Tribunal: TJMT
Processo: 0007548-11.2019.8.11.0008
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-12

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007548-11.2019.8.11.0008
APELANTE: WELISSON PEDRO DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – DESCABIMENTO – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – FRAGILIDADE DO ÁLIBI DEFENSIVO – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – CABIMENTO – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – COCAÍNA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – ALTO PODER VICIANTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECONHECENDO-SE, DE OFÍCIO, A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
A tese de desclassificação do crime de tráfico para o de posse de droga para consumo pessoal não pode ser considerada quando a mercancia de entorpecentes está demonstrada de modo irrefutável pela prova coligida na instrução criminal, aliado às circunstâncias em que se desenvolveu a ação policial e à fragilidade do álibi invocado pelo acusado.
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8].
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3].
“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente” [STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].
O fato de o apelante responder outra ação penal pela prática do crime da mesma natureza, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” [STJ, Súmula 444].
A não tão expressiva quantidade de drogas – 29g de maconha e 5,76g de cocaína –, não serve de fundamento para exasperação da pena-base, porém, o acentuado grau de nocividade de uma delas [cocaína], a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza o recrudescimento na primeira fase dosimétrica.
Inexistindo provas concretas de que o acusado se dedique à atividade criminosa, ou integre organização criminosa, somado ao preenchimento dos demais requisitos legais contidos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, autoriza o reconhecimento, ainda que de ofício, da minorante prevista na Lei Antidrogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007548-11.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELISSON PEDRO DE OLIVEIRA SILVA (APELANTE), LOURIVAL DA CRUZ DIAS - CPF: 452.593.131-00 (ADVOGADO), JOSUE ALVES NASCIMENTO - CPF: 432.300.401-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007548-11.2019.8.11.0008

APELANTE: WELISSON PEDRO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – DESCABIMENTO – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – FRAGILIDADE DO ÁLIBI DEFENSIVO – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – CABIMENTO – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – COCAÍNA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – ALTO PODER VICIANTE –
RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECONHECENDO-SE, DE OFÍCIO, A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A tese de desclassificação do crime de tráfico para o de posse de droga para consumo pessoal não pode ser considerada quando a mercancia de entorpecentes está demonstrada de modo irrefutável pela prova coligida na instrução criminal, aliado às circunstâncias em que se desenvolveu a ação policial e à fragilidade do álibi invocado pelo acusado.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3].

“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].

O fato de o apelante responder outra ação penal pela prática do crime da mesma natureza, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
[STJ, Súmula 444].

A não tão expressiva quantidade de drogas – 29g de maconha e 5,76g de cocaína –, não serve de fundamento para exasperação da pena-base, porém, o acentuado grau de nocividade de uma delas [cocaína], a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza o recrudescimento na primeira fase dosimétrica.

Inexistindo provas concretas de que o acusado se dedique à atividade criminosa, ou integre organização criminosa, somado ao preenchimento dos demais requisitos legais contidos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, autoriza o reconhecimento, ainda que de ofício, da minorante prevista na Lei Antidrogas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007548-11.2019.8.11.0008

APELANTE: WELISSON PEDRO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Welisson Pedro Oliveira Silva, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal e Cível da Comarca de Barra do Bugres, que o condenou à reprimenda de 9 anos de reclusão, e 900 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A defesa postula a desclassificação da imputação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei Antidrogas].

Subsidiariamente, reclama a redução da pena para o mínimo legal.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal de Barra do Bugres requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Ana Cristina Bardusco Silva, opina pelo parcial provimento do apelo para afastar a valoração negativa aplicada na primeira fase dosimétrica, assim como o reconhecimento de ofício da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007548-11.2019.8.11.0008

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Welisson Pedro de Oliveira Silva
, vulgo
“Lagoa”
,

a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“I – Consta nos autos do inquérito policial supramencionado que, no dia
23/10/2019
, por volta das
21h35min
, na Rua Jatobá, n. 170, Bairro Maracanã, no município de Barra do Bugres/MT, o denunciado, de maneira consciente e voluntária,
guardava substância entorpecente
, consistente em
16 (dezesseis) porções de maconha
, pesando
28,3g
e
27 (vinte e sete) porções de pasta-base de cocaína
, pesando
4,95g
, para
fins de mercancia
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data dos fatos, os policiais militares receberam
diversas denúncias
de que em um bar nos fundos do antigo hospital,
o acusado
, conhecido como
‘LAGOA’
,
realizava a entrega de droga
, repassava o dinheiro para uma pessoa chamada
‘FABIANO’
e a pessoa de
‘GLEIDSON’
fornecia o bar para comercialização de entorpecentes.

Devido a essas denúncias, os policiais se dirigiram para o local do fato, onde
foi realizada uma campana
e, no momento oportuno, foi realizada a abordagem das pessoas citadas nas denúncias. Ao
revistar o acusado
, foi encontrado uma
trouxa grande
, ao ser aberta havia
16 (dezesseis) porções
de substância análoga à
maconha
, e
27 (vinte e sete)
porções de substância análoga à
pasta-base de cocaína
, devido a todos esses fatos, o acusado foi encaminhado para Delegacia de Polícia da cidade de Barra do Bugres/MT.

A droga, portanto, apresentou resultado POSITIVO tanto para maconha, como para cocaína (Laudo de Constatação – fl. não numerada)”.

Compulsando os autos, verifica-se que o apelante, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou a prática do tráfico, alegando que a droga encontrada seria destinada para consumo pessoal.

Na fase policial, Welisson asseverou que foi ao bar junto com Fabiano – seu colega de trabalho –
“para beber um refrigerante”
, quando
“a polícia chegou no local e os abordou”
, confirmando que tinha em sua posse apenas uma porção de maconha para consumo pessoal.

De outro giro, negou que detivesse em sua posse as 16 [dezesseis] porções de maconha e as 27 [vinte e sete] de pasta-base de cocaína, aduzindo que a polícia
“jogou”
a droga nele.

Por ocasião de seu interrogatório judicial, conquanto tenha ratificado a tese de usuário, o acusado apresentou versão distinta.

Declarou que foi ao bar assistir uma partida de futebol, juntamente com Fabiano, e que pretendia vender seu celular para adquirir substância entorpecente, porém, ninguém queria comprá-lo, razão pela qual ficou jogando sinuca, bebendo refrigerante e assistindo ao jogo.

Entretanto, consignou que
“sentiu cheiro de maconha”
, e foi até o rapaz que fazia uso da substância entorpecente, perguntando a ele como poderia conseguir um
brow
daquele, asseverando que possuía um celular para negociar com estupefaciente.

Salientou que o rapaz aceitou trocar seu celular por entorpecente, entregando-lhe
28 gramas de maconha
e
27 porções de pasta-base
, ou seja, a droga que foi apreendida.

Posteriormente, o réu admitiu que havia trocado o celular
apenas
por maconha, e que os policiais militares
“jogaram”
nele a pasta-base de cocaína apreendida.

Sublinhou, por fim, que trabalha com Fabiano em serviços de solda, e que apesar de
“não flagrar”
[ou seja, não conhecer] Gleidson, sabia que ele havia saído recentemente da cadeia e que tocava o bar, e mesmo inexistindo amizade entre eles, o réu declarou que o proprietário do estabelecimento lhe pagou um refrigerante.

Não obstante a tese defensiva de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo pessoal, sobejam dos autos provas bastantes para manutenção da condenação pelo delito de tráfico.

Digo isso porque, analisando detidamente o conjunto fático-probatório recolhido ao longo da instrução processual, não há como ignorar a relevância e a contundência do depoimento dos policiais para a prolação do édito condenatório em relação ao crime de tráfico de drogas.

Os policiais militares Jhon Weine Gomes dos Santos e Willian Granella Oenning, responsáveis pela apreensão das drogas, asseveraram que frequentemente recebiam denúncias de que uma pessoa conhecida pelo epíteto “Lagoa” – conhecido no meio policial pela prática mercancia de estupefacientes – estava comercializando substância entorpecente em um bar localizado nos fundos do antigo hospital.

Disseram que foi realizada campana próximo ao local e visualizaram a movimentação de usuários, que, segundo os policiais, entravam, pegavam alguma coisa com “Lagoa”, e depois saíam.

Com base nessas fundadas suspeitas, os policiais abordaram Welisson Pedro de Oliveira Silva, vulgo “Lagoa”, e com ele foi encontrada uma trouxa grande que, ao ser aberta, continha 16 [dezesseis] porções de substância análoga à maconha, e 27 [vinte e sete] de substância análoga à pasta-base.

Afirmaram, ainda, que durante a abordagem, Fabiano, que estava na companhia de Welisson, dispersou uma porção de substância análoga à maconha e, em seu bolso, foi encontrada certa quantia em dinheiro trocado.

Segundo os policiais ouvidos nos autos, a dinâmica era a seguinte: Gleidson fornecia o bar para que Welisson e Fabiano pudessem comercializar a substância entorpecente, cabendo a Welisson o armazenamento da droga e a Fabiano a entrega do estupefaciente e o recebimento do pagamento pela venda.

Assim, a despeito dos argumentos aduzidos pela combatente defesa, não há falar, no caso em questão, em desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse de droga para consumo pessoal, notadamente em razão da prova coligida na instrução criminal, aliado às circunstâncias em que se desenvolveu a ação policial e à fragilidade do álibi invocado pelo acusado.

Se revela de todo inverossímil a tese do acusado de que foi ao bar assistir um jogo e, depois de sentir cheiro de maconha, indagou a um usuário se havia interesse em trocar seu celular por substância entorpecente.

A toda a evidência, se o réu pretendia trocar seu celular por substância entorpecente, certamente procuraria uma boca de fumo para fazê-lo, e não se dirigiria até um estabelecimento comercial para ver um jogo, e ofereceria seu bem para um usuário presente no local.

Some-se a isso que, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, inclusive deste Sodalício, a condição de usuário, por si só, não afasta a responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico
[1]
.

Fixadas tais premissas, a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.

Passo à análise da dosimetria da pena levada a efeito pelo juízo de origem.

O magistrado sentenciante fixou a reprimenda basilar em 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, ao sopesar de modo desfavorável a conduta social e a personalidade do agente, devido ao fato de ele responder uma ação penal pela prática do crime de tráfico.

O juízo
a quo
negativou também as circunstâncias do crime, uma vez que, a seu entender,
“o réu foi flagrado com
elevada quantia de droga
embalada para venda (16 porções de substância análoga à maconha, pesando 29 gramas, e 27 porções de substância análoga à cocaína, pesando 5,76 gramas)”
.

A despeito dos argumentos aduzidos pelo magistrado sentenciante, entendo que a ficha criminal do agente [ainda que extensa] não é motivo suficiente para autorizar a negativação da conduta social e de sua personalidade.

Colho da jurisprudência:

“[...] 5. Quanto à personalidade, é cediço que condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. Precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que
‘a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social’
(EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem”
[2]
.

“[...] 1. Sabe-se que dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão por esta Corte em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Contudo, no caso, houve a inobservância quanto aos parâmetros legais, tendo em vista que foram utilizados fundamentos idôneos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade, cabendo, por isso, a intervenção desta Corte para corrigir essa ilegalidade.

2. No caso, foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, a Terceira Seção deste Tribunal assentou o entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes”
[3]
.

Destaque-se, ainda, que o STJ pacificou a questão, em sede de recurso repetitivo, da seguinte maneira:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.a ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),
‘conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora’
.

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque
‘os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais’
. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores
‘jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais’
(in Curso de Direito Penal, 18.a ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora
‘‘deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]’
(HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)’ (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. ‘São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7. ‘A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes’ (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. ‘O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio’ (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[4]
.

Entretanto, no caso em apreço, é de bom alvitre registrar que o acusado apenas e tão somente responde outra ação penal, e ainda que seja pelo crime da mesma natureza [tráfico de drogas], sequer se verifica a existência de condenação transitada em julgado, não podendo ser utilizado tal situação para o recrudescimento da pena-base
[5]
.

De mais a mais, ainda que houvesse[m] sentença[s] definitiva[s], este argumento seria insuficiente para negativar a conduta social e a personalidade do agente, conforme se infere de pacífico entendimento jurisprudencial.

No atinente à quantidade da droga, verifico não ser elevada, conforme consignado no édito condenatório, porquanto foram apreendidas
29g de maconha
e
5,76g de cocaína
.

De outro giro, não se olvida o acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, razão pela qual a considero na primeira fase dosimétrica e, de consequência, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Não há circunstância atenuante ou agravante.

Na terceira fase dosimétrica, o juízo de origem deixou de reconhecer o tráfico privilegiado
“em vista da dedicação ao tráfico ilícito”
.

Porém, como bem salientou a Procuradora de Justiça, Ana Cristina Bardusco Silva, em seu parecer,
“não subsistem provas concretas de que o acusado se dedique à atividade criminosa e/ou integre organização criminosa, aliado ao fato que, tecnicamente, preenche os demais requisitos do § 4o, art. 33, da Lei Antidroga”
.

Assim, reconheço, de ofício, a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, e aplico a fração intermediária de 1/2 [metade], considerando a diversidade de droga apreendida, o local da apreensão, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, a existência de diversas denúncias anônimas dando conta de que o acusado comercializava drogas no estabelecimento comercial, e o fato de responder outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual fixo a reprimenda definitiva de
2 anos e 11 meses de reclusão
e
291 dias-multa
.

Considerando a reprimenda imposta, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO EM PARTA
para afastar a valoração negativa da conduta social, da personalidade e da quantidade da droga, aplicadas na primeira fase da dosimetria da pena, e redimensiono a pena-base para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

De ofício, aplico a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, e fixo a reprimenda definitiva do apelante,
WELISSON PEDRO DE OLIVEIRA SILVA
, em
2 anos e 11 meses de reclusão
e
291 dias-multa
, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Conservo incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

Comunique-se,
com urgência
, o juízo de execução penal, a fim de que o apelante possa cumprir a reprimenda imposta no regime prisional fixado.

É como voto.

[1]
Enunciado Orientativo n. 3: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

[2]
STJ, HC 598.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020.

[3]
STJ, AgRg no HC 456.060/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.

[4]
STJ, REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021.

[5]
STJ, Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022