Tribunal: TJMT
Processo: 0004831-70.2018.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – 1. INTERPOSTO APELO DO CODENUNCIADO WAGNER COM OS AUTOS JÁ CONCLUSOS NESTA CORTE REVISORA – RETORNO DO FEITO À COMARCA DE ORIGEM – JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE FEITO PELO MAGISTRADO SINGULAR – ACOLHIMENTO – INTERPOSIÇÃO DO APELO PELO CAUSÍDICO CONSTITUÍDO APÓS O TÉRMINO DO QUINQUÍDIO LEGAL – RECURSO NÃO CONHECIDO – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 2. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM BENEFÍCIO DO SENTENCIADO DANIEL – POSSIBILIDADE – CÓPIA DE DOCUMENTO PESSOAL DO RÉU HÁBIL À COMPROVAÇÃO DE SUA IDADE À ÉPOCA DO FATO – 2.1. EXCLUSÃO, EX OFFICIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM PROL DO ACUSADO DANIEL – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA PERTENCENTE A INDIVÍDUO HOMÔNIMO AO RÉU – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ PARA TODOS OS APELANTES – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (10,6KG DE MACONHA), BALANÇA DE PRECISÃO, SIGNIFICATIVO NUMERÁRIO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – EVIDÊNCIAS DA HABITUALIDADE CRIMINOSA – APELO DEFENSIVO DO CORRÉU NÃO CONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Registrado nos autos eletrônicos que a interposição do apelo do corréu Wagner César Vaceli Júnior restou perfectibilizada pelo defensor constituído do réu após o quinquídio legal, resta evidente a conclusão quanto à intempestividade do apelo, obstando-lhe o conhecimento;
2. Deve incidir em benefício do acusado a circunstância prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato;
2.1. Reincidência afastada ex officio, porquanto a certidão de antecedentes considerada pelo juízo de primeiro grau, para caracterizar a agravante, corresponde a indivíduo homônimo ao réu Daniel Modesto da Silva;
3. Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 em prol dos recorrentes, quando a dedicação a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, pela existência de denúncias, pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, pela apreensão de exorbitante quantidade de drogas (10,6kg de maconha), petrechos ligados à mercancia (balança de precisão), significativo valor em dinheiro, elementos a revelar a traficância contumaz.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004831-70.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIEL MODESTO DA SILVA - CPF: 078.071.861-51 (APELANTE), ANGELICA APARECIDA MONTEIRO - CPF: 751.118.611-49 (APELANTE), WAGNER CESAR VACELI JUNIOR - CPF: 413.742.148-09 (APELANTE), PAULO HENRIQUE MODESTO - CPF: 056.525.541-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WAGNER CESAR VACELI JUNIOR - CPF: 413.742.148-09 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO CASADEI MOTA - CPF: 450.114.498-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
–
1.
INTERPOSTO APELO DO CODENUNCIADO
WAGNER
COM OS AUTOS JÁ CONCLUSOS NESTA CORTE REVISORA – RETORNO DO FEITO À COMARCA DE ORIGEM –
JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE FEITO PELO MAGISTRADO SINGULAR
– ACOLHIMENTO – INTERPOSIÇÃO DO APELO PELO CAUSÍDICO CONSTITUÍDO APÓS O TÉRMINO DO QUINQUÍDIO LEGAL –
RECURSO NÃO CONHECIDO
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
2.
PRETENDIDA A
INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
EM BENEFÍCIO DO SENTENCIADO
DANIEL
– POSSIBILIDADE – CÓPIA DE DOCUMENTO PESSOAL DO RÉU HÁBIL À COMPROVAÇÃO DE SUA IDADE À ÉPOCA DO FATO –
2.1.

EXCLUSÃO,
EX OFFICIO
, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
EM PROL DO ACUSADO DANIEL – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA PERTENCENTE A INDIVÍDUO HOMÔNIMO AO RÉU –
3.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ PARA TODOS OS APELANTES –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXORBITANTE
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (
10,6KG DE MACONHA
), BALANÇA DE PRECISÃO, SIGNIFICATIVO NUMERÁRIO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO
– EVIDÊNCIAS DA HABITUALIDADE CRIMINOSA –
APELO DEFENSIVO DO CORRÉU NÃO CONHECIDO.

RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.
Registrado nos autos eletrônicos que a interposição do apelo do corréu
Wagner César Vaceli Júnior
restou perfectibilizada pelo defensor constituído do réu após o quinquídio legal, resta evidente a conclusão quanto à intempestividade do apelo, obstando-lhe o conhecimento;

2.
Deve incidir em benefício do acusado a circunstância prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato;

2.1.
Reincidência afastada
ex officio
, porquanto a certidão de antecedentes considerada pelo juízo de primeiro grau, para caracterizar a agravante, corresponde a indivíduo homônimo ao réu
Daniel Modesto da Silva
;

3.

Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 em prol dos recorrentes, quando a dedicação a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, pela existência de denúncias, pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, pela apreensão de exorbitante quantidade de drogas (10,6kg de maconha), petrechos ligados à mercancia (balança de precisão), significativo valor em dinheiro, elementos a revelar a traficância contumaz.

APELANTE(S) DANIEL MODESTO DA SILVA

ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO

PAULO HENRIQUE MODESTO

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO
, irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT nos autos da ação penal n.o
4831-70.2018.811.0037 [Código 211669
]
, por meio da qual foram
absolvidos
da prática do delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei no. 11.343/06), nos moldes do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e
condenados
,
o primeiro
, à pena de
6 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato;
os dois últimos
, às reprimendas individualizadas de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
todos
em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/06
; recorrem a este e. Tribunal de Justiça.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
WAGNER CÉSAR VACELI JÚNIOR
foi
absolvido
da imputação da prática do delito de
associação para o tráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e
condenado
por
tráfico de drogas
, à sanção de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no documento digital de ID 107534952, os apelantes
DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO
almejam a
incidência da minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06

na sua fração máxima de 2/3 (dois terços)
, diante do alegado preenchimento de todos os requisitos legais.
Cumulativamente
, o apelante
DANIEL
vindica o reconhecimento da
atenuante da menoridade relativa
(art. 65, inciso I, do Código Penal), pois
era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio do documento digital de ID 107534956, o
Parquet
pugna pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente para ser reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal ao recorrente
Daniel Modesto da Silva
, com reflexo na dosimetria da pena;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 109190738,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

Cumpre destacar que o presente Recurso de Apelação Criminal já se encontrava incluído na pauta de julgamento da sessão ordinária virtual designada para o período de 27.04.2022 a 29.04.2022 quando aportou nos autos as RAZÕES DE APELAÇÃO apresentadas pelo réu
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR
(ID 125101162), por intermédio de seu advogado constituído, nas quais alega, dentre outras teses, a nulidade processual decorrente da inexistência de intimação válida a respeito da sentença condenatória, exclusivamente com relação a este apelante.

Diante disso, determinei a retirada de pauta para conversão do julgamento em diligência e os autos retornaram à comarca de origem na data de
02/05/2022
, a fim de que o juízo singular realizasse a admissibilidade do apelo interposto por
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR
na petição de ID 125101162. Dessa forma, no dia
06/09/2022
, consoante decisão disponível no ID 143790630, o juiz
a quo
reconheceu como
intempestivo o recurso de apelação
interposto pelo sentenciado
WAGNER
, consoante trechos extraídos do r.
decisum
:

“(...) No presente caso, verifica-se que a apelação interposta pelo réu Wagner (id Num. 94001511 - Pág. 28) é intempestiva, tendo em vista que quando da prolação da sentença em 28.05.2019, encontrava-se em liberdade, foi regularmente intimado da sentença por edital, bem como pela Defensoria Pública (ID Num. 94070044 - Pág. 1), somente vindo a manifestar inconformismo com a decisão após mais de 03 anos de sua prolação (id Num. 94001511 - Pág. 28). Assim, não recebo a apelação interposta por Wagner César (ID 81245236), em razão de sua intempestividade nos termos do art. 593 do CPP”
(ID 143790630, pág. 2).

Instada novamente a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça
ratificou
o parecer anteriormente emitido (ID 109190738).

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído, mais uma vez, o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

VOTO –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
DO RECURSO DO RÉU
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR

– INTEMPESTIVIDADE
:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, em sede juízo de admissibilidade, reiterando o outrora deduzido pela autoridade judiciária de piso, de fato, o recurso interposto pelo réu
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR
é intempestivo
.

Com efeito, e nada obstante o juízo de admissibilidade recursal realizado em primeiro grau de jurisdição possua natureza precária e não vinculativa, porquanto recai ao juízo
ad quem
a competência para prolatar decisão definitiva acerca da presença ou não dos requisitos de admissibilidade exigidos em lei, na hipótese em apreço, a conclusão exposta pelo magistrado
a quo
no sentido da intempestividade do apelo da Defesa do réu
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR
é escorreita e não comporta qualquer reparo.

Isso porque, segundo apontou o d. magistrado singular, e este relator bem confirmou em consulta aos expedientes daqueles autos digitais em primeira instância, consta que os apelantes
Daniel Modesto da Silva
,
Angélica Aparecida Monteiro
e
Paulo Henrique Modesto
foram intimados pessoalmente da sentença proferida no 28.05.2019, ao passo que o réu
Wagner César Vacelli Júnior
não foi localizado para intimação pessoal e restou devidamente intimado por edital aquela época, assim como a Defensoria Pública, sendo que tão somente apresentou a interposição de recurso por advogado constituído três anos após a prolação do édito condenatório (19/04/2022), a evidenciar a superação do quinquídio legal que dispõe o art. 593 do CPP, como veementemente discorreu o i. magistrado da primeira instância,
in verbis
:

“Vistos.

Trata-se de ação penal pública intentada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGELICA APARECIDA MONTEIRO, WAGNER CESAR VACELI JUNIOR e PAULO HENRIQUE MODESTO dando-os como incursos nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06.

Após regular tramite processual, foi proferida sentença condenatória em desfavor dos réus no dia 28.05.2019 (ID Num. 93995147 - Pág. 67).

Daniel Modesto da Silva, Angelica Aparecida Monteiro e Paulo Henrique Modesto foram pessoalmente intimados da sentença (id. Num. 94001507 - Pág. 7 e Num. 94001507 - Pág. 35), enquanto Wagner Cesar Vaceli Junior não foi localizado para intimação pessoal quanto ao seu teor, conforme certificado em 29 de julho de 2019 (ID Num. 94001507 - Pág. 41), razão pela qual, foi determinada sua intimação por edital (ID Num. 94001507 - Pág. 47 e 51).

Em 19.04.2022, Wagner Cesar interpôs recurso de apelação, com fundamento no artigo 593, I, do CPP (ID Num. 94001511 - Pág. 28), contudo, os autos se encontravam no Tribunal de Justiça para julgamento dos recursos interpostos pelos demais réus (ID 94001511 – Pag. 58).

Diante disso, os autos foram devolvidos a esta comarca para que fosse realizada o juízo de admissibilidade do recurso interposto por Wagner Cesar, conforme decisão lançada no ID Num. 94001511 - Pág. 62.

Após, certificou-se que: “que inicialmente tentou-se intimar o Acusado Wagner Cesar Vaceli Júnior da sentença penal condenatória no endereço constante nos autos, tentativa infrutífera, motivo pelo qual o Ministério Público manifestou pela intimação por edital. Proferida decisão nesse sentido a intimação ficta foi realizada. Certifica que a alteração de endereço - Rua Marechal Deodoro da Fonseca, 280 - Rancharia - SP - havia sido certificada nos autos de prisão em flagrante e não constava nesse autos da ação penal. Certifica, os demais argumentos quanto a tempestividade do recurso, s.m.j., é questão de mérito”( Num. 94005622 - Pág. 1). “Certifico que esses autos retornaram em diligência do TJMT de forma física - sem migrar para o PJE, contudo aportou juntou com outros processo que também retornaram do referido Tribunal após o julgamento do recurso e migração para o PJE. Certifico que a secretaria de vara não se atendou que o referido processo estava em diligência e foi alocado em local apropriado, juntamente com os demais, para, após conferência, ser remetido ao arquivo. Certifico que o equívoco só foi verificado após o recebimento da mensagem eletrônica - e-mail - recebida na assessoria de gabinete e informado ao Gestor Judiciário na sexta-feira, dia 26 de agosto. Certifico, diante da desativação do sistema apolo, e da impossibilidade de movimentação dos autos no dito sistema, buscou-se ainda na sexta-feira a migração do processo, sem sucesso. Certifico, que na sexta-feira ainda, tentou-se corrigir os erros e foi reprocessado o sistema para tentar a migração, mas mesmo na segunda feira de manhã ainda não havia migrado. Certifico que na segunda-feira pela manhã foi aberto SDM para sanar a anomalia, conforme consta no ID anterior. Certifico que fomos atendido pelo técnico com não consegui de imediato a solução para o problema e "subiu" o pedido. Certifico que nesta data os autos foram migrados e então remetidos à conclusão, hoje, quarta-feira, dia 31 de agosto de 2022”. (id. Num. Num. 94037702 - Pág. 1). “Certifico que o Acusado Wagner Cesar Vaceli Júnior foi notificado, deixou escoar o prazo e não apresentou defesa preliminar, assim, dia 22 de outubro de 2018, foi nomeada a Defensoria Pública, que apresentou a peça processual dia 31 de outubro de 2018, designada audiência de instrução em decisão proferida no dia 31 de outubro de 2018, foi protocolada dia 05/11/2018 a Defesa por advogado particular, sem juntar procuração nos autos. Certifica que o Advogado intimado para apresentar memoriais, deixou escoar o prazo e não se manifestou, decisão do dia 01 de abril de 2019 nomeou Defensoria para prosseguir na Defesa do Acusado, a instituição apresentou a peça processual no dia 10 de abril de 2019 e posteriormente no dia 06 de maio de 2019 o Advogado também apresentou. Proferida sentença penal condenatória, penas a Defensoria Pública foi intimada da sentença penal.” (ID Num. 94070044 - Pág. 1).

Decido.

De acordo com o artigo 392 do CPP, a intimação pessoal somente é exigida da sentença que condena o réu preso.

No presente caso, verifica-se que a apelação interposta pelo réu Wagner (id Num. 94001511 - Pág. 28) é intempestiva, tendo em vista que quando da prolação da sentença em 28.05.2019, encontrava-se em liberdade, foi regularmente intimado da sentença por edital, bem como pela Defensoria Pública (ID Num. 94070044 - Pág. 1), somente vindo a manifestar inconformismo com a decisão após mais de 03 anos de sua prolação (id Num. 94001511 - Pág. 28).

Assim, não recebo a apelação interposta por Wagner César (ID 81245236), em razão de sua intempestividade nos termos do art. 593 do CPP.

Assim, certifique-se o trânsito em julgado da sentença condenatória em relação a ele, expeça-se guia de execução definitiva do réu, e na sequência encaminhem-se com urgência ao Tribunal de Justiça.

Sem prejuízo, comunique-se ao Desembargador Relator o atendimento do quanto solicitado, bem como a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça nesta data.

Intimem-se. Cumpra-se”
(ID 143790630 – págs. 1-3).

A propósito, há precedente deste e. Tribunal de Justiça sobre o tema:

“[...] ‘Não deve ser conhecida a apelação criminal interposta após o prazo legal de 05 (cinco) dias previsto pelo artigo 593, caput, do Código de Processo Penal, porque não preenchido o pressuposto recursal extrínseco atinente à tempestividade.’ (TJMT, N.U 0000312-29.2016.8.11.0035). [...].”
(TJMT – N.U 0013616-53.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 03/06/2021) – destaquei.

Em derradeiro, apenas a título de esclarecimento, consigno que,
in casu
,
o acusado
WAGNER CESAR
VACELI JUNIOR
foi citado pessoalmente da instauração da ação penal contra si, consoante se depreende da certidão de ID
107533994 - pág. 2, somente não sendo encontrado no endereço constante nos autos quando da sua intimação pessoal da r. sentença penal condenatória.

Assim, não há falar em nulidade da notificação por edital do aludido réu acerca da prolação do édito condenatório, pois, mesmo que o subscritor do petitório de ID 125101162 tenha informado que, à época, o sujeito encontrava-se preso em outro Estado da Federação em razão de processo alheio, é certo que, a teor da Súmula n.o 351 do Supremo Tribunal Federal, somente a
citação
por edital de réu preso na
mesma unidade da Federação
em que o juiz exerce sua jurisdição é causa de nulidade, o que, como já esclarecido, não se trata da hipótese em comento.

De mais a mais, nos termos do art. 392, inc. II, do CPP, a intimação da sentença condenatória proferida em desfavor de réu que se encontra em gozo da sua liberdade ambulatorial, como era o caso de
WAGNER CESAR
VACELI JUNIOR
no presente feito, deve ser feita a ele, pessoalmente,
ou
ao seu defensor.

Logo, intimada a i. Defensoria Pública,
que assistia
WAGNER CESAR
VACELI JUNIOR
, uma vez que o advogado particular, que apresentou as peças defensivas [fora do prazo, diga-se de passagem] no curso da instrução criminal,
não juntou a devida procuração
, consoante certificado no ID
143790626, sem que tenha sido interposto o recurso cabível em favor dele no prazo legal, certo é que a sua condenação já transitou em julgado, evidenciando com a mais clareza a impossibilidade de conhecimento das razões intempestivas apresentadas sob o ID 125101162.

Nesse cenário, e sem mais delongas, revela-se evidente a extemporânea interposição de recurso de apelação criminal pela defesa técnica do sentenciado
WAGNER CESAR VACELI JUNIOR
, razão pela qual
NÃO CONHEÇO
do apelo.

É como voto a preliminar.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar, cumpre reconhecer que recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado conjuntamente por
DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Consta na exordial acusatória
disponível no documento digital de ID 107533974, que no dia
23 de junho de 2018
, na residência localizada na Rua Macaúba, no. 1464, Bairro Buritis, na cidade de Primavera do Leste-MT, os denunciados
DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
,
PAULO HENRIQUE MODESTO e WAGNER CÉSAR VACELI JÚNIOR
tinham

em depósito
para fins de comercialização,
10,6kg (dez quilogramas e seiscentos gramas) de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.
Além disso, na citada data, os increpados se
associaram
, para o fim de praticarem reiteradamente tráfico ilícito de entorpecentes.

Narra a denúncia que, na aludida data, o denunciado
WAGNER
foi abordado por policiais militares em via pública e, após informações contraditórias e evidenciado nervosismo, os agentes de segurança pública diligenciaram até sua residência, oportunidade em que localizaram substâncias ilícitas no interior de uma mala, momento em que o suspeito informou que aquela bagagem pertencia ao increpado “
PAULO do gol prata
”.

Segundo a narrativa ministerial, com as informações prestadas por
WAGNER
e pelas diversas denúncias recebidas via 190 de que o veículo “gol prata” era utilizado no transporte de substâncias proscritas, os militares se deslocaram até o endereço do denunciado
PAULO
, sendo encontrado entorpecentes em diversos cômodos, bem como valores em dinheiro, uma balança de precisão, pés de maconha plantados em diversos vasos no quintal.

Apurou-se que os policiais flagraram os denunciados
ANGÉLICA
e
DANIEL
tentando desfazer de parte das substâncias ilícitas em um vaso sanitário. Diante desse cenário, os suspeitos foram presos em flagrante delito e conduzidos à Delegacia para as providências cabíveis.

Resumido os fatos, passo à análise das pretensões da Defesa.

I –
Do pedido de incidência da atenuante da menoridade relativa em prol do réu
DANIEL MODESTO DA SILVA
:

De proêmio, cumpre registrar que a materialidade e a autoria delitivas são incontestes, tanto que não foram alvo da irresignação defensiva, que se atém exclusivamente a aspectos da pena imposta, tendo como primeiro estandarte o pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em benefício do sentenciado
DANIEL MODESTO DA SILVA
.

E tem razão a defesa!

A conclusão se justifica a partir da análise dos autos, sendo constatada a presença de cópia da cédula de identidade do aludido acusado, juntada ainda na fase policial, apresentando os dados civis do ora apelante
DANIEL MODESTO DA SILVA
, notadamente a informação de que nascera no dia
11/08/1999
(ID 107533975, pág. 37), a confirmar a data por ele declarada por ocasião de seu interrogatório.

Assim, tendo o ilícito ocorrido em
20/06/2018
, é de se concluir que à época o apelante possuía
18 (dezoito) anos de idade
, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, conforme disposto no art. 65, inc. I, do Código Penal, a qual se reconhece em seu favor, fazendo-a incidir na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

–
Providência
ex officio
em relação ao réu
DANIEL MODESTO DA SILVA
:

Após detida análise dos autos, necessário,
de ofício
, o afastamento da agravante da reincidência reconhecida em desfavor do sentenciado
DANIEL MODESTO DA SILVA
.

Isso porque na certidão de antecedentes
disponível no documento digital de ID 107533979, p. 1, os primeiros registros criminais concernem, na verdade, a
homônimo
do réu, filho de Edvaldo Modesto da Silva e Nireide Avelino da Silva, nascido em 12/01/1970, inscrito no CPF sob no. 911.334.754-34, enquanto o ora acusado é filho de José Manoel da Silva e Adriane Ercília Modesto, nascido em 11/08/1999 e inscrito no CPF sob o no. 078.071.861-51.

E, essa aludida certidão de antecedentes, na parte final, que, efetivamente, corresponde a do sentenciado, não dá conta de nenhuma condenação criminal apta a caracterizar a agravante da reincidência.

Destarte,
neste particular
,
excluo

ex officio
a circunstância agravante da reincidência reconhecida equivocadamente em desfavor do sentenciado
DANIEL MODESTO DA SILVA
.

II –
Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 em benefício de todos os apelantes:

Como segunda vertente recursal, suscita a Defensoria Pública a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício dos apelantes
DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 dos acusados
ANGÉLICA
e
PAULO HENRIQUE,
o MM. Juiz singular,
conclui que
natureza
e
quantidade de droga
apreendida com esses apelantes apontaram dedicação às atividades criminosas e em desfavor do recorrente
DANIEL
, sustentou tratar-se de
réu reincidente
, consoante trechos extraídos da sentença disponibilizada no ID 07534477, pág. 14-18,
in verbis
:

“(...)
DANIEL MODESTO DA SILVA

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP,
destaca-se
a considerável quantidade da droga apreendida, consistente em 10,6 kg de maconha, razão pela qual, fixo a pena base em
6 anos de reclusão e 600 dias-multa
.

2a FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3a FASE

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da LT, vez que
o acusado é reincidente
.

Assim, perfaz-se o total de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, a do CP, c/c, art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o quantum da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art. 44, incisos I e II do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.

ANGELICA APARECIDA MONTEIRO

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2a FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3a FASE

Embora a ré seja primária e possua bons antecedentes, a grande quantidade de droga apreendida (
10,6 kg de maconha
), aliado ao fato de terem sido encontrados várias mudas de maconha plantadas em vasos em sua residência, bem como apetrechos característicos de quem efetua o comércio, indicam que se dedica à atividade criminosa.

Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou recentemente o Enunciado Orientativo n.o 30, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015:

A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Desta feita, a benesse descrita no artigo supra, não deve ser aplicada em favor da acusada.

Assim, perfaz-se o total de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, pena esta que
torno
definitiva diante da ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime semi-aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, b, do CP.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.

(...)

PAULO HENRIQUE MODESTO

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2a FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3a FASE

Embora o réu seja primário, o mesmo responde a outras duas ações penais pelo crime de tráfico de drogas, a grande quantidade de droga apreendida (
10,6 kg de maconha
), aliado ao fato de terem sido encontrados várias mudas de maconha plantadas em vasos em seu imóvel, bem como apetrechos característicos de quem efetua o comércio, indicam que se dedica à atividade criminosa. Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou recentemente os Enunciados Orientativos n.o 30 e 52, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015:

A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Desta feita, a benesse descrita no artigo supra, não deve ser aplicada em favor do acusado. Assim, perfaz-se o total de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, pena esta que torno definitiva diante da ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo
o regime
semi-aberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, b, do CP.

Fixo
o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal. Condeno os réus ao pagamento das custas e despesas processuais. (...)”.

Pois bem. Nessa linha de cognição, embora o magistrado de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição, mormente em relação ao réu
DANIEL MODESTO DA SILVA
, pois consoante linhas volvidas, não trata-se de réu reincidente,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que as reprimendas impostas na r. sentença não sejam agravadas, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

De outra monta, necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena em relação a todos os apelantes, uma vez que o conjunto probatório exposto nos autos, mormente os depoimentos judiciais dos policiais militares (Relatório de mídias, ID 107534959 e ID 107534960) que diligenciaram na presente ocorrência, denota-se que os réus não praticaram as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendiam a mercancia da droga e tinha em seu desfavor denúncias indicando a narcotraficância, constituindo elementos a corroborarem que eles se dedicavam reiteradamente às atividades criminosas.

Contemple-se também que,
a
quantidade de estupefaciente
encontrado no local

–
12 (doze) potes contendo maconha, 19 (dezenove) porções de maconha, e 09 (nove) vasos com pés de maconha, totalizando
10,6kg (dez quilogramas e seiscentos gramas)
,

assim como a apreensão de significativo numerário (R$ 1.483,80)

e 01 (uma) balança de precisão
[Termo de Exibição e Apreensão, ID 107533975, pág. 6]

–,
são elementos aptos, ao lado das provas orais produzidas nos autos
, a obstar
a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado no 30 deste TJMT:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100.269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça também admite que “
a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
como para estabelecer regime prisional mais gravoso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 582.778/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 25. 8.2020; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1.781.207/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.
Julgado em 02.03.2021
. DJe 08.03.2021).

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante durante operação policial, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão do material ilícito, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.

Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
em prol dos recorrentes
DANIEL MODESTO DA SILVA, ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO.

III –
Da materialização da nova reprimenda do condenado
DANIEL MODESTO DA SILVA
:

Na primeira fase de individualização da pena do
crime de tráfico de drogas
, afasto a desfavorabilidade da
quantidade de droga
apreendida, para incidir tão somente na terceira fase dosimétrica, em fiel observância ao princípio do
bis in idem
. Assim, fixo no patamar mínimo de
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase do cálculo de pena,
acolho
o pedido da Defesa e reconheço a presença da atenuante da
menoridade relativa
, descrita no artigo 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que, à época dos fatos, o acusado possuía idade inferior a 21 (vinte e um) anos, consoante fundamentado no ITEM I deste voto, bem como excluo
EX OFFICIO
a reincidência equivocadamente reconhecida em seu desfavor. Lado outro, deixo de aplicar a citada atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, motivo por que estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim, na última etapa penal,
afasto
a incidência da causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, consoante disposto no ITEM II, em razão da exorbitante quantidade de droga apreendida [
10,6kg de maconha
] aliada a apreensão de balança de precisão, significativo numerário e peculiaridades do caso concreto, circunstâncias aptas a indicar dedicação à atividades criminosas, e assim
TORNO
FINAL E DEFINITIVA
a reprimenda do apelante
DANIEL MODESTO DA SILVA
em
05 (cinco) anos de reclusão
,
além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
semiaberto
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário no tempo do crime e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão. Nesse ponto, destaco que o regime mais gravoso foi estabelecido no decreto condenatório em razão da reincidência do réu, que restou afastada nesta instância revisora.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, o ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, preliminarmente,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto pelo réu
WAGNER CÉSAR VACELI JÚNIOR
.

De outro lado, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado pela i. Defensoria Pública,
apenas
para reconhecer em prol do apelante
DANIEL MODESTO DA SILVA
a atenuante da menoridade relativa e afastar,
DE OFÍCIO
, a agravante da reincidência, estabelecendo sua pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Quanto aos demais apelantes,
ANGÉLICA APARECIDA MONTEIRO
e
PAULO HENRIQUE MODESTO
, conserva-se na íntegra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT
, na ação penal n.o 4831-70.2018.8.11.0037 – código 211669
.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
DANIEL MODESTO DA SILVA
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Primavera do Leste/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022