Tribunal: TJMT
Processo: 0000990-56.2020.8.11.0018
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO MORADOR E ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS QUE ATESTARAM A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA – DIVERGÊNCIA ENTRE O EXAME DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E O LAUDO DEFINITIVO – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE COMPUTAR AS AMOSTRAS DESCARTADAS APÓS OS TESTES COM REAGENTES QUÍMICOS – LAUDOS PERICIAIS QUE SE MOSTRAM APTOS A EMBASAR A CONDENAÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – INCONGRUÊNCIAS NOS RELATOS DA INFORMANTE QUE ASSUME A PROPRIEDADE DA DROGA – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME ABERTO – INVIABILIDADE – QUANTUM DE PENA INCOMPATÍVEL COM O REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – APELO DESPROVIDO.
É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há autorização do morador e estado de flagrância delitiva, hipóteses previstas na Constituição Federal que ensejam a validade das diligências e das provas obtidas.
Não obstante a pequena discrepância entre as quantidades de drogas apontadas no exame de constatação preliminar e no laudo definitivo, não fica configurada a nulidade quando consta expressamente em um dos laudos que o peso dos entorpecentes foi apurado por aproximação.
Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais militares, denotam que ele participava ativamente da traficância de entorpecentes.
Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos e condenações recorríveis pela prática de delito da mesma natureza, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Se a sanção aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão, incabível a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000990-56.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MARCELO DOS SANTOS CREPALDI - CPF: 060.756.631-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DO MORADOR E ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS QUE ATESTARAM A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA – DIVERGÊNCIA ENTRE O EXAME DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR E O LAUDO DEFINITIVO – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE COMPUTAR AS AMOSTRAS DESCARTADAS APÓS OS TESTES COM REAGENTES QUÍMICOS – LAUDOS PERICIAIS QUE SE MOSTRAM APTOS A EMBASAR A CONDENAÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – INCONGRUÊNCIAS NOS RELATOS DA INFORMANTE QUE ASSUME A PROPRIEDADE DA DROGA – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME ABERTO – INVIABILIDADE –
QUANTUM
DE PENA INCOMPATÍVEL COM O REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – APELO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há autorização do morador e estado de flagrância delitiva, hipóteses previstas na Constituição Federal que ensejam a validade das diligências e das provas obtidas.

Não obstante a pequena discrepância entre as quantidades de drogas apontadas no exame de constatação preliminar e no laudo definitivo, não fica configurada a nulidade quando consta expressamente em um dos laudos que o peso dos entorpecentes foi apurado por aproximação.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais militares, denotam que ele participava ativamente da traficância de entorpecentes.

Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos e condenações recorríveis pela prática de delito da mesma natureza, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Se a sanção aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão, incabível a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Marcelo dos Santos Crepaldi
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos da ação penal n. 0000990-56.2020.8.11.0018, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, arguindo, preliminarmente, a imprestabilidade da busca domiciliar realizada na residência do réu e a nulidade da prova dela obtida, bem como a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, haja vista a divergência expressa nos laudos periciais preliminar e definitivo da droga apreendida. No mérito, postulou a absolvição do acusado por falta de provas da traficância de drogas e/ou a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional e a isenção das custas processuais (Id. 99519513).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 99519517).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 105228960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

Segundo narra a denúncia, no dia 15 de fevereiro de 2020, na residência localizada na avenida José Alves Bezerra, n. 1.315-N, bairro Jardim América, na cidade de Juara/MT, o acusado
Marcelo dos Santos Crepaldi
vendeu e manteve em depósito aproximadamente 15,7g de cocaína, droga de uso proscrito, capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, narra a peça acusatória,
in verbis
:

“
(...) Restou apurado que na data de 15 de fevereiro de 2020, por volta das 00 hora e 40 minutos, Policiais Militares em rondas pela cidade de Juara, avistaram uma adolescente saindo de uma residência conhecida no meio policial como ponto de venda de entorpecentes.

Apurou-se que ao avistar a viatura, a condutora, a menor Amanda Gabriele dos Santos arremessou ao chão um invólucro de droga contendo pasta base de cocaína.

Em entrevista, a infante afirmou que acabara de sair da residência do denunciado Marcelo e que a droga fora adquirida naquele local.

Ato contínuo, adentraram a residência do imputado e lograram encontrar no imóvel 15,7 g (quinze gramas e sete decigramas) de pasta base de cocaína, bem como, a quantia de R$676,00 (seiscentos e setenta e seis reais) na carteira de bolso que estava em posse do denunciado, 1 (uma) balança de precisão e vários apetrechos usados, respectivamente, para pesagem e embalagem da droga (...)
” (Id. 99519506).

Diante desses fatos, o acusado Marcelo foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
,
no regime inicial semiaberto
, e o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, sustentando, preliminarmente, que os policiais agiram em desacordo com a Lei e a Constituição, posto que adentraram a residência do apelante sem autorização judicial, em circunstâncias que não permitiam concluir que existissem fundadas razões a justificar a violação à inviolabilidade domiciliar, motivo pelo qual as provas devem ser declaradas nulas, pois obtidas ilicitamente e, consequentemente, o acusado deve ser absolvido por insuficiência probatória.

Quanto à
inviolabilidade do domicílio
, embora seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois o próprio Texto Maior ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5o, inciso XI).

Na hipótese, conquanto a defesa sustente que os direitos e garantias individuais foram violados, constato que a Polícia Militar recebeu informações de que a residência do acusado era um ponto de venda de drogas e, em rondas pelo bairro, visualizaram a adolescente Amanda Gabriele dos Santos deixando o local em uma motocicleta, momento em que ela dispensou um objeto, motivo pelo qual foi abordada.

Constatado que o item dispensado se tratava de uma porção de entorpecente, os policiais bateram palmas e foram recebidos pelo réu, que se apresentou como proprietário, oportunidade em que solicitaram a autorização para entrada, o que foi concedido.

Não bastasse, verifico que a dinâmica dos fatos retrata evidente estado de flagrância delitiva, pois, realizadas buscas no imóvel, foram localizadas cinco porções de pasta-base de cocaína, condição que autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar, por estrita previsão constitucional.

De tal modo, é insubsistente a alegação defensiva sobre a nulidade das provas, pois os elementos colacionados aos autos denotam que a entrada dos agentes no domicílio do réu e a apreensão do entorpecente ocorreu com autorização do morador e em decorrência de evidente estado de flagrância delitiva, o que torna lícita a busca realizada no domicílio, pois autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar, por estrita previsão constitucional.

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio, entretanto, no caso em tela, conforme citado alhures, a busca domiciliar ocorreu somente após a constatação de que a adolescente Amanda trazia consigo certa quantidade de droga, quando deixava local conhecido como ponto de venda de drogas.

Nessa toada, inexistindo ilegalidade na busca domiciliar que redundou na apreensão do material tóxico, inviável a declaração da imprestabilidade da prova produzida, na medida em que não há qualquer nulidade a macular a sua detenção.

Em seguida, ainda em sede de preliminar, a defesa sustenta a
nulidade dos laudos periciais de constatação da natureza a da quantidade das substâncias apreendidas
, ao argumento de que o exame de constatação preliminar e o laudo pericial definitivo apresentam divergências quanto ao peso dos entorpecentes, de modo que não haveria garantia de que o material examinado é o mesmo apreendido na casa do recorrente, já que teria havido quebra da cadeia de custódia.

Conforme disposição do art. 158-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964 de 2019, a
cadeia de custódia pode ser conceituada como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

Já os artigos posteriores trazem o regramento que deve ser seguido pelos profissionais que participam das investigações, especialmente os peritos criminais, tratando desde o reconhecimento do vestígio e do isolamento do local do crime, passando pela fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte do vestígio.

Os citados procedimentos visam assegurar que o vestígio coletado no local do crime ou na vítima seja preservado na sua integralidade, evitando alterações em razão do acondicionamento irregular ou mesmo resultante do manuseio pelos profissionais que a eles tem acesso, inclusive nos casos de alteração dolosa, visando subverter o elemento de informação, seja para beneficiar ou prejudicar o investigado.

No caso em análise, constato que o termo de apreensão registra que foram apreendidas na pia da residência duas porções em pedra de pasta-base de cocaína e uma porção da mesma substância entre um tijolo e uma tábua da cozinha, bem como um invólucro contendo pasta-base de cocaína em pó no quarto do acusado e uma pedra de pasta-base de cocaína em poder da adolescente Amanda (Id. 99519506, p. 36).

O auto de exame preliminar de constatação de Id. 99519506, p. 44, atesta que foram apreendidas quatro porções pesando 13,5g de pasta-base de cocaína que, submetidas à análise, apresentaram resultado positivo para cocaína.

Já o auto de exame preliminar de constatação de Id. 99519506, p. 45, descreve a apresentação de uma porção em pó com peso bruto de 2,2g que, submetida à análise, apresentou resultado positivo para cocaína.

Após a testagem inicial do material apreendido, o restante da droga foi encaminhado pela autoridade policial para a Gerência da POLITEC (Id. 99519506, p. 76).

O laudo pericial definitivo atestou que foram recebidas três porções pesando 0,38g (item A), 0,53g (item B) e 0,34g (item C), e, “
após a realização dos exames, verificou-se que os materiais analisados nos itens "A" e "B" apresentaram resultados POSITIVO para presença de COCAÍNA, e o material analisado no item "C" apresentou resultado NEGATIVO para presença de COCAÍNA
”, ou seja, confirmou que parte do material se tratava de droga proscrita no país.

Acerca da divergência de peso das substâncias existente entre o exame preliminar e o laudo de constatação definitivo, é importante consignar que a cada novo laudo pericial são destacadas partes das substâncias apreendidas para que possam ser submetidas a exames com a utilização de reagentes químicos, porção esta que é posteriormente descartada para que não haja a contaminação do restante da substância apreendida, logo, é evidente que haverá diminuição do material inicialmente levado a exame.

Sobre o tema, trago à colação precedente desta egrégia Corte de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO MONITORAMENTO E DA BUSCA DOMICILIAR – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SOB A ASSERTIVA DE NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ASSINADO DIGITALMENTE POR PERITO OFICIAL CRIMINAL E LAUDO DEFINITIVO QUE CONFIRMAM A APREENSÃO DE MACONHA E COCAÍNA – DIVERGÊNCIAS DE QUANTIDADE ENTRE O LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO – IRRELEVÂNCIA – LAUDO DEFINITIVO QUE APENAS CONFIRMA O RESULTADO CONTIDO NO EXAME PRELIMINAR – MATERIALIDADE DEMONSTRADA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP – TEORIA DA CO-CULPABILIDADE INAPLICÁVEL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) O laudo preliminar de constatação de entorpecente, assinado digitalmente por perito oficial criminal, é valido para comprovar a materialidade do tráfico de drogas. Tendo sido atestado, por dois laudos assinados por peritos oficiais, que as substâncias apreendidas se tratam de maconha e cocaína, é descabida a alegação de ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas.
O fato de existir divergência quanto à quantidade da droga constante nos laudos preliminar e definitivo não compromete a materialidade do crime, tampouco é causa de nulidade, sobretudo porque a Lei de Drogas não exige o envio da totalidade da droga apreendida para ser periciada, bastando, para tanto, que remeta quantidade suficiente para que o perito possa constatar a natureza e as características da substância entorpecente a ser examinada
(...)
” (TJMT – a Apelação N.U. 0001818-05.2019.8.11.0045, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, DJe 8.5.2020) – destaquei.

Ressalto ainda que o resultado negativo para parcela do material apreendido não desqualifica a lisura dos exames, sobretudo porque a natureza do produto se confirmou após a realização do laudo pericial na maior parte do material submetido a criterioso teste realizado pelos peritos especializados.

Logo, inexistindo dúvidas de que o material encaminhado para exame foi apreendido no imóvel ocupado pelo recorrente e não havendo evidência de que houve alteração das substâncias ou quebra da cadeia de custódia, inviável o acolhimento do pedido de exclusão da prova.

Com essas considerações,
rejeito
as preliminares arguidas.

Superada as questões preambulares, a
defesa requereu a
absolvição do acusado
, sustentando que as provas produzidas durante a fase instrutória não teriam demonstrado satisfatoriamente a sua participação na ação delitiva, posto que a informante Fabiely Duarte Pereira dos Santos assumiu a propriedade do produto apreendido, o que induz à absolvição com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
.

Subsidiariamente, postulou a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pois o “
Apelante afirmou ser usuário de drogas ilícitas, fato comprovado através da quantidade ínfima de entorpecentes encontradas na residência
”.

Da detida análise dos autos, verifico que o acusado Marcelo afirmou na fase inquisitiva que estava em casa com alguns amigos quando foi surpreendido pela Polícia Militar que adentrou o local em busca de drogas, já que a adolescente Amanda havia sido abordada com uma porção de pasta-base de cocaína quando saía de sua residência. Afirmou que viu o momento em que os policiais encontraram três pedras de pasta-base de cocaína e um invólucro contendo a mesma substância em forma de pó no quintal de sua casa e uma balança de precisão em um quarto anexo ao seu, que estaria abandonado. Disse que as sacolas recortadas também estavam no quintal, mas que não sabia quem as recortou. Por fim, quanto ao dinheiro apreendido em sua carteira, aduziu que havia recebido como pagamento por um serviço como servente de pedreiro (Id. 99519506, pp. 40-41).

Em juízo, o acusado afirmou, em síntese, que estava em sua casa bebendo e jogando jogos eletrônicos com amigos, momento em que “
viu Amanda saindo da casa, diz que não tinha conhecimento de que Fabiely usava drogas e que não acompanhou a busca dos policiais, aduz que sofre perseguição, relata ainda ser usuário de drogas, mas que ninguém vai lá pra usar, sobre a quantidade significativa de papéis jogados pelo quarto o acusado disse que era papel seda, por fim comunicou que na época dos fatos trabalhava e o dinheiro encontrado consigo era pelo fato de ter recebido o salário naquele dia
” (excerto da sentença de Id. 99519509, p. 4; mídia de Id. 99519518).

Realizada investigação para apurar o álibi sustentado pelo acusado para justificar os valores apreendidos em seu poder, os policiais civis certificaram que “
a equipe de investigação diligenciou até ao Residencial Bandeirante na penúltima rua do bairro mencionada por Marcelo (Rua Tupã). Local onde Marcelo diz ter trabalhado para o um tal João e não foi possível encontrar nenhuma pessoa com esse nome e que na referida rua também não foi verificada nenhuma construção recente de muros. E que nas diligencias não foi possível encontra nenhuma pessoa de prenome neguinho também citado por Marcelo Crepaldi
” (Id. 99519506, p. 78).

A adolescente
Amanda Gabriele dos Santos Santana
relatou na fase inquisitiva que estava na residência do réu e que a informante Fabiely lhe deu uma porção de pasta-base de cocaína e que estava saindo com a motocicleta para ir consumi-la, quando foi surpreendida e abordada pelos policiais (Id. 99519506, pp. 19-20). Em juízo, alterou parcialmente os seus relatos apenas para dizer que Fabiely mostrou que tinha algumas porções de pasta-base de cocaína e que pegou a droga sem o seu conhecimento de Fabiely, porque acreditava que ela não sentiria falta. Que iria apenas usar a porção subtraída. Afirmou que Marcelo trabalhava em fazendas e que nunca soube do seu envolvimento com tráfico de drogas (mídia de Id. 99519518).

A informante
Fabiely Duarte Pereira dos Santos
revelou em juízo que morava no local porque estava amasiada com Vitor Crepaldi, irmão do acusado. Afirmou que a droga e a balança de precisão apreendidas eram de sua propriedade e estavam dentro de sua bolsa. Ressaltou que no local foi apreendido pasta-base, maconha e uma balança de precisão. Relatou que é usuária de drogas e usa “
pedra, maconha e pó
”. Justificou que, apesar de não trabalhar, tinha dinheiro para comprar drogas porque pedia a sua mãe.

Asseverou ainda que a droga era para consumo pessoal e que a adolescente Amanda subtraiu o produto de sua bolsa enquanto estava tomando banho. Disse que havia comprado R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) de pasta-base e R$ 100,00 (cem reais) de maconha de um caminhoneiro. Que essa quantia deu mais ou menos 50g de maconha. Não soube dizer a quantidade de pasta-base de cocaína adquirida: “
Entreguei o dinheiro e sai
”.

Em seguida, afirmou que comprou R$ 300,00 (trezentos reais) de pó. Disse que não usava drogas com o réu ou com seu irmão (a época seu companheiro). Explicou que usava a balança para pesar drogas quando as adquiria, mas que é apenas usuária.

Questionada pelo promotor de justiça sobre a quantidade das drogas e a sua relação com os valores pagos, não soube responder. Disse apenas que “
eu colocava em cima da balança, mas, tipo, só olhava o preço e pronto. E saía
”. Sobre os sacos plásticos localizados na residência, disse que recortava e usava para embalar a droga, mas destacou novamente que é apenas usuária. Ressaltou que o seu companheiro Vitor e o acusado Marcelo não sabiam que ela era usuária de drogas (mídia de Id. 99519518).

O informante
Quessio Jhoni de Oliveira
afirmou que estava na residência do acusado Marcelo, jogando
FreeFire
com amigos, quando a Polícia Militar chegou ao local. Aduziu que é amigo do Marcelo desde os tempos de escola e que jamais desconfiou que ele pudesse ser traficante. Afirmou que não sabia da existência da droga apreendida no local. Disse que a adolescente Amanda pegou a sua motocicleta sem pedir permissão e que foi abordada pelos policiais quando saía da casa do Marcelo. Confirmou que foi localizada pasta-base de cocaína na residência do réu. Asseverou que sabia que Marcelo era usuário de maconha, mas não sabe se ele usa pasta-base de cocaína (mídia de Id. 99519518).

Em contrapartida, o policial militar
Jeferson Witter Pereira
relatou à autoridade judiciária que a Polícia Militar recebeu “
informações de que o acusado cometia tráfico de entorpecentes e que sempre realizava festas em sua residência com o intuito de comercializar seu produto, alega que ao realizar ronda na avenida em frente à residência do acusado avistaram uma menor de idade a qual foi abordada e consigo portava uma “pedra” de cocaína. Ao ser indagada a menor informou que a droga saiu da residência do acusado. Afirma que com a autorização doa acusado adentraram na residência e que localizaram entorpecentes dentro de um pacote de barra de chocolate, nos buracos do muro da residência e atrás da pia da cozinha.

Além disso, relata que foi encontrada balança de precisão, bem como plásticos que são utilizados para condicionar droga
” (excerto da sentença de Id. 99519509, p. 4; mídia de Id. 99519518).

Igualmente, a policial militar
Maria Helena Portela
que “
a menor de idade Amanda estava saindo com uma moto na calçada em frente à residência do acusado quando foi abordada por outra guarnição e por se tratar de mulher a sua guarnição foi solicitada para revistá-la a qual foi feita. Aduz que a abordagem da Amanda foi realizada pelo fato de haver informações de que o local era uma boca de fumo e que lá residiam o acusado e seu pai, bem como em decorrência da Amanda aparentar ser menor de idade. Relata que na residência havia muitos papéis de embalagem de drogas. Alega, por fim que Marcelo se apresentou como morador do local
” (excerto da sentença de Id. 99519509, p. 4; mídia de Id. 99519518).

Por oportuno,
ressalto que, conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, mormente quando se mostram seguras, uniformes e estão em perfeita harmonia com os demais elementos probatórios jungidos aos autos, inexistindo motivos para duvidar de sua credibilidade.

Na mesma linha intelectiva, assinala o Enunciado Orientativo n. 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste egrégio Sodalício,
in verbis:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJe Edição n. 9998, de 11.4.2017, publicado em 12.4.2017).

Nesse contexto, do cotejo das provas colhidas durante a instrução criminal, verifico que conquanto a informante Fabiely procure assumir a propriedade da droga e isentar o acusado de qualquer responsabilidade, seus relatos estão cheios de contradições e incoerências que enfraquecem sobremaneira a tese defensiva, porque, embora Fabiely afirme que a droga era sua, não soube precisar a quantidade e nem mesmo a natureza do produto apreendido, já que afirmou que havia maconha no local, apesar de só ter sido encontrado derivados de cocaína.

Além disso, disse que a balança era usada apenas para pesar a droga comprada para o seu uso, mas, confrontada pelo membro do Ministério Público, demonstrou que não sabe a equivalência entre as quantidades de drogas e os seus valores. Por fim, ressaltou que recortava sacos plásticos para embalar entorpecentes, não obstante sustente ser apenas usuária e que todo o material apreendido se destinava ao consumo pessoal, o que se mostra um contrassenso.

Ademais, o álibi sustentado pelo réu para justificar os valores que estavam em seu poder não foram confirmados pelas diligências policiais ou pela própria defesa.

Por outro lado, os depoimentos dos policiais militares se mostraram coesos e coerentes, ratificando a tese acusatória de que efetivamente o acusado Marcelo é traficante e tinha em depósito e vendia entorpecentes, tanto que, poucos meses após ser colocado em liberdade nesses autos, foi novamente preso em flagrante delito em posse de drogas (autos n. 1000523-26.2021.8.11.0018 – Id. 99519510, pp. 81-86).

Portanto, constato que a negativa de autoria sustentada pela defesa apresentou-se inverossímil e divergente dos demais elementos de prova jungidos aos autos e,
diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a apreensão, fica nítida a finalidade mercantil da droga, de modo que se revela inviável a absolvição ou desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em seguida, a defesa postulou
a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4o, Lei n. 11.343/06) em favor do apelante, sob a alegação de que estariam preenchidos os requisitos legais, notadamente diante da pequena quantidade de droga apreendida.

Com efeito, é insofismável ressaltar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso
, concluo que
os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática criminosa, pois possui contra si ações penais em andamento (Id. 99519510, p. 87), inclusive relacionadas à prática de tráfico de drogas, ostentando sentença condenatória recorrível (autos n. 5281-36.2019.811.0018), fator que permite o afastamento da causa de diminuição de pena, nos termos do enunciado 52 deste Tribunal de Justiça.

Nesse ponto, convém relembrar que, embora as Cortes Superiores já tenham se posicionado pela impossibilidade da utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento como justificativa para afastar a pretendida minorante, ultimamente reafirmaram premissa jurisprudencial em sentido contrário:

“
Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006
” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
” (STF,
HC
n. 204.946 AgR/RO, Primeira Turma, Relator: Min. Roberto Barroso, DJe 17.12.2021).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que
deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019) (...)
” (STJ – AgRg no
HC
n. 715.793/SC, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 8.4.2022).

Noutra ótica, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou recentemente no sentido de que ações penais em curso “
por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4o, da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no
HC
n. 675.670/RS, Quinta Turma, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 16.11.2021).

No caso, após a prática dos fatos ora apurados, o acusado Marcelo voltou a se envolver com a prática da traficância de drogas, tanto que foi processado e condenado nos autos da ação penal n. 1000716-41.2021.8.11.0018, que se encontra em grau recursal.

Logo, demonstrado que o acusado é pessoa dedicada a atividades criminosas, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

No que se refere ao regime prisional, não obstante os argumentos deduzidos pela defesa, mantenho o
regime inicial

semiaberto
conforme fixado na sentença, em atenção ao art. 33, § 2o, ‘
b
’, do Código Penal
, sobretudo diante da quantidade de pena aplicada.

Por fim, apesar de cogitada a isenção ao pagamento das custas processuais, pelo fato de o acusado, ora apelante, ser hipossuficiente, entendo que falece o interesse recursal nesse tocante, tendo em vista que na sentença hostilizada não ficou consignado que o sentenciado deve arcar com o pagamento de quaisquer custas.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022