Tribunal: TJMT
Processo: 0017061-11.2013.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0017061-11.2013.8.11.0041 – Capital
Apelante: Abengoa Concessões Brasil Holding S.A.
Apelados: Amper Construções Elétricas Ltda. e outros
E M E N T A
AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS ACOLHIDOS – INSTRUMENTO PARTICULAR DE TRANSAÇÃO E OUTRAS AVENÇAS (ACORDO) – APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO
A exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) é terreno das convenções sinalagmáticas, pois só se pode compreendê-la nos negócios jurídicos onde haja prestações recíprocas e simultâneas.
Verificado a ausência de comprovação de envio dos documentos estabelecidos no instrumento particular de transação e descumprimento dos prazos nele estabelecidos, cabe a aplicação da regra de exceção de contrato não cumprido.
Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0017061-11.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[AMPER CONSTRUCOES ELETRICAS LIMITADA - CNPJ: 15.045.966/0001-12 (APELADO), RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - CPF: 182.746.248-58 (ADVOGADO), LEONARDO BOAVENTURA ZICA - CPF: 658.540.391-68 (ADVOGADO), ARMANDO MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 039.149.411-20 (APELADO), NEILA LEITE DE BARROS OLIVEIRA - CPF: 284.744.901-97 (APELADO), ABENGOA CONCESSOES BRASIL HOLDING S.A. - CNPJ: 07.872.408/0001-00 (APELANTE), CREIDE MARIA DA SILVA - CPF: 077.932.511-72 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no 0017061-11.2013.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Abengoa Concessões Brasil Holding S.A.

Apelados
: Amper Construções Elétricas Ltda. e outros

E M E N T A

AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS ACOLHIDOS – INSTRUMENTO PARTICULAR DE TRANSAÇÃO E OUTRAS AVENÇAS (ACORDO) – APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO

A exceção do contrato não cumprido (
exceptio
non adimpleti contractus) é terreno das convenções sinalagmáticas, pois só se pode compreendê-la nos negócios jurídicos onde haja prestações recíprocas e simultâneas.

Verificado a ausência de comprovação de envio dos documentos estabelecidos no instrumento particular de transação e descumprimento dos prazos nele estabelecidos, cabe a aplicação da regra de exceção de
contrato
não
cumprido.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

Recurso de Apelação Cível
no 0017061-11.2013.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Abengoa Concessões Brasil Holding S.A.

Apelados
: Amper Construções Elétricas Ltda. e outros

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Aboengoa Concessões Brasil Holding S.A. visando reformar a r. sentença prolatada pela MMa. Juíza de Direito da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que acolheu os embargos da Amper Construções Elétricas Ltda. e outros, julgando improcedente a ação monitória movida pela apelante.

Em breve síntese, insurge-se a apelante aduzindo a não aplicação da regra da exceção do contrato não cumprido. Afirma que encaminhou
email
informando a recorrida sobre as duas execuções fiscais, solicitando as respostas que seriam tomadas, e por isso, deve ser considerado válido como notificação e constituição em mora.

Aduz que o acordo firmando com o Município se deu em razão da iminência de prejuízos que lhe poderiam ser causados diante da tramitação das execuções fiscais. Assevera sobre a função social do contrato e da boa-fé objetiva que constitui cláusula geral do sistema jurídico.

Os apelados apresentaram as contrarrazões (id. 137881244), arguindo a preliminar de não conhecimento recursal, diante da violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugna pela manutenção da sentença, reconhecimento da litigância de má-fé e majoração dos honorários recursais.

É o relatório.

Cuiabá, 19 de outubro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Recurso de Apelação Cível
no 0017061-11.2013.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Abengoa Concessões Brasil Holding S.A.

Apelados
: Amper Construções Elétricas Ltda. e outros

V O T O

Extrai-se da exordial que a Abengoa Concessões Holding S.A. ajuizou ação monitória contra a Amper Construções Elétrica Ltda., alegando ser credora do valor de R$ 3.018.126,84 (três milhões dezoito mil cento e vinte seis reais e oitenta e quatro centavos), referente ao Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças – acordo.

Narrou que o crédito deriva do contrato realizado com a ATE III Transmissora de Energia S.A, que contratou a requerida para construção e montagem de linha de transmissão, ficando a encargo da Amper as obrigações tributárias e fiscais.

Salientou que existem três execuções fiscais em trâmite, e que para confirmar a obrigação da requerida ao pagamento, entabulou Instrumento Particular de Transação e outras Avenças (Acordo), na qual ratifica a obrigação em realizar tais pagamentos, ou negociar da forma como lhe couber, mas que diante da inércia em realizar os pagamentos, ela mesma efetuou o pagamento, sendo o objeto da ação o ressarcimento dos valores já efetuados.

Os apelados apresentaram os embargos monitórios.

A douta magistrada
a quo
acolheu os embargos, julgando improcedente a ação monitória, condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatício fixado em 10% (dez por cento) sobre valor da causa (id. 137881218).

Contra essa decisão, a apelante apresenta o recurso de apelação.

De início, analiso a preliminar atinente ao não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade alegada pelos apelados.

Basta uma simples leitura do apelo para verificar que a recorrente dirigiu o seu inconformismo contra a sentença, sendo que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Logo e sem maior delonga,
rejeito a preliminar
.

Adentrando a matéria recursal, c
umpre esclarecer que se está diante de uma ação monitória, que tem por finalidade propiciar a cobrança de dívida referente a título que já perdeu a sua eficácia executiva.

Dizem os artigos 700 e 701, do CPC/15:

“Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

(...)

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa”.

Observo que ATE III Transmissora de Energia S.A. pactuou com a Amper Construções Elétricas Ltda., Armando Martins de Oliveira e Neila Leite de Barros Oliveira o Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças (Acordo), contendo as seguintes cláusulas:

Clausula 2a – Acordo

2.1 – A contratada reconhece a sua responsabilidade pelo pagamento de todos e quaisquer prejuízos e/ou obrigações garantidas e sua obrigação indenizar, eximir de responsabilidade e manter indene a Contratante relativamente a todos e quaisquer prejuízos e/ou obrigações garantidas.

2.2- A contratada assume a responsabilidade pelo pagamento dos débitos constantes das Autuações Tributárias e das Reclamações Trabalhistas, comprometendo-se a contratar advogados e custear todas as despesas para apresentação das defesas administrativas ou judiciais competentes, em nome da Contratante.

2.3- Em função da assunção de responsabilidade acima, a Contratada terá liberdade para escolha da melhor estratégia que entender conveniente para solução dos problemas, devendo, contudo, comunicar a contratante por escrito antes de sua execução, além de ser responsável pelos seus custos.

2.4- A contratada deverá informar mensalmente a Contratante o andamento dos processos judiciais e/ou administrativos relativos aos débitos acima descritos, mediante relatório completo no qual se discrimine todos os andamentos processuais e/ou administrativos e se informe o valor atualizado da causa.

2.5- Para viabilizar a apresentação das defesas administrativas ou judiciais, a Contratante se compromete a outorgar procuração ad judicia et extra aos advogados Rodrigo Leite de Barros Zanin, e Gabriel Atlas Ucci, resguardado direito da Contratante de indicar os nomes dos seus advogados, a figurarem nesta procuração.

2.6- Sempre que houver uma demanda ou exigência de indenização relacionada às obrigações Garantidas, a contratante notificará a Contratada, por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias úteis ou no prazo equivalente de 1/3 do prazo legal para a apresentação da correspondente defesa ou reconvenção, o que for mais curto dentre eles, para que a Contratada assuma a defesa, seguindo-se o mesmo procedimento descrito acima.”
(id. 137881207)

Diante da cessão do crédito, a apelante Abengoa Concessões Brasil Holding S.A. busca o recebimento do valor de R$ 3.018.126,84, em razão do não pagamento das dívidas tributárias pela Amper.

Aduz que encaminhou no dia 15.03.2012 um
email
informando sobre as execuções fiscais, solicitando a resposta sobre as providências que seriam tomadas, e que no dia 20.03.2012, o Dr. Leonado Boaventura confirmou a recebimento do
email
. Encaminhou novamente
email
no dia 28.03.2012 e no mesmo dia o advogado respondeu, afirmando que “
tão logo decidam, entrarei em contato para alinharmos
”. Salientou que empresa no dia 04.07.2012 requisitou os documentos para a defesa nas ações de execução. Pugnando pelo reconhecimento da validade do
email
encaminhado como notificação e constituição em mora.

Em sede de defesa, os apelados afirmam que solicitaram no dia 20.03.2013 por
email
a carta de citação para a contagem do prazo de defesa, e que o acordo firmando entre a Aboenga e os Municípios foram firmando em 27.06.2012, e que data da entrega da notificação da Aboenga realizada pelos Correios ocorreu em 29.06.2012, bem como houve
email
enviado no dia 07.06.2012 pela Amper à Aboenga, discordando dos acordos.

Da análise dos autos, verifico que a apelante embora sustente que o acordo realizado nas execuções fiscais decorreu da inércia no pagamento dos tributos dos apelados, certo é que no acordo houve a estipulação de encaminhamento dos documentos necessários para a realização dos atos processuais nas execuções, sem que tenha demonstrado tal envio à Amper.

Além disso, os
email
́s encaminhados solicitando resposta sobre as providências que seriam tomadas pela Amper não são aptos, por si sós, a configurar o cumprimento de sua obrigação, diante da ausência de outorga de procuração. Além disso, encaminhou a notificação de forma extemporânea, e realizou o acordo nas execuções fiscais sem qualquer comunicação à Amper, sem qualquer respaldo no acordo.

Assim, entendo que andou bem a douta magistrada ao pontuar na sentença:

“Pela leitura do acordo entre as partes, pode a embargante escolher a forma que melhor lhe convém para pagamento dos débitos, desde que avisada a contratada, cabendo à esta última o envio de toda a documentação necessária para realização dos atos pela devedora/embargante.

Diante deste contexto, competia inicialmente à parte autora/embargada a outorga das procurações, com prazo de cinco dias úteis ou no prazo equivalente à 1/3 do prazo legal para apresentação da correspondente defesa, para que só após, fosse exercido o direito de defesa previsto no acordo entre as partes.

Da leitura dos autos, verifica-se que a parte embargada não respeitou as cláusulas do acordo, isto porque, a própria embargada realizou acordo para pagamento dos débitos da embargante, sem mesmo lhe oportunizar a defesa prevista no acordo entre as partes, infringindo diretamente o entabulado.

A notificação enviada pela parte Embargada à Embargante Amper foi recebida somente em 29.06.2012 e conforme documentação acostada aos autos, os acordos foram entabulados em 27.06.2012, ou seja, sem oportunizar à Embargante o prazo previsto na cláusula 2.6 do acordo. Vale destacar que na notificação recebida consta como prazo apenas 48 (quarenta e oito) horas, sendo que a cláusula 2.6 prevê prazo de no mínimo 5 (cinco) dias úteis.

No caso em tela, aplica-se perfeitamente ao caso a exceptio non adimpleti contractus, prevista no artigo 476 do Código Civil, que diz: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Vale dizer, nesse sentido, que não tendo a embargada realizado sua prestação contratual, não pode cobrar da embargada ou até mesmo alegar suposto inadimplemento.”
(id. 137881218)

Desse modo, é possível verificar que a apelante não cumpriu antes com sua obrigação, devendo ser aplicado ao caso em comento o disposto no artigo 476 do C. Civil, vejamos:

“Art. 476 – Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
”

Sobre o tema, esclarece a o autor Theotonio Negrão:

“Art. 476.2 – A exceção do contrato não cumprido pode vir apoiada tanto no inadimplemento absoluto (exceptio non adimplenti contractus
)
quanto ao cumprimento parcial ou defeituoso da obrigação a cargo da parte contrária (exceptio non rite adimplenti contratos).”
(in Código Civil, 34 ed. – São Paulo : Saraiva, 2016)

Ademais, verifico que as teses de função social do contrato e preceito decorrente da boa-fé objetiva, como forma de justificar a notificação,
tal fato não foi alegado e sequer apreciado pela douta magistrada na sentença objurgada.

Desse modo, deixo de conhecer da alegação por ser vedada a inovação recursal, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instância.

Nesse sentido ensina Theotonio Negrão:

“inadmissível inovar o pedido em sede de recurso, visto que não se pode recorrer do que não foi objeto de discussão e decisão em primeira instância.”
(Código de processo civil e legislação processual em vigor. 38a ed., São Paulo: Saraiva. 2008, p. 682).

Por derradeiro,
no que tange ao pedido de condenação da apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, ressalto que para
a condenação da parte em litigância de má-fé faz-se indispensável a comprovação da prática de alguma das condutas expressamente listadas no rol taxativo do art. 80, do CPC, o que não restou demonstrado na espécie. Acrescento que conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da parte adversa comprovar ter sofrido dano processual, circunstância que também não restou evidenciada.

Por todos os motivos expostos, tenho que a decisão não merece reforma, devendo permanecer pelos seus próprios fundamentos.

De outra banda, tendo em vista o desprovimento do recurso e a disposição contida no art. 85, §11, do CPC/15, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO.

Cuiabá, 19 de outubro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2022