Tribunal: TJMT
Processo: 1009418-93.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO –TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR A SER INTEGRALIZADO – TEMA 796 DO STF – BASE DE CALCULO ITBI – VALOR VENAL TEMA 1113 –APLICAÇÃO DO “DISTINGUINSHING”- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –RECURSO DESPROVIDO.
1. [...]” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 796.376/SC , em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal , não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
2. Requisitos não evidenciados de plano, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009418-93.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FAISSAL YUNES JUNIOR - CPF: 147.122.358-29 (ADVOGADO), LAUF - PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA. - CNPJ: 26.270.474/0001-47 (AGRAVANTE), Município de Figueirópolis D ́Oeste (AGRAVADO), MUNICIPIO DE FIGUEIROPOLIS D'OESTE - CNPJ: 01.367.762/0001-93 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO –TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR A SER INTEGRALIZADO – TEMA 796 DO STF – BASE DE CALCULO ITBI – VALOR VENAL TEMA 1113 –APLICAÇÃO DO “DISTINGUINSHING”- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –RECURSO DESPROVIDO.

1. [...]” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 796.376/SC , em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal , não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"

2. Requisitos não evidenciados de plano, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto pela LAUF - PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única Jauru, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Alega que a despeito da evidente ilegalidade na exigência da guia de pagamento do ITBI ou da guia de imunidade para registro da integralização dos imóveis ao capital social, o MM. Juízo a quo indeferiu o pedido liminar.

Ressalta que indeferiu o pedido de tutela de urgência sob o fundamento de que não teria sido demonstrada a probabilidade do direito, uma vez que a Agravante não teria se desincumbido do ônus de demonstrar que o caso dos autos não corresponde a uma reserva de capital

Afirma que o alcance da imunidade do ITBI não autoriza nenhuma discricionariedade por parte dos Municípios em pretender ampliar o preceito legal para além do previsto na norma.

Assim, requer a concessão de “liminar inaudita altera pars, suspendendo os efeitos da decisão que indeferiu a liminar para fins de suspender da exigibilidade da guia de pagamento do ITBI ou da guia de imunidade para registro da integralização dos imóveis ao capital social da Agravante.

A liminar foi indeferida. (id. 129074189)

Em contrarrazões o Agravado refuta os argumentos alçados no recurso postulando pelo seu desprovimento. (id. 132556177)

É a síntese.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como visto, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto pela LAUF - PARTICIPACOES E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única Jauru, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).

A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4
o
.

Eis o teor da decisão hostilizada:

“(...)

No caso dos autos, a autora sustenta que os requisitos estão preenchidos pela necessidade de se garantir a imunidade tributária para a integralização do capital da empresa, levando em considerando que os valores dos bens são os informados nas declarações de imposto de renda e, consequentemente, na ausência de reserva de capital, nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, em contraposição ao delimitado pelo ato administrativo junto ao Processo Administrativo no 283 – Município de Figueirópolis D’Oeste/MT.

No presente caso, a autora pleiteia o deferimento da liminar para autorizar a transferência dos imóveis perante o Cartório de Registro de Imóveis sem a exigência da guia de pagamento do ITBI ou da guia de imunidade, ante a imunidade tributária.

Para tanto, sustenta que faz jus à imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2o, inciso I da Constituição Federal e artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, não havendo o que se falar em pagamento do ITBI relativo ao valor do bem que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Pois bem.

No primeiro plano, registro que para a transferência dos imóveis é necessária a comprovação do pagamento do imposto devido, mediante a apresentação do documento de arrecadação, conforme prevê o artigo 41, da Lei Complementar Municipal no 229/2020:

“Art. 41. Os escrivães, tabeliães, oficiais de notas, de registro de imóveis e de registro de títulos e de documentos e de quaisquer outros serventuários da Justiça, quando da prática de atos que importem transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, bem como suas cessões, ficam obrigados:

I – a exigir que os interessados apresentem comprovante original do pagamento do imposto, ou apresente o “Termo de Parcelamento de ITBI”, o qual será transcrito em seu inteiro teor no instrumento respectivo;

[...]”

Desta forma, o pleito da parte autora busca, por uma via transversa, a inaplicabilidade do dispositivo legal acima transcrito com fundamento na imunidade tributária prevista no art. 156, §2o, I, da CF.

No segundo plano, anoto que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC, em repercussão geral, fixou a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

O acórdão foi assim ementado:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020)” Destaquei.

À luz desse entendimento, infere-se a possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor que exceder o capital social da empresa.

Assim, uma vez constatada pela Administração Pública por meio do processo administrativo no 283/2020 que os valores dos bens imóveis excedem o valor do capital social e, por este motivo, a incidência do ITBI é devida sobre o remanescente, caberia a autora demonstrar, categoricamente, que o caso dos autos não corresponde a uma reserva de capital, ônus que não se desincumbiu.

Como cediço, o ato administrativo reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, que, na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 13a edição, Editora Atlas, p. 182 ss, podem ser entendidas como:

“A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.”

“A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.”

Todavia, não há nos autos prova suficiente a elidir, de plano, a legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo certo que a comprovação das alegações da autora demanda maior dilação probatória.

Ao final, considerando a ausência de preenchimento do requisito da probabilidade do direito, prescindível a análise do perigo na demora, ante o caráter cumulativo ao deferimento da tutela de urgência, na forma do art. 300, do CPC.

Destarte, em sede de cognição provisória, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar vindicada.(ID. 83742736)

Nota-se que a Agravante defende que o valor dos bens integralizados
converteu-se totalmente em quotas do capital social da Agravante, não havendo formação de reserva de capital.

Afirma que o caso em apreço difere do precedente do STF porquanto a situação que deu ensejo ao Tema 796, Recurso Extraordinário no 796.376 do STF, possuía previsão no contrato da empresa de que o valor excedente seria destinado a formação de reserva de capital, e sobre a diferença entre o valor declarado do imóvel e o valor do capital social que o STF entendeu incidir o ITBI.

Enfatiza, que não há como relacionar a decisão do Supremo Tribunal Federal o caso em análise, pois o precedente vinculante em nenhum momento estabelece que a base de cálculo da tributação deverá ser sobre o valor de mercado ou de pauta municipal de imóveis, pois apenas se refere ao valor atribuído contratualmente para os imóveis.

Acerca da base de cálculo do ITBI o Superior Tribunal de Justiça deliberou no julgamento do Tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia Resp. no 1937821/SP, publicado em 03/03/2022, que a base de cálculo do imposto seria o valor venal em condições normais de mercado definido em procedimento administrativo conforme artigo 148 do CTN.

Em análise a decisão agravada, nota-se que, o magistrado consignou que o valor utilizado para base de cálculo do imposto foi apreciado em processo administrativo.

Conforme se extrai da decisão hostilizada
“...
uma vez constatada pela Administração Pública por meio do processo administrativo no 283/2020 que os valores dos bens imóveis excedem o valor do capital social e, por este motivo, a incidência do ITBI é devida sobre o remanescente, caberia a autora demonstrar, categoricamente, que o caso dos autos não corresponde a uma reserva de capital, ônus que não se desincumbiu.
”
(id. 83742736)

Portanto, a decisão agravada aparentemente não merece reparos, pois tal circunstância será melhor mensurada após a instauração do contraditório.

Registre-se que a possibilidade da aplicação do “distinguishing” ao Tema 796 carece de a incursão na análise meritória da ação de base, não havendo demonstrado de plano o direito a imunidade postulada.

Ademais, tanto a jurisprudência dos tribunais pátrios tem se posicionado no sentido de que que a imunidade tributária apenas em relação ao valor do bem descrito no contrato social, devendo ser autorizada a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social integralizado com o imóvel e do valor venal do bem transferido para a pessoa jurídica na data da integralização.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor venal do imóvel é superior ao da integralização do capital social da empresa com o bem, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença. (N.U 1005107-19.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
(TJMT - N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019)

O Superior Tribunal Federal inclusive no julgamento da Repercussão Geral:

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2o, inciso I, da Carta Federal.
(RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,).
2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Sob essa perspectiva entendo que não merece prosperar a insurgência recursal pois, deve se ater aos termos do que foi decidido e as provas, até então apresentadas, na instância de origem,
não foram suficientes para garantir um juízo seguro sobre a verossimilhança das alegações da Agravante, sendo a tutela indeferida em razão da necessidade de um exame mais aprofundado do mérito da causa.

Frisa-se que afastar a conclusão adotada pelo magistrado demanda a incursão no mérito da ação de base de a fim de estabelecer que não foram observados os parâmetros legais para a fixação da base da cálculo.

Portanto, verifica-se que o Julgador singular, ponderou as particularidades inerentes ao caso e adotou a decisão que lhe pareceu mais adequada para evitar prejuízos à Fazenda Pública, porquanto
esses casos devem ser meticulosamente analisados pelas autoridades administrativas, de modo a se apurar a verdadeira intenção do sócio para se verificar se a prática se deu com dolo, fraude, simulação/dissimulação, e se configura crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei n. 8.137/90

Diante do exposto, conheço do agravo de instrumento e
nego-lhe

provimento
para manter incólume a decisão Agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022