Tribunal: TJMT
Processo: 0001269-72.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA, MICHEL NUNES DA SILVA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 E ART. 16, CAPUT, DA LEI N° 10.826/03 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – PRECEDENTES DO STJ E STF – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
Não pairam dúvidas de que o propósito único da ação policial naquele imóvel era o cumprimento do mandado de prisão em desfavor de uma das apeladas e, evidentemente, o material ilícito encontrado foi objeto de uma varredura no local.
O fato de a equipe policial ter em mãos mandado de prisão, não autorizava a violação domiciliar ou busca domiciliar em uma casa que sequer pertencia ao alvo do respectivo mandado, máxime por inexistir fundadas suspeitas ou denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo o tráfico de drogas, tampouco investigação prévia ou movimentação que autorizasse a sua entrada
A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001269-72.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA - CPF: 029.596.681-54 (APELADO), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA - CPF: 036.528.791-12 (APELADO), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MICHEL NUNES DA SILVA - CPF: 019.656.061-64 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA, MICHEL NUNES DA SILVA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006 E ART. 16,
CAPUT
, DA LEI N° 10.826/03 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – PRECEDENTES DO STJ E STF
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO,
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Não pairam dúvidas de que o propósito único da ação policial naquele imóvel era o cumprimento do mandado de prisão em desfavor de uma das apeladas e, evidentemente, o material ilícito encontrado foi objeto de uma varredura no local.

O fato de a equipe policial ter em mãos mandado de prisão, não autorizava a violação domiciliar ou busca domiciliar em uma casa que sequer pertencia ao alvo do respectivo mandado, máxime por inexistir fundadas suspeitas ou denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo o tráfico de drogas, tampouco investigação prévia ou movimentação que autorizasse a sua entrada

A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001269-72.2017.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA, MICHEL NUNES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal cód. 461437, julgou improcedente a denúncia e absolveu os denunciados Tamires Fernanda de Arruda, Dafny Rodrigues de Carvalho Ferreira e Michel Nunes da Silva das imputações previstas no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 e art. 16,
caput
, da Lei n° 10.826/03, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, p. 148-156 do ID. 114967461, o membro do Ministério Público aduziu existência de provas robustas e legais do envolvimento dos apelados na mercancia ilícita de drogas. Argumentou que, apesar do encontro fortuito de drogas, pois a diligência da polícia civil tinha como finalidade inicial o cumprimento do mandado de prisão relacionado a outro crime, os policiais civis agiram no estrito cumprimento do dever legal de fazer cessar a prática do crime permanente que estava sendo praticado no interior daquelas casas, sob pena de completa desmoralização dos órgãos de segurança do Estado, na contenção da prática do crime que no local se desenvolvia. Ressaltou que
“contraria a razoabilidade exigir-se dos policiais envolvidos na diligência que fingissem não ver o crime, para solicitar, posteriormente, um mandado específico de busca e apreensão para a residência dos apelados.”
(
sic
)

Sustentou que a descoberta fortuita (serendipidade) de conduta criminosa, durante a realização de diligências para apuração de outros fatos, legitima a prisão em flagrante e, consequentemente, a entrada em domicílio sem mandado judicial, notadamente para que os agentes estatais cumpram o seu
munus
de interromper atividades ilegais.

Requereu a anulação da sentença absolutória, para declarar lícita a apreensão das drogas e condenar os apelados Tamires Fernanda de Arruda, Dafny Rodrigues de Carvalho Ferreira e Michel Nunes da Silva nas sanções dos arts. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e 16 da Lei n. 10.826/03, c/c arts.

29 e 69, ambos do Código Penal.

Em contrarrazões, as defesas de Michel Nunes da Silva, ID. 114967479, Tamires Fernanda de Arruda, ID. 114967481, e Dafny Rodrigues de Carvalho Ferreira, ID. 114967484, refutaram os argumentos do Ministério Público e postularam a manutenção da decisão absolutória.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso, ID. 117603989.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA, MICHEL NUNES DA SILVA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, à condenação dos apelados nas sanções dos arts. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e 16 da Lei n. 10.826/03, c/c arts.

29 e 69, ambos do Código Penal.

A denúncia narrou o que se segue:

“(...) no dia 16 de dezembro de 2016, por volta das 15h10min, em uma residência particular, situada na rua Maracanã no 115, bairro Pedregal, Cuiabá/MT, os denunciados TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES CARVALHO FERREIRA e MICHEL NUNES DA SILVA, qualificados as fls. 07/15, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, guardaram, para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, igualmente movidos pela coautoria, os denunciados TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES CARVALHO FERREIRA e MICHEL NUNES DA SILVA, de forma compartilhada, mantinham sob sua guarda ou ocultavam, acessórios e munições de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, policiais civis receberam informações de que a denunciada TAMIRES, estava escondida no endereço retrocitado, pois havia um mandado de prisão expedido em seu desfavor. Diante disso, os policiais diligenciaram até o local informado, onde constataram a existência de 02 (dois) imóveis em um mesmo terreno.

Ato contínuo, os agentes adentraram na primeira moradia, que naquela ocasião encontrava-se aberta, onde encontraram 01 (uma) sacola plástica contendo cocaína, 02 (duas) balanças de precisão com resquícios da mesma substância, um pé-de-meia contendo 01 (uma) munição de calibre .40 e um carregador de pistola com 14 (quatorze) munições de calibre 9mm.

No segundo imóvel, os policiais se depararam com os denunciados MICHEL, DAFNY e a procurada TAMIRES, que após ser identificada, recebeu voz de prisão. Em seguida, os policiais procederam as buscas no segundo imóvel, onde localizaram, escondida atrás da geladeira, 01 (uma) porção de maconha.

A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelo laudo de constatação preliminar no 2835/2016 (fls. 31/32), e laudo definitivo n.o 3.14.2017.31441-01 (fls. 72/74), os quais concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para COCAÍNA e MACONHA pesando 135,12g (cento e trinta e cinco gramas e doze centigramas); e, 57,40g (cinquenta e sete gramas e quarenta e centigramas), respectivamente.

Todas essas circunstâncias configuram elementos que demonstram o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.”
(
sic,
p. 8 e 9 do ID. 114967458)

Transcrevo a análise da prova realizada pelo juízo
a quo
:

“Pretende-se, nestes autos, atribuir a TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA e MICHEL NUNES DA SILVA, a prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2.006 e artigo 16, da Lei n° 10.826/2.003.

Primeiramente, cumpre-me analisar a nulidade arguida pela defesa em sede de alegações finais.

Pretende as defesas dos réus que seja decretada a ilegalidade das provas, sob o fundamento de que os investigadores de polícia teriam ingressado na residência das acusadas sem que tivesse mandado de busca e apreensão, afrontando a garantia da inviolabilidade de domicílio.

Desse modo, passo a analisar o caso concreto a fim de averiguar a legalidade ou não da entrada no domicílio das acusadas TAMIRES e DAFNY.

Da análise dos autos, verifica-se que a ré TAMIRES foi um dos alvos da Operação Cracolândia, onde, na ocasião, teve sua prisão preventiva decretada na Medida Cautelar n° 21166-23.2016.811.0042 (mandado de prisão de fl. 48).

Ademais, conforme consignado pelos investigadores de polícia, quando ouvidos por este juízo, ao ser deflagrada a referida operação, TAMIRES não foi localizada, sendo que somente após 02 ou 03 é que o Núcleo de Inteligência da Delegacia de Repressão a Entorpecentes – DRE tomou conhecimento de que ela, por conta de seu vínculo de amizade com DAFNY, estaria escondida na residência desta.

Nisso, munidos tão somente do mandado de prisão expedido por este juízo em desfavor da acusada TAMIRES, duas equipes da Polícia Judiciária Civil se deslocaram até a residência que supostamente seria habitada pela denunciada DAFNY.

Chegando ao local, por no mesmo lote/terreno haver duas residências, as equipes se dividiram e, enquanto uma invadiu a primeira casa e passou a fazer buscas, onde localizaram entorpecentes, petrechos e munições, a segunda, composta pelas investigadores DANIEL, ELTON e RODRIGO, se deslocou até o segundo imóvel (edícula), já que do corredor conseguiram visualizar TAMIRES e DAFNY.

Embora tenham visto TAMIRES dentro da edícula, nota-se que, mesmo tendo a informação de que a proprietária do imóvel seria DAFNY, os investigadores adentraram ao local sem primeiro pedir autorização para esta, e efetuaram a prisão de TAMIRES.

E não bastasse isso, também aproveitaram e fizeram buscas, onde o investigador ELTON localizou atrás da geladeira do imóvel uma porção de maconha.

Malgrado a forma como os investigadores de polícia realizaram a diligência que culminou no cumprimento ao mandado de prisão que tinha em aberto em desfavor de TAMIRES, o certo é que o Código de Processo Penal em seu artigo 283, §2o é bem claro ao prever que ‘a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio’.

Por sua vez, a Carta Magna dispõe em seu artigo 5°, inciso XI, que, verbis:

‘XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.’

Assim, em se tratando de cumprimento de prisão cautelar, o professor PEDRO LENZA leciona que pode ocorrer duas hipóteses:

‘a) se houver consentimento do morador, é possível que se ingresse na casa para cumprir a ordem de prisão a qualquer hora, do dia ou da noite;

b) sem o consentimento do morador (pouco importando se o mandado de prisão é contra ele ou contra terceiro que se encontra em sua casa), o cumprimento só pode se dar durante o dia. Nesse caso, o executor, após receber a negativa, convocará duas testemunhas e entrará à força, ainda que tenha de arrombar as portas. Por outro lado, se o fato ocorrer durante a noite, o mandado não poderá ser cumprido sem a autorização do morador. Nesse caso, o art. 293, caput, do Código de Processo Penal diz que o executor fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanhecer, arrombará as portas, na presença das duas testemunhas, e efetuará a prisão.” (in Direito processual penal esquematizado, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 396)

Como se vê, independentemente das opções, o agente do Estado ao ingressar na residência do morador, seja ele quem for, inclusive, pode ser do próprio réu, deve se restringir a cumprir exclusivamente o mandado de prisão expedido em desfavor do acusado foragido (artigo 293, caput, do Código de Processo Penal).

No presente caso, conforme se denota pelos depoimentos judiciais dos investigadores de polícia ELTON, RODRIGO e DANIEL, por eles terem avistado TAMIRES no segundo imóvel, se deslocaram até o fundo do terreno e lhe deram voz de prisão, em virtude do mandado de prisão preventiva que tinha em seu desfavor.

Ocorre que, aproveitando dessa situação, mesmo sem terem fundadas razões de que, naquele exato momento estava ocorrendo alguma prática delitiva no local, os investigadores de polícia que foram até ali para efetuar tão somente a prisão de TAMIRES, invadiram as duas residências, que ficam no mesmo terreno, e realizaram buscas.

Nota-se que, ao serem indagados, em juízo, pela defesa, conquanto os 03 (três) policiais civis tenham informado que tinham informações acerca da possibilidade da primeira residência (casa da frente) ser ‘boca de fumo’, ELTON e RODRIGO foram enfáticos em afirmar que não tinham conhecimento de que haveria entorpecentes nas residências, tanto que foram até o local, porque receberam informações do Núcleo de Inteligência da DRE de que TAMIRES, que estava com mandado de prisão em aberto, estava escondida na casa de DAFNY.

Inclusive, o policial civil ELTON foi preciso em dizer que eles só tinham o mandado de prisão em mãos.

Logo, extrai-se de tais declarações que os policiais civis não tinham mandado de busca e apreensão, que fosse com fulcro no artigo 240, § 1o, alínea ‘a’ do Código de Processo Penal, para invadir a residência e realizar buscas no local.

Desta feita, como salientado pela Defensoria Pública nos memoriais finais apresentados em favor da ré TAMIRES, ‘no momento em foi encontrada a Tamires deveria ter cessado as buscas, já que haviam encontrado a pessoa que procuravam’ (SIC – fl. 261).

Porém, ao que se vê, não foi isso que eles fizeram!

Não satisfeitos com a prisão de TAMIRES, ainda fizeram uma varredura nas duas residências, mesmo na primeira que não tinha nenhuma pessoa ou estava desocupada, onde localizaram entorpecentes, munições e petrechos.

Todavia, como já ressaltado acima, os próprios policiais afirmaram que não havia nada que indicasse a prática de crime no interior das residências.

Em outras palavras, eles próprios confirmaram que não havia situação de flagrância no local a legitimar a invasão e busca domiciliar que realizaram.

Com efeito, apesar do crime de tráfico de drogas ser de natureza permanente e, por isso, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, o fato dos policiais civis terem localizado entorpecentes nas residências após a invasão, não legitima o ingresso e tampouco valida as apreensões dos objetos, já que houve violação ao direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.

A respeito, confira o seguinte aresto do Pretório Excelso:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616/RO, Relator Min. Gilmar Mendes, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 05/11/2015) (destaquei)

E mais, em caso semelhante ao presente, assim decidiu o Eg. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, POSSE DE MUNIÇÃO COMPATÍVEL COM ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – EPISÓDIO OCORRIDO NO BAIRRO DE SANTA ROSA, COMARCA DE NITERÓI – INCONFORMISMO DEFENSIVO DIANTE DO DESENLACE CONDENATÓRIO, PLEITEANDO O RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO QUANTO AOS DELITOS AFETOS AO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO DO REDUTOR ESPECÍFICO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E EM SEU GRAU MÁXIMO, SEM PREJUÍZO DO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL, ALÉM DA CONCESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO QUALITATIVA DE REPRIMENDAS – PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO RECURSAL – CONSTATAÇÃO DA FLAGRANTE ILEGITIMIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL, QUE CULMINOU COM A PRISÃO DO RECORRENTE, EFETUADA NO INTERIOR DE SUA PRÓPRIA RESIDÊNCIA E POR POLICIAIS CIVIS QUE ALI TERIAM INGRESSADO PARA CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DE JORGE LUIZ, QUEM ESTARIA SENDO INVESTIGADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO E “SEQUESTRO-RELÂMPAGO”, MAS SENDO CERTO QUE OS AGENTES DA LEI, MUNIDOS TÃO SOMENTE DAQUELA ORDEM DE PRISÃO, SE DIRIGIRAM ÀQUELE DOMICÍLIO E OPTARAM POR INVADIREM O LOCAL, EM MOMENTO EM QUE JORGE LUIZ E A NAMORADA DESTE SE ENCONTRAVAM DORMINDO, SENDO CERTO QUE TAL INIDÔNEO CENÁRIO É REVELADO PELOS PRÓPRIOS POLICIAIS CIVIS, EM SEUS DEPOIMENTOS E QUANDO DEMONSTRAM QUE SURPREENDERAM OS OCUPANTES DAQUELE DOMICÍLIO, A PARTIR DA REALIZAÇÃO DA INVASÃO AO LOCAL – EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO QUE, DE MODO ALGUM, AUTORIZA O INGRESSO EM UMA RESIDÊNCIA, SENDO NECESSÁRIA, PARA TANTO, A EXPEDIÇÃO DE UM ESPECÍFICO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO (ART. 240, § 1o, ALÍNEA “A” DO C.P.P.), O QUAL SE MOSTRA INEXISTENTE NOS AUTOS – INDUVIDOSA AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO, NÃO SE SUSTENTANDO O ENCANECIDO ARGUMENTO DE QUE SE ESTEJA DIANTE DAQUELE CONSTATADO ESTADO FLAGRANCIAL, NOTADAMENTE EM SE TRATANDO DA PRÁTICA DE CRIMES PERMANENTES, PORQUANTO É CEDIÇO QUE ESTE ESTADO SOMENTE SE CREDENCIA A PERMITIR A MITIGAÇÃO DAQUELA SEGURA CONDIÇÃO, QUANDO SE TENHA CONCRETIZADA A IMPRESCINDIBILIDADE DE O AGENTE DA LEI, OU QUEM QUER QUE SEJA, INGRESSAR EM DETERMINADO DOMICÍLIO, A FIM DE FAZER CESSAR A PRÁTICA DE UM FATO CRIMINOSO, SOBRE O QUAL SE TENHA ALCANÇADO UMA EFETIVA CERTEZA DE QUE ESTEJA SENDO REALIZADO NO INTERIOR DAQUELE IMÓVEL – HIPÓTESE EM COMENTO NA QUAL OS POLICIAIS CIVIS NÃO POSSUÍAM QUALQUER INDICAÇÃO DE QUE SE REALIZASSE ALGUMA PRÁTICA ILÍCITA NO INTERIOR DAQUELE DOMICÍLIO, ONDE INGRESSARAM INIDONEAMENTE A FIM DE DETEREM PREVENTIVAMENTE JORGE LUIZ, EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO ESTRANHA E ANTECEDENTE A ESTES AUTOS E AINDA INSATISFEITOS DE INVADIREM O LOCAL PARA PRENDEREM O RECORRENTE, DECIDIRAM EFETUAR UMA VERDADEIRA “VARREDURA”, A PARTIR DA QUAL TERIAM ARRECADADO MATERIAL ENTORPECENTE, BEM COMO MUNIÇÕES DE ARMAS DE FOGO E UM CARREGADOR COMPATÍVEL COM PISTOLA, CALIBRE 9MM, COROANDO A INEQUÍVOCA IMPROBIDADE DE TAL ATUAÇÃO – CORRIQUEIRA TRUCULÊNCIA POLICIAL DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIOS QUE SE MOSTRA COMO AMPLAMENTE DIFUNDIDA, MAS TÃO SOMENTE EM COMUNIDADES MAIS POBRES E DE INDIGÊNCIA CULTURAL, SOCIAL E POLÍTICA, NAS QUAIS SE TEM POR FACILMENTE IDENTIFICADO O APARTHEID SOCIAL EM QUE VIVEMOS, E ONDE IMPERA O DESCONHECIMENTO DOS VALORES E DAS PROTEÇÕES CONSTITUCIONAIS DA CIDADANIA, OU, SIMPLESMENTE, AS PESSOAS DALI DESCONHECEM OS PILARES PRÁTICOS E CONCRETOS DESTE CONCEITO, E, PRINCIPALMENTE, COMO DEVEM LUTAR PARA FAZER VALÊ-LA, MAS O QUE INOCORRE QUANDO, EM SITUAÇÃO ANÁLOGA A ESTA, É VISTA EM OUTROS CENTROS POPULACIONAIS, COMO POR EXEMPLO, A ZONA SUL DA CAPITAL DESTE ESTADO, E ONDE O ACESSO AOS DOMICÍLIOS ALI EXISTENTES NÃO SE ENCONTRA TÃO EXPOSTO OU SIMPLES, OS INDIVÍDUOS SOBRE OS QUAIS PAIRA A SUSPEITA, OU ATÉ MESMO AQUELES EM DESFAVOR DE QUEM SE TENHA UMA ORDEM JUDICIAL DE PRISÃO, CERTAMENTE SE MOSTRAM DOTADOS DE UM OUTRO PERFIL, CONHECENDO OS SEUS “DIREITOS” E REUNINDO CONDIÇÕES DE FAZER VALÊ-LOS – CENÁRIO MAIS ABASTADO QUE FAZ COM QUE OS AGENTES DA LEI NORMALMENTE REALIZEM TODO O PERCURSO NECESSÁRIO AO INGRESSO NO IMÓVEL, OU SEJA, PREVIAMENTE REALIZANDO UM CERCO A ESTE E REQUERENDO UMA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O PRETENDIDO ACESSO AO RESPECTIVO INTERIOR, CUJO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, SE CONCEDIDO, TRARÁ AINDA EM SI DETALHADOS OS LIMITES DE ATUAÇÃO DAQUELES, DE MOLDE A LEGITIMAR A PRETENDIDA DILIGÊNCIA – MEDIDA QUE HAVERIA DE SER TOMADA TAMBÉM NA HIPÓTESE EM COMENTO – INIDONEIDADE QUE AINDA SE APRESENTA NA PEÇA VESTIBULAR, NA QUAL TAMBÉM SE TEM NARRADA A ARRECADAÇÃO, NO INTERIOR DAQUELE DOMICÍLIO, DE UMA PISTOLA, CALIBRE 9MM, MAS O QUE NÃO ENCONTRA AMPARO EM QUALQUER ELEMENTO DE INFORMAÇÃO PRODUZIDO NOS AUTOS, NEM TAMPOUCO NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS, AS QUAIS EXPRESSAMENTE NEGAM QUE TENHAM ENCONTRADO QUALQUER ARMA DE FOGO NAQUELE LOCAL – CRISTALIZAÇÃO DA ILICITUDE DE RAIZ QUANTO AO INGRESSO DESAUTORIZADO DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE, DE MOLDE A NULIFICAR TUDO O QUE DAÍ TENHA ADVINDO E O QUE, NO CASO DOS AUTOS, CONSTITUI-SE NA INTEGRALIDADE DOS ELEMENTOS CONCRETOS PRODUZIDOS, O QUE TRAZ COMO RESULTADO A IDENTIFICAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DOS AUTOS, DE MOLDE A SE TORNAR INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO JUÍZO DE CENSURA – DECRETAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DE JORGE LUIZ, O QUE SE FAZ COM FULCRO NO ART. 386, INC. No VII DO DIPLOMA DOS RITOS – PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. (Apelação Criminal no 1059503-41.2011.8.19.0002, Sexta Câmara Criminal do TJ/RJ, Relatora ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA, julgado em 05 de agosto de 2014) (destaquei)

Portanto, pelo contexto fático dos presentes, como os policiais civis ao chegarem ao local e logo visualizaram a TAMIRES na segunda residência e lhe deram voz de prisão, não havia elementos que justificasse a invasão de domicílio na casa das acusadas, sem autorização judicial, uma vez que a mesma é o asilo inviolável do indivíduo, de maneira que as provas obtidas através da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram, de modo que entendo que a absolvição dos acusados TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA e MICHEL NUNES DA SILVA é à medida que se impõe, com fulcro no artigo 386, inciso II do CPP.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, JULGO IMPROCEDENTE A DENÚNCIA para ABSOLVER os denunciados TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA, DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA e MICHEL NUNES DA SILVA, devidamente qualificados nos autos, das sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e art. 16, caput, da Lei n° 10.826/03, com fulcro no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal.”

Pois bem, o membro do Ministério Público sustenta a validade das provas colhidas no âmbito inquisitorial, porquanto havia fundadas razões para
a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, face à
descoberta fortuita (serendipidade) de conduta criminosa, durante a realização de diligências para apuração de outros fatos.

Todavia, extrai-se dos autos que não havia fundadas suspeitas ou denúncias de que naquela casa estaria ocorrendo o tráfico de drogas, tampouco movimentação que autorizasse a sua entrada.

O que se sabia era que a apelada Tamires, alvo de um mandado de prisão em aberto, possivelmente se encontrava escondida naquela residência, consoante descreve o Boletim de Ocorrência, p. 1-3 do ID. 114967463:

“A equipe de investigação recebendo informações de que a procurada Tamires, que possui em seu desfavor um mandado de prisão em aberto, estaria escondida em uma residência situada na Rua Maracanã, n. 115, Bairro Pedregal, em Cuiabá/MT. Que diligenciamos até o local retro citado e deparamos com a residência toda aberta, com duas construções em um mesmo terreno. Uma equipe adentrou na primeira, e a outra, a qual compunha, na segunda, edícula. Que na primeira construção não tinha nenhuma pessoa, e lá foram encontrados na varanda 02 (duas) balanças de preicsão com resquícios de entorpecentes, e ao lado, na muretinha da varanda, uma sacola plástica contendo considerável quantidade de pasta base, mais um pé de meia contendo carregador de pistola com 14 (quatorze) munições de 9mm, e fora do carregador, porém dentro do pé de meia, 1 munição de ponto .40. Na edícula, bem ao lado, no mesmo terreno, nos deparamos com o suspeito Michel, a sua companheira Dafny Rodrigues e a procurada Tamires Fernanda de Arruda, na qual recebeu voz de prisão quando identificada. Que em buscas na segunda residência, a qual compunha, foi encontrada mais 1 porção contendo substância análoga a maconha, que estava escondida na grade da geladeira. Diante da situação de flagrância, todos os 3 foram conduzidos para a Unidade Especializada de Repressão a Entorpecentes e apresentados à autoridade policial.”
(
sic
)

Da mesma forma, os policiais civis Daniel Pereira Duarte, Elton Nogueira Barbosa de Lima, Rodrigo Coelho Câmara Pimentel, que realizaram a ocorrência policial, relataram estarem tão somente munidos do mandado de prisão em desfavor da apelada Tamires e que ao chegarem ao local do cumprimento da ordem, dividiram-se para entrar no terreno/casa que possuía duas partes (frente e uma edícula), cuja entrada se dava por um corredor que acessava as duas partes da casa.

Confiram-se os respectivos depoimentos prestados sob o crivo do contraditório:

“(...) A Tamires era investigada na operação Cracolândia, havia sido deflagrada dois dias antes, mas por conta de uma mudança de endereço, dela, ela não presa no dia (...) nós obtivemos informações que ela estaria residindo na casa da Dafny, conhecida como ‘bombom’, e o local funcionava como também como local de venda de droga (...) Chegado no local, as equipes viram que o portão estava aberto, chovendo bastante, sendo entrado na primeira residência, mas foi concomitante, parte dos policias estavam ali naquele primeiro local, pelo menos minha equipe e a do a Elton, a gente já visualizou ao entrar no corredor do portão que tava aberto, agente visualizou tanto a Dafny quanto a Tamires, lá embaixo, na outra residência(..) quando a gente recebeu as informações(...) tava, tava na casa da ‘bombom’, e lá tem informação que é uma boca de fumo (...).”
(Daniel Pereira Duarte, relatório de mídia digital)

“(...) basicamente pra ficar relatado Doutor, só tem uma peculiaridade que, veio ao caso que ali, nesse local na rua maracanã, esse lote que tinha duas casas no mesmo terreno, a primeira já por moradores mesmo era assim conhecida com boca de fumo, até porque no fundo ali, de fato, haveria a pessoa da Dafny morando. (...).”
(Elton Nogueira Barbosa de Lima, relatório de mídia digital)

“(...) a gente saiu da delegacia, recebemos informações do nosso núcleo de inteligência, que contava que a Tamires estaria lá no local, numa devida residência, lá se encontrava tudo aberto, foi repassado pra gente que imóvel da frente estava desocupado (...) lá era conhecido como ponto de droga (...) na verdade, nossa função em si era só cumprir o mandado de prisão.”
(Rodrigo Coelho Câmara Pimentel, relatório de mídia digital)

Nesse contexto, não pairam dúvidas de que o propósito único da ação policial naquele imóvel era o cumprimento do mandado de prisão em desfavor da apelada Tamires e, evidentemente, o material ilícito encontrado foi objeto de uma varredura no local.

Ora, o fato de a equipe policial ter em mãos mandado de prisão, não autorizava a violação domiciliar ou busca domiciliar em uma casa que sequer pertencia à apelada Tamires, máxime por inexistir havia fundadas suspeitas ou denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo o tráfico de drogas, tampouco investigação prévia ou movimentação que autorizasse a sua entrada.

Em caso análogo, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, no HC n. 663.055/MT, discorreu sobre a
Fishing expedition
ou pescaria probatória e a diferença
entre

a autorização para
ingressar em domicílio

a fim de efetuar uma prisão

e

a autorização

para
realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos,
in verbis
:

“II.c –

F
ishing expedition

É preciso, neste ponto, fazer uma distinção entre

autorização para
ingressar em domicílio

a fim de efetuar uma prisão

e

autorização

para
realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos.

Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência.

É o que
se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, ‘Em casa habitada, a busca será feita de modo que

não moleste os moradores mais do que o
indispensável para o êxito da diligência
’
(grifei).

Ora,

se mesmo de posse de um mandado de busca e apreensão

expedido pelo Poder Judiciário, o executor da ordem deve se ater aos limites
do escopo – vinculado à justa causa – para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade, com muito mais razão isso deve ser respeitado quando o ingresso em domicílio ocorrer sem prévio respaldo da autoridade judicial competente (terceiro imparcial e desinteressado), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Vale dizer,

admitir a entrada na residência especificamente para
efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu

interior

seja

vasculhado

indistintamente,

em

verdadeira

pescaria
probatória

(
fishing expedition
).

Conforme ensina Alexandre Morais da Rosa, um dos principais autores a tratar do tema no país:

Fishing Expedition ou Pescaria Probatória
é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem ‘causa provável’, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais.
O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade [...]

[...]

A vedação ao fishing expedition

é entendida como consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (privilege against self-incrimination).
As origens históricas remontam às cortes eclesiásticas inglesas, em que, após colhido o juramento, procedia-se à investigação de acusações desconhecidas, em verdadeiro ato de pescaria (equivalente ao Juízo Final). Premida pelo juramento, a vida da pessoa era escrutinada. As garantias constitucionais colocam barreiras às práticas ilegais, embora os agentes oportunistas se valham das ‘brechas’ legais ou instrumentalização dos institutos processuais.

[...]

No ambiente americano, a Corte Suprema (Hickman vs. Taylor ; 1947) indicou que, ao mesmo tempo em que as regras não podem ser restritivas (impedir a apuração de condutas criminosas), os limites legais devem ser respeitados, a saber, o ato não pode ser movido por má-fé ou com desvio de finalidade (vinculado à causa provável),
de modo opressor e/ou vexatório, nem invadir o domínio de direitos reconhecidos. Trata- se de expediente, na definição de Philipe Melo e Silva, em que o órgão investigador pode se utilizar dos meios legais para, sem objetivo definido ou declarado, ‘pescar’ quaisquer evidências a respeito de crimes desconhecidos ou futuros. Configura verdadeira devassa ampla e irrestrita do passado, presente e futuro do alvo (pessoa ou conduta suspeita), desprovida de ‘causa provável’, isto é, fora do enquadramento normativo da investigação democrática.

[...]

A invasão de direitos fundamentais encontra regime restrito, em geral submetido à reserva de jurisdição. As cautelares probatórias ou investigações precisam definir antecipadamente o objeto, isto é, responder expressamente (diligência, pedido ou decisão judicial): quem, quando, como, onde, por e para quê, o que, com que motivação
. Do contrário, não preenchem os pressupostos e requisitos legais. A decisão judicial deve motivar de modo adequado, sob pena de nulidade (CPP, artigo 315, §2o). A prática da ‘pescaria probatória’ promove atalho abusivo, por meio da desconsideração da prévia exigência de decisão judicial.

5) Hipóteses de Pescaria Probatória: A criatividade dos agentes públicos oportunistas no ‘aproveitamento’ de diligências, com ou sem autorização, para colocar em prática a expedição probatória pode se configurar, dentre outras hipóteses: a) busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos); b) vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;
c) continuidade da Busca e Apreensão depois de obtido o material objeto da diligência
; g) buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de ‘fundada suspeita’ prévia e objetiva.

[...]

A diligência de busca e apreensão, por exemplo, não é um direito ao ‘scanner’ da casa do alvo, ou seja, obtido o objeto da medida cautelar, inexistindo crime permanente ou objetos encontrados no decorrer da diligência, a continuidade da ‘devassa’, revirando gavetas e demais cômodos etc., configura excesso e/ou abuso de atuação policial (desvio de finalidade).
O encontro fortuito se dá antes da obtenção do objeto do mandado de busca e apreensão. Cumprida a finalidade do mandado, a
diligência deve cessar. O que se encontrar depois estará contaminado pela ilegalidade (configura ‘fishing expedition’). Prevalece a necessidade de comprovação, por parte do Estado, de nexo de causalidade entre o objeto da medida e os elementos amealhados. A vinculação causal deveria estar limitada pela própria decisão que autoriza a medida. Se a decisão não limita, toda a apreensão é ilegal. (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-397, destaquei).

Dois exemplos bem ilustram a questão. Imagine-se que, no decorrer de uma investigação pela prática dos crimes de furto e receptação, a autoridade policial represente pela concessão de mandado de busca e apreensão, a fim de recuperar um celular subtraído, cujo localizador (GPS) aponte estar em determinada moradia. Deferida a ordem para a procura do aparelho, a polícia, por ocasião do cumprimento da diligência, aproveita a oportunidade para levar cães farejadores com o objetivo de verificar a possível existência de drogas no local, as quais acabam sendo encontradas.

Pense-se, ainda, na situação em que uma motocicleta é roubada e tem início perseguição policial aos assaltantes, os quais se refugiam em casa. Como decorrência do flagrante delito de roubo, os policiais ingressam no local, efetuam a prisão e apreendem o veículo subtraído. Na sequência, decidem aproveitar o fato de já estarem dentro do imóvel para procurar substâncias entorpecentes.

Em ambas as situações hipotéticas trazidas, conquanto seja perfeitamente lícito o ingresso em domicílio, é ilegal a apreensão das drogas, por não haver sido precedida de justa causa quanto à sua existência e por não decorrer de mero encontro fortuito – esse admissível – mas sim de manifesto
desvio de finalidade
no cumprimento do ato
, o qual, no primeiro caso, se limitava a autorizar o ingresso para a recuperação do celular subtraído; no segundo, apenas para efetuar a prisão do roubador e recuperar a motocicleta

subtraída.”

(sic)

A propósito, o respectivo julgado foi assim ementado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 (‘ADPF das Favelas’), reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que ‘o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos’.

5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência, conforme se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, ‘Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência’.

6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

8. Segundo Alexandre Morais da Rosa, ‘Fishing Expedition’ ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade" (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390).

9. Sobre o desvio de finalidade no Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina: ‘Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de finalidade' são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei’ (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).

10. No caso dos autos, o ingresso em domicílio foi amparado na possível prática de crime de falsa identidade, na existência de mandado de prisão e na suposta autorização da esposa do acusado para a realização das buscas.

10.1 O primeiro fundamento - crime de falsa identidade - não justificava a entrada na casa do réu, porque, no momento em que ingressaram no lar, os militares ainda não sabiam que o acusado havia fornecido anteriormente à guarnição os dados pessoais do seu irmão, o que somente depois veio a ser constatado. Não existia, portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do paciente por flagrante do crime de falsa identidade, porquanto nem sequer tinham os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião.

10.2 No tocante ao segundo fundamento, releva notar que, além de não haver sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do CPP, não se sabia - com segurança - se o réu estava na casa, visto que não fugiu da guarnição para dentro do imóvel com acompanhamento imediato em seu encalço; na verdade, o acusado tomou rumo ignorado, com notícia de que provavelmente estaria escondido dentro do cemitério, mas os agentes foram até a residência dele ‘colher mais informações’.

10.3 Mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura do acusado - em cumprimento ao mandado de prisão ou até por eventual flagrante do crime de falsa identidade -, a partir das premissas teóricas acima fundadas, nota-se, com clareza, a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque os objetos ilícitos (drogas e uma munição calibre .32) foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo réu - certamente portador de dimensões físicas muito superiores às do referido recipiente -, mas sim verdadeira pescaria probatória dentro do lar, totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar o paciente.

10.4 Por fim, quanto ao último fundamento, as regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que a esposa do paciente - adolescente de apenas 16 anos de idade - teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do casal, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor de seu cônjuge. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

10.5 A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial. É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art. 307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos agentes no lar do acusado.

11. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da violação do domicílio do acusado, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo das imputações relativas aos crimes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003.”
(HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/3/2022.)

Outrossim, é pacífico o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
.”

Frisa-se que, da narrativa constante nos autos, não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, nem mesmo menção à eventual movimentação de pessoas na residência, típica de comercialização de entorpecentes. Os agentes se basearam apenas na notícia de que aquela casa
era famosa por moradores do bairro como sendo “boca de fumo”.

Assim, a prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Diante disso, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é der azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o Estado Democrático de Direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem o acusado em sede processual penal, conferindo, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

Desse modo, i
nexistindo provas válidas aptas a sustentar uma sentença condenatória, uma vez que todos os elementos de convicção coletados decorreram de diligência ilegal, mantém-se a absolvição dos apelados das imputações descritas na denúncia.

À vista do exposto e, em consonância ao parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Senhor Presidente,

Pedi vista para melhor análise acerca da absolvição mantida pelo relator, Des. Paulo da Cunha, fundada na anulação das provas oriundas da busca domiciliar.

Vejamos.

O Juízo singular absolveu o apelado sob a assertiva de que
“
munidos tão somente do mandado de prisão expedido por este juízo em desfavor da acusada TAMIRES, duas equipes da Polícia Judiciária Civil se deslocaram até a residência que supostamente seria habitada pela denunciada DAFNY [...] avistado TAMIRES no segundo imóvel, se deslocaram até o fundo do terreno e lhe deram voz de prisão, em virtude do mandado de prisão preventiva que tinha em seu desfavor [...] aproveitando dessa situação, mesmo sem terem fundadas razões de que, naquele exato momento estava ocorrendo alguma prática delitiva no local [...] invadiram as duas residências, que ficam no mesmo terreno [...] fizeram uma varredura nas duas residências, mesmo na primeira que não tinha nenhuma pessoa ou estava desocupada, onde localizaram entorpecentes, munições e petrechos [...]. Portanto [...] não havia elementos que justificasse a invasão de domicílio na casa das acusadas, sem autorização judicial, uma vez que a mesma é o asilo inviolável do indivíduo, de maneira que as provas obtidas através da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram, de modo que entendo que a absolvição dos acusados
”
(ID 114967461-fls. 123/132).

O apelante sustenta que
“
houve o encontro fortuito de drogas, uma vez que embora a diligência da polícia civil tinha como finalidade inicial o cumprimento do mandado de prisão expedido pelo d. Juízo de 1o Grau, encontraram elementos de prova relacionado ao outro crime [...] não há ilicitude a ser reconhecida quando há descoberta de fatos por meio do encontro fortuito de provas (ou serendipidade) [...] não há que se falar em ilicitude das provas obtidas, e, portanto não procede a absolvição”
(ID 114967461-fls. 146/).

O d. Relator, Des. Paulo da Cunha, entendeu que
“o propósito único da ação policial naquele imóvel era o cumprimento do mandado de prisão em desfavor de uma das apeladas e, evidentemente, o material ilícito encontrado foi objeto de uma verredura no local [...] máxime por inexistir fundadas suspeitas ou denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo tráfico de drogas, tampouco investigação prévia ou movimento que autorizasse a sua entrada. A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente
”
.

Pois bem.

A apelada

TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA era investigada na operação “Cracolândia” [Inquérito Policial no 21166-23.2016.8.11.0042 (Código 444372) ] e sua prisão preventiva foi decretada; o mandado de prisão não foi cumprido de imediato porque não foi encontrada em seu endereço [Av. Dr José Feliciano Figueiredo, no 15, Quitinete Amarelo, bairro Porto, Cuiabá/MT].

Os policiais civis [Daniel Pereira Duarte, Elton Nogueira Barbosa de Lima, Rodrigo Coelho Câmara Pimentel] receberam informação do Núcleo de Inteligência da Polícia Judiciária Civil, de que a apelada

TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA estaria escondida n
a casa da apelada
DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA, situada na
Rua Maracanã, no 115, bairro Pedregal, Cuiabá/MT.

Na casa [
Rua Maracanã, no 115, bairro Pedregal, Cuiabá/MT]
,
a equipe policial
acessou o corretor lateral que ligava a residência da frente com a dos fundos e de imediato

visualizaram a apelada TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA nos fundos do imóvel e efetuaram sua prisão; em seguida realizaram buscas no imóvel da frente e localizaram
135,12g (cento e trinta e cinco gramas e doze centigramas) de cocaína,
02 (duas) balanças de precisão com resquícios de cocaína, 1 (uma) munição calibre .40 e um carregador de pistola com 14 (quatorze) munições de calibre 9mm; na edícula onde residia
DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA
encontraram
57,40g (cinquenta e sete gramas e quarenta centigramas) de maconha
(ID 114967458-fls. 65/66).

Frise-se que
os policiais civis asseveraram que,
“na primeira construção não tinha nenhuma pessoa”
e
a apelada
TAMIRES FERNANDA DE ARRUDA não estava dentro do imóvel (ID 114967463-fls.1/3), a evidenciar que para o cumprimento do mandado de prisão não seria necessário ingressar no interior das moradias.

Nesse quadro, a busca domiciliar realizada
não se afigura plausível, mormente porque a ordem judicial a ser cumprida não envolvia a casa da apelada
DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA.

Para o caso, adota-se julgado do c. STJ:

“A
entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente [...] sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.”
(STJ, HC 663.055/MT, Relator Min. Rogerio Schietti Cruz, Julgado em 22.3.2022)

Noutro giro, a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito, que se
traduz em fundada razão acerca da existência da traficância para justificar a continuidade da diligência - medida de busca domiciliar -,
ainda que não houvesse consentimento dos apelados
.

Todavia, não há registros sobre prévio monitoramento ou investigação da casa da apelada
DAFNY RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA
, a denotar ilegalidade da diligência de busca e apreensão [sem autorização].

Com efeito,
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”
(STF, RE 603.616/RO, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10.5.2016), o que não ocorre no caso.

Logo, reconhece-se a ilegalidade da busca domiciliar realizada pela Polícia Judiciária Civil
.

Com essas considerações, acompanha-se o d. Relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022