Tribunal: TJMT
Processo: 0173452-49.2015.8.11.0000
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBA DECORRENTE DE PLANTÃO – ADICIONAL NOTURNO – NATUREZA TRANSITÓRIA – RE 593.068 – UNIDADE DO DIREITO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade (RE 593.068).
2. O mandado de segurança não é a via adequada para pleitear a repetição do indébito tributário, conforme súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.
3. Concessão parcial da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0173452-49.2015.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Descontos Indevidos]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (IMPETRADO), DEYSE REGINA SUMIDA SILVA DE CARVALHO - CPF: 630.424.281-68 (IMPETRADO), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (IMPETRANTE), DEYSE REGINA SUMIDA SILVA DE CARVALHO - CPF: 630.424.281-68 (IMPETRANTE), LIZY EMANOELLE DE AZEVEDO - CPF: 732.495.561-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBA DECORRENTE DE PLANTÃO – ADICIONAL NOTURNO – NATUREZA TRANSITÓRIA – RE 593.068 – UNIDADE DO DIREITO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

1.
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade (
RE 593.068
).

2. O mandado de segurança não é a via adequada para pleitear a repetição do indébito tributário, conforme súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

3. Concessão parcial da segurança.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por DEYSE REGINA SUMIDA SILVA DE CARVALHO contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DE MATO GROSSO (Id. 110975997).

A Impetrante sustenta, em apertada síntese, que foi nomeada, em caráter efetivo, em 4.6.2001, no cargo de profissional técnico de nível superior do SUS, sendo lotada na Coordenadoria de Transplante do Estado de Mato Grosso.

Argumenta que a Administração Pública efetua o desconto previdenciário de 11% sobre a totalidade da remuneração e não sobre o subsídio, violando a legislação pertinente à matéria. Aduz que a quantia decorrente de plantão e adicional noturno tem natureza transitória, não sendo incorporado ao subsídio.

A pretensão se volta para determinar: i) que o desconto previdenciário incida tão somente sobre o valor correspondente ao cargo efetivo; ii) a ilegalidade dos descontos dos últimos 5 (cinco) anos; iii) a devolução do desconto efetivado em novembro de 2015.

Em 7.1.2016 a liminar foi indeferida (Id. 110989455).

O ESTADO DE MATO GROSSO, em defesa técnica, pede a denegação da segurança (Id. 110989455).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta pela concessão parcial da segurança (Id. 110989464).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

Egrégia Turma:

Conforme relatado, a Impetrante sustenta, em apertada síntese, que foi nomeada, em caráter efetivo, em 4.6.2001, no cargo de profissional técnico de nível superior do SUS, sendo lotada na Coordenadoria de Transplante do Estado de Mato Grosso.

Argumenta que a Administração Pública efetua o desconto previdenciário de 11% sobre a totalidade da remuneração e não sobre o subsídio, violando a legislação pertinente à matéria. Aduz que a quantia decorrente de plantão e adicional noturno tem natureza transitória, não sendo incorporado ao subsídio.

A discussão central se volta para análise sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre a quantia decorrente de plantão e adicional noturno.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.068 Santa Catarina fixou a seguinte tese em repercussão geral:

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.

Deve ser observado, por relevante, que o caso paradigma se iniciou por ação ajuizada por servidor público federal, porém se constata grande semelhança com o aqui discutido, considerando que se baseia em critérios gerais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Com o fim de esclarecimento, transcrevo excertos do voto de lavra do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso:

Em sede de contrarrazões, a União arguiu a prescrição para que fosse declarada a extinção do processo com relação às parcelas anteriores a 9 de janeiro de 2002. Suscitou a aplicação do prazo quinquenal previsto no Decreto no 20.910/1932. No mérito, quanto à alegada ausência de correspondência das parcelas com os proventos que serão percebidos na inatividade,
destacou ser descabido fazer ilações sobre vantagens que poderão ou não ser incorporadas a depender da legislação vigente ao tempo da aposentação. Ademais, ressaltou que os ganhos tributados seriam efetivamente habituais, causando reflexos no cálculo dos proventos.
Em prosseguimento, reforçou o caráter solidário do regime e a necessidade de manter o equilíbrio atuarial do sistema.

(...)

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Cátia Mara de Oliveira de Melo contra decisão proferida pela Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina. Na decisão recorrida foi adotado o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias e adicionais por serviços extraordinários e por insalubridade, pois essas parcelas integram o conceito de remuneração, que consiste na base de cálculo do tributo. Destacou-se, igualmente, o componente solidário do regime previdenciário próprio dos servidores públicos, de modo que “o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte”.

Irresignada, a autora interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegando violação aos arts. 40, §§ 2o e 12; 150, IV; 195, § 5o; e 201, § 11, todos da Constituição. Afirma, em síntese, que, se o art. 195, § 5o, da CF/88 vedou a criação de benefício previdenciário sem a respectiva fonte de custeio, também proibiu, a contrario sensu, a criação ou a majoração de contribuição previdenciária sem o respectivo benefício. Assim, não existindo a possibilidade de incorporação à aposentadoria do terço de férias e dos adicionais de serviço extraordinário, de insalubridade e noturno, não haveria base constitucional para a incidência da contribuição previdenciária.

(...)

Portanto, a questão constitucional a ser resolvida consiste na incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre verbas percebidas
por servidores públicos
que não sejam incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria. Cuida-se, assim, de questão afeta ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.

(...)

Em rigor, a matéria poderia até mesmo ser levada ao Plenário Virtual, para reafirmação de jurisprudência, nos termos do art. 323-A do RISTF. Porém, ao assumir este processo, a repercussão geral já havia sido reconhecida, com previsão de julgamento em Plenário Físico. E, na verdade, é prudente que seja assim: o tema tem grande relevância e repercussão, tornando conveniente uma deliberação mais detalhada e sistemática sobre o tema.

Dois fundamentos principais têm sido invocados para dar suporte à orientação dominante no STF, acerca da não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público: (i) a natureza indenizatória destas parcelas não se amoldaria ao conceito de remuneração, base econômica da contribuição previdenciária dos servidores; (ii) a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos dos servidores desconsideraria a dimensão contributiva do regime próprio de previdência.

Convém relembrar que o presente recurso extraordinário debate a incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais e gratificações que não são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’. Como referido, alguns acórdãos têm considerados algumas dessas verbas como tendo natureza indenizatória/compensatória e, consequentemente, não compondo os vencimentos ou remuneração do servidor. Nesse sentido, vejam-se RE 345.458-7/RGS, Relatora Ministra Ellen Gracie[1], e AI-AgR 603.537/DF, Ministro Eros Grau[2].

A verdade, porém, é que a doutrina controverte acerca da natureza de tais verbas, sendo possível identificar uma certa prevalência pela tese de que elas têm caráter remuneratório, e não indenizatório. É o que sustentam, por exemplo, Arnaldo Sussekind[3], Amauri Mascaro Nascimento[4], entre outros. De fato, não parece haver uma correlação necessária entre verbas não incorporáveis à aposentadoria e parcelas indenizatórias. Seja como for, o deslinde dessa questão não é indispensável para a afirmação da solução aqui defendida. Ela decorre da letra expressa dos dispositivos relevantes, bem como dos vetores constitucionais aplicáveis.

(...)

Veja-se, então, que tanto para o regime geral quanto para o regime próprio a base de cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado ou do servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”. Tal incorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dos benefícios. A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganho incorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária.
O tratamento constitucional da questão, portanto, é expresso, não demandando sequer integração interpretativa mais complexa.

Em complementação dos argumentos expostos até aqui, é de proveito uma análise da matéria à luz dos dois grandes vetores que regem o sistema de previdência social no Brasil, aplicáveis tanto ao regime geral como ao regime próprio. No que toca ao regime próprio, que é o que está em questão no presente recurso, ambos se encontram referidos expressamente no art. 40, caput, da CF. Na redação originária da Constituição de 1988, o regime próprio possuía natureza essencialmente “solidária e distributiva”[5]. Todavia, a Emenda Constitucional no 03/1993 conferiu-lhe dimensão contributiva, ao prever, na redação conferida ao § 6o do art. 40 da Constituição, que as aposentadorias e as pensões dos servidores federais serão custeadas com recursos provenientes da União e com as contribuições dos servidores públicos.”

Nesse aspecto, bem se observa que os dispositivos constitucionais arguidos para o Recurso Extraordinário trazem a carga de regra geral, do que se depreende, principalmente, do art. 40, o qual está inserido na Seção II e estabelece determinados critérios comuns. Assim, em que pese a Constituição Federal tenha outorgado aos entes federados autonomia para disciplinar o seu regime de servidores não se pode descuidar que deve ser obedecido às matizes estabelecidas, o que bem se adequa ao caso em apreço.

No âmbito deste e. Tribunal de Justiça a jurisprudência tem assim se posicionado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS QUE RECEBEM MENSALMENTE VERBAS INDENIZATÓRIAS (ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E VERBA REFERENTE A REGIME DE PLANTÃO) – IMPOSSIBILIDADE – VALORES NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - DESCONTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE O SUBSIDIO DO CARGO EFETIVO – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40§§ 2o E 3o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- CONSECTÁRIOS LEGAIS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC – JUROS MORATÓRIOS- TRÂNSITO EM JULGADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4o, INCISO II, DO CPC- SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsidio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2o e 3o do artigo 40 da Constituição Federal.

A correção monetária deve se dar pelo INPC e os juros moratórios devem incidir após o trânsito em julgado.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do disposto no artigo 85, § 4o, inciso II, do CPC.

(N.U 1000681-85.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 20/04/2021) (Destaquei)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULOS DE TERÇO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS – VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 163) – DESCONTO INDEVIDO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO – RECURSOS PROVIDOS.

1. Conforme tese fixada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (Tema 163 do STF).

2. Em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge tão somente as parcelas vencidas até os 5 (cinco) anos que antecederam a data da propositura da ação (Súmula 85 do STJ).

3. Os índices de atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

4. Em razão da iliquidez da sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no momento da liquidação do referido ato, a observar os parâmetros estipulados no artigo 85, §§ 3o e 4o, do Código de Processo Civil.

(N.U 0002002-19.2014.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 28/01/2021) (Destaquei)

RECURSO APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL LOTADO NA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO (SEDUC) – DESIGNADO PARA EXERCER CARGO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – VANTAGEM TRANSITÓRIA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – LEI ESTADUAL 7.573 DE 18 DE DEZEMBRO DE 2001 ALTERADA PELA LEI ORDINÁRIA 7.689/2002 – DESCONTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO DEVIDA – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M/FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – QUANDO LIQUIDADO O JULGADO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068, apreciando o TEMA 163 de Repercussão Geral, definiu que as vantagens pecuniárias insuscetíveis de incorporação devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

2. É vedada a incorporação dos percentuais recebidos pelo servidor enquanto ocupa cargo designado do órgão da Secretaria de Estado de Educação – SEDUC, para fins de aposentadoria, de acordo com os artigos 4o da LEI ESTADUAL 7.573 de 18 de dezembro de 2001 alterada pela Lei Ordinária 7.689/2002.

3. Assim, resta evidente que não são devidos descontos previdenciários, sobre a remuneração da FUNÇÃO GRATIFICADA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, lotada na SEDUC, por se tratar de vantagem transitória e que não irá incorporar aos proventos de aposentadoria do servidor.

4 - Os juros moratórios, na repetição de indébito, de contribuições previdenciárias, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no 188/STJ.

5 – Os honorários advocatícios, serão devidos nos termos do artigo 85, §3o, CPC, quando liquidado o julgado.

(N.U 1016537-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)

Do exposto, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal conforma à pretensão deduzida na inicial.
A, em repercussão geral, tem efeito
erga omnes
e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:

O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer (NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980)

Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:

As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão.

(Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508)

Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá
unidade ao direito
e assegura a
universalidade
mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui
evidente arbitrariedade
o seu descumprimento.

Por sua vez,
em relação à discussão sobre ilegalidade dos descontos dos últimos 5 (cinco) anos e devolução do desconto efetivado em novembro de 2015, observo que

a segurança deve ser denegada.

Isso porque
é vedada a utilização do Mandado de Segurança como sucedâneo de ação de cobrança, consoante súmula no 269 do Supremo Tribunal Federal:

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Nesse caso, a Impetrante deve intentar uma ação própria, conforme Súmula no 271 do Supremo Tribunal Federal:

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais, devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Conclui-se, em relação a esse pedido, que o
mandamus
não é adequado para pedir a repetição do indébito tributário.

Com essas considerações,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANCA
para determinar
que o desconto previdenciário não incida sobre a quantia decorrente de plantão e adicional noturno, ante sua natureza transitória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022