Tribunal: TJMT
Processo: 1001059-68.2021.8.11.0040
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
APELANTE: - JUSSARA APARECIDA DA CRUZ
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PREMEDITAÇÃO E VULTUOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS DESABONADORAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS - 2. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE 1/6 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – SÚMULA 545 DO STJ RECONHECIDA – 3. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –– 4. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESABONADORAS QUE RECOMENDAM O REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA - ENUNCIADO No. 47 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a premeditação ou preparação do ilícito, com a confecção de compartimento camuflado para esconder tabletes de cocaína a serem transportados entre Estados da Federação, ainda, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas mais de 12 Kg de cocaína.
2. Conquanto, o legislador não tenha estabelecido patamares fixos para a redução da pena intermediária, pelo reconhecimento de circunstância atenuante, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a adoção de fração inferior à 1/6 (um sexto) exige fundamentação idônea, calcada nas peculiaridades do caso, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias do delito e quantidade do entorpecente apreendido com a acusada, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
4. É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, em razão de possuir a ré circunstâncias judiciais desabonadoras, em especial à grande quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001059-68.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JUSSARA APARECIDA DA CRUZ - CPF: 399.239.108-65 (APELANTE), MATHIS HALEY PUERARI PEDRA - CPF: 034.531.599-50 (ADVOGADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), VITOR RAVARA MONJARDIM - CPF: 121.489.157-89 (TERCEIRO INTERESSADO), BERNARDO LOPES VIEIRA VASCONCELOS - CPF: 100.180.226-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: - JUSSARA APARECIDA DA CRUZ

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.

PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE
–
PREMEDITAÇÃO E VULTUOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES

– CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS DESABONADORAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS - 2. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE 1/6 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – SÚMULA 545 DO STJ RECONHECIDA
– 3.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE
–
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
– 4. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE
– CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESABONADORAS QUE RECOMENDAM O REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA -
ENUNCIADO No. 47 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a premeditação ou preparação do ilícito, com a confecção de compartimento camuflado para esconder tabletes de cocaína a serem transportados entre Estados da Federação, ainda, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas mais de 12 Kg de cocaína.

2.

Conquanto, o legislador não tenha estabelecido patamares fixos para a redução da pena intermediária, pelo reconhecimento de circunstância atenuante, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a adoção de fração inferior à 1/6 (um sexto) exige fundamentação idônea, calcada nas peculiaridades do caso, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias do delito e quantidade do entorpecente apreendido com a acusada, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

4. É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, em razão de possuir a ré circunstâncias judiciais desabonadoras, em especial à grande quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: - JUSSARA APARECIDA DA CRUZ

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Jussara Aparecida da Cruz
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
1001059-68.2021.8.11.0040
, pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
790 (setecentos e noventa) dias-multa
, pela prática dos delitos previstos nos
artigos
33
“caput”
c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
(Id.

93826536).

Inconformada, a apelante pleiteia:

a)

a fixação da pena-base no mínimo legal ou seu redimensionamento a menor;

b)

maior decote na pena intermediária em razão da atenuante da confissão espontânea;

c)

a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33, da Lei no 11.343/2006 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado;

d)

a fixação do regime mais brando para início de cumprimento da pena (Id. 107341986).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro grau (Id. 115629981).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, é pelo
desprovimento
do recurso (Id. 120498998). Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL

CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE MAJORADO – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA INFLIGIDA À APELANTE TENDO POR FUNDAMENTO A INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS – POSTULADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI No. 11.343/06 E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – SENTENÇA FUNDAMENTADA – ÉDITO CONDENATÓRIO ESCORREITO - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - JUSSARA APARECIDA DA CRUZ

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a apelante se insurge apenas contra a dosimetria da pena aplicada, pugnando pelo seu redimensionamento.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia
14 de janeiro de 2021
, por volta das 22h00m, na via pública, notadamente na Rodovia BR 163 (km 733), em trecho de circunscrição territorial da cidade de Sorriso/MT,
JUSSARA
APARECIDA DA CRUZ transportava, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (
doze tabletes de pasta base de cocaína
), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de apreensão, exame preliminar de constatação, exame pericial preliminar em drogas e laudo pericial que segue em anexo).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, agentes da Polícia Rodoviária Federal realizavam bloqueio de rotina, quando, então, solicitaram a parada de um ônibus (da empresa COMPANHIA VERDE TRANSPORTES LTDA) que havia partido da cidade de Cuiabá/MT.

Consta que, durante a abordagem para fins de averiguação, os policiais rodoviários federais VITOR RAVARA MONJARDIM e BERNARDO LOPES VIEIRA VASCONCELOS encontraram, no interior de uma caixa térmica de propriedade de JUSSARA APARECIDA DA CRUZ
, 12 (doze) tabletes de pasta base de cocaína (12,2 kg),
razão pela qual prenderam-na em flagrante delito. Restou-se apurado no curso das investigações que JUSSARA APARECIDA DA CRUZ
transportava a droga entre Estados da Federação
(da cidade de
Cuiabá
/MT para o município de
Altamira
/PA) (...)”

(Denúncia - Id. 93826091).

São incontroversos nos autos a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas imputado à apelante, se insurgindo a defesa tão somente quanto à dosimetria da pena.

Posto isso, passo a análise das insurgências recursais.

1.

Do redimensionamento da pena-base.

Requer a defesa a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento que não foram devidamente sopesadas as circunstâncias judiciais tidas como desabonadoras.

Não obstante a existência de certa discricionariedade, é imprescindível que o intérprete da lei, ao realizar a dosimetria da pena, deva obedecer e sopesar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, consoante se infere da sentença colacionada, o douto sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do crime de tráfico de drogas,
valorou em desfavor da apelante natureza e a quantidade de entorpecente apreendido
(
12.167,8g de pasta base de cocaína, e 2.109,0g de cocaína
), de acordo com o artigo 42 da Lei 11.343/06, justificando a elevação da pena-base.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada
(Id. 93826536):

“O preceito regulamentado pelo tipo penal do art. 33, Caput da Lei 11.343/06, estipula pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine. Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, depreende-se que a moduladora é incapaz de gerar registro desfavorável a ré. Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social. Quanto ao comportamento da vítima, às consequências e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social. Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que
a ação criminosa concretizou-se por intermédio do concurso eventual de agentes e que a forma e a metodologia de acondicionamento — a droga, objeto do ato de apreensão, estava acondicionada em 14 (quatorze) porções, no formato de ‘tijolos’, que estavam escondidos em um fundo falso em um caixa térmica —, demonstra o grau de “profissionalismo” da agente
,
o quê merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as circunstâncias do crime devem ser avaliadas em desfavor da acusada
. Por outro aspecto, de suma importância destacar que
a culpabilidade da ré desponta em grau elevado
. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e laudos periciais (fls. 54-55 do id. 48433249 e id. 49297505), depreende-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso centralizou-se na ação de
transportar grande quantidade de drogas
, aproximadamente
12.167,8g (doze quilos cento e sessenta e sete gramas e oito decigramas) de pasta base de cocaína e 2.109,0g (dois quilos cento e nove gramas) de cocaína
, e que detém intenso potencial lesivo/ofensivo. Dessa feita, entendo que
as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade
, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor do acusado. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 (...). Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis (com exceção da moduladora relativa às circunstâncias do crime e a culpabilidade),
afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa
de duas
operadoras judiciais
, de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada a ré em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.”

No caso, as circunstâncias do crime [preparação de fundo falso para esconder a droga – premeditação] e a quantidade de droga apreendida [14 tabletes], se mostram suficientes para negativar as circunstâncias judiciais, como ocorre no caso em comento.

Friso que não apenas a nocividade das drogas encontradas em poder da apelante, configura fundamentação idônea para que seja majorada a pena-base, mas também a quantidade de substância apreendida, uma vez que a ré transportava consigo
12.167,8g de pasta base de cocaína, e 2.109,0g de cocaína,
acondicionadas em forma de “tijolos”,
o que justifica a análise desfavorável da circunstância judicial elencada no artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 – ANTECEDENTES E QUANTIDADE DA DROGA VALORADOS NEGATIVAMENTE – RÉU COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR DELITO DA MESMA ESPÉCIE – QUANTIDADE DA DROGA (12 QUILOS DE MACONHA) – VALORAÇÃO LEGÍTIMA – PENA-BASE FIXADA A LUZ DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Considerando que a pena aplicada na primeira fase, tendo como desfavoráveis os maus antecedentes (considerando condenação transitadas em julgado por delito idêntico) e a quantidade da droga (mais de 12 quilos de maconha) foi devidamente fundamentada em elementos legítimos e que não se confunde com os do próprio tipo penal, ainda, com base na discricionariedade vinculada ao magistrado, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a reprimenda

encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso, devendo ser mantida.”
(N.U 1000399-88.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2021, Publicado no DJE 08/11/2021)

No que concerne ao
quantum
de aumento, o magistrado tem discricionariedade, vinculada aos princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime, não se descurando da essencial fundamentação.

Todavia, há de se ressaltar que o Código Penal não estipula tais parâmetros rígidos, objetivos ou matemáticos. Nesse viés, ao sentenciante, em realidade, é conferida uma discricionariedade regrada, ou seja, há uma certa liberdade para fixação da pena-base dentro das margens cominadas no preceito secundário do tipo penal, desde que devidamente fundamentada. A justiça na individualização da pena depende, consequentemente, de especial atenção às singularidades relativas ao fato praticado e à pessoa a quem a sanção se destina, conforme os dados constantes do processo, para se perquirir a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito penal.

A jurisprudência tem mantido a pena fixada com a devida motivação, estabelecendo como
quantum
norteador a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo, para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

A propósito:

“6. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 8. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. No caso dos autos, considerando os maus antecedentes e as graves consequências do delito, a fixação da pena-base em 15 anos de reclusão não se revela descabida, devendo, portanto, ser mantida.”
(AgRg no REsp 1752564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)

Assim, o delito de tráfico possui preceito secundário com penas mínima e máxima, respectivamente, de 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, de modo que o aumento
por cada circunstância judicial
negativa pode ser da ordem de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, consoante iterativa jurisprudência. Portanto, sendo o aumento aplicado na sentença dentro deste
quantum
, deve ser mantido.

No caso dos autos, o magistrado majorou aquém do que vem aplicando a jurisprudência pátria. Não vejo, portanto, qualquer retificação a ser realizada nesse aspecto.

Logo, é de se concluir que os argumentos da recorrente
não merecem guarida,
e, portanto, incabível a fixação da pena-base no mínimo legal.

2.

Da confissão espontânea.

De outro lado, busca a apelante, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o crime de tráfico.

Nos termos do artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, a confissão da autoria do crime atenuará a pena, beneficiando os agentes, se estes reconhecerem, espontaneamente e perante autoridade (policial ou judicial), a prática do fato criminoso.

Conforme observo dos autos, a apelante, confessou parcialmente em juízo a prática delituosa e em razão disso, o douto juízo sentenciante atenuou a pena em 10 (dez) meses. Vejamos:

“Feito isso, passo à fixação da pena provisória. Observa-se que a requerida confessou parcialmente a autoria do delito [art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal]. Não vislumbrando a ocorrência de circunstâncias agravantes, diminuo a pena fixada em 10 (dez) meses, em razão da incidência das atenuantes, ficando a pena provisória no patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão”.

Veja-se que a ré relatou, na presença da autoridade policial, que aceitou a proposta de transportar os entorpecentes de Cuiabá/MT para Altamira/PA, e em juízo se retratou asseverando que o destino dos entorpecentes eram a cidade de Guarantã do Norte/MT.

No entanto, cumpre asseverar que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do Julgador, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, “d” do CP, nos exatos termos do enunciado no 545 da Súmula do STJ.

Portanto, a atenuante da confissão deve ser reconhecida quando o agente admite a prática de um dos núcleos do art. 33 da Lei 11.343/06, no caso, transportar, consoante inteligência da Súmula 630 do STJ.

Nesse sentido:

“3. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise. 4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
(HC 640.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

“4. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação.”
(AgRg no HC 618.292/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).

Nesse sentido, é a doutrina:

“(...) Não se desconhece, por óbvio, que a confissão, além de retratável, é divisível (art. 200, do CPP). Portanto, é possível que o réu confesse, no todo ou em parte. Posto que parcial,
a confissão deverá necessariamente abranger a comissão do delito que lhe é imputado
. Não há que falar de atenuação, v.g., num caso de tráfico de drogas (art. 33, da Lei no 11.343/2006), quando o acusado admite ser o dono da mala apreendida pela Polícia Federal, mas alega desconhecer o conteúdo da substância entorpecente (cocaína) existente em seu interior. Ademais, deve a confissão versar sobre o delito que lhe é imputado e não de outro. Nesse mesmo exemplo, se o agente admitir ser o dono da cocaína, mas alegar que a transportava para consumo pessoal (art. 28, da Lei no 11.343/2006), não estará, efetivamente, confessando o delito que pesa contra ele (tráfico de drogas).”
(SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1o a 120. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 515-516).

De outro lado, em relação ao
quantum
aplicado, é consabido que o Código Penal não estabelece percentual mínimo ou máximo para aplicação das agravantes ou atenuantes, de sorte que tal atividade insere-se no campo da discricionariedade juridicamente vinculada do Juiz, o qual avaliará a quantidade de pena a ser reduzida ou elevada em cada caso concreto.

Ainda assim, a doutrina e jurisprudência nacionais e também desta Corte de Justiça tem entendido como mais adequada a fração correspondente a 1/6 (um sexto), por ser a menor prevista pela lei, para a recrudescimento e/ou atenuação da reprimenda, sobretudo quando desacompanhada de fundamentação suficiente a justificar patamar diverso, conforme ilustram os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZOS SOFRIDOS PELAS VÍTIMAS. NÃO RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. ELEMENTAR DO TIPO. 1. O fundamento apresentado pelo Tribunal de origem para exasperação da pena-base se ateve tão somente ao fato de as vítimas não terem recuperado os seus bens subtraídos. 2. Tal razão não se mostra suficiente a ponto de elevar a pena-base, pois, além de descrever fato comum ao tipo penal do furto, para caracterizar uma maior reprovabilidade da referida conduta, seria necessária a apresentação de outros elementos que dessem maior robustez à negativação. 3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1577453/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016)

“(...) Consolidada no STJ a orientação jurisprudencial no sentido de que, embora inexista previsão legal do quantum a ser aplicado ante a incidência de atenuantes e agravantes genéricas, na segunda fase da dosimetria penal, em regra, mostra-se razoável e proporcional o aumento da fração de 1/6, quando não houver motivo justificado para promovê-lo em patamar diverso”
(TJMT, ApCr N.U 0001234-20.2017.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 19/6/2020).

“(...)
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”

(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/5/2017, DJe 22/5/2017)

(...)
” (STJ, AgRg no AREsp 1833969/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 28/5/2021).

Assim, na ausência de justificativa idônea sobre a adoção de fração diversa,
adota-se a fração paradigma de 1/6
para a redução da pena decorrente do reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da orientação desta Corte de Justiça, e do c. STJ.

3.

Do pedido de
aplicação da causa de diminuição do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria da pena, pretende a defesa a incidência da redutora de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, por entender que a acusada preenche os requisitos necessários para a concessão da benesse.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se
dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ”
(Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

É cediço que a referida causa de diminuição de pena prevista no §4o tem o escopo de diferenciar o traficante “de primeira viagem” do traficante habitual ou profissional, conferindo àquele tratamento menos rigoroso, compatível com a condição de iniciante no comércio de drogas (flagrado geralmente, na posse de pequena quantidade de droga), a fim de se corrigir eventuais injustiças.

Na hipótese, os fundamentos utilizados pela defesa para alicerçar a incidência da causa de diminuição não se sustentam visto que, conforme ressai do caderno informativo, foram apreendidos no momento do flagrante 12.167,8g (doze quilos cento e sessenta e sete gramas e oito decigramas) de pasta base de cocaína e 2.109,0g (dois quilos cento e nove gramas) de cocaína, fracionadas em 14 (quatorze) tabletes, devidamente acondicionados dentro de uma bolsa térmica.

Apesar de primária e de bons antecedentes, quando da prolação da sentença, a apreensão de
grande quantidade de droga
em poder da apelante,
aliada as demais circunstâncias de fato
, evidencia certo grau de
dedicação com atividade criminosa
e/ou
envolvimento com organização criminosa
voltada para a pratica do tráfico de drogas, não qualificando-a como traficante ocasional, o que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

“...
O reconhecimento, pela julgadora, de que o apelante se dedica a atividades criminosas, inviabiliza a concessão do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.” (N.U 1001596-92.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2021).

“(...) A
importante quantidade
de substância entorpecente – 3,300 kg de cocaína – apreendida com a apelante, associada à
falta de comprovação de exercício de atividade lícita
, leva à conclusão de que se trata de
pessoa dedicada às atividades criminosas
, que, via de consequência, não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06...” (N.U 0002315-56.2008.8.11.0028, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/11/2019, Publicado no DJE 02/12/2019))
.

De igual forma estabelece o Superior Tribunal de Justiça:

“... A jurisprudência desta Corte Superior assevera que o emprego de veículo adredemente preparado para o transporte de entorpecentes é um dos fundamentos de fato aptos a denotar a dedicação dos agentes à prática da mercancia ilícita e o seu envolvimento com organização criminosa” (AgRg no HC 549.535/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)
.

Assim, demonstrado que a apelante não preenche o requisito para diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante.

4.

Do regime de cumprimento de pena.

Por fim, requer a apelante seja aplicado regime de cumprimento de pena mais brando.

Melhor sorte não assiste a recorrente.

No caso em tela, não se verifica a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença, em razão da elevada
quantidade de droga apreendida 12.167,8g (doze quilos cento e sessenta e sete gramas e oito decigramas) de pasta base de cocaína e 2.109,0g (dois quilos cento e nove gramas) de cocaína
.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 2 . Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no HC: 600683 SP 2020/0186556-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020).

“(...) Embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 3 anos e 9 meses de reclusão, a quantidade do entorpecente apreendido (1150 trouxinhas, com peso líquido de 2.243,8g, e 4 tijolos, com peso líquido de 2017,5 g de maconha) justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. 4. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AREsp 1830702/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

No mesmo sentido tem-se o Enunciado Orientativo n. 47 do TJMT, prevendo que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

Segue-se entendimento do c. STJ:

“Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, [...] e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”

(STJ, AgRg no HC 609.876/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.2.2021)

Ressalte-se que a utilização da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes na primeira fase da dosimetria, bem como para fundamentar o regime inicial fechado não configura
bis in idem
, segundo orientação do c. STJ,
in verbis
:

“III - Diante disso, a gravidade concreta do delito, pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, o que foi devidamente evidenciado pelo acórdão impugnado ao aplicar a pena-base acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional. IV - Ademais, a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime prisional inicial mais gravoso. V - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC 634.953/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 4.2.2021)

Portanto, é escorreito e deve ser
mantido
o regime inicial
fechado
fixado na sentença.

Posto isto, passo a redimensionar a pena em razão do
quantum
a ser diminuído da pena intermediária pela confissão espontânea.

1a Fase:
mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão assim como fixado pelo juízo sentenciante.

2a Fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea pelo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a defini-la em 06 (seis) anos e 03 (três) meses.

3a Fase:
presente a causa de aumento de pena prevista no artigo art. 40, inciso V da Lei n.o 11.343/2006, aumento em 1/6 (um sexto), fixando a pena final em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Ante o exposto, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso
interposto por
Jussara Aparecida da Cruz
, para incidir a fração de 1/6 (um sexto) referente a atenuante da confissão espontânea reconhecida em primeiro grau e redimensionar a pena para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
, a ser cumprido em regime inicial
fechado
, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022