Tribunal: TJMT
Processo: 0001407-42.2016.8.11.0020
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - DECISÃO MONOCRÁTICA - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o Agravante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.
2. Somente haveria direito líquido e certo a amparar a pretensão do Agravante se houver comprovação de manifesta ilegalidade ou preterição, pois caso contrário, o surgimento de vagas, por si só, não tem o condão de transmudar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação
3. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos.
4. Impossibilidade.
5. Recurso de Agravo Regimental Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001407-42.2016.8.11.0020
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LUZIMEIRE TAVARES FERREIRA - CPF: 840.865.561-20 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - DECISÃO MONOCRÁTICA - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o Agravante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.

2. Somente haveria direito líquido e certo a amparar a pretensão do Agravante se houver comprovação de manifesta ilegalidade ou preterição, pois caso contrário, o surgimento de vagas, por si só, não tem o condão de transmudar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação

3. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos.

4. Impossibilidade.

5. Recurso de Agravo Regimental Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Regimental interposto por LUZIMEIRE TAVARES FERREIRA contra decisão monocrática que negou provimento a Recurso de Apelação, uma vez que a Apelante foi classificada fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Monitor de Desenvolvimento Infantil no Município de Alto Araguaia.

Argumenta a Agravante que a contratação temporária realizada pelo Agravado é ilegal por ausência de justificativa.

Contrarrazões apresentada no Id. 123357468.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão é singela.

Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, a Agravante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Somente haveria direito líquido e certo a amparar a pretensão da Agravante se houver comprovação de manifesta ilegalidade ou preterição, pois caso contrário, o surgimento de vagas, por si só, não tem o condão de transmudar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. ACRÉSCIMO DE CANDIDATOS APROVADOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO FAZ ALARGAR O NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. O acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica, ipso facto, o alargamento do número de vagas previsto no edital do certame. Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado. 2. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas, não possuem, em princípio, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1207490/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/8/2018; Precedentes do STF - RMS 37267 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/2/2021; RMS 36782 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/3/2020; ARE 1049903 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 4/12/2017. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ - RMS 63.471/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)

O argumento de ilegalidade na contratação temporária por ausência de justifica é frágil e pueril.

A contratação temporária foi realizada pelo Município Agravado para suprir necessidade temporária da Secretaria Municipal de Educação, qual seja, profissionais efetivos que se encontram em licença, conforme se pode observar no Processo Seletivo Simplificado no 001/2015 e acostado no Id. 73961480.

A questão acima já foi apreciada por esta Relatora quando da análise do Recurso de Apelação.

Como consignado na decisão recorrida, p
ara que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Ainda que a contratação temporária sustentada pela Agravante fosse considerada como manifestamente ilegal, o que definitivamente não é o caso dos autos, tal ilegalidade não teria o condão de ensejar a nomeação da Recorrente, posto que se foram nomeados 9 (nove) candidatos do certame e convocados 6 (seis) candidatos provenientes da contratação temporária, a soma dos candidatos a desempenharem o referido cargo alcançariam a 15a posição, ou seja, aquém da classificação da Recorrente.

O que a Agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Assim, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Trago à colação, os seguintes arestos jurisprudenciais emanados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos. 2. Impossibilidade. 3. Recurso de Agravo Regimental desprovido. (TJ/MT - N.U 1004063-98.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 07/10/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART. 557, CAPUT, DO CPC). EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 25 DA LEF. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto. (TJ/MT - AgR 170274/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/11/2016, Publicado no DJE 21/11/2016)

Para melhor análise trago a colação parte da decisão recorrida, ocasião em que os argumentos apresentados pela Agravante foram analisados de forma expressa,
in verbis:

“(...)
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelante foi classificada em 17o lugar para o cargo de Monitor de Desenvolvimento Infantil, no Município de Alto Araguaia, conforme se infere no Resultado final do certame acostado no Id. 73961475.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 06 (seis) vagas para o referido cargo, conforme se pode observar no Anexo I ao Edital no 001/2011 e anexado no Id. 73961469.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante, ora Apelante, tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

No que tange ao argumento de contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Recorrente, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à sua nomeação.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Ainda que a contratação temporária sustentada pela Apelante fosse considerada como manifestamente ilegal, o que definitivamente não é o caso dos autos, tal ilegalidade não teria o condão de ensejar a nomeação da Recorrente, posto que se foram nomeados 9 (nove) candidatos do certame e convocados 6 (seis) candidatos provenientes da contratação temporária, a soma dos candidatos a desempenharem o referido cargo alcançariam a 15a posição, ou seja, aquém da classificação da Recorrente.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

Por fim, não há falar em reprodução da decisão agravada (art. 1021, §3o, do CPC), haja vista que a reprodução da mesma neste recurso foi realizada como forma de demonstrar aos demais julgadores que a referida decisão foi fundamentada.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao presente regimental e MANTENHO inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2022