Tribunal: TJMT
Processo: 1021556-29.2021.8.11.0000
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS – TRANSFERÊNCIA DE REBANHO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFIGURAÇÃO – ATO COATOR IMPUTADO AO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA – PARTE ILEGÍTIMA – PRELIMINAR ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC – SEGURANÇA DENEGADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6°, § 5°, DA LEI N.o 12.016/2009
1. Nos termos do artigo 6°, §3°, da Lei n.o 12.016/2009, a autoridade coatora é o agente da administração pública que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.
2. Na hipótese, a parte impetrante indicou como autoridade coatora o Secretário de Estado de Fazenda que não possui competência para a prática dos atos tidos como ilegais.
3. Uma vez reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam, o Tribunal de Justiça deixa de ser competente para o julgamento do feito, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021556-29.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TIAGO APARECIDO OLIVEIRA FARIA - CPF: 966.219.581-53 (IMPETRANTE), RICARDO ALEXANDRE VIANA - CPF: 923.240.296-34 (ADVOGADO), ROGERIO LUIZ GALLO - CPF: 531.308.471-20 (IMPETRADO), SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - SEFAZ MT (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

EMENTA:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS – TRANSFERÊNCIA DE REBANHO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFIGURAÇÃO – ATO COATOR IMPUTADO AO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA – PARTE ILEGÍTIMA – PRELIMINAR ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC – SEGURANÇA DENEGADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6°, § 5°, DA LEI N.o 12.016/2009

1. Nos termos do artigo 6°, §3°, da Lei n.o 12.016/2009, a autoridade coatora é o agente da administração pública que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

2. Na hipótese, a parte impetrante indicou como autoridade coatora o Secretário de Estado de Fazenda que não possui competência para a prática dos atos tidos como ilegais.

3. Uma vez reconhecida a ilegitimidade passiva
ad causam,
o Tribunal de Justiça deixa de ser competente para o julgamento do feito, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem julgamento de mérito.

RELATÓRIO

Colenda Turma:

Trata-se de
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR”
impetrado por
TIAGO APARECIDO OLIVEIRA FARIA
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

Aduz o impetrante que, em razão da atividade que exerce, detém gado entre três propriedades localizadas nos estados de Goiás, Pará e Mato Grosso, bem como necessita remanejar parte do seu rebanho bovino da propriedade de um Estado para outra propriedade de outro Estado, sempre que necessário, em razão de pastagem e outras necessidades.

Sustenta, todavia, que para realizar o transporte descrito, por ser interestadual, é obrigado a recolher, ilegalmente, o ICMS cobrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, uma vez que as operações de transferência de gado não possuem fins comerciais.

Elucida que a Súmula 166, do STJ já consolidou que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Assim, pugna pelo deferimento liminar para que seja concedida autorização de transporte dos semoventes e mercadorias das propriedades do impetrante, sem incidência de ICMS.

O pedido liminar foi
deferido
pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, nos seguintes termos:

“(...)É o relatório. DECIDO.

Nos termos do artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a concessão liminar da ordem em mandado de segurança reclama a presença simultânea dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida postulada caso não seja liminarmente deferida.

Inicialmente, verifico que há relevante fundamento jurídico para que o impetrante não seja tributado pelo ICMS quando for realizar transferência de gado entre fazendas de sua posse/propriedade, mesmo que localizadas em estados diferentes.

Nesse sentido a Súmula 166 do Superior Tribunal de justiça que estabelece que
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Bem como os seguintes julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - INADMISSIBILIDADE RECURSAL - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - ICMS – TRANSPORTE DE GADO - ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO INCABÍVEL - INDÉBITO TRIBUTÁRIO - COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - AUSÊNCIA - RESTITUIÇÃO INDEVIDA. - O princípio da dialeticidade impõe limite ao direito de recorrer, exigindo que o recorrente não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas aponte os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão. - O transporte de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem a transferência de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS (Precedentes do STF e do STJ). - O contribuinte tem direito à restituição total ou parcial do tributo efetivamente pago, em casos de cobrança ou de pagamento espontâneo de tributo indevido, ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza/circunstâncias materiais do fato gerador. (TJMG - Apelação Cível 1.0555.19.000652-1/002, Relator(a): Des.(a) Alice Birchal , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/09/2021, publicação da súmula em 08/10/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – LIMINAR CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da tutela de urgência, tanto o art. 300 do CPC, quanto o art. 7o da Lei n. 12.016/09, exigem a presença cumulativa do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.
In casu
, considerando o enunciado da Súmula n. 166 do STJ e do Recurso Especial Repetitivo n. REsp n. 1.125.133/SP, Tema 259, nos simples deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não há a incidência do ICMS, posto que não houve a circulação jurídica (comercialização) da mercadoria. Presentes os requisitos legais, a tutela de urgência deve ser concedida. Recurso conhecido e provido. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1419742-84.2021.8.12.0000, Cassilândia, 4a Câmara Cível, Relator (a): Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, j: 06/04/2022, p: 08/04/2022)

À vista disso, passo a analisar a documentação apresentada.

Dos documentos apresentados junto com a inicial (id 111288450), foram anexados Documentos da Fazenda Água Viva localizada no Município de Dom Aquino-MT, como conta de energia elétrica (fls. 6/7), cartão de identificação do contribuinte (fl. 8), saldo de exploração (fl. 9) e registro de compra da fazenda (fls. 12/13).

Após, observo que apresentados também os documentos referentes à Fazenda Jacaré localizada no Estado de Goiás, como a nota de esclarecimento ao contribuinte (fls. 15/16) e o contrato de arrendamento (fls. 17/20). Bem como os documentos da Fazenda São José localizada no Estado do Pará, como recibo de inscrição do imóvel rural no CAR (fls. 24/25), contrato de arrendamento de pasto (fls. 26/27) e Ficha Sanitária da Propriedade Rural (fl. 29).

Isto posto, tenho que apresentados nos autos a existência das fazendas em três Estados diferentes, quais sejam, Goiás, Mato Grosso e Pará. Desse modo, realmente não configura hipótese de incidência de ICMS, o impetrante realizar o transporte de gado entre os seus estabelecimentos, desde que não haja a transferência de sua titularidade.

Ante o exposto, assiste razão o impetrante. Além do que que, tenho que presente o risco de dano para o caso de ser efetivada a cobrança indevida do ICMS.

Com essas considerações,
DEFIRO O PEDIDO LIMINAR,
para que a parte impetrada se abstenha de exigir do impetrante o pagamento do ICMS sobre a operação de transferência de gado bovino “em pé” entre as suas propriedades.

Notifique-se a autoridade coatora quanto à presente decisão.

Dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Após, voltem conclusos para o julgamento.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 18 de abril de 2022.

Alexandre Elias Filho

Relator Convocado” (grifo nosso)

Na defesa técnica, o Estado de Mato Grosso suscita, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, pois
“o Secretário de Estado de Fazenda não pode ser apontado como à autoridade coatora apenas por ser o chefe máximo do órgão fazendário”
(ID. 125955885).
E, alternativamente, requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.o 49 pelo STF.

A Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva
, e, no mérito, pela
denegação
da ordem (ID. 133046673).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

EXM. SR.
JONES GATTASS DIAS

Colenda Turma:

Como relatado, o impetrante pretende seja resguardado o direito líquido e certo de não incidência do ICMS quando do transporte interestadual de bovinos entre as fazendas das quais é proprietário, permitindo o regular trânsito dos animais, sob o argumento de que tal deslocamento não configura operação mercantil.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Preliminarmente, o ESTADO DE MATO GROSSO, na defesa técnica, suscita a ilegitimidade passiva
ad causam
, afirmando que “
o Secretário de Estado de Fazenda não pode ser apontado como à autoridade coatora apenas por ser o chefe máximo do órgão fazendário”
(ID. 125955885).

Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do artigo 6o, §3o, da Lei n.o 12.016/2009.

Igualmente, é cediço que a legitimidade da parte é uma das condições da ação, cujo não preenchimento inviabiliza o avanço no exame de mérito, demandando a extinção do feito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC,
in verbis:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual
(...).

No caso vertente
, o impetrante aponta, na inicial do
mandamus
, como autoridade coatora o
Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso,
no entanto, sem embargo de exercer a superior chefia da Administração Fazendária no âmbito estadual, não é da sua competência específica a fiscalização e o lançamento do ICMS.

Nos termos da Lei n.o 7.098/98, que consolida as normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, a competência para fiscalização e lançamento do referido tributo é atribuída aos integrantes do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização. Confira-se:

CAPÍTULO XII

Da Fiscalização Tributária

(Nova redação dada pela Lei 8.715/07)

Redação original.

Da Administração Tributária

Art. 36. A fiscalização, a homologação do lançamento espontaneamente efetuado e o lançamento de ofício do imposto
competem privativamente aos integrantes do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização nos termos em que lei de prerrogativas profissionais fixar.
(Nova redação dada ao
caput
pela Lei 8.715/07, efeitos a partir de 26/09/07).

Nesse mesmo sentido, estabelece o Regulamento do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (RICMS) – Decreto n.o 2212, de 20.03.2014. Veja-se:

Art. 935 –
A fiscalização e o lançamento do ICMS compete, privativamente, aos integrantes do Grupo TAF,
na forma em que a lei de prerrogativas profissionais estabelecer, os quais, no exercício de suas funções, deverão, obrigatoriamente, exibir ao contribuinte sua cédula funcional, fornecida pela Secretaria de Estado de Fazenda. (cf. caput do art. 36 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 8.715/2007, c/c o § 2° do mesmo artigo).

À luz do regramento retro mencionado, observa-se que os Agentes Fiscais são os reais detentores do dever funcional de verificação da normalidade no transporte de produtos, bem como do próprio recolhimento do tributo respectivo.

Assim, tratando-se de ações de inequívoca natureza de poder de polícia, cuja finalidade visa à fiscalização de eventuais situações irregulares, não há razões para se admitir a legitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda, inviabilizando, inclusive, a aplicação da teoria da encampação, uma vez que, no caso, importaria em nítida alteração quanto ao órgão julgador do
mandamus.

Com efeito, patente o equívoco da parte impetrante na indicação da autoridade coatora, evidencia-se que a competência para processar e julgar a presente ação mandamental seria do Juízo de Primeiro Grau. Logo, o acolhimento da preliminar e a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito, mostra-se medida impositiva.

Nesse sentido, colacionam-se julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
COBRANÇA DE ICMS – TRANSFERÊNCIA DE REBANHO – AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA – PARTE ILEGÍTIMA
– EXTINÇÃO DO WRIT – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

O Secretário Estadual de Fazenda, sem embargo de exercer a superior chefia da Administração Fazendária no âmbito estadual, não é a autoridade coatora responsável a afastar a cobrança de ICMS de transferência de bovino onde o remetente e o destinatário se confundem na figura dos impetrantes, pois não lhe é dada qualquer possibilidade de corrigir a suposta ilegalidade.

(N.U 1001512-91.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/03/2018, Publicado no DJE 06/03/2018) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DO ICMS – SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO – ILEGITIMIDADE PASSIVA
– RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ESPECÍFICA PARA FISCALIZAR E COBRAR O TRIBUTO – SEGURANÇA DENEGADA.

Por se tratar de questão de ordem pública, a ilegitimidade passiva ad causam pode ser reconhecida de ofício.

O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não é legitimado a figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa discutir incidência de ICMS e apreensão de mercadorias, visto que não detém competência específica para fiscalizar e cobrar o tributo.

(N.U 1011009-66.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/10/2017, Publicado no DJE 07/11/2017) (grifo nosso)

De igual modo, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF.
ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA.
NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. [...]
o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos,
in casu
, o ICMS.
[...]

V - Nesse sentido, oportuno observar que,
no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento
ex officio
do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual.
(...)”

(AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)(grifo nosso)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

[...]
A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”.
(RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisão Monocrática, DJ 27/06/2020)(grifo nosso)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO.
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO PARA QUE SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇAO DO FEITO.

1. Busca a impetrante provimento mandamental para que o Secretário da Fazenda do Estado do Mato Grosso se abstenha de cobrar o ICMS sobre as operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado ou deste para outros Estados da Federação.

2. A pretensão acha-se à margem da competência atribuída ao Secretario da Fazenda. Segundo a legislação estadual aplicável, não é ele quem lavra autos de infração ou determina que se proceda à autuação dos contribuintes em decorrência do não pagamento de tributos estaduais.

(...)

6. Assim, mostram-se ausentes dois dos requisitos necessários à aplicação válida da Teoria da Encampação: (a) inexistência de modificação de regra constitucional de competência e (b) dúvida razoável quanto à legitimação passiva na impetração. Desse modo, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora.

7. Recurso ordinário não provido.

(STJ - RMS n. 30.848/MT, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010) (grifo nosso)

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR de ilegitimidade passiva
e, em consequência,
JULGO EXTINTO O
MANDAMUS,
sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485, incisos IV e VI, do CPC, e artigo 51, incisos XIV e XXII, e artigo 161, § 1°, do RITJ/MT, e
DENEGO
a segurança, nos termos do artigo 6°, § 5°, da Lei n.o 12.016.2009.

Sem custas e sem consectários sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022