Tribunal: TJMT
Processo: 1010930-48.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE COBRANÇA A MAIS NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO (NAI) — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.
Presentes indícios suficientes de cobrança a mais no crédito tributário constituído por Notificação/Auto de Infração (NAI), possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010930-48.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THIAGO GONCALVES BERGAMASCO FERRARI - CPF: 324.842.068-52 (ADVOGADO), AGROBETEL COM. E EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP - CNPJ: 14.339.908/0001-39 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE COBRANÇA A MAIS NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO (NAI) — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.

Presentes indícios suficientes de cobrança a mais no crédito tributário constituído por Notificação/Auto de Infração (NAI), possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Agrobetel Com
.
e Exp
.
e Imp
.
de Cereais Ltda
. –
EPP

contra a decisão que, em
ação anulatória com pedido liminar
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que estão presentes os requisitos autorizadores do deferimento de tutela provisória de urgência, visto que “
o crédito tributário constituído em desfavor da agravante é nitidamente inconstitucional, pois (i)
[...]
fora lançado por presunção, não havendo provas produzidas em investigação direcionada a recorrente, sendo que todas a provas são emprestadas; (ii)
[...]
inexistência de aproveitamento de crédito de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
acarretando em bis in idem a imposição de restituição do valor do crédito mais o pagamento pelo ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
devido, ou seja, o ente público receberá duas vezes pelo mesmo fato gerador; (iii)
[...]
as multas aplicadas ultrapassam em 100% o valor do tributo supostamente devido, chegando no patamar de mais de 500% (quinhentos por cento) ofendendo o princípio constitucional do não-confisco; (iv)
[...]
atualização e juros de mora fixados em descompasso com o entendimento do STF, pois excedem a taxa Selic utilizada pela União para atualização e correção de seus créditos
”.

Assevera que, “
sem a emissão de certidão de regularidade fiscal a empresa, por ser enquadrada no PRODEIC
(
Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso
)
, não pode efetuar uma venda sequer, pois não lhe é permitido emitir nota fiscal com débitos em aberto, e além, ainda pode perder o benefício fiscal, mesmo após o cumprimento de sua contrapartida
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 92779493).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 96041456).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 100958965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No tocante ao pedido liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve estar embasada no depósito integral do valor impugnado, o que não providenciou a empresa requerente, conforme dispõe o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional [...].

Pelo exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência formulado pela autora. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001257-08.2021.8.11.0040, Primeira Instância, Id. 57707134 – fls. 2/3).

Nas oito (8) Notificações/Autos de Infração (NAI) lavradas, em julho e agosto de 2019, contra a agravante e dezenas de outros corresponsáveis, foram atribuídas a eles a prática de três (3) infrações:
i
) a utilização, em tese, indevida de crédito fiscal gerado de forma fictícia para pagamento de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (
ICMS);
ii
) emissão de nota fiscal com declaração, em tese, falsa sobre a operação; e
iii
) o não recolhimento do imposto, em tese, devido incidente sobre operações de saída de produtos agropecuários (
Notificação/Auto de Infração – NAI, Primeira Instância, Id’s. 48863077/48863084).

Além da obrigação tributária principal (pagar tributo), o fisco está a exigir o pagamento de multa decorrente de penalidade, com fundamento no artigo 45, I,
a
; II,
d
; IV,
b
; e §§ 19 e 21, e no artigo 45-A, cabeça e § 2o, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância.

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

[...]

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

[...]

§ 19 Quando as penalidades de que trata este artigo tiverem por base o valor das operações ou prestações, não sendo este conhecido, será considerado o valor do faturamento médio do contribuinte, observados, para o seu cálculo, os critérios estabelecidos em regulamento.

[...]

§ 21 Ressalvada expressa disposição em contrário, as penalidades previstas neste artigo pertinentes a documentos fiscais e livros fiscais, aplicam-se, também, em relação aos documentos fiscais emitidos eletronicamente, de existência exclusivamente digital, e à escrituração fiscal digital.

[...]

Art. 45-A As penalidades previstas no artigo anterior terão os respectivos percentuais elevados em 100% (cem por cento) ou, quando for o caso, dobrada a quantidade de UPFMT fixada, nas hipóteses em que houver dolo, fraude, simulação ou dissimulação pelo sujeito passivo.

[...]

§ 2o Para fins do agravamento da penalidade, em conformidade com o disposto no caput, o dolo, fraude, simulação ou dissimulação será demonstrado no momento da constituição do crédito tributário. [...].

Com o advento da Lei do Estado de Mato Grosso no 10.978, de 29 de outubro de 2019 (fato superveniente às autuações ocorridas em julho e agosto de 2019), foram revogados os artigos 45 e 45-A da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

De fato, o capítulo das penalidades da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, passou a ser disciplinado pelo artigo 47-E, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto;

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

e) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas
a
a
d
deste inciso - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, sem prejuízo do recolhimento do valor correspondente ao crédito indevido;

[...]

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas por meio de levantamento ou ação fiscal:

[...]

b) emissão de documento fiscal em que tenha sido consignada declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino do bem, mercadoria ou serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

c) emissão de documento fiscal que não corresponda à saída, à transmissão de propriedade ou à entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou à utilização de serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; [...].

Da transcrição do dispositivo acima, constata-se que o agravamento da multa em cem por cento (100%) previsto no revogado artigo 45-A da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em razão de dolo, fraude, simulação ou dissimulação, não foi mantido na redação dada ao artigo 47-E pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Constata-se, ainda, que a Lei do Estado de Mato Grosso no 10.978, de 29 de outubro de 2019, diminuiu o percentual de multa de cem por cento (100%) do valor do imposto ou do crédito para sessenta por cento (60%) em relação às infrações de crédito indevido de imposto e de não recolhimento do imposto devido apurado em fiscalização.

Ainda, reduziu a multa de cinquenta por cento (50%) do valor da operação para trinta por cento (30%) em relação à infração de emissão de nota fiscal com declaração falsa sobre a operação.

Dessa forma
, acaso aplicada a lei em vigor em favor do contribuinte, consoante autoriza o artigo 101 e 106, II,
c
, do Código Tributário Nacional, importaria na redução da multa em patamar superior a cinquenta (50%) do valor original.

Art. 101. A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo.

[...]

Art. 106.
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito
:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II -
tratando-se de ato não definitivamente julgado
:

a)

quando deixe de defini-lo como infração;

b)

quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c)

quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
. [sem negrito no original]

Quanto aos índices de correção monetária e de juros moratórios, os artigos 42 e 44 da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época da autuação, dispunha que:

Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

[...]

Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.

Daí decorrente, constata-se que, à época da autuação (julho e agosto de 2019) incidia o Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), visto que o
Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) passou a incidir após a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 11.329, de 26 de março de 2021, que alterou a
Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo no 1216078/SP, com repercussão geral, deixou assentado que “
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
” (STF, Tribunal Pleno, ARE 1216078/SP, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2019).

É necessário esclarecer que, o Tribunal Mais Alto não determinou a incidência da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), mas tão somente que a forma de atualização do débito prevista em lei estadual não ultrapasse o percentual estabelecido pela União em relação aos tributos federais, ou seja, se o índice de correção monetária previsto na lei estadual for superior ao da União, exclui-se o excedente.

No caso dos tributos federais, incide a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), nos termos do artigo 13 da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.

Art. 13. A partir de 1o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6o da Lei no 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei no 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei no 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

É certo que, a incidência da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) afasta a aplicação cumulativa de outro índice de correção monetária, visto que “
tal taxa desempenha, simultaneamente, os papéis de taxa de juros e de correção monetária
” (STJ, Primeira Seção, AgInt na ExeMS 15697/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2021).

Assim, à primeira vista, a incidência do
Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI) acrescido de juros de mora de um por cento (1%), no período de outubro de 2016 a agosto de 2019 (conforme memoriais de cálculo anexados à Notificação/Auto de Infração – NAI, Primeira Instância, Id’s. 48863077/48863084), ultrapassa, e muito, a
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para igual período, consoante quadro abaixo.

Período acumulado

IGP-DI

Juros de mora de 1%

IGP-DI + juros de mora de 1%

SELIC

outubro/2016 a agosto/2019

12,45%

34%

46,45%

25,22%

(Sítio eletrônico “Dr.Calc.net”. Disponível em:
. Acesso em: 10 de fevereiro de 2022).

Ademais, é de se registrar que, foi calculado tão somente o percentual acumulado de correção monetária e de juros moratórios; logo, não se considerou no cálculo a possibilidade de aplicação dos juros de mora de um por cento (1%) sobre o valor da parcela atualizada pelo
Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), o que aumentaria o montante excedente em relação à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

Por outro lado, penso que a questão acerca da participação da agravante, em conluio com dezenas de pessoas naturais e de pessoas jurídicas de direito privado, na prática das infrações apuradas pelo fisco na operação denominada “Crédito Podre”, na qual se procedeu à auditoria dos negócios jurídicos realizados pela empresa Genesis Agrocomercial Ltda., necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução.

De qualquer forma, nada obstante a questão acerca da legalidade da cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e da
multa punitiva, a qual será analisada no julgamento do mérito da pretensão, há indícios suficientes de cobrança a mais nos créditos tributários constituídos pelas Notificações/Autos de Infração (NAI) n
os
951470000132019103, 951470000172019138, 951470000182019111, 951470000192019105, 951470000202019135, 951470000212019119, 951470000222019102 e 951470000232019186, a autorizar a suspensão da exigibilidade daqueles.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelas Notificações/Autos de Infração (NAI) n
os
951470000132019103, 951470000172019138, 951470000182019111, 951470000192019105, 951470000202019135, 951470000212019119, 951470000222019102 e 951470000232019186, tão somente em relação à agravante.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022