Tribunal: TJMT
Processo: 1013994-66.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN) – DEPOSITO INTEGRAL DO CRÉDITO IMPUGNADO - ADMISSIBILIDADE – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Nos termos artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, os indícios se firmam no sentido de que essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.
Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado.
Ainda que estejam presentes os requisitos para a concessão da liminar, se mostra possível autorizar o deposito nos autos do crédito tributário questionado, quando requerido pela parte autora (art. 151, II, do CTN c/c Súmula 112 do STJ).
Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013994-66.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA - CNPJ: 14.776.142/0003-11 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZ
A (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (
ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093)
– AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS
– POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN) – DEPOSITO INTEGRAL DO CRÉDITO IMPUGNADO - ADMISSIBILIDADE – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos
artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

O

Supremo Triunfal Federal, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

A
Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento
da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF,
os indícios se firmam no sentido de que
essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do
Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do
Fundo Estadual de Combate à Pobrez
a (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado.

Ainda que estejam presentes os requisitos para a concessão da liminar, se mostra possível autorizar o deposito nos autos do crédito tributário questionado, quando requerido pela parte autora (art. 151, II, do CTN c/c
Súmula 112 do STJ).

Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA.
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o
1005704-36.2021.8.11.0041
, indeferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Aduz que enquanto não for
editada lei complementar que regulamente a cobrança de
Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, deve ser afastada a
exação.

Sustenta que a jurisprudência do STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).

Argumenta que a Lei Complementar 87/1996 e as Estaduais não são o suficientes para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015.

Assevera que a Suprema Corte, ao julgar o RE 580903 reconheceu que a LC 87/96 não contém previsão de incidência de DIFAL, e declarou a ilegalidade da cobrança do tributo.

Assegura que se mostra necessária a regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, “a”, da CF/88.

Pontua que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, bem como o art. 155, § 2o, XII, ambos da Lei Maior.

Verbera que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL, não há como se exigir o recolhimento de um adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) a esse imposto.

Diz que não se aplica a modulação na espécie, uma vez que a ação foi distribuída antes da publicação do acordão que julgou o Tema 1093.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos.

Ainda, em sede de tutela antecipada recursal, requerer que seja autorizada a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL e ao Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso II, do CPC.

No mérito pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida.

A parte agravada apresentou contrarrazões, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do presente recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme reatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que indeferiu a liminar pleiteada nos autos do Mandado de Segurança n.o
1005704-36.2021.8.11.0041, o qual se discute a legalidade ou não da
exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários situados no Estado de Mato Grosso que não são contribuintes do ICMS.

Requereu em medida de urgência a suspensão da exigibilidade do do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários situados no Estado de Mato Grosso que não são contribuintes do ICMS; bem como que fosse
autorizada a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL e ao Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de
concessão de medida liminar em ação
mandamental.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]

As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1077)

Com efeito, no caso dos autos que se trata de ação mandamental, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar (
fumus boni iuris e periculum in mora)
é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no
inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional c/c
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009
.

No caso dos autos
, pretendem as Agravantes
a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários situados no Estado de Mato Grosso que não são contribuintes do ICMS, ao fundamento de que se mostra necessário a instituição de Lei Complementar que normatize a possibilidade de cobrança da diferença do tributo em relação ao Estado de origem e Estado de destino do produto.

Sobre o assunto, sabe-se que o
artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da
Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever
a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

“Cláusula primeira
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda
Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira
O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

[...]

Cláusula sexta
O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

[...]

Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Da leitura das decisões proferidas na ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

Posteriormente, o STF ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento, como cito:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1
. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento
. Precedentes. [...]”.
(STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078

DIVULG 26-04-2021

PUBLIC 27-04-2021)

Cabe ressaltar que conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da
ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF foram publicadas em 25/05/2021, de modo que, ao que tudo indica, deve ser considerada ação curso as demanda protocoladas até essa data.

Na vertente hipótese, verifica dos documentos acostados com a inicial que a Agravante ajuizou a ação mandamental antes de concluído o julgamento do tema repetitivo e publicado o acordão do respectivo recurso
, não se aplicando a modulação na vertente hipótese.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, bem como da

inexistência de lei complementar que
veicule as normas gerais referente a cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS (DIFAL), os indícios se firmam no sentido de que
as decisões proferidas pela Suprema Corte ao julgar a ADI 5469 MC/DF e o RE 1287019/DF devem produzir efeitos em relação aos ora recorrentes a partir da propositura da ação originária.

Outrossim, diante das evidencias de possível
ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota
operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários situados no Estado de Mato Grosso
antes da promulgação de Lei Complementar que o regulamente,

deve ser suspensa a sua exigibilidade, bem como a exigência do adicional de alíquota incidente sobre o DIFAL referente ao
Fundo Estadual de Combate à Pobrez
a (FECP).

Por esses motivos,
vislumbra-se a presença do
requisito do
fumus boni iuris
.

Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), a parte recorrente poderá ter inseridos novos créditos em seus sistemas de conta corrente fiscal, ter o nome inscrito no cartório de protesto de título, ter os seus bens expropriados em eventual execução fiscal, ficando impedida de emitir certidão de regularidade fiscal, bem como de realizar diversas transações comerciais
, restando presente também, o requisito do
periculum in mora.

Outrossim, além de ter sido preenchido os requisitos necessários para o deferimento da liminar, a parte Recorrente requereu que seja autorizada
a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL e ao Adicional do FECP
sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Conforme se observada o art. 151, inciso II, do CTN, anteriormente citado,
se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do crédito tributário impugnado.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Nesse sentido também é o entendimento desta e. Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO DÉBITO DISCUTIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 151, INCISO II, DO CTN – RECURSO PROVIDO. Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).
Nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional o depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário
”.
(TJMT - N.U 1006694-24.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019)

“REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — ANTECIPAÇÃO DA TUTELA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — INDEFERIMENTO — ATO ADMINISTRATIVO — PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE — DECISÃO EM SINTONIA COM SÚMULA DO STJ — SEGUIMENTO NEGADO — MANUTENÇÃO. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade, de modo que, ausente prova inequívoca da ilegalidade dos lançamentos tributários, o recurso tirado contra decisão que indefere a antecipação da tutela pretendida no pedido inicial, está em confronto com o verbete no 112 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a dispor que
somente o depósito integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário
, pelo que a manutenção da decisão unipessoal de negativa de seguimento é de rigor. Recurso não provido”.
(N.U 0020549-29.2015.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/03/2015, Publicado no DJE 25/03/2015)

Deste modo, ainda que estejam presentes os requisitos para a concessão da liminar, se mostra possível autorizar o deposito nos autos do crédito tributário questionado, quando requerido pela parte autora (art. 151, II, do CTN c/c
Súmula 112 do STJ).

Assim, tenho que os fundamentos apostos no recurso de apelação merecem acolhimento.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para
determinar a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, antes da promulgação de Lei Complementar que o regulamente a sua cobrança e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, até o julgamento do mérito recursal.

Autorizo, também, a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL e ao Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2022