Tribunal: TJMT
Processo: 1021605-36.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33 E 35, DA LEI N. 11.343/2006) – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – USO DE ALGEMAS – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE OU ARBITRARIEDADE – NULIDADE RELATIVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – ANÁLISE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – 2. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (55,20 KG DE COCAÍNA) – PRISÃO DECRETADA PELA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 25 DA TCCRTJMT – SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO [ART.319 DO CPP] – PROGNOSE DE INSUFICIÊNCIA – GENITOR DE FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE – ÚNICO RESPONSÁVEL – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA.
O uso injustificado de algemas durante a prisão em flagrante delito, não foi impugnado durante a audiência de apresentação, e, ainda que impugnado em momento procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo que o seu eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de efetivo prejuízo à defesa — o que não se evidenciou no caso —, pois não se declaram nulidades processuais por mera presunção.
Não há violação ao art. 93, IX da CF/88 ou ao art. 312 do CPP se no decisum atacado via writ, houver demonstração da necessidade da custódia para a garantia da ordem pública em razão da quantidade de entorpecente apreendido (55,20 Kg de cocaína). Diccção do Enunciado n. 25 da TCCRTJMT;
Incabível a aplicação de cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal quando a segregação encontra-se justificada para acautelar o meio social, diante da gravidade expressiva quantidade de drogas;
Embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, é necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados dos filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, o que não restou evidenciado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021605-36.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA MEDEIROS JUNIOR - CPF: 005.633.113-47 (ADVOGADO), ALEXANDRO SANTOS DA SILVA - CPF: 670.250.563-91 (PACIENTE), DOUTO JUIZO DA 2a VARA CRIMINAL DE CANARANA / MT (IMPETRADO), CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA MEDEIROS JUNIOR - CPF: 005.633.113-47 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE CANARANA (IMPETRADO), LUIS HENRIQUE MANHANI DE ARAUJO - CPF: 039.964.511-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33 E 35, DA LEI N. 11.343/2006) – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – USO DE ALGEMAS – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE OU ARBITRARIEDADE – NULIDADE RELATIVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – ANÁLISE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – 2. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (55,20 KG DE COCAÍNA) – PRISÃO DECRETADA PELA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 25 DA TCCRTJMT –
SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO [ART.319 DO CPP]
– PROGNOSE DE INSUFICIÊNCIA –
GENITOR DE FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE
– ÚNICO RESPONSÁVEL – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA.

O uso injustificado de algemas durante a prisão em flagrante delito, não foi impugnado durante a audiência de apresentação, e, ainda que impugnado em momento procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo que o seu eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de efetivo prejuízo à defesa — o que não se evidenciou no caso —, pois não se declaram nulidades processuais por mera presunção.

Não há violação ao art. 93, IX da CF/88 ou ao art. 312 do CPP se no
decisum
atacado via
writ
, houver demonstração da necessidade da custódia para a garantia da ordem pública em razão da quantidade de entorpecente apreendido (55,20 Kg de cocaína). Diccção do Enunciado n. 25 da TCCRTJMT;

Incabível a aplicação de cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal quando a segregação encontra-se justificada para acautelar o meio social, diante da gravidade expressiva quantidade de drogas;

Embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, é necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados dos filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, o que não restou evidenciado nos autos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Alexandro Santos da Silva
, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara da Comarca de Canarana, aqui apontada como coatora (Id 148297165).

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, tipificados nos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006.

Narrou o impetrante que o paciente e coacusado foram presos em flagrante delito transportando 54 (cinquenta e quatro) tabletes de substância análoga a cocaína, camuflada no interior de um veículo. Afirmou que apesar de não terem feito qualquer ato de fuga ou de desrespeito à autoridade policial, foram algemados e conduzidos à delegacia, onde exerceram o direito constitucional de se calar. Asseverou que a prisão em flagrante delito foi homologada e convertida em prisão preventiva.

Aduziu da desnecessidade de utilização de algemas durante a prisão do paciente, eis que não portava arma de fogo ou qualquer outra arma que pudesse presumir que oferecesse risco a integridade física dos agentes de polícia, ou que pudesse lhe facilitar a fuga. Ainda, que não houve qualquer situação durante a abordagem que justificasse o uso de algemas, sendo medida abusiva e desproporcional, violando a dignidade e configurando constrangimento ilegal e abuso de poder pela autoridade policial. Desta forma, requereu a nulidade da prisão preventiva, devendo ser revogada a prisão.

Ainda, asseverou que o paciente possui 03 (três) filhos, sendo que paga pensão alimentícia para 02 (dois) e cria o outro sob o seu teto, lhe oferecendo sustento. Afirmou que o filho menor é portador de autismo, sendo totalmente dependente dos cuidados do pai, tanto na esfera afetiva quanto na esfera financeira, fazendo jus a prisão domiciliar.

Fortes nestes argumentos, requereu que seja concedida a ordem em favor do paciente, para que aguardar em liberdade a tramitação processual, na Comarca de Imperatriz/MA, com a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica (id. 148297165).

A liminar vindicada restou indeferida consoante decisão de id. 148477678.

As informações da autoridade apontada como coatora foram prestadas id. 148740679.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela denegação (id. 150822173), sintetizando com a seguinte ementa:

“
HABEAS CORPUS
- tráfico ilícito de entorpecentes e associação [art. 33 e 35 caput, da lei no 11.343/2006] - prisão em flagrante convertida em preventiva - inconformismo –
1.
pretendida revogação da medida constritiva, sustentada na ilegalidade do uso de algemas – impossibilidade/afastamento da tese - ausência de irregularidade ou arbitrariedade no uso do equipamento – alegada ausência de fundamentação concreta e idônea para a medida prisional – não acolhimento – decisão constritiva satisfatoriamente fundamentada nos indícios de autoria e materialidade delitiva, e amparo na garantia da ordem pública e no resguardo da aplicação da lei – presentes os requisitos autorizadores da medida extrema – constrangimento ilegal não evidenciado;
2.
argumenta possuir 03 filhos menores de 12 anos de idade, sendo que paga pensão alimentícia para 02 [dois] e cria o outro sob o seu teto, lhe oferecendo sustento. afirma que o filho menor é portador de autismo, sendo totalmente dependente dos cuidados do pai, tanto na esfera afetiva quanto na esfera financeira, razão pela qual, faz jus a prisão domiciliar – impossibilidade - não há comprovação nos autos que o paciente tenha preenchido os requisitos do art. 318 do cpp, pois não demonstrou ser ele imprescindível aos cuidados dos filhos menores de idade – constrangimento ilegal não visualizado -
P ELA DENEGAÇÃO DA ORDEM
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor
Alexandro Santos da Silva
, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara da Comarca de Canarana, aqui apontada como coatora (Id 148297165).

Emerge dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, tipificados nos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006.

Narrou o impetrante que o paciente e coacusado foram presos em flagrante delito transportando 54 (cinquenta e quatro) tabletes de substância análoga a cocaína, camuflada no interior de um veículo. Afirmou que apesar de não terem feito qualquer ato de fuga ou de desrespeito à autoridade policial, foram algemados e conduzidos à delegacia, onde exerceram o direito constitucional de se calar. Asseverou que a prisão em flagrante delito foi homologada e convertida em prisão preventiva.

Aduziu da desnecessidade de utilização de algemas durante a prisão do paciente, eis que não portava arma de fogo ou qualquer outra arma que pudesse presumir que oferecesse risco a integridade física dos agentes de polícia, ou que pudesse lhe facilitar a fuga. Ainda, que não houve qualquer situação durante a abordagem que justificasse o uso de algemas, sendo medida abusiva e desproporcional, violando a dignidade e configurando constrangimento ilegal e abuso de poder pela autoridade policial. Desta forma, requereu a nulidade da prisão preventiva, devendo ser revogada a prisão.

Ainda, asseverou que o paciente possui 03 (três) filhos, sendo que paga pensão alimentícia para 02 (dois) e cria o outro sob o seu teto, lhe oferecendo sustento. Afirmou que o filho menor é portador de autismo, sendo totalmente dependente dos cuidados do pai, tanto na esfera afetiva quanto na esfera financeira, fazendo jus a prisão domiciliar.

Pois bem.

Inicialmente, o impetrante sustenta que a prisão em flagrante do paciente é nula pelo uso desnecessário de algemas.

Contudo, embora reconheça a existência da súmula vinculante no 11 do Supremo Tribunal Federal, existe uma certa discricionariedade da autoridade policial para constatar a necessidade ou não do uso do equipamento, o que só será possível diante da análise do conjunto comportamental do conduzido, cuja realização se baseará na experiência profissional e na capacidade de percepção adquirida pelo policial na constância da sua atividade, que possibilitará identificar as condutas e situações concretas que, de pronto, justifiquem o algemamento.

Ainda, o argumento defensivo da ocorrência de abuso de autoridade e de ofensa à Súmula n.o 11 do STF, uma vez que o paciente teria sido obrigado a fazer uso de algemas durante a abordagem policial, apesar de não ter resistido à prisão, ressalto que a linha intelectiva firmada nos Tribunais Superiores é no sentido de que a aventada ilegalidade possui natureza relativa, que deve ser acompanhada da devida demonstração do prejuízo.

A respeito, tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“
O uso injustificado de algemas em audiência, ainda que impugnado em momento procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo que o seu eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de efetivo prejuízo à defesa
— o que não se evidenciou no caso —, pois não se declaram nulidades processuais por mera presunção, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...). O entendimento ora referido reafirma a doutrina segundo a qual a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio de que
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
(CPP/1941, art. 563 (...)). Esse postulado básico — pas de nullité sans grief — tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (...). (Rcl 16.292 AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, 2a T, j. 15-3-2016, DJE 80 de 26-4-2016.)”
(destaquei)

No presente caso, o paciente não demonstrou qualquer irregularidade ou arbitrariedade na utilização das algemas, e a alegação do uso, por si só, não é capaz de determinar o relaxamento da prisão, eis que
“o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo”
(HC 89.429, rel. min. Cármen Lúcia, 1a T, j. 22-8-2006, DJ de 2-2-2007).

Por outro lado, verifica-se que o paciente e coacusado foram presos em flagrante delito transportando 54 (cinquenta e quatro) tabletes de substância análoga a cocaína, camuflada no interior de um veículo, restando evidenciada, em tese, a periculosidade do agente.

Ainda, ocorre que, não há nos autos, comprovação de que tal tese tenha sido
submetida à análise da autoridade apontada como coatora durante a audiência de custódia.

Noutro ponto, a prisão preventiva está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, ante a expressiva quantidade de drogas, vejamos:

“ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

De fato, a materialidade e os indícios de autoria dos delitos estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, vídeo gravado no momento da localização da droga, boletim de ocorrência, termos de depoimento, auto de apreensão, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”.

Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi delicti, verifico estar presente o pressuposto do “periculum libertatis”, tendo em vista que a soltura do indiciado oferece risco para a sociedade, ante o risco concreto à saúde pública e paz social, na medida em que se constata relevantes indícios do crime de tráfico de drogas, uma vez que o indiciado juntamente com Luis Henrique transportavam a droga apreendida.

Em que pese a não constatação de antecedentes criminais do custodiado no Estado de Mato Grosso, a gravidade concreta da conduta considerando a significativa quantidade de droga apreendida justifica a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

“A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

Verifica-se que ante as circunstâncias da prisão a concessão de liberdade ao flagrado nesse momento coloca em risco a garantia da ordem pública.

Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar.

Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, necessário se faz a conversão da prisão em flagrante em preventiva do indiciado.

Ante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva de ALEXANDRO SANTOS DA SILVA já que se encontram presentes os requisitos do artigo 311, 312 e 313, inc.I todos do CPP...”
(id. 148297171).

Observa-se que o Juízo
a quo
elegeu os pressupostos da garantia da ordem pública para fundamentar a segregação cautelar do paciente, ante a natureza e a
quantidade
de substância entorpecente apreendida
54 (cinquenta e quatro) tabletes de substancia análoga a pasta base de cocaína, que totalizaram aproximadamente 55,20 kg (cinquenta e cinco quilogramas e duzentos centigramas)
.

Destaca-se como oportuno, o Enunciado Orientativo no. 25 deste E. Tribunal:

Enunciado 25 TJMT:
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.

Neste mesmo sentido, também já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA –CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. No caso dos autos, o decreto preventivo encontra-se suficientemente fundamentado pois, quando da prisão em flagrante do recorrente, foram apreendidos 329 gramas de maconha, circunstância que justifica seu encarceramento cautelar, para garantia da ordem pública, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva. 4. Recurso desprovido.
(RHC 97.427/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

No que se refere ao fato do paciente possuir filhos menores de idade,
in casu
, o paciente trouxe prova de que é genitor de 03 (três) crianças (
João Vitor Nasimento Santos da Silva
nascido no dia 14/072012;
Alexandro Santos da Silva Filho
nascido em 11/05/2016 e
Maria Clara Nascimento Santos Silva
nascida em 16/07/2014)), registro acostados id. 148297177.

Nesse ponto, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao normatizar tratamento cautelar diferenciado à gestante e à mulher com filhos até 12 anos de idade, bem como ao pai com filhos nessa faixa etária, a Lei n.o 13.257/16 exige que os homens comprovem que são os únicos responsáveis pelos cuidados com as crianças [vide HC 362.922 e RHC 81.300].

É nesse sentido os termos do seguinte precedente da Corte Superior,
in verbis
:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva mantida pela Corte a quo está satisfatoriamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública. 2. Considerou-se, sobretudo, o receio concreto de reiteração delitiva, uma vez que o Recorrente é reincidente, possui condenação definitiva por furto qualificado e responde a outra ação penal pelos crimes de receptação, furto qualificado, adulteração de sinal identificador de veículo e corrupção de menores. Precedentes. 3. Embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso IV, do CPP não possuiu aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, o que não restou evidenciado, conforme consignou o acórdão recorrido. 4. Recurso desprovido”
(RHC 105.496/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

Desta forma, embora indispensável a presença do pai para a criação de seus filhos, ausente qualquer elemento probatório apto a demonstrar a imprescindibilidade do paciente no cuidado de seus filhos, e estando devidamente demonstrada a necessidade e adequação da medida extremada.

Enfim, num contexto em que o encarceramento provisório se afigura como o único instrumento capaz de tutelar a ordem pública, é de todo inviável promover a restituição do pretendido
status libertatis
ou substituir a constrição atacada por medidas cautelares mais brandas.

Por todo exposto, conheço parcialmente a ordem e, na parte conhecida,
denego
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Alexandro Santos da Silva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022