Tribunal: TJMT
Processo: 0024199-58.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA IMPETRAÇÃO — ARTIGO 10 DA LEI No 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Deve ser indeferida a segurança, quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do artigo 10 da Lei no 12.016, de 7 agosto de 2009.
Sentença retificada. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024199-58.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

Des LUIZ CARLOS DA COSTA.EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO,EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP,EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Parte(s):

[AGUAS DE GUARANTA LTDA - CNPJ: 04.462.153/0001-01 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL - DES LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDA A RELATORA. " Participaram do Julgamento: Des LUIZ CARLOS DA COSTA.EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO,EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP,EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS .)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA IMPETRAÇÃO — ARTIGO 10 DA LEI No 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Deve ser indeferida a segurança, quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do artigo 10 da Lei no 12.016, de 7 agosto de 2009.

Sentença retificada. Recurso prejudicado.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0024199-58.2015.8.11.0041, impetrado por
ÁGUAS DE GUARANTÃ LTDA
, concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da impetrante.

Nas razões recursais, o apelante aduz que a sentença proferida concedeu verdadeiro salvo-conduto, sem considerar a EC n. 87/2015.

Em consequência, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de que a ordem concedida seja limitada a eventuais lançamentos ocorridos entre março de 2014 e dezembro de 2016 (id. 13541989 e 13540993).

Contrarrazões apresentadas (id. 13545961 e 13541990).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça, Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso e, consequentemente, pela ratificação da sentença (id. 35121467).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMA. SRA DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0024199-58.2015.8.11.0041, impetrado por
ÁGUAS DE GUARANTÃ LTDA
, concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da impetrante.

Ao conceder a segurança, o Juízo
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“
Podemos concluir, por conseguinte, que a Impetrante, quando adquire mercadorias visando o pleno exercício de suas atividades sociais, a saber, a prestação dos serviços públicos de água e esgoto sanitário, faz nascer a obrigação de pagar apenas a alíquota interna do Estado remetente da mercadoria, sem qualquer adicional.

[...]

ISTO POSTO, CONCEDO A ORDEM para determinar a Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da Impetrante
” (id. 13541984).

Pois bem, o Estado de Mato Grosso se insurge contra a referida sentença alegando a necessidade de se restringir os seus efeitos ao período compreendido entre março de 2014 e 01 de janeiro de 2016, data da entrada em vigor da EC n. 87/2015, visto que, da forma em que foi posta, impede o Fisco de efetuar novos lançamentos em face da impetrante nas operações descritas na inicial.

Não procede a alegação, contudo.

O art. 155, §2o, VII, da Constituição Federal, com redação vigente quando da impetração do mandado de segurança, em 20 de maio de 2015, assim dispunha:

Art. 155.

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII – em relação às operações que destinem bens e serviços à consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Analisando-se o dispositivo legal acima transcrito, extrai-se que o legislador constitucional previu duas alíquotas distintas, a depender da condição do consumidor final ser ou não contribuinte do tributo.

Em se tratando de consumidor final contribuinte do ICMS, a alíquota incidente na hipótese seria a interestadual, ao passo que, tratando-se de consumidor final não contribuinte, a alíquota que recairia sobre a operação que destinasse bens ou serviços a outro Estado da Federação seria a interna (aquela existente no Estado de origem), não havendo que se falar em diferencial de alíquota.

Posteriormente, a partir da Emenda Constitucional no 87/2015, visando simplificar o recolhimento do ICMS quanto às operações interestaduais, o legislador houve por bem reformular a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, passando a disciplinar a matéria nos seguintes termos:

Art. 155. [...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

Na hipótese dos autos, em decorrência do precário estado de conservação dos equipamentos fornecidos pela empresa Águas Cuiabá, a impetrante passou a locar e até mesmo adquirir diversos materiais de estabelecimentos comerciais e indústrias localizados no Estado de Mato Grosso, bem como em outras unidades da federação, a fim de realizar, da forma mais adequada, a prestação de seus serviços aos municípios.

Contudo, vem enfrentando problemas fiscais indevidamente.

E assim entendo porque tanto no momento da impetração, quanto após a promulgação da EC n. 87/2015, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS recai sobre o consumidor final apenas e tão somente quando este se consubstanciar em contribuinte do imposto, o que não se verifica no caso dos autos, de maneira que inexistem motivos aptos a ensejar a exação ora questionada.

Com efeito, tratando-se de mercadoria destinada à composição do ativo fixo da empresa, não contribuinte do imposto, para uso próprio e no desenvolvimento de sua atividade, não há como lhe atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, consoante disposto no art. 3o, V, da LC n. 87/96:

Art. 3o O imposto não incide sobre:

[...]

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

Nesse sentido, veja-se o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE - FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA.

Na hipótese em que o consumidor final não ostenta a qualidade de contribuinte do imposto, não pode ele ser compelido ao pagamento da respectiva exação tributária.

(N.U 0018093-80.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020).

Na mesma esteira, peço vênia para colacionar o trecho do parecer ministerial que esclarece, em definitivo, a questão discutida:

“
Com efeito, em sendo assim, entendo que tanto no momento da impetração, quanto após a promulgação da EC 87/2015, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS recai sobre o consumidor final apenas quando este for contribuinte do imposto, de maneira que inexistem motivos aptos a ensejar a pré-falada exação.

Sendo a mercadoria do caso em tela, destinada a composição do ativo fixo da empresa ou para uso próprio no desenvolvimento de sua atividade, não há como se atribuir à esta a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, nos termos do disposto no art. 3o, inc. V, da Lei Complementar no 87/96”
(id. 35121467).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto e, consequentemente,
ratifico
, em reexame, o ato sentencial.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 26 DE MAIO DE 2020.

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 26 DE JANEIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
Isto posto, concedo a ordem para determinar a Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da Impetrante.

Processo isento de custas e honorários advocatícios, conforme dispõem as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

P.R.I. e após, não havendo recurso voluntário, dê-se vistas ao Detran-MT e após, arquivem-se com todas as baixas. [...]. (Id. 13541984, fls. 6).

Começo pelo reexame, uma vez que o recurso se limita a requerer “
a reforma da sentença para que o impedimento da cobrança do ICMS na hipótese dos autos seja restrito ao período de 05/03/2014 a 31/12/2015
” (apelação, Id. 13540993, fls. 1).

Águas de Guarantã Ltda
. impetrou, em 30 de maio de 2015, mandado de segurança, em caráter preventivo, contra ato do
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, cujo justo receio de violação a direito líquido e certo decorreria do alegado risco de o fisco exigir o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final não contribuinte do tributo, antes da produção dos efeitos da Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015: “
Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta
” (artigo 3o).

Não se cuida, portanto, da hipótese de cobrança da exação com fundamento no
Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011
, o qual restou, de há muito, declarado inconstitucional pelo Tribunal Mais Alto em julgamento ocorrido na data de 24 de novembro de 2014:

[...] 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea
g
, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo,
et pour cause
, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir,
sponte sua
, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
[...]. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4628/DF, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de novembro de 2014).

Também, não se trata da hipótese de cobrança de ICMS incidente nas operações interestaduais que destinem bem ou mercadoria a consumidor final não contribuinte do tributo, na forma prevista no Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011, que alterou dispositivos do
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado no 1.944, de 6 de outubro de 1989, visto que o Decreto do Estado no 2.212, de 20 de março de 2014 (atual Regulamento do ICMS) revogou o anterior: “
A partir de 1° de agosto de 2014, ficam revogados o Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, bem como o Regulamento do ICMS por ele aprovado, e demais disposições em contrário
” (artigo 3o).

Assim, não está evidenciado a existência de justo receio de a impetrante, à época da impetração,
30 de maio de 2015
, sofrer violação a direito líquido e certo em razão da alegada possibilidade de exigência de
recolhimento de ICMS
, nos termos do Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011
,
declarado inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal e do
revogado
Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011
.

De fato, a circunstância de o fisco, no passado, ter exigido o recolhimento de ICMS dos consumidores não contribuintes do tributo amparado no
Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011
, repise-se, já revogado, não demonstra o risco de a impetrante sofrer autuação, visto que não se pode atribuir a alguém que, no futuro, irá cometer alguma ilegalidade sem fundamento algum. Afinal, o Brasil chora a morte da mãe Diná, pois ela que tinha o dom de prever o futuro.

Aliás, o próprio Estado de Mato Grosso admite a impossibilidade de se exigir o
recolhimento do imposto
: “
importa consignar que atualmente não se exigir
(
sic
)
mais o ICMS com base nas hipóteses previstas pelo protocolo Confaz 21/2011 e do Decreto 312/2011, circunstância que enseja o desaparecimento do interesse de agir, dada à falta de utilidade do provimento jurisdicional perseguido
” (manifestação protocolada em 11 de junho de 2015, Id. 13540991).

Dessa forma, o indeferimento da segurança é de rigor, porquanto o
mandamus
foi impetrado contra autoridade que, até aquele momento, não havia praticado qualquer ato que violasse direito líquido e certo da impetrante, ou, porque não havia justo receio de sofrê-lo.

Efetivamente,
a finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.”
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles: “
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] 2. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente,
não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é, portanto, inviável o presente mandado de segurança
, como ressaltado pelo Ministro CELSO DE MELLO: a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 1o/12/2006).

3. Mandado de segurança denegado. (STF, Primeira Turma, MS 36218/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de dezembro de 2019). [sem negrito no original]

[...] MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA.

A inexistência de direito líquido e certo do impetrante conduz ao indeferimento da ordem.
(STF, Primeira Turma, MS 33166/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2015).

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança, com fundamento no artigo 10 da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Em consequência, julgo prejudicado o recurso.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 26 DE JANEIRO DE 2021:

ADIADO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2o. VOGAL.

SESSÃO DE 14 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Acompanho o voto divergente apresentado pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa para retificar a sentença e denegar a segurança.

EM 14 DE SETEMBRO DE 2021:

A CÂMARA POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3a VOGAL)

Acompanho a divergência inaugurada pelo desembargador Luiz Carlos da Costa.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Desa. Maria Aparecida Ribeiro:

Trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0024199-58.2015.8.11.0041, impetrado por
ÁGUAS DE GUARANTÃ LTDA
, concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da impetrante.

Nas razões recursais, o apelante aduz que a sentença proferida concedeu verdadeiro salvo-conduto, sem considerar a EC n. 87/2015.

Em consequência, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de que a ordem concedida seja limitada a eventuais lançamentos ocorridos entre março de 2014 e dezembro de 2016 (id. 13541989 e 13540993).

Contrarrazões apresentadas (id. 13545961 e 13541990).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça, Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso e, consequentemente, pela ratificação da sentença (id. 35121467).

A eminente Relatora negou provimento ao recurso interposto, ratificando a sentença em reexame, por entender que (....)
tratando-se de mercadoria destinada à composição do ativo fixo da empresa, não contribuinte do imposto, para uso próprio e no desenvolvimento de sua atividade, não há como lhe atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, consoante disposto no art. 3o, V, da LC n. 87/96
.

O 2o vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, pediu vista dos autos e votou no sentido de
retificar a sentença para indeferir a segurança, com fundamento no artigo 10 da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. Em consequência, julgo prejudicado o recurso.

Consignou, por sua vez, que (...)
o indeferimento da segurança é de rigor, porquanto o mandamus foi impetrado contra autoridade que, até aquele momento, não havia praticado qualquer ato que violasse direito líquido e certo da impetrante, ou, porque não havia justo receio de sofrê-lo.

Referido voto foi acompanhado pelo 1o vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Extrai-se dos autos que, a empresa Impetrante, ora Apelada, impetrou Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar contra ato coator praticado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA – SEFAZ/MT, objetivando a imediata abstenção, por parte da autoridade coatora, de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo da própria Impetrante.

Alegou que, está lhe sendo imputado o recolhimento de ICMS incidente sobre mercadorias “supostamente” sujeitas à substituição tributária, inobstante se tratar de consumidora final não inscrita em cadastro de contribuintes do ICMS, realizando tão somente operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo fixo/permanente e para o uso e consumo que serão utilizados quando da prestação dos serviços de concessão.

Aduz que, a exigência de tributo, nesse caso, é inconstitucional, uma vez que a Impetrante não é contribuinte de ICMS, conforme se constata da natureza jurídica dos serviços desempenhados – tratamento e abastecimento de água e esgoto.

A segurança foi concedida pelo Magistrado de Primeiro Grau para
determinar a Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o uso e consumo da Impetrante.

Em face da sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente recurso de apelo, alegando as razões descritas alhures.

Pois bem.

Como se sabe, para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/2009.

Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles
que o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante
. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28)

Assim, o justo receio é aquele que tem como pressuposto uma ameaça objetiva, atual e grave, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições ou alegações desprovidas de um mínimo de comprovação.

Na espécie, pretende a Apelada ver reconhecido o direito de não ser compelida ao pagamento de ICMS em razão de não ser contribuinte do referido imposto.

Para comprovar o alegado, juntou aos autos os documentos de Id. 13543491 e seguintes, consubstanciados no contrato de concessão de abastecimento dos serviços de água e esgoto, Documentos de Arrecadação de pagamento do ICMS em data anterior à impetração, extrato da conta corrente fiscal, entre outros.

Ocorre que, tais documentos
não
demonstram ato ilegal específico,
prestes a ocorrer
, ou seja, a iminência da cobrança de ICMS em operação peculiar e determinada, a ensejar a ardem vindicada. Não há qualquer nota fiscal ou documento que comprove a incidência do imposto.

Conforme bem consignado pelo douto Des. Luiz Carlos da Costa (...)
a circunstância de o fisco, no passado, ter exigido o recolhimento de ICMS dos consumidores não contribuintes do tributo amparado no Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011, repise-se,
já revogado
, não demonstra o risco de a impetrante sofrer autuação, visto que não se pode atribuir a alguém que, no futuro, irá cometer alguma ilegalidade sem fundamento algum
. [Destaquei]

Além disso, o próprio Estado de Mato Grosso, ao apresentar informações, reconhece a impossibilidade de se exigir o recolhimento do imposto:
importa consignar que atualmente não se exigir
(
sic
)
mais o ICMS com base nas hipóteses previstas pelo protocolo Confaz 21/2011 e do Decreto 312/2011, circunstância que enseja o desaparecimento do interesse de agir, dada à falta de utilidade do provimento jurisdicional perseguido
(Id. 13540991).

Em relação a matéria ora discutida, esclareço que este Sodalício possui o entendimento de que não é cabível mandado de segurança preventivo quando não demonstrado atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano.

Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO GENÉRICO – INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.

(Ap 6260/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/5/2016, publicado no DJE 25/5/2016). [Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL No 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça,
decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano
. (Precedente: RMS 19.020/PR). Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.

(
Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/6/2017, publicado no DJE 5/7/2017). [Destaquei].

E, ainda:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - AMEAÇA EFETIVA: NÃO COMPROVAÇÃO.

1. É cabível a impetração de mandado de segurança preventivo de ameaça a direito líquido e certo do impetrante.

2.
Para caracterizar-se a ameaça a direito líquido e certo, ela deve ser efetiva, decorrente de atos concretos da autoridade apontada coatora, sendo insuficiente o mero receio ou suposição da existência do ato
.

3. Em mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos em que se fundamenta o direito líquido e certo constitui condição da ação sem a qual inadequada a via eleita, vez que impossível a dilação probatória
.

(TJ-MG - REEX: 10309120030296001 MG, Relator: Oliveira Firmo, data de julgamento: 24/3/2015, Câmaras Cíveis/7a Câmara Cível, data de publicação: 30/3/2015). [Destaquei]

Portanto, ante o exposto,
peço vênia a douta Relatora, pra acompanhar o 2o vogal, Des. Luiz Carlos da Costa
, no sentido de
retificar a sentença para indeferir a segurança, com fundamento no artigo 10 da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. Em consequência, julgo prejudicado o recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022