Tribunal: TJMT
Processo: 0010405-59.2018.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-59.2018.8.11.0042
APELANTE: WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [3 TROUXINHAS DE MACONHAS, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 45 GRAMAS DE MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – NULIDADE DAS PROVAS DECLARADA DE OFÍCIO – MÉRITO PREJUDICADO – EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).” (STJ, HC 699.906/GO)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010405-59.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA - CPF: 046.827.611-45 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-59.2018.8.11.0042

APELANTE: WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA –
PRELIMINAR DE OFÍCIO
– NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU –

AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [3 TROUXINHAS DE MACONHAS, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 45 GRAMAS DE MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA –
NULIDADE DAS PROVAS DECLARADA DE OFÍCIO – MÉRITO PREJUDICADO – EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).”
(STJ, HC 699.906/GO)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-59.2018.8.11.0042

APELANTE: WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA, contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos – art. 33 da Lei no 11.343/2006.

O apelante requer a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006, sustentando que não há provas de que a droga encontrada em seu poder [aproximadamente 45 gramas de maconha] seria destinada à mercancia.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-59.2018.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

VOTO
(PRELIMINAR DE OFÍCIO – NULIDADE DAS PROVAS)

Embora a Defesa, nas razões recursais, tenha se insurgido apenas quanto à desclassificação da conduta, identifico ilegalidade da atuação policial apta a justificar a absolvição do réu, de ofício.

Nas alegações finais, a Defesa levantou a tese de ilegalidade da busca pessoal, que foi assim afastada pela juíza da causa,
in verbis
:

“Da análise dos autos, verifico que não há de se falar em prova ilícita em razão da busca pessoal realizada no acusado, pois, ao que se têm, os policiais militares

estavam em rondas pelo Bairro Santa Angelita,
quando visualizaram o acusado em atitude que reputaram suspeita e, em razão disso, decidiram realizar a abordagem do mesmo
. (...). Desse modo, faz-se mister aclarar que a legislação pátria permite a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime. (...)

Em vista disso,
AFASTO a questão de nulidade trazida pela defesa, no que diz respeito à ilicitude das provas obtidas por meio de busca pessoal
.”

A denúncia expõe que, em
19.1.
2018
, por volta das 22h20min, os policiais militares realizavam rondas pela rua Moacir de Freitas, bairro Santa Angelina, quando avistaram o

apelante WESLEY “em atitude suspeita”, motivando sua abordagem e revista pessoal, quando então foram encontradas com ele 3 (três) porções de maconha e a quantia de R$ 111,50 (cento e onze reais e cinquenta centavos), em notas de R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais), R$ 2,00 (dois reais) e moedas.

Narra ainda que, durante a revista pessoal, o réu revelou aos policiais que havia mais entorpecente em sua residência, oportunidade em que os agentes foram até o local indicado e lá localizaram 1 (uma) porção grande de maconha e 1 (um) rolo de plástico filme.

Os Laudos Periciais atestaram que as substâncias apreendidas [4 porções] apresentaram resultado positivo para maconha, pesando 45,51g (quarenta e cinco gramas e cinquenta e um centigramas).

Nas duas fases, o agente policial Geferson Cláudio Barbosa Alves da Costa declarou que estava em rondas quando avistou
o réu, o qual, ao observar a guarnição,
“esboçou um certo nervosismo”
,

motivando a equipe policial realizar a busca pessoal, sendo encontrado com ele algumas trouxinhas de maconha e certa quantia em dinheiro. Disse ainda que o acusado, ao ser entrevistado, informou que tinha mais entorpecente em sua residência, de modo que, com a autorização dos avós dele, adentrou no local e encontrou mais 1 (uma) porção de maconha e
1 (um) rolo de plástico filme
, que estavam no quarto dele. Informou que não conhecia o réu de situação pretérita. Destacou que as informações anônimas noticiavam apenas que naquela região havia o tráfico de drogas, nada sendo mencionado a respeito do réu,
in verbis
:

“(...) estava em patrulhamento, eu fazia parte do grupo de apoio; aí foi avistado o jovem; ao ser abordado, foi feita a busca pessoal e foi encontrado uma quantidade de entorpecente; ele falou que na residência dele tinha mais; deslocamos na residência dele, com a autorização dos avós dele fizemos as buscas; foi feita a busca, foi encontrado mais entorpecente e papel filme (...); eu trabalho na região, eu não conhecia ele; naquele dia nós não recebemos denúncias; não tinha denúncia dele, mas da região (...); quando entramos na rua, ele esboçou um certo nervosismo; (...) ele tinha dinheiro picado e certa quantidade de entorpecente; na casa o entorpecente era maior e tinha papel filme para embalar; (...) era o mesmo papel filme que estava nas trouxinhas que estava com ele; (...) ele falou que era dele, mas não falou a origem (...); ele falou que tava indo entregar entorpecente (...); ele falou que, além de usar, ele vendia (...); não tinha informação dele (...); os populares falam que tem gente vendendo droga por ali, aí a gente intensifica as rondas na região (...); não lembro quantas trouxinhas, era duas ou três, era uma quantidade pequena que tava com ele; (...) era uma quantidade significativa de dinheiro; (...) ele apresentava características de usuários, aquelas características de quem tinha acabado de fazer uso de entorpecentes; (...) o papel filme estava na penteadeira do quarto dele (...), e o outro entorpecente estava dentro de uma latinha (...); o entorpecente estava enrolado com o mesmo papel filme; (...) as trouxinhas encontradas com ele apresentavam as mesmas características da que foi encontrada na residência (...).”

Em Juízo, o agente policial Jonyson Barbosa Ferreira da Silva declarou que:

“(...) estávamos em rondas lá pelo bairro; o Wesley avistou a guarnição e ficou nervoso por isso resolvemos abordar ele; (...) na abordagem a gente encontrou umas ‘cabecinhas’; (...) tinha dinheiro e três ‘cabecinhas’ de substância análoga a maconha; (...) ele falou que tinha mais na casa dele; (...) os avós autorizaram a nossa entrada; (...) lá encontramos mais droga dentro de um potinho; (...) era um pedaço; (...) tinha plástico filme; (...) ele não informou que a origem da droga; (...) não lembro onde estava o plástico filme; (...) não recordo de ele ter falado que era usuário; (...) ninguém passou nada para gente, estávamos fazendo rondas (...); Que vimos ele tendo contato com outra pessoa (...).”

Em Juízo, a testemunha Solange Freitas da Silva relatou que:

“(...) moro próximo da casa dele; (...) não tenho conhecimento que ele trafica, nunca ouvi falar; (...) ele é normal; (...) não tenho conhecimento que ele usa (...).”

Em Juízo, a testemunha Mariley dos Santos Trindade revelou que:

“(...) conheço ele desde pequeno; (...) não frequento muito a casa dele; (...) já morei na rua da casa dele; desde quando eu conheço ele, eu nunca ouvi falar que ele vende droga (...); não sei se ele usa; (...) ele está trabalhando com o pai dele de manhã e à noite vendendo lanche; (...) o comportamento dele sempre tranquilo (...); eu nunca ouvi falar nada, olha que eu moro lá desde de pequena (...).”

O réu WESLEY afirmou que a droga apreendida era de sua propriedade, entretanto, seria destinada exclusivamente ao seu consumo,
in verbis
:

“(...) eu fumo maconha todo dia (...); me pegaram com maconha, mas não eram três quantidades, era uma quantidade; eu tava saindo, era umas onze horas da noite, era perto de casa, eu tava esperando o Uber pra sair (...); eu ia fumar lá e beber, era sexta-feira; (...) eu tinha uma nota de R$ 50,00, uma de R$ 20,00 e o resto trocado (...), o dinheiro era do meu trabalho (...), eu trabalho com meu pai (...); achou quarenta gramas no meu quarto e o insufilme na cozinha (...) comprava a maconha na Arena Pantanal; (...) paguei R$ 150,00 em 50 gramas (...); eu nego que tivesse comercializando; era para uso (...), e eu tinha acabado de fumar, até fedendo; eu ia fumar lá também, eu fumo toda hora (...).”

Do contexto fático delineado nos autos, verifica-se que a abordagem e a revista pessoal do apelante decorreram, exclusivamente, do fato de ele – estando em região conhecida pelo tráfico de drogas – ter apresentado “nervosismo” ao avistar a viatura policial, sem qualquer indicativo concreto que o colocasse sob suspeita de prática de delitos.

As declarações dos policiais militares não deixam dúvidas de que o motivo da abordagem foi, unicamente, a reação do apelante em “esboçar certo nervosismo” ao avistar a viatura, restando nítida a ilegalidade da atuação policial, por ausência de justa causa para a efetivação dessa medida invasiva, sobretudo ao se considerar a afirmação deles de que sequer existia denúncia anônima envolvendo o nome do apelante [o qual nem era conhecido no meio policial].

No caso, inexistia registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante.

Nada havia que permitisse a abordagem e a revista pessoal do réu, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de estar “em região conhecida pelo tráfico” e “esboçar nervosismo” ao avistar a guarnição.

Sabe-se que, em se tratando de busca pessoal, constitui requisito de validade dela a preexistência de fundadas suspeitas (CPP, arts. 240, §2o, e 244), que objetivamente autorize supor que o agente esteja na posse de algum ilícito. acrescentei

A fundada suspeita não pode basear-se em elementos subjetivos e/ou discricionários dos agentes policiais, mas em parâmetros concretos que indiquem a imprescindibilidade da abordagem/revista, sob pena de violação de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

A “fundada suspeita” também não pode ser aferida diante do resultado da diligência, mas das evidências concretas antecedentes a ela, as quais, racionalmente, justificavam desconfiar de um evento caracterizador de flagrante delito.

Constitui erro grosseiro pensar que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da atuação policial. A revista pessoal não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão com a busca pessoal.

As razões que autorizam as suspeitas de estar o agente em posse de algo ilícito devem ser fundadas e antecedentes à revista pessoal, compreendidas como tais aquelas que, por motivos objetivamente verificáveis, possam ser justificadas dentro de uma lógica racional ordinariamente aceita.

Uma prática muito comum – e lamentavelmente aceita – é exatamente a situação dos autos, quando o agente, avistando uma viatura policial, esboça certa reação ou expressão corporal, movimentos estes que não podem ser considerados como fundada suspeita para licenciar a busca pessoal.

Não por outra razão que a jurisprudência do STJ é pródiga em considerar nula e de nenhum efeito jurídico a prisão em flagrante e as provas dela decorrentes, quando a busca pessoal foi procedida sem “fundadas suspeitas”.

O STJ, em recentíssimo julgado de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, ressaltou que
“exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal (...), a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”
(STJ, RHC 158.580/BA, SEXTA TURMA,
25/04/2022
).

O Min. Rogério Schietti Cruz, em seu brilhantíssimo voto, destacou que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais efetuadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória.

Advertiu ainda que as meras informações anônimas ou intuições e impressões subjetivas dos agentes policiais – o chamado tirocínio policial – não satisfazem a exigência inserta no art. 244 do CPP.

Ressaltou que a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o
standard
probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

Em arremate, destacou que,
“se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida”
.

Nesse quadro, como no caso dos autos, a reação do agente ao avistar a viatura policial, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima a sua revista pessoal.

Trago, ainda, os seguintes arestos do STJ:

“Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2o do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal.
Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.”
(HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, 26/02/2021)

“(...)
Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos,
tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido que
o simples fato de o réu apresentar certo nervosismo ao avistar os policiais não constitui uma situação justificadora
do ingresso em seu domicílio, até porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente.”
(HC 669525, Min. Rogério Schietti Cruz, 02/02/2022)

Com efeito, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância convalide a revista pessoal efetivada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita/conjectura.

Além disso, os agentes policiais, após a invasiva revista pessoal realizada em via pública, foram à residência do apelante e, com a permissão dos moradores [avós do réu], adentraram no imóvel para realizar novas buscas, quando então encontraram mais 1 (uma) porção maior de maconha e 1 (um) rolo de plástico filme.

Todavia, o ingresso pelos policiais no domicílio do agente – ainda que com permissão dos seus familiares –, por derivação, está contaminado por nulidade, consoante entendimento do STJ:

“
Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva
, nos termos do art. 240 do CPP,
bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida
.
O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI),
que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse).
Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas
, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP.
Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas
e de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação aos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. no art. 12, da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido). Concessão incontinenti da liberdade, se por outro motivo não estiver preso.”
(STJ, HC 699.906/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, 11/03/2022)

Nesse contexto, reconheço a ilicitude das provas colhidas no inquérito policial – busca pessoal e ingresso no domicílio –, as quais serviram de base para o oferecimento da denúncia acusatória, e inexistindo outras provas, provindas de fontes independentes que comprovem a responsabilidade penal atribuída ao apelante, a sua absolvição é medida impositiva.

Obiter dictum
, os elementos probatórios produzidos sequer demonstram que os entorpecentes apreendidos com o apelante seriam destinados à comercialização.

Com essas considerações,
de ofício
,
declaro
a nulidade das provas obtidas pela busca pessoal e pelo ingresso no domicílio, bem como de todas as que delas decorreram e, por consequência,
absolvo
o apelante
WESLEY PATRICK DA SILVA SANTANA
do crime tráfico de drogas [art. 33 da Lei no 11.343/2006], nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Determino, ainda, a restituição do valor apreendido em favor do apelante.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor análise sobre a preliminar de nulidade da busca pessoal e domiciliar, suscitada de ofício pelo d. Relator para absolver o apelante.

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

A localização geográfica do apelante [em via pública do bairro Santa Angelita, nesta Capital, no período noturno] e o objetivo da diligência policial [apurar situação suspeita da prática de crime] constituem elementos inerentes ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5o).

Com efeito, no campo da prevenção à criminalidade difusa, a busca pessoal
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br – Acesso em 17.5.2022).

Em situação semelhante, o c. STJ decidiu:

“In casu, ao contrário do que sustentado na presente insurgência, verifica-se que configuraram-se as fundadas razões exigidas pela lei processual, uma vez que o ora agravante,
que trafegava por via pública já conhecida pelos agentes como ponto utilizado para a realização do comércio espúrio
com uma sacola em suas mãos,
ao notar a presença de equipe policial que realizava patrulhamento de rotina, apresentou acentuado nervosismo,
o que causou estranheza nos milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem. Por conseguinte,
havendo, de fato, fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada.
”
(AgRg no HC 684062/SP – Relator: Min. Jesuito Rissato [Desembargador Convocado do TJDFT – 3.11.2021 – grifado)

Por sua vez, a busca domiciliar foi realizada com autorização da avó do apelante e proprietária da moradia, segundo narrativas do policial militar Jonyson Barbosa Ferreira da Silva.

O c. STF consolidou premissa de que a entrada dos agentes policiais, após autorização do proprietário, descaracteriza, por si só, “
a inviolabilidade de domicílio
” (HC no 198091/MG). Na mesma linha, o c. STJ e este e. Tribunal decidiram que não há violação ao domicílio quando o acusado autoriza o ingresso dos policiais (STJ, AgRg no HC 652.127/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 31.5.2021; TJMT, AP 0002404-58.2016.8.11-0009 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 14.5.2021).

De toda sorte, a localização de substância entorpecente na posse do apelante [próximo à residência] legitimam a suspeita sobre a existência de droga no interior do imóvel e a continuidade da ação policial, traduzindo-se em justa causa para a adoção da medida de domiciliar, sem mandado judicial (STJ, AgRg no HC 632.423/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 26.2.2021).

A busca visou identificar objetos que constituem corpo do delito, em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, § 1o, “a”, “b”, e 244), não pressupondo qualquer juízo de “
certeza” sobre ocorrência de delito
. Ora, se o policial responsável tivesse certeza sobre o fato criminoso o processo penal seria dispensável.

Nessa linha intelectiva, frise-se que o c. STF firmou diretriz jurisprudencial que os agentes estatais devem permear suas ações com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, cabendo ao Poder Judiciário aferir a presença de justa causa dessa diligência. Em outras palavras,
“não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese”
(STF, RHC 1.349.297 – Relator: Min. Alexandre de Moraes – 13.10.2021; TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).

Lado outro, reconhece-se que o c. STJ, a partir do julgamento HC 598.051, assentou a necessidade de comprovar a autorização do morador para posterior ingresso policial na residência do infrator, impactando diretamente a atuação dos Tribunais e da polícia administrativa. Nesse julgamento, consolidou-se a premissa de que as circunstâncias que antecedem a entrada policial em domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto,
“não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”
(Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 15.3.2021).

O entendimento adotado [no voto condutor] destoa da realidade social brasileira no que se refere aos crimes relacionados ao tráfico de drogas, tanto verdade que o próprio Min. Rogerio Schietti Cruz, em entrevista a Revista Consultor Jurídico, na data de 8.5.2022 [Disponível em:
www.conjur.com.br
], sobre as premissas firmadas no HC 598.051, reconheceu:
“no que trata de invasão de domicílio, tem tudo a ver com tráfico. A Polícia Militar praticamente só trabalha com flagrante nesse crime: ou pega o cara na boca de fumo ou entra na residência, ou as duas coisas”
. Vale dizer, a atuação ostensiva de agentes policiais constitui o instrumento mais apto a reprimir a narcotraficancia, de modo que obstar a busca domiciliar, ou reconhecer sua ilegalidade de forma indiscriminada, inclusive alçando situações anteriores a diretriz jurisprudencial, traduz-se em sinônimo de impunidade, mesmo porque a operacionalização policial ainda está em curso no País para atender as exigências firmadas no respectivo precedente.

Não bastasse, o i. ministro [Rogerio Schietti Cruz], ao responder indagação acerca da utilização de geoferenciamento como meio de investigação [dados extraídos do GOOGLE], admitiu ser
“legítima a ação do Estado”
em impor sacrifício às liberdades individuais, na hipótese de cometimento de crimes (Disponível em:
www.conjur.com.br
). Isso porque a investigação envolve direito público e deve prevalecer sobre o direito individual, obviamente sem abuso de autoridade e constrangimento ilegal, acrescenta-se.

Consigne-se, ainda, que o c. STF, no julgamento do RE 1342077 [interposto em face do julgamento do HC 598.051], afastou a
“necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação”
, conferindo ao Poder Público o tempo necessário para instrumentalizar as Policiais Militares/Civis com sistema de
body-worn cameras
(BWCs), assim definidas como pequenos
“dispositivos móveis que capturam áudio e vídeo, permitindo o registro de tudo o que um policial vê e escuta”
(LORENZI, Leonardo Queiroz. Câmera policiais individuais e o controle da atividade policial. 2021. Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário Curitiba, Curitiba, 2021).

A justa causa da busca domiciliar, inclusive da busca pessoal, deve ser analisada por meio de um processo de racionalização judicial, observando o período [se anterior ou posterior as mudança de entendimento jurisprudencial] e às circunstâncias da diligência, sem perder de vista o resultado do processo, notadamente quando há apreensão de quantidade considerável de drogas, conforme balizas do c. STF, que tem anulado julgamentos nos quais foram reconhecidas a ilicitude de provas para restabelecer sentenças condenatórias (RE 1.358.185/GO – Relator: Min. Nunes Marques – 1o.2.2022; RE 1.349.297/GO – Relator: Min. Alexandre de Moraes – 5.10.2021; RE 1.305.690 – Relator: Min. Roberto Barroso – 25.3.2021).

Nesse ponto, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência em local de salvo-conduto e impunidade, na hipótese de crimes permanentes – tráfico de drogas e porte/posse de armas - (STF, HC no 192.110 – Relator: Min. Alexandre de Moraes - 25.11.2020).

A guarda e depósito, em residência, de porções de maconha para fracionar e vender conforme a procura, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desa. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Sob essa ótica, não se reconhece a alegada ilicitude de provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar de ilicitude da busca pessoal e domiciliar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022