Tribunal: TJMT
Processo: 1044801-48.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Tratando-se de substituição tributária, não cabe concluir pela definitividade da base de cálculo, posto que presumida, no momento do recolhimento antecipado, isto é, havendo contraste da base de cálculo em comparação com a que foi presumida, deverá ocorrer a restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida) ou a complementação do recolhimento do imposto (se a base de cálculo efetiva for superior à presumida).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044801-48.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Infração Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 33.453.598/0039-04 (APELANTE), VICTOR MORQUECHO AMARAL - CPF: 128.315.297-51 (ADVOGADO), ANDREA DE SOUZA GONCALVES - CPF: 101.737.137-77 (ADVOGADO), JULIO SALLES COSTA JANOLIO - CPF: 047.621.497-13 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RONALDO REDENSCHI - CPF: 014.498.817-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS –
DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL
–
SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO DEVIDO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

Tratando-se de substituição tributária, não cabe concluir pela definitividade da base de cálculo, posto que presumida, no momento do recolhimento antecipado, isto é, havendo contraste da base de cálculo em comparação com a que foi presumida, deverá ocorrer a restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida) ou a complementação do recolhimento do imposto (se a base de cálculo efetiva for superior à presumida).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Raizen Combustíveis S.A, contra a sentença, prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória, ajuizada pelo Recorrente, em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido contido na inicial, que visava à anulação do crédito tributário, constituído por meio do NAI n. 96700000052016196.

A Apelante pretende a reforma do ato sentencial, afirmando que à refinaria de petróleo (Petrobrás) é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, cujo fato gerador é presumido, desde a operação que estiver realizando até o consumidor final, figurando como substituta dos demais integrantes da cadeia comercial.

Salienta que o ganho volumétrico pelo aumento da temperatura se dá durante o transporte, naturalmente, não sendo outra remessa do combustível, muito menos outra operação; apenas uma variação no volume comercializado por conta de características físico-químicas.

Assevera a ilegalidade de exigir o recolhimento complementar, a título de “ICMS-ST” da distribuidora, com base no aumento de volume do combustível, considerando que o tributo devido, por substituição tributária, já fora integralmente recolhido pela refinaria.

Pugna, assim, pelo provimento do apelo, para reformar a sentença recorrida, e, de consequência, julgar procedentes os pedidos, para anular o NAI n. 96700000052016196, ante a inexistência do fato gerador do ICMS.

O Apelado apresentou suas contrarrazões ao recurso (id. 75700496), pugnando pela manutenção da sentença apelada e, consequentemente, pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 91810987)

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Raizen Combustíveis S.A., contra a sentença prolatada, pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos da Ação Anulatória, ajuizada pela Recorrente, em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido contido na inicial, que visava à anulação do crédito tributário, constituído por meio do NAI n. 96700000052016196.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a Ação Anulatória objetivava, por meio da tutela de urgência da ordem cautelar antecedente, a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em nome da Autora e de suas filiais (CNPJ raiz 33.453.598), bem como que o Requerido se abstenha de inscrever o seu nome no CADIN, ou em qualquer outro cadastro informativo de devedores, ou, ainda, venha a promover o protesto da certidão de dívida ativa.

Após o aditamento da petição inicial, a Apelante postulou o cancelamento do crédito tributário, constituído por meio do NAI n. 96700000052016196, pelos seguintes motivos: a) ante a inexistência de valores devidos a título de “ICMS” ao Estado do Mato Grosso, por suposta omissão de registro fiscal de entradas de gasolina e diesel, no período entre fevereiro e dezembro de 2015, uma vez que as diferenças de quantidade verificadas decorrem da variação da temperatura que alteram o volume do combustível, que não existiriam, se acaso o Estado do Mato Grosso aferisse as notas fiscais de saída à temperatura de 20°C (vinte graus Celsius), bem assim que eventuais diferenças encontradas estão dentro de limite de 0,6%

(zero, vírgula seis por cento), estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo; b) ante a inexistência da hipótese de incidência, prevista na Lei do “ICMS”, relativa à dilatação volumétrica de combustíveis, em razão da variação da temperatura ambiente acima de 20°C (vinte graus Celsius), sob pena de violação ao artigo 12, da Lei Complementar n. 87/96, artigo 97, incisos II e III, do Código Tributário Nacional, e artigos 146, inciso III, alínea ‘a’ e 150, inciso I, da Constituição Federal; c) ante a ilegalidade, ou inconstitucionalidade, da exigência do recolhimento complementar, a título de “ICMS-ST”, da distribuidora, com base no aumento do volume dos combustíveis, considerando que o tributo devido, por substituição tributária, já foi integralmente recolhido pela refinaria, haja vista essa prática violar, claramente, a previsão do fato gerador presumido, ou seja, definitivo, conforme já decidido na ADI n. 1.851-AL e em diversos precedentes dos tribunais pátrios, em especial, do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg

REsp n. 1.029.087/PE

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
, julgou-os improcedentes (id. 75700472).

Contra a sentença se insurge a Raizen Combustíveis S.A., interpondo o presente Recurso.

In casu
, constato que o lançamento tributário questionado ocorreu por falta de recolhimento do ICMS-ST, referente às operações realizadas pela Autora, no período de 01/02/2015 a 31/12/2015, lançadas pelo próprio contribuinte como “ganhos” nos Anexos I-Relatório da Movimentação de Combustível Derivado de Petróleo, do SCANC.

Segundo o próprio contribuinte, a aquisição do combustível se dá a uma temperatura de 20oC (vinte graus Celsius), e sua saída ocorre, normalmente, a uma temperatura mais elevada. Em decorrência do aumento de temperatura, ocorre um aumento no volume do combustível, que teria gerado os “ganhos” lançados no anexo I, do SCANC.

Logo, a exação foi realizada pelo notório e inconteste fato de que saiu do estabelecimento da Recorrente uma quantidade maior de mercadoria do que aquela adquirida, ou seja, a cobrança não se refere à operação sobre a qual o imposto foi retido pelo substituto tributário. Trata-se, a bem da verdade de realização a maior do fato gerador previsto, o que, pelo novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, enseja cobrança de ICMS pela diferença a maior.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE N.o 593849, superou o entendimento de que o fato gerador nos casos de substituição tributária progressiva é definitivo, assentado na mencionada ADI 1.851. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o,
in fine
, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera_se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-065 divulg 30-03-2017, public 31-03-2017, republicação: Dje-068, divulg 04-04- 2017, public 05-04-2017),

Neste contexto, tanto a obrigatoriedade de restituição da diferença do ICMS, quando o fato gerador se dá a menor, quanto a possibilidade de cobrança complementar, quando o inverso ocorre, ou seja, o fato gerador se dá a maior. Assim, considerando o fato gerador presumido, com uma dimensão material diversa daquela que ensejou a presunção, haverá um ajuste de contas a ser feito, com a restituição de imposto pago, quando a dimensão a menor, e cobrança complementar, quando a dimensão for maior.

Assim, o fato gerador presumido do imposto que foi retido, anteriormente, pelo regime da substituição tributária, não é o mesmo da operação de saída aqui apreciada, visto que, no presente caso, cuida-se de uma quantidade maior de mercadoria e, portanto, de outra incidência.

Não há, contudo, qualquer evidência, nos autos, de que a Autora tenha reduzido, proporcionalmente, o preço de venda do combustível, em razão do ganho de volume. Em decorrência, tem-se que o ganho de volume importou em efetivo aumento da dimensão material do fato gerador outrora presumido.

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios.
In verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. ÁLCOOL ANIDRO. SAÍDA NÃO ESPECIFICADA. ALEGAÇÃO DE VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DE MUDANÇA NA TEMPERATURA. JUSTIFICATIVA AFASTADA. ICMS DEVIDO. [...] 3. Ainda que não houvesse previsão legal para esta hipótese, não se poderia concluir pela anulação do auto de infração lavrado pelo Órgão Fazendário Estadual, visto que, na sistemática de substituição tributária, a definitividade do pagamento opera-se apenas quanto à base de cálculo, jamais quanto à quantidade comercializada, de tal sorte que, havendo diferenças entre a quantidade de mercadoria comercializada e aquela que foi objeto de substituição tributária, deverá haver a complementação ou restituição do tributo. 4. Assim, a entrada maior de combustível, ainda que em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento, deve ser entendida como entrada de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, devendo, sempre que constatada tal circunstância, emitir-se nota fiscal pelo excedente e ser recolhido o imposto por substituição tributária, na medida em que, nesse caso, há a incidência do imposto na entrada da mercadoria, consoante preleciona o art. 11, §1o, da Lei n. 11.651/91 5. Por outro lado, se o aumento de volume ocorrer no momento em que o combustível estiver armazenado nos depósitos da empresa adquirente, o fato gerador perpetrar-se-á no instante em que houver a saída da mercadoria, tendo em vista a incidência do ICMS sobre as operações relativas à circulação física ou econômica de mercadorias, sendo irrelevante indagar-se sobre sua origem, nos termos dos arts. 118, I, do Código Tributário Nacional, e 13, do Código Tributário Estadual 6.
In casu
, com o fito de apurar a ocorrência de fato gerador, o Órgão Fazendário realizou auditoria específica, empregando metodologia baseada na comparação entre os estoques inicial e final, verificando que a soma do quantum final mais as saídas era superior ao armazenamento inicial, induzindo à conclusão de que a Distribuidora recorrida promoveu a saída não tributada de 298.628 litros de álcool anidro. 7. Assim, tendo em vista que a aludida quantidade não foi objeto de tributação antecipada, seja por ter sido adquirida à míngua do controle fiscal dos Órgãos Fazendários, ou mesmo por originar-se da variação volumétrica apontada pela apelada, não se pode fechar os olhos para o fato de que, em qualquer dos casos, a recorrida comercializou mercadoria tributada sem efetuar o pagamento do imposto correspondente, o que leva à conclusão de que a autuação consubstanciada no auto de infração não merece nenhum reparo. 8. Diversamente do que afirma a apelada, não há como considerar que as diferenças apontadas referem-se a simples regularização de estoque, nos limites fixados na Portaria n. 26/92, do Departamento Nacional de Combustíveis, uma vez que a situação descrita no sobredito ato normativo destina-se a casos em que há perdas decorrentes de operações de cabotagem com óleo lubrificante, não sendo aplicável à hipótese em testilha. Apelação Cível provida. (TJGO, Apelação (CPC) 5179201-86.2017.8.09.0051, Rel. Zacarias Neves Coelho, 2
a
Câmara Cível, julgado em 11/12/2019, DJe de 11/12/2019).

Desse modo,
tratando-se de substituição tributária, não cabe concluir pela definitividade da base de cálculo, posto que presumida no momento do recolhimento antecipado, isto é, havendo contraste da base de cálculo em comparação com a que foi presumida, deverá ocorrer a restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida) ou a complementação do recolhimento do imposto (se a base de cálculo efetiva for superior à presumida).

Nessa quadra,
a manutenção da sentença invectivada é medida impositiva.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Apelo interposto
, para manter inalterada a sentença impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2022