Tribunal: TJMT
Processo: 1037716-11.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PLEITEADA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS “POR DENTRO” – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE O IMPETRANTE APROVEITAR OS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE ICMS COM A INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MANDAMUS IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 266 DO STF – ORDEM GENÉRICA – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM VEDAÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
A hipótese é claramente de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do mandado de segurança, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF, in verbis: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/2009 e, não existindo objetividade na ameaça alegada, a pretensão do Impetrante se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nesta seara.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037716-11.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 00.726.560/0002-09 (APELANTE), CELIA CELINA GASCHO CASSULI - CPF: 309.101.459-20 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR - CPF: 930.617.819-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PLEITEADA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS “POR DENTRO” – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE O IMPETRANTE APROVEITAR OS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE ICMS COM A INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA –
MANDAMUS
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 266 DO STF – ORDEM GENÉRICA – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM VEDAÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – SEGURANÇA DENEGADA –
RECURSO DESPROVIDO.

A hipótese é claramente de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do mandado de segurança, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF,
in verbis: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Para a impetração de mandado de segurança
preventivo

é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/2009 e, não existindo objetividade na ameaça alegada, a pretensão do Impetrante se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nesta seara.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1037716-11.2018.8.11.0041, proposta em desfavor do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, vinculado ao
ESTADO DE MATO GROSSO,
denegou a segurança vindicada, que tinha como objetivo declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS com a inclusão deste mesmo tributo em sua base de cálculos e reconhecer o direito do Impetrante aproveitar, nos termos da legislação vigente (art. 165 e 170 do CTN), os valores pagos indevidamente a título de ICMS com a inclusão do tributo em sua própria base, atualizados monetariamente com base na Taxa Selic.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, que vem sofrendo com a tributação ilegal por parte do Fisco, que se renova periodicamente, visto que o ICMS é considerado na formação da base de cálculo do próprio imposto.

Além disso, afirma que o entendimento do Estado de Mato Grosso é no sentido de que o valor de ICMS a ser recolhido comporta ele mesmo em sua base de cálculo, de modo que há justo receio apto a comprovar a presente impetração preventiva.

Sustenta que o pleito pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS calculado “por dentro” e do consequente direito de efetuar o recolhimento do ICMS sem a inclusão deste na sua base de cálculo, guarda relação importante com o recente posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, em que se decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Aduz que
“a
Lei Complementar n. 87/1996, ao prever que a base de cálculo do ICMS será composta pelo montante do próprio imposto, criou uma inovação no ordenamento jurídico. Entretanto, Lei Complementar tem apenas natureza declaratória e, portanto, não pode trazer inovações jurídicas, devendo sempre respeitar os parâmetros e diretrizes impostas pela Constituição Federal”
(sic).

Defende a superação do entendimento do RE n. 582.461, por entender que a constitucionalidade da inclusão do ICMS na própria base foi matéria tratada por outra composição de Ministros e, diante do novo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, em 15/03/2017, na sistemática da Repercussão Geral (Tema 69), não deveria subsistir a fundamentação constitucional que era dada ao enunciado prescritivo que determina que o ICMS seja incluído em sua própria base de cálculo.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja concedida a segurança e declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS com a inclusão deste mesmo tributo em sua base de cálculo, por ofensa às disposições expressas aos artigos 5o, II e XXXV, 145, §1o da Constituição Federal, bem como seja reconhecido o direito do Apelante aproveitar os valores pagos indevidamente a título de ICMS com a inclusão do tributo em sua própria base, bem como determinar que o fisco se abstenha definitivamente de praticar quaisquer atos tendentes a impedir o exercício do direito ao aproveitamento do aludido crédito.

O apelado apresentou suas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 101150456).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id. 108237451).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, ressalta-se que se encontram presentes os requisitos recursais extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer), que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1037716-11.2018.8.11.0041, proposta em desfavor do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, vinculado ao
ESTADO DE MATO GROSSO,
denegou a segurança vindicada, que tinha como objetivo declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS com a inclusão deste mesmo tributo em sua base de cálculos e reconhecer o direito do Impetrante aproveitar, nos termos da legislação vigente (art. 165 e 170 do CTN), os valores pagos indevidamente a título de ICMS com a inclusão do tributo em sua própria base, atualizados monetariamente com base na Taxa Selic.

O juízo
a quo
denegou a ordem, argumentando que a pretensão deduzida, ainda que veiculada como tutela mandamental, não demonstra qualquer ato administrativo representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica da impetrante, consistindo o
mandamus
essencialmente na análise da constitucionalidade de norma federal.

Assim, o magistrado de origem entendeu se tratar de mandado de segurança como substitutivo de controle abstrato de normas, circunstância essa não admitida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme já consolidado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 266).

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“
É de ciência que no Mandado de Segurança preventivo mostra-se desnecessária a existência concreta de ato coator, bastando o receio de que o referido ato venha a violar direito líquido e certo da parte impetrante; porém, faz-se imprescindível a demonstração de ato de efeitos concretos a serem praticados pela autoridade apontada como coatora, sob pena de incidência da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que veda o manejo do mandado de segurança contra lei em tese.

É preventivo porque tende a evitar lesão de direito, pressupondo a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do judiciário.

(...)

Entretanto, da causa de pedir do presente mandamus (e respectivamente da sua prova pré-constituída) não se observa, em concreto, qualquer ato administrativo representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica da impetrante; a impetração se volta, especificamente, contra norma federal frente à dispositivos constitucionais, tratando-se, portanto, de manuseio de mandado de segurança como substitutivo de controle abstrato de normas, circunstância essa não admitida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme já consolidado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 266)
.

Embora em um primeiro momento pareça que a parte pretende discutir norma jurídica de efeitos concretos, verifica-se que não é capaz de trazer, no bojo de sua causa de pedir, situação concreta que ilustre o justo receio de vir a sofrer sob a prática de um ato administrativo arbitrário.

Extrai-se do texto da exordial que a impetrante teoriza sobre as hipóteses de incidência da norma que está a discutir; porém não é possível divisar a existência de uma situação concreta que enseja a aplicação do dispositivo legal referido em seu desfavor.

Tampouco o pedido busca um efeito concreto em relação a uma atividade concreta, limitando-se a buscar uma tutela jurisdicional de efeitos genéricos (...)

Como é possível perceber, os próprios pedidos tratam de hipóteses genéricas, demonstrando que via eleita pela impetrante para a discussão da matéria é inadequada.

(...)

Demais disso, nota-se da respectiva prova que acompanha a inicial diversos comprovantes de pagamento a título de ICMS, porém, incapazes de infirmar tanto a respectiva legalidade da cobrança em si, como aptos a indicarem correlação com a forma de cálculo do tributo.

Diante de todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA vindicada
.” (id. 101148996).

Pois bem.

Embora seja admitido o Mandado de Segurança preventivo tendente a evitar lesão de direito, devendo ser demonstrado, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/2009, sendo possível, inclusive, a sua utilização em matéria tributária, na hipótese, tem-se que a todo momento a irresignação ressai da inconstitucionalidade de norma federal.

A hipótese, portanto, é claramente de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do
mandamus
, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF,
in verbis: Súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

O mandado de segurança não se presta à interpretação de lei em abstrato, nem à obtenção de solução jurisdicional com eficácia meramente declaratória, como pretende o Apelante.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do STF e STJ:

“DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2.
Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime” (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o). (STF, MS n. 31.647-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 28.9.2017) –
grifos nossos.

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESERVA DE VAGA DE ESTACIONAMENTO A GESTANTES. LEI ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 266/STF. 1. A lei estadual traz previsão genérica de reserva de vaga a gestantes, com previsão igualmente abstrata de imposição de sanção a quem a viole. 2.
A agravante não indica qualquer ato concreto e iminente das autoridades coatoras apto a violar seu direito líquido e certo. 3. Impetração que se volta, na verdade, contra a constitucionalidade da norma local. 4. Incidência da Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
5. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, AgInt no RMS 48.745/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019) –
grifos nossos.

Com efeito, mesmo que se reconheça que o ato objurgado, via ação mandamental, diz respeito a ato normativo de efeito concreto, o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, uma vez que não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade
.

Além disso, da análise acurada dos autos, verifica-se que o Impetrante buscou obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via mandamental, pois não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO GENÉRICO – INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.”
(Ap 6260/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/05/2016, Publicado no DJE 25/05/2016).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL No 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (Precedente: RMS 19.020/PR). Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários
.” (Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017).

Com essas considerações, entendo que o a sentença combatida não merece reforma, visto que o recorrente busca impugnar norma legal de aplicação geral, com o escopo de evitar evento futuro e incerto, o que, como cediço, é incabível pela estreita via mandamental eleita.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de Apelação, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022