estadual ventilou os motivos do ato administrativo que incluiu impetrante no regime de fiscalização especial, propiciando-lhe o direito ao contraditório e a ampla defesa (id. 10492116). Todavia, verifica-se que a medida cautelar de suspensão do emissor de notas fiscais eletrônicas foi mantida mesmo após o término do prazo estipulado na notificação administrativa, qual seja 90 dias. Não se desconhece que, nos termos do art. 7o, parágrafo único, da Portaria mencionada alhures, “o prazo fixado para o REF poderá ser ampliado se persistirem as hipóteses que ensejaram a sua aplicação”. Contudo, a despeito de tal possibilidade, o Fisco Estadual não se exime de esboçar os motivos que ensejaram a manutenção da medida, visto que o dispositivo acima mencionado não deve ser interpretado no sentido de que a ampliação da medida possa ser levada a cabo de forma automática, porquanto se trata de novo ato administrativo, tal como aquele que aplicou o regime especial inicialmente. Neste viés, da mesma forma como feito no ato da inclusão (id. 10492116), a impetrante deveria ter sido devidamente notificada da manutenção no regime, com a demonstração, de forma clara e objetiva, dos motivos que levaram à ampliação do prazo inicialmente fixado, de modo a ser possível o exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, observa-se dos autos que a autoridade coatora, de fato, não se atentou ao devido processo legal aplicado ao procedimento administrativo tributário no caso em comento, já que não concedeu a impetrante o direito de contrapor os argumentos que justificaram sua manutenção no aludido regime, em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estampados no art. 5o, inciso LV, da CF”.
(destaquei)

Neste norte, não se pode negar que a medida tomada pelo Fisco, sem sombra de dúvidas, retira do contribuinte ora apelado o direito à liberdade de exercício de sua atividade econômica, notadamente porque lhe impede de emitir documentos fiscais eletronicamente, sendo fatal prejuízo para as suas atividades empresariais.

É latente o prejuízo trazido ao contribuinte, na medida em que, se permanece suspensa a emissão de nota fiscal eletrônica, terá que emitir o documento fiscal na Agencia Fazendária, para cada operação. Veja-se:

“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS. A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refereo § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

[...]

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]”.

“Art. 216do RICMS. A Secretaria de Fazenda utilizará Nota Fiscal Avulsa, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão. (v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (pagamento do tributo), a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis
:

“Súmula no 70 STF - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

“Súmula no 547 do STF - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

Frise-se que, o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016) “DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.” (STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio).

Têm-se, portanto, que a autoridade coatora, ao aplicar contra a Apelada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.

Na mesma vertente foi o parecer do Douto Procurador de Justiça Leonir Colombo, como, em síntese, transcrevo:

“[...] em que pese a possibilidade de ampliação do prazo pela autoridade fiscal estadual, conforme autoriza o artigo 7o, parágrafo único, da Portaria que regulamenta o regime especial de fiscalização, não se tem notícia nos autos acerca da sua ocorrência, o que torna evidente a ilegalidade da manutenção da penalidade questionada. Lado outro, não há negar que a manutenção da medida estabelecida pelo fisco estadual tolhe o direito à liberdade de exercício de atividade econômica e o devido processo legal, impedindo a emissão de documentos fiscais necessários ao regular exercício das atividades empresariais da impetrante , em clara violação da garantia constitucional da livre iniciativa, prevista nos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput, da Constituição Federal”.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado a quo, ao conceder a segurança para determinar à Autoridade Impetrada não obste a emissão de Nota Fiscal Eletrônica em razão da existência de débito perante o Fisco Estadual.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação não merecem acolhimento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e mantenho a sentença tal como consignada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022