Tribunal: TJMT
Processo: 0007656-48.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DECADÊNCIA — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS — RECURSO PROVIDO.
1. Constituído o crédito tributário pela Notificação contribuinte por meio dos Documentos de Arrecadação, e não pela declaração do contribuinte, tem-se afastada a decadência, conforme previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
2. Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007656-48.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TODIMO MATERIAIS PARA CONSTRUCAO SA - CNPJ: 15.375.991/0001-64 (APELADO), CERINO LORENZETTI - CPF: 370.099.829-53 (ADVOGADO), NILBERTO RAFAEL VANZO - CPF: 981.996.508-00 (ADVOGADO), MARCIO RODRIGO FRIZZO - CPF: 022.733.709-38 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), GERSON VALERIO POUSO - CPF: 452.942.161-91 (ADVOGADO), JOAO VIRGILIO DO NASCIMENTO SOBRINHO - CPF: 284.399.451-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

— DECADÊNCIA — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS — RECURSO PROVIDO.

1.

Constituído o crédito tributário pela Notificação contribuinte por meio dos Documentos de Arrecadação, e não pela declaração do contribuinte, tem-se afastada a

decadência, conforme previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

2.

Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença (Id. 118930098 – fls. 23/29) proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 118935459), em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
TODIMO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO S/A
, reconheceu a ocorrência da decadência do crédito tributário, e extinguiu o processo.

Em suas razões, aduz que “
os créditos tributários foram constituídos em novembro de 2007, conforme expressa manifestação da parte autora declinada na peça inicial (precisamente às fls. 12)
”, e, “
ao contrário do que concluiu o r. Juízo, os créditos tributários foram lançados por meio de DARs em 2007, de maneira que incabível a tese de decadência, uma vez que os fatos geradores de 2002 somente estariam fulminados pela decadência em 2008
”.

Conclui que “
emerge a ocorrência de erro material na r. sentença quanto à análise das provas, o que autoriza a reforma de sentença recorrida
”, por não ter operada a decadência.

Certidão de tempestividade do recurso (Id. 118935461), sendo o apelante isento do recolhimento do preparo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 118935465).

Dispensável a manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do apelo.

Destaco que, embora não tenha constado na classe processual, houve a determinação de remessa em reexame necessário. Diante da amplitude recursal, o exame será feito em conjunto.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença, conforme trechos que seguem (prolação sob a vigência do CPC/15):

“(...) A controvérsia a ser dirimida no caso concreto consiste em apurar a eventual ocorrência da prescrição e decadência do direito à materialização e cobrança dos créditos tributários apontados na petição inicial, pertinentes ao período compreendido entre os meses de fevereiro de 2002 e janeiro de 2003.

Inicialmente é necessário registrar que a decadência tributária, uma das causas de extinção do crédito tributário, ocorre dentro daquele lapso temporal que a administração pública tem para tornar exigível a obrigação tributária, por meio do lançamento. Decorrido o prazo decadencial, a obrigação integral, ou parcial, não poderá ser exigida do contribuinte.

Ressalta-se que a decadência se relaciona diretamente com o lançamento, instrumento pelo qual se constitui o crédito tributário. Posto isso, com o lançamento se encerra o prazo decadencial, dando ensejo à prescrição, cujo lapso temporal se inicia logo após a constituição definitiva do crédito.

(...)

Como se infere do precedente citado, o termo inicial de contagem de prazo decadencial depende necessariamente da identificação do tipo de lançamento realizado; se complementar, decorrente do recolhimento a menor referente à operação; ou integral, decorrente do não recolhimento.

No caso em análise, em que pese a documentação acostada aos autos não permita identificar a qual tipo de lançamento se refere o crédito tributário discutido - se complementar, decorrente do recolhimento a menor referente à operação; ou integral, decorrente do não recolhimento –, é inconteste que, em relação aos fatos geradores ocorridos nos anos de 2002 e 2003, ainda que se utilize o critério de contagem do prazo decadencial mais benéfico à Fazenda Pública, qual seja, a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado – hipótese em que o prazo decadencial teria início em 01.01.2003 e 01.01.2004, finalizando em 31.12.2007 e 31.12.2008, respectivamente –, evidenciando a decadência do direito ao lançamento tributário que ocorreu somente em 2011 (fls. 71/73), sendo que não houve qualquer causa interruptiva do prazo decadencial.

Isto posto, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para consolidar os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela e anular o débito fiscal indicado na inicial.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Decisão sujeita ao reexame necessário por força do disposto no artigo 496, I, do Código de Processo Civil. Após o decurso do prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, fazendo constar as sempre respeitosas homenagens deste juízo.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. (...)”. (118930098).

Em síntese, o acolhimento da decadência é a razão do recurso ora analisado.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que os créditos tributários foram constituídos pelos Documentos de Arrecadação no 9990199892760, 9990199892417, 9990199892506, 99901998921, 9990199892689, 9990199892840, 9990199893065, 9990199893146, 9990199893227, 9990199893499, 9990199893308, 9990199893570, 9990199893731, 9990199893901, 9990199893650, 9990199894037, 9990199894118, 9990199894380, 9990199894541, 9990199894207, 9990199894460, 9990199894894, 9990199894703, 9990199895009, 9990199894975, 9990199895351 e 9990199895190, pelo não recolhimento do ICMS Garantido Normal.

A depender da forma como o tributo é lançado, se de ofício ou por homologação, tem-se critérios diversos para contagem do prazo decadencial, dispostos nos artigos 150, § 4o, e 173, I, ambos do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.”

O artigo 39-B da Lei Estadual n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (com redação incluída pela Lei n. 8.715, de 26 de setembro de 2007), cujo teor consolida normas referentes ao ICMS, trouxe as seguintes formas de constituição: aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal,
documento de arrecadação
, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

Nesse delineamento, quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, como se afigura o caso em exame, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, já transcrito.

Esse é o entendimento impresso pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...) DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

(...)

3. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4o, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. (...). (REsp n. 1.734.327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 19/11/2018)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO EM FAVOR DE MUNICÍPIO DIVERSO. DECADÊNCIA. REGRA A SER OBSERVADA. ART. 173, I, CTN. APLICAÇÃO.

1. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.

2. Hipótese em que a Corte estadual compreendeu que o recolhimento do tributo a município diverso daquele a quem seria efetivamente devido seria suficiente para a aplicação do regime do art. 150, § 4°, do CTN, independentemente do momento do conhecimento, pelo outro ente federativo, acerca do fato gerador, bem como de qualquer recolhimento do tributo aos seus cofres.

3. In casu, revela-se incontroverso que o contribuinte declarou e recolheu o ISS relativo aos serviços prestados por terceiros a outros municípios que não o de ITAPEVI - SP, o qual apenas teve conhecimento dos fatos geradores no momento da fiscalização tributária, o que afasta o regime do art. 150, § 4°, do CTN, impondo-se a reforma do acórdão para que seja aplicada a regra geral da decadência prevista no art. 173, I, CTN.

4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

(AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/2/2022)

No caso, consoante Documentos de Arrecadação nos Id. 118930095 – fls. 12/32, os débitos tiveram seus fatos gerados no período de janeiro de 2002 a janeiro de 2003, já a constituição do crédito tributário deu-se em novembro de 2007 por meio daqueles e não em 2011, como entendeu o Juízo de Primeira Instância.

Isso porque, consta nos autos, de forma clara, a data da notificação do contribuinte por meio dos DAR ́s, na data de 1o de novembro de 2007 (Id. 118930095 – fls. 12/32), data que interrompeu o prazo decadencial, conforme entendimento jurisprudencial haurido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. "
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem de decadência para a constituição do crédito tributário
(...)" (Súmula 622 do STJ).

3. "Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8o e 13 da LC n. 87/1996" (AgInt no REsp 1.542.648/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/10/2020).

4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da decadência e da base de cálculo do ICMS/ST enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

5. Agravo interno não provido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no Resp 1838865/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Dje 1o/7/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA DECISÃO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ICMS. MERCADORIAS QUE COMPÕEM A CESTA BÁSICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CREDITAMENTO TOTAL.

DECADÊNCIA. ART. 173, I DO CTN: CONTAGEM DO QUINQUÊNIO A PARTIR DO 1o. DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante a orientação consolidada nesta Corte Superior, a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte em tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o. do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada. Essa orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que o ICMS não foi recolhido de forma espontânea e antecipada pelo sujeito passivo. Sendo assim, caso não efetuado o pagamento, o Fisco poderia lançar o tributo enquanto não ocorrida a decadência, cujo prazo tem início a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1071400/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 8/10/2020).

Diante do equívoco no termo inicial, não há falar em decadência do crédito tributário.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para afastar a decadência e manter a subsistência do crédito tributário, por consequência, julgar improcedentes os pedidos da ação anulatória originária, com a inversão do ônus da sucumbência. Em reexame necessário, retifico a sentença, nos termos do apelo.

À Secretaria para correção da classe processual no sistema PJe.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço
do apelo.

Destaco que, embora não tenha constado na classe processual, houve a determinação de remessa em reexame necessário. Diante da amplitude recursal, o exame será feito em conjunto.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença, conforme trechos que seguem (prolação sob a vigência do CPC/15):

“(...) A controvérsia a ser dirimida no caso concreto consiste em apurar a eventual ocorrência da prescrição e decadência do direito à materialização e cobrança dos créditos tributários apontados na petição inicial, pertinentes ao período compreendido entre os meses de fevereiro de 2002 e janeiro de 2003.

Inicialmente é necessário registrar que a decadência tributária, uma das causas de extinção do crédito tributário, ocorre dentro daquele lapso temporal
que a administração pública tem para tornar exigível a obrigação tributária, por meio do lançamento
. Decorrido o prazo decadencial, a obrigação integral, ou parcial, não poderá ser exigida do contribuinte.

Ressalta-se que a decadência se relaciona diretamente com o lançamento, instrumento pelo qual se constitui o crédito tributário. Posto isso, com o lançamento se encerra o prazo decadencial, dando ensejo à prescrição, cujo lapso temporal se inicia logo após a constituição definitiva do crédito.

(...)

Como se infere do precedente citado,
o termo inicial de contagem de prazo decadencial depende necessariamente da identificação do tipo de lançamento realizado; se complementar, decorrente do recolhimento a menor referente à operação; ou integral, decorrente do não recolhimento.

No caso em análise, em que pese a documentação acostada aos autos não permita identificar a qual tipo de lançamento se refere o crédito tributário discutido - se complementar, decorrente do recolhimento a menor referente à operação; ou integral, decorrente do não recolhimento –, é inconteste que, em relação aos fatos geradores ocorridos nos anos de 2002 e 2003, ainda que se utilize o critério de contagem do prazo decadencial mais benéfico à Fazenda Pública, qual seja, a
partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado
– hipótese em que o prazo decadencial teria início em 01.01.2003 e 01.01.2004, finalizando em 31.12.2007 e 31.12.2008, respectivamente –, evidenciando a decadência do direito ao lançamento tributário que ocorreu somente em 2011 (fls. 71/73), sendo que não houve qualquer causa interruptiva do prazo decadencial.

Isto posto, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para consolidar os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela e anular o débito fiscal indicado na inicial.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Decisão sujeita ao reexame necessário por força do disposto no artigo 496, I, do Código de Processo Civil. Após o decurso do prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, fazendo constar as sempre respeitosas homenagens deste juízo.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. (...)”. (118930098).

Em síntese, o acolhimento da decadência é a razão do recurso ora analisado.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que os créditos tributários foram constituídos pelos Documentos de Arrecadação no 9990199892760, 9990199892417, 9990199892506, 99901998921, 9990199892689, 9990199892840, 9990199893065, 9990199893146, 9990199893227, 9990199893499, 9990199893308, 9990199893570, 9990199893731, 9990199893901, 9990199893650, 9990199894037, 9990199894118, 9990199894380, 9990199894541, 9990199894207, 9990199894460, 9990199894894, 9990199894703, 9990199895009, 9990199894975, 9990199895351 e 9990199895190, pelo não recolhimento do ICMS Garantido Normal.

A depender da forma como o tributo é lançado, se de ofício ou por homologação, tem-se critérios diversos para contagem do prazo decadencial, dispostos nos artigos 150, § 4o, e 173, I, ambos do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.”

O artigo 39-B da Lei Estadual n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (com redação incluída pela Lei n. 8.715, de 26 de setembro de 2007), cujo teor consolida normas referentes ao ICMS, trouxe as seguintes formas de constituição: aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal,
documento de arrecadação
, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

Nesse delineamento, quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, como se afigura o caso em exame, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, já transcrito.

Esse é o entendimento impresso pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...) DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

(...)

3. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4o, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. (...). (REsp n. 1.734.327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 19/11/2018)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO EM FAVOR DE MUNICÍPIO DIVERSO. DECADÊNCIA. REGRA A SER OBSERVADA. ART. 173, I, CTN. APLICAÇÃO.

1. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.

2. Hipótese em que a Corte estadual compreendeu que o recolhimento do tributo a município diverso daquele a quem seria efetivamente devido seria suficiente para a aplicação do regime do art. 150, § 4°, do CTN, independentemente do momento do conhecimento, pelo outro ente federativo, acerca do fato gerador, bem como de qualquer recolhimento do tributo aos seus cofres.

3. In casu, revela-se incontroverso que o contribuinte declarou e recolheu o ISS relativo aos serviços prestados por terceiros a outros municípios que não o de ITAPEVI - SP, o qual apenas teve conhecimento dos fatos geradores no momento da fiscalização tributária, o que afasta o regime do art. 150, § 4°, do CTN, impondo-se a reforma do acórdão para que seja aplicada a regra geral da decadência prevista no art. 173, I, CTN.

4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

(AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/2/2022)

No caso, consoante documentos de arrecadação nos Id. 118930095 – fls. 12/32, os débitos tiveram seus fatos geradores no período de janeiro de 2002 a janeiro de 2003 e a respectiva constituição do crédito tributário deu-se em novembro de 2007, não se perfazendo o prazo decadencial, ao contrário do que consta na sentença segundo a qual o crédito teria sido constituído somente em 2011.

Isso porque, consta nos autos, de forma clara, a data da notificação do contribuinte por meio dos DAR’s, na data de 1o de novembro de 2007 (Id. 118930095 – fls. 12/32), data que interrompeu o prazo decadencial, conforme entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. "
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem de decadência para a constituição do crédito tributário
(...)" (Súmula 622 do STJ).

3. "Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8o e 13 da LC n. 87/1996" (AgInt no REsp 1.542.648/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/10/2020).

4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior acerca da decadência e da base de cálculo do ICMS/ST enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

5. Agravo interno não provido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no Resp 1838865/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Dje 1o/7/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA DECISÃO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ICMS. MERCADORIAS QUE COMPÕEM A CESTA BÁSICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CREDITAMENTO TOTAL.

DECADÊNCIA. ART. 173, I DO CTN: CONTAGEM DO QUINQUÊNIO A PARTIR DO 1o. DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante a orientação consolidada nesta Corte Superior, a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte em tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o. do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada. Essa orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que o ICMS não foi recolhido de forma espontânea e antecipada pelo sujeito passivo. Sendo assim, caso não efetuado o pagamento, o Fisco poderia lançar o tributo enquanto não ocorrida a decadência, cujo prazo tem início a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1071400/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 8/10/2020).

Diante do equívoco no termo inicial, não há falar em decadência do crédito tributário.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença, afastar a decadência e manter a subsistência do crédito tributário, bem como, por consequência, julgar improcedentes os pedidos da ação anulatória originária, com a inversão do ônus da sucumbência. Em reexame necessário, retifico a sentença, nos termos do apelo.

À Secretaria para correção da classe processual no sistema PJe.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022