Tribunal: TJMT
Processo: 1014266-94.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO - COTAS RACIAIS (PRETOS E PARDOS) - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ESTADO DE MATO GROSSO E COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO E RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - ATOS DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA - AUTORIDADE SIGNATÁRIA, PRESIDENTE DA BANCA EXAMINADORA E TITULAR DO ÓRGÃO INTERESSADO (PGJ) - ACOLHIMENTO - NULIDADES - RETIFICAÇÃO DO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE SURPRESA OU PREJUÍZO - AUSÊNCIA DE REGRAS OBJETIVAS - INOCORRÊNCIA - CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO - AUTODECLARAÇÃO - PRESUNÇÃO RELATIVA - COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF (ADPF 186 E ADC 41) - EXCLUSÃO DAS COTAS RACIAIS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NÃO CONFIGURAÇÃO - OPORTUNIDADE PARA RECURSO EXERCITADA - ARBITRARIEDADE OU INCOERÊNCIA INDEMONSTRADAS - VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADA - ORDEM DENEGADA - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Se a pretensão discute atos do Procurador-Geral de Justiça no âmbito do concurso público por ele presidido para cargos do próprio Ministério Público, o Estado não ostenta legitimidade para figurar como autoridade coatora.
2. A partir da validação dos atos das Comissões pela autoridade superior, exaure-se a competência destas para sanar eventuais vícios ou rever suas conclusões.
3. Não viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório a retificação do edital para adequar o certame, máxime se as alterações em nada inviabilizam a participação do candidato que se adequava às regras originalmente postas.
4. O edital estabeleceu, objetivamente, a convocação dos candidatos autodeclarados negros para confirmar tal opção perante a Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais etc.).
5. No julgamento da ADPF n. 186 o STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de heteroidentificação, em complementação à autoidentificação, e do critério fenotípico para seleção dos candidatos.
6. No caso, a comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração dos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo do impetrante, mediante avaliação presencial, e concluiu pela eliminação, por entender que não possui fenótipo de negro (preto ou pardo).
6. Ciente do critério objetivo, o candidato interpôs recurso administrativo defendendo a presença das características negroides visíveis (fenótipo), cujas alegações e documentos foram analisados pela Comissão Recursal, que manteve o não enquadramento nas cotas raciais.
7. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito de rever os critérios das Comissões de Heteroidentificação, a fim de verificar se características fenotípicas do candidato atribuem-lhe a condição real de negro (preto ou pardo) em relação ao enquadramento nas vagas reservadas para cotistas.
8. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014266-94.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Competência, Reserva de Vagas]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GUILHERME LEITE RORIZ - CPF: 010.517.421-10 (ADVOGADO), ALVARO PASTOR DO NASCIMENTO - CPF: 832.887.084-34 (IMPETRANTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO DE CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA NO 149/2020-PGJ (IMPETRADO), COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA 222/2020-PGJ DO CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMISSÕES E, NO MÉRITO, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO - COTAS RACIAIS (PRETOS E PARDOS) - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ESTADO DE MATO GROSSO E COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO E RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - ATOS DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA - AUTORIDADE SIGNATÁRIA, PRESIDENTE DA BANCA EXAMINADORA E TITULAR DO ÓRGÃO INTERESSADO (PGJ) - ACOLHIMENTO - NULIDADES - RETIFICAÇÃO DO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE SURPRESA OU PREJUÍZO - AUSÊNCIA DE REGRAS OBJETIVAS - INOCORRÊNCIA - CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO - AUTODECLARAÇÃO - PRESUNÇÃO RELATIVA - COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF (ADPF 186 E ADC 41) - EXCLUSÃO DAS COTAS RACIAIS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NÃO CONFIGURAÇÃO - OPORTUNIDADE PARA RECURSO EXERCITADA - ARBITRARIEDADE OU INCOERÊNCIA INDEMONSTRADAS - VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADA - ORDEM DENEGADA - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Se a pretensão discute atos do Procurador-Geral de Justiça no âmbito do concurso público por ele presidido para cargos do próprio Ministério Público, o Estado não ostenta legitimidade para figurar como autoridade coatora
.

2. A partir da validação dos atos das Comissões pela autoridade superior, exaure-se a competência destas para sanar eventuais vícios ou rever suas conclusões.

3. Não viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório a retificação do edital para adequar o certame, máxime se as alterações em nada inviabilizam a participação do
candidato que se adequava às regras originalmente postas.

4. O edital estabeleceu, objetivamente, a convocação dos candidatos autodeclarados negros para confirmar tal opção perante a Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais etc.).

5. No julgamento da ADPF n. 186 o
STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de heteroidentificação, em complementação à autoidentificação, e do critério fenotípico para seleção dos candidatos.

6. No caso, a
comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração dos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo do impetrante, mediante avaliação presencial, e concluiu pela eliminação, por entender que não possui fenótipo de negro (preto ou pardo).

6. Ciente do critério objetivo, o candidato interpôs recurso administrativo defendendo a presença das características negroides visíveis (fenótipo), cujas alegações e documentos foram analisados pela Comissão Recursal, que manteve o não enquadramento nas cotas raciais.

7. Não cabe ao Poder Judiciário
adentrar no mérito de rever os critérios das Comissões de Heteroidentificação, a fim de verificar se características fenotípicas do candidato atribuem-lhe a condição real de negro (preto ou pardo) em relação ao enquadramento nas vagas reservadas para cotistas.

8. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Álvaro Pastor do Nascimento
em face de ato do
Exmo. Sr. Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto
, dos
Exmos. Srs. Presidentes das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação
e do
Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na “não confirmação” da autodeclaração étnico-racial e exclusão das vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos).

Situando os fatos que cercam o ato tido coator, o impetrante relata que, no ato de inscrição preliminar do certame público, firmou a sua condição de pessoa negra (preto ou pardo), de acordo com os critérios definidos pelo IBGE e Edital no 001/2019, tendo alcançado 85 de 100 pontos na prova objetiva, o que lhe habilitou para a segunda fase (provas discursivas) na lista especial destinada às pessoas autodeclaradas negras (pretas ou pardas), em que igualmente foi habilitado com média final 6,71.

Seguiu-se convocação para a realização de exames médicos, promover a inscrição definitiva e participar da entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação, designada pela Portaria 149/2020-PGJ, a fim de confirmar a sua condição de pessoa preta ou parda, da qual foi comunicado, via correio eletrônico, a situação de “não confirmado”, sem que disponibilizados os motivos da decisão daquela Comissão.

Contra a decisão foi interposto recurso administrativo à Comissão Recursal de Heteroidentificação, designada pela Portaria 222/2020-PGJ, que negou provimento ao recurso, conforme publicação no Diário Oficial de 23 de março de 2020.

Nesse cenário, propugna demonstrar, pelos argumentos fáticos e jurídicos a seguir apontados e pelas provas colacionadas (Certidão de aprovação no concurso para o cargo de Analista do Ministério Público da União, na condição de negro e fotografias), acima de qualquer dúvida razoável, a sua condição de negro (na qualidade de pardo) ou, subsidiariamente, a nulidade do procedimento adotado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a violação dos princípios da isonomia, segurança jurídica, vinculação ao instrumento convocatório, publicidade, transparência e motivação dos atos administrativos.

Quanto à condição de pessoa negra/parda do impetrante, em remessa a dispositivos da Lei federal no 12.990/2014 (Cotas no Serviço Público Federal) e Resolução no 170/2017/CNMP, assevera que o critério a ser adotado é o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, com base na autodeclaração, não podendo, em hipótese alguma, a Comissão de Heteroidentificação se afastar do que determinam as citadas normas.

Assinala que a própria Comissão Recursal apontou, em sua decisão, que
“a cor da pele é a marca racial mais importante”
e reconheceu que o impetrante possui a pele parda. Com suporte em excerto de escólio do TRF4, afirma que para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração é preciso de prova robusta em sentido contrário, o que, segundo suas palavras, salvo melhor juízo, não parece ser o caso, ocasião em que reitera o mencionado pela Comissão Recursal, de que possui pele parda.

Cita excerto do AgRg no RMS no 47/960/RS (STJ), no sentido de que
“O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros inter-raciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira acerca dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire”
. Outrossim, transcreve voto do relator no julgamento da ADC 41, no sentido de que
“deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.

Sustenta que já se submeteu, em outro concurso público, à avaliação de sua condição de pardo ou negro e foi aprovado como cotista, ressaltando que, no concurso de Analista do Ministério Público da União em 2019, foi avaliado por comissão especial formada por integrantes com notório saber sobre a questão da discriminação racial (Edital no 1 – MPU 1/2018, de 21 de agosto de 2018).

Remata, no ponto, que a não confirmação do impetrante como pessoa negra, na qualidade de parda, se revela incongruente, ilegal e violadora de seu direito líquido e certo.

Noutro aspecto, registra a existência de nulidades nos procedimentos adotados pelas Comissões (de Concurso, de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação), desdobradas: i) na impossibilidade de alteração do edital durante a realização do certame, ii) em manifesta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e iii) ausência de regras objetivas, termos em que requer o reconhecimento das ilegalidades, a fim de restabelecer o critério isonômico que foi perdido com a decisão impugnada.

Endereçado à concessão de medida liminar, atribui a relevância dos fundamentos ao quanto asseverado e o perigo de dano ao fato de que o concurso se encontra na quarta fase (prova oral) e as próximas etapas são a prova dos títulos, nomeação e posse.

Nesses termos, aqui abreviados, requer a concessão de liminar para assegurar a sua participação na fase seguinte do Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a ser confirmada no julgamento do mérito, e para mantê-lo na lista específica de candidatos negros (preto ou pardo), prosseguindo no concurso, ou, subsidiariamente, anular a decisão de não confirmação proferida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, determinando-se a realização de novo procedimento (Id 49268999).

A liminar pleiteada foi deferida para assegurar, provisoriamente, ao candidato impetrante o direito de participar das fases subsequentes do concurso, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais (Id 52028474).

Nas informações, prestadas em conjunto, os impetrados defendem, preliminarmente, a ilegitimidade passiva das Comissões, pois não são autoridades coatoras na presente ação constitucional e, ainda, do Estado de Mato Grosso, por não ter atuado em nenhum momento durante a realização do certame, além da impossibilidade de dilação probatória, pelo que o impetrante deve ser julgado carecedor de ação. No mérito, em síntese, aludem a existência de leis, resoluções e jurisprudências amparando as políticas de ações afirmativas, bem como os procedimentos de verificação e/ou heteroidentificação, os quais respaldam o procedimento realizado no Concurso Público em comento. Com espeque na ADC 41/DF, asseveram que para a efetivação de direitos aos quais está relacionada a política de ações afirmativas, aqui as cotas raciais, a autodeclaração é sempre relativa e não absoluta, pontuando que o critério de heteroidentificação foi construído analisando fenótipos, sendo extremamente necessário para a efetivação das políticas públicas de ações afirmativas, a fim de evitar e/ou combater fraudes (ADPF n. 186). No caso, a decisão coletiva dos membros da Comissão de Heteroidentificação foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato Alvaro Pastor do Nascimento, apesar de ter a pele parda, não possui os fenótipos e/ou características negróides, não possuindo, portanto, compatibilidade fenotípica. Propondo, em conclusão:
“Dessa forma, tendo em vista que o Impetrante não possui o fenótipo de negro; que as decisões estão de acordo com as regras do edital e, em consonância com a legislação pertinente à matéria; que não há nenhuma nulidade nos procedimentos realizados; e que não há ilegalidade no ato emanado pelo Presidente da Comissão do Concurso, não há direito líquido e certo a ser tutelado, pois resta evidenciado que o ato acoimado coator – “não confirmação” do Impetrante como pessoa negra –, está correto e respaldado pelas leis, resoluções, normativas em vigor”
, termos em que requerem o acolhimento das preliminares ou que seja denegada a ordem (Id. 54484485).

Na sequência, com base no art. 1.021 do CPC, o Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso e Presidente da Comissão do Concurso para Ingresso na Carreira de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Mato Grosso interpôs agravo interno, oportunidade que suscitou novamente a ilegitimidade passiva das Comissões de Heteroindentificação e Recursal de Heteroidentificação e defendeu a ausência dos requisitos legais para a concessão da liminar, a impossibilidade de dilação probatória e a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental. Ao final, requereu a reconsideração da decisão agravada ou, alternativamente, a sua submissão ao colegiado, provendo-se o recurso (Id. 54503459).

Contrarrazões ao agravo interno acostadas ao Id. 57601951, pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida e pelo desprovimento do recurso.

Em seguida, o Estado de Mato Grosso, na forma do art. 7o, II, da Lei n° 12.016/2009, manifestou interesse no
mandamus
, requerendo o seu ingresso no polo passivo, e ratificou as informações prestadas pelas autoridades coatoras, exceto quanto à preliminar que aventa a sua ilegitimidade passiva, a qual entende não merecer acolhimento (Id 58232452).

Considerando a possibilidade de julgamento simultâneo do mérito do mandado de segurança e do agravo interno, determinou-se a retificação da classe judicial e o encaminhamento dos autos ao
Parquet
(Id. 120182505).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Procurador de Justiça Dr. José B. Gonçalves, acerca das preliminares, entende ser o Procurador-Geral de Justiça o único com legitimidade passiva no feito, de modo a ser acolhida a preliminar de ilegitimidade das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação.

No mérito, manifesta-se pela denegação da segurança (Id 123123466).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Senhores Desembargadores,

A situação é muito delicada e difícil, porque cabe ao Ministério Público, inclusive, a defesa da existência de participação de cotas nos nossos concursos.

Quando fui Procurador Geral de Justiça sempre estendi, no valor máximo permitido, as cotas para que pessoas com deficiência, pessoas negras e pessoas de natureza indígena pudessem participar dos nossos concursos.

Existe a declaração subjetiva do candidato de que ele se sente uma pessoa negra.

Com essa declaração, ele participou do concurso do Ministério Público da União e me parece que juntou documentos de que foi aprovado para o cargo de analista do Ministério Público da União. Em contrapartida, a Comissão recursal administrativa do concurso analisou todas as ponderações dele e entendeu que não estão presentes as circunstâncias caracterizadoras do perfil fenotípico de pessoa preta, parda, negra.

O colega Dr. José Basílio Gonçalves deu razão à comissão administrativa recursal e opinou pela denegação da ordem.

Confesso a Vossas Excelências, com toda minha humildade e limitação intelectual, que vejo uma situação extremamente delicada nesse processo, com o máximo respeito que nutro por todas essas pessoas que pertencem e tentam o concurso pela cota e sei da dificuldade de apartação que elas enfrentam.

A declaração subjetiva desse candidato foi considerada válida e, nessa situação, alinho-me a essa declaração. O candidato se sente como uma pessoa negra, participa de concursos como pessoa negra, vem sendo aprovado em certames como pessoa negra.

Assim, peço vênia ao colega Dr. José Basílio Gonçalves, à Comissão do Ministério Público recursal administrativa e entendo que estão presentes as condições para que seja concedida a ordem e mantida a liminar, retificando o parecer escrito, para prevalecer a declaração subjetiva e espontânea do candidato ao se declarar negro para a realização do concurso.

VOTO (PRELIMINARES)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

I - Ilegitimidade Passiva do Estado de Mato Grosso

Nas informações que prestaram no presente
mandamus
o Procurador-Geral da Justiça de Mato Grosso e também Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto e os Presidentes das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação
arguiram a ilegitimidade passiva
ad causam
do Estado de Mato Grosso, indicado na petição inicial como pessoa jurídica a qual se achava vinculados os impetrados, conforme art. 6o, parágrafo único, última parte da Lei 12.016/2009
, por não ter atuado em nenhum momento durante a realização do certame, não se revestindo do atributo de autoridade coatora.

De fato, se o impetrante impugna alterações editalícias, o procedimento e as decisões das Comissões no certame presidido pelo Procurador-Geral de Justiça, este é que deve, acorde com o art. 6o, §3o, da Lei 12.016/2009, ser considerado como autoridade coatora, porque além de ter ordenado ou convalidado os atos tidos ilegais, detém competência para eventual correção.

Assim, acolho a preliminar para reconhecer a ilegitimidade do Estado de Mato Grosso para figurar como autoridade coatora do presente
mandamus
, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

II - Ilegitimidade das Comissões

A preliminar de ilegitimidade passiva das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação é de ser acolhida, a esta altura, pois o fato de a autoridade superior, no caso o Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente da Comissão do Concurso, ter validado o não enquadramento do impetrante na condição de negro, implica o exaurimento de competência daquelas Comissões, porque, a partir deste ato, elas não mais têm poderes para eventualmente sanar os alegados vícios nem mesmo rever/desfazer o resultado da avaliação ou, ainda, alterar a solução dada ao recurso administrativo.

Portanto, remanesce como autoridade coatora somente o Sr. Procurador-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, já que, além de Presidente da Comissão do Concurso, é o titular da instituição.

Assim,
excluo-as
da lide, extinguindo o processo, em relação a elas, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

II - Impossibilidade de Dilação Probatória

A preliminar de não conhecimento da ação constitucional, atribuída à ausência e deficiência dos elementos comprobatórios alegados na petição inicial, confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

VOTO
(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Conforme o art. 1o da Lei no 12.016/2009 e art. 5o, LXIX, da CF, o mandado de segurança, por ser ação sumária de rito especial que não admite dilação probatória, exige, já com a petição inicial, a prova pré-constituída dos fatos e provas para caracterização da liquidez e certeza do direito que se pretende proteger. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
” (in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores, 2014, págs. 36/37).

O controvertido relaciona ilegalidade no concurso público para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Mato Grosso, gravada em violações principiológicas por inobservância às regras do Edital n° 001/2019 de Abertura de Inscrições e Edital n° 14/2020 de Retificação, no concernente ao procedimento para apuração quanto à veracidade da autodeclaração dos candidatos negros prestada no ato de inscrição preliminar, bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda”.

Considerando, em termos práticos, o caráter exauriente conferido à apreciação do pedido de liminar, transcrevo seus termos, a fim de evitar desnecessária tautologia:

“A impetração suscita violação a direito líquido e certo perpetrada no concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 001/2019 de Abertura de Inscrições, no procedimento relativo a inscrição definitiva dos candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, relativamente a apuração quanto a “veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato de inscrição preliminar”
,
conforme item 6.10 e seguintes do Edital, bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda”
.

Inicialmente, saliento que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras para aferição dos traços fenótipos do candidato impetrante, no sentido de sobrepor as fotografias e certidão de aprovação no concurso para o cargo de Analista do Ministério Público da União no ano de 2019, na condição de negro, às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário, até porque a comissão de heteroidentificação foi composta “por pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial” (6.10.1) e não houve qualquer impugnação quanto aos predicados dos membros da comissão.

Pertinente a legalidade e observância das regras contidas no edital, não impressionam as ilações tiradas da variação do teor do edital do concurso, pois o item 20.19 do Edital no 001/2019 dispôs que
“
Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado
”
.

Ante a previsão expressa e atempada publicação, não se opera surpresa aos candidatos nem violação à lei do certame, já que o edital vincula os candidatos e a Administração Pública, de modo que tudo que nele consta deve ser estritamente respeitado, e qualquer alteração de seu conteúdo deve ser feita por meio de retificação, exatamente como ocorreu.

Seja como for, as alterações procedimentais, em si, não representam inovação no sentido de inviabilizar a participação do candidato que se adequava as regras originalmente postas, resumidas a modificação da composição, nomenclatura e competência. Isto é, foi suprimida a assinatura de autodeclaração perante a Comissão Organizadora do Concurso (6.10), a Comissão Especial de Avaliação, com 3 (três) membros (6.10.1), foi substituída pela Comissão de Heroidentificação, com 5 (cinco) membros (6.10 e 6.10.1), e a competência recursal passou da Comissão do Concurso (6.10.8) para a Comissão Recursal de Heteroidentificação, composta por 3 (três) integrantes distintos da Comissão de Heteroidentificação (6.10.7).

No que se refere a nomeação dos membros da Comissão Recursal de Heteroidentificação, a Portaria no 222/2020/PGJ, de 20/03/2020, foi publicada no dia 23/03/2020, com efeitos retroativos a 16/03/2020, situação que não relaciona “Tribunal de Exceção”, dado que se as comissões desempenharam função de fato, é lícito ao Poder Público conferir eficácia retroativa a seus atos. Já a inobservância do prazo de 3 (três) dias, contados da realização da entrevista, para comunicação ao candidato da decisão da comissão de heteroidentificação, seria relevante se acarretasse algum prejuízo no prazo de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso, o que não se observa nem foi alegado.

Sobre o cotejo da autodeclaração (caráter subjetivo), o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Direta de Constitucionalidade da Lei no 12.990/2014, quanto a reserva de vagas para negros em concursos públicos, consignou que “(...) é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nessa direção, acorde com a Resolução no 170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (item 6.1 do Edital no 001/2019), o Edital no 14/2020 definiu os seguintes critérios:

“
6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção, mediante entrevista presencial e assinatura de declaração nesse sentido, perante a Comissão de Heteroidentificação, que avaliará individualmente cada candidato e emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, relativa à condição de pessoa preta ou parda.

6.10.1 A Comissão de Heteroidentificação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por 5 (cinco) pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, as quais serão indicadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

6.10.2 No decurso da entrevista presencial de confirmação de opção por cota racial,
incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o
critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)
ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra
;

6.10.3 A entrevista do candidato negro perante a Comissão de Heteroidentificação será registrada em gravação por áudio e vídeo.

6.10.4 Encerrada a entrevista, caberá à Comissão de Heteroidentificação decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato.

6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando:
a) não comparecer à entrevista presencial; b) não assinar a declaração prevista no item 6.10
; c) a maioria dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo)

6.10.6 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado da decisão da Comissão de Heteroidentificação em até 03 (três) dias, a contar da data de realização da entrevista presencial.

6.10.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão de Heteroidentificação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação.

6
.10.7.1 A Comissão Recursal de Heteroidentificação será composta por 3 (três) integrantes distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

6.10.7.2 A Comissão Recursal de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado e fundamentado.

6.10.7.3 Em suas decisões, a Comissão Recursal de Heteroidentificação deverá considerar:
1) a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação;
2) o parecer emitido pela comissão;
e 3
) as razões expostas no recurso elaborado pelo candidato.

6.10.7.4 Das decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação não caberá recurso

Os critérios acima constaram, em parte, no Edital no 15/2020 De Resultado Definitivo das Provas Discursivas e Convocação para a Inscrição Definitiva.

O item
6.10.2.
do Edital 14/2020, ao referir que “ incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando,
primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)
” está a desmerecer a propalada ausência de regras objetivas.

Sem embargo disso, o impetrante alega que “a decisão emitida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação é extremamente genérica, e se presta para fundamentar qualquer caso posto à comissão”, ao que alia a insciência dos motivos da decisão fundamentada exigida da maioria dos membros da Comissão de Heroidentificação (6.10.4), visto que recebeu email com a simples afirmação “situação: não confirmado”, dificultando a sua defesa administrativa por meio de recurso adequado, representando mera formalidade.

Lidos os fundamentos da decisão que analisou o recurso administrativo, de fato, a despeito da ampla fundamentação doutrinária e jurisprudencial, a remessa aos fundamentos da Comissão de Heteroidentificação é de que este se deu “através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca do candidatos (...) a decisão coletiva dos membros da comissão foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato não foi admitido porque não houve compatibilidade fenotípica” .

Paradoxalmente, porém, os termos da petição inicial não dizem do interesse do impetrante a respeito da checagem dos fundamentos da decisão da Comissão de Heteroidentificação nesta sede, pois não há pedido de exibição da decisão (formulários) nem notícia de negativa de eventual pedido administrativo.

O já citado Hely Lopes Meirelles leciona que “O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser precisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar aplicação do Direto invocado pelo postulante” (Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”, 19a ed. atualizado por Arnoldo Wald, Malheiros, 1998, p. 34).

No pressuposto fático, têm-se a ignota decisão “unânime” da Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características negroides do candidato impetrante, confirmada em linhas gerais pela decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação, resultando embalde o fato de o impetrante ter positivada a cor da pele parda.

Nesse contexto de incertezas pontuais, avulta imprescindível o concurso das informações para melhor aquilatar o quanto asseverado, intermédio em que diante do laivo, ainda que mínimo, de incursão do impetrante na chamada zona cinzenta, considerando a certidão de aprovação do impetrante no concurso para o cargo de Analista do Ministério Público da União no ano de 2019, na condição de negro, hei por bem admitir a plausibilidade dos fundamentos nesta quadra de sumária cognição, para o só efeito de evitar a inutilidade de eventual provimento futuro.

Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para assegurar ao impetrante o prosseguimento nos ulteriores termos do certame público regido Edital no 001/2019, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais”
. (Id 52028474)

Como visto, sobrou a exame, apenas, o concurso das informações acerca dos motivos da decisão da Comissão de Heteroidentificação, a fim de subsidiar a apreciação da alegada ofensa ao contraditório e a ampla defesa, resumida na asserção de que a oportunidade de recurso representou mera formalidade.

Em didática anotação, Garcia de Enterria diz que os recursos administrativos
“(...) constituem uma garantia para os indivíduos afetados por decisões da Administração na medida em que asseguram a possibilidade de reagir contra elas e, eventualmente, de eliminar o prejuízo que comportam"

(in Curso de Derecho Administrativo, v. II, Madrid, 1982, p. 436).

Estabelecido isso, verifica-se do já transcrito item 6.10.2, que incumbia à Comissão
“aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenótipo (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc)”
, ou seja, não bastava apenas a cor da pele. O que remete ao julgamento da ADPF n. 186, na qual, precedentemente a ADC 41, o STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de heteroidentificação, em complementação à autodeclaração, e do critério fenotípico para seleção de candidatos, merecendo leitura o seguinte excerto do julgado:

“A discriminação e o preconceito existentes na sociedade
não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano
. Baseiam-se, ao revés,
em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais
.
São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil
. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso,
não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes
.
Também não acolho a impugnação de que a existência de uma comissão responsável por avaliar a idoneidade da declaração do candidato cotista configure um “Tribunal Racial”. O tom pejorativo e ofensivo empregado pelo partido requerente não condiz com a seriedade e cautela dos instrumentos utilizados pela UnB para evitar fraudes à sua política de ação afirmativa. A referida banca não tem por propósito definir quem é ou não negro no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um esforço da universidade para que o respectivo programa inclusivo cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais destinatários, e não indivíduos oportunistas que, sem qualquer identificação étnica com a causa racial, pretendem ter acesso privilegiado ao ensino público superior. Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas.
A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos já adotados pelo território nacional
. De qualquer modo, a atuação das universidades públicas no controle a verossimilhança das declarações não dispensa o acompanhamento da questão pelo Ministério Público, a quem compete zelar pela defesa da ordem jurídica (CRFB, art. 127, caput). Ex positis, voto pela improcedência do pedido deduzido na presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Em acréscimo, ilustra o seguinte trecho do livro eletrônico “
Heteroidentificação e cotas raciais: dúvidas, metodologias e procedimentos”,
organizado por Gleidson Renato Martins e Paulo Roberto Faber Tavares Junior, do Instituto Federal do Rio Grande do Sul:

“[...] Independente das críticas que podem ser postas à classificação estabelecida pelo IBGE, as cotas raciais destinam-se aos pardos negros e não aos pardos socialmente brancos,
conclusão que demanda a observação da cor da pele associada às demais marcas ou características que, em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra
.
Nada obstante, admite-se que pode haver fronteiras fluidas na percepção social da raça do indivíduo – e, portanto, na heteroidentifiação a ser realizada pela comissão de verificação –, notadamente no caso dos pardos claros, limítrofes entre as categorias negro e branco. Assim como toda decisão humana, há graus de subjetivismo na heteroidentificação racial, mesmo porque não se pode falar em identificação racial precisa, matemática. Essas, no entanto, são circunstâncias pontuais, sendo que a própria instituição das comissões de verificação já ilide grande parte das falsidades evidentes – antes tão corriqueiras –, em que os candidatos são, de modo inquestionável, socialmente brancos. De todo modo, entende-se que parcela significativa das dúvidas podem ser afastadas a partir da análise do conjunto de características físicas dos candidatos – em especial, a cor da pele –, cotejadas nos contextos relacionais locais.
Em termos simples, as cotas raciais – como medida de justiça distributiva voltada para a neutralização de iniquidades raciais persistentes na sociedade brasileira – devem ter aplicabilidade restrita às potenciais vítimas diretas do racismo e da discriminação racial. E para tanto, os membros das comissões de verificação, diante de um candidato cotista, devem se perguntar se este apresenta um conjunto de características fenotípicas que permitam considerá-lo como negro, no contexto local
.

De fato, o contexto sociorracial local pode se revelar decisivo para fins de determinação da pertença racial dos indivíduos. Isso porque a formação étnico-racial da população brasileira se deu conforme a história de cada região e/ou Estado, impactando de modo relevante na distribuição da diversidade fenotípica das pessoas pelo País. Sob essa perspectiva, um indivíduo considerado negro no extremo sul do Brasil – região em que a população negra é reduzida e não apresenta a mesma variabilidade fenotípica que em outros Estados da Federação – pode não o ser no contexto sociorracial nordestino, por exemplo.
Em observância a tais peculiaridades, é recomendável que os componentes das comissões de verificação – em especial aqueles que não sejam representantes do poder público – sejam oriundos de movimentos sociais com notória representatividade local”

(<
https://drive.google.com/file/d/1E3ouqU93TopsATwHWhdfd6VkDgwCPCxn/view
>)

Tem-se, pois, que o edital adotou o critério da fenotipia e não do genótipo ou ancestralidade, assim entendidas as características físicas do candidato autodeclarado negro ou pardo, chegando ao exagero de detalhar que seriam
“cor da pele, traços físicos, etc”
.

Prosseguindo, consta das informações que “
[...]cada membro de ambas as comissões realizou sua análise e emitiu seu parecer de forma fundamentada,
através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas
, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca dos candidatos”.

De fato, o relatório da decisão no recurso administrativo alude aos mesmos formulários:
“
Às fls. 11/17 consta as cópias dos formulários e da decisão da banca de Heteroidentificação”

(Id. 49306462, p. 2). É razoável presumir que as conclusões e a decisão dos membros da Comissão tiveram arrimo no preenchimento dos multicitados formulários, mas estes não vieram aos presentes autos de mandado de segurança. No entanto, a exemplo do procedido na fase administrativa, o impetrante não pleiteou a exibição de qualquer documento, tampouco alegou eventual recusa da autoridade impetrada, de modo que resulta desmerecida a presença de prova pré-constituída como condição essencial à verificação da alegada insubsistência dos motivos daquela Comissão.

Seja como for, as alegações e as fotografias colacionadas pelo impetrante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação,
a qual manteve a avaliação da Comissão de Heteroidentificação, no sentido de confirmar a decisão que não identificou no candidato a fenotipia negroide para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital
, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal, ainda que não tenha descrito pormenorizadamente quais as características fenotípicas faltantes (ou presentes)
para além da cor da pele parda
, a saber:

“Como afirma Guimarães (1999), no Brasil, não vale a regra de que uma gota de sangue negro seja suficiente para que uma pessoa seja considerada negra. Para ser negro, é preciso também não só o autorreconhecimento, mas o reconhecimento social dessa condição. Se analisarmos a autodeclaração do candidato em questão, o próprio declara não apresentar os fenótipos negroides, pois afirma possuir cabelos lisos, lábios finos e nariz normal. A expressão ‘nariz normal’ não é apenas uma identificação deliberada aos fenótipos europeus, sendo também um discurso racista, uma vez que neste enunciado está presente a ideia de fenótipos “normais” e “anormais”, “bonitos” e “feios”, “superiores” e “inferiores”.

Ao declarar possuir os fenótipos brancos, o único critério que o autor apresenta para ser considerado negro na sua autodeclaração étnico-racial é a cor da pele, porém as bancas não confirmaram essa informação. Em seu Termo de Autodeclaração Étnico-Racial, existia um campo aberto para outras informações em que o candidato poderia expor suas informações que auxiliassem na confirmação de sua condição como pessoa negra, mas o candidato preferiu não preencher esse campo. Algumas perguntas podem ser feitas diante desse cenário. Por que o candidato não aproveitou par discorrer sobre seus atributos? Por que não os conhecia? O recurso deve se referir àquilo que foi exposto e não sobre o que poderia ter sido dito e não foi. Se não foi dito, há um motivo para esse apagamento, denominado nos estudos de relações raciais de “afroconveniência”, quando o sujeito requer, para obter privilégios, a suposta condição de ser negro. Explicitando, os estudiosos do racismo e antirracismo brasileiro cunharam um termo denominado afroconveniênia. O conceito de afroconveniência questiona e adverte que “com as cotas raciais, pessoas que na sociedade brasileira são vistas como não-negras queiram, no benefício das cotas, e somente neste caso, reivindicar sua ascendência e sua negritude sempre negada, escondida e rejeita”. (DIAS, 2018, p. 150)

Por isso, é comum em fase recursal, os candidatos apresentarem fotos de infância, de familiares, de seu meio social como se as imagens os representassem numa construção sociológica. As cotas raciais não foram feitas para os ancestrais, não são eles a concorrer a vaga, quem concorre a vaga num concurso público é o candidato inscrito e é aquela pessoa que será vista. Ter genitores negros não significa que o descendente será negro porque raça não é biológica. Quando se tem de recorrer a fotos para identificar o candidato como negro é porque seus traços negroides não são suficientes para a identificação.

O recorrente apresenta também uma certidão declarando que foi aprovado para uma vaga para negros em um outro concurso público. Porém, a aprovação em outro concurso para ocupar vagas reservadas para os negros, mesmo que o candidato tenha passado por uma banca de heteroidentificação, não tem validade para esse certame e não deve interferir ou influenciar na decisão das bancas. Cada certame deve ter uma sua própria banca de heteroidentificação e sua banca recursal, e serão essas bancas as responsáveis por comprovar a condição de pessoa negra do candidato.

(...)

Portanto, com base nas leis 12.288/2010 e 12.990/2014, na lei estadual 10.816/2019, nos §3o e §4o, “c”, do artigo 5o, da Resolução n. 170/2017, na Resolução n. 56/2018-CSMP, no Edital 14/2020, itens 6.10.7, 6.10.7.1., 6.10.7.2., 6.10.7.3., 6.10.7.4 e 6.10.7.5., 6.10.7.6 e 6.10.8., NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A DECISÃO DA COMISSÃO DE HETEROINDENTIFICAÇÃO para as vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) o qual, por conseguinte, retorna a classificação geral originária”
(Id 49306462, p. 45 a 48).

Depreende-se, enfim, da confrontação entre as alegações e a realidade da prova dos autos, que não restaram demonstradas as propaladas ilegalidades nem incoerência ou arbitrariedade na decisão administrativa que não confirmou a autodeclaração do candidato na condição cotista (preto ou pardo).

O mais insere-se no mérito administrativo, ao qual não é dado ao Poder Judiciário adentrar, em substituição aos critérios das Comissões, para verificar se as características fenotípicas atribuem ao candidato, ora impetrante, a condição de pardo, para efeito da política afirmativa. Até porque, tal verificação envolve matéria de fato, algo complexo e que demanda dilação probatória, dado que
a positivação do autodeclarado distingue social ditado pelo fenótipo que gera discriminação deve ser confiado a quem tenha expertise em relações étnico-raciais e em políticas afirmativas
.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato,
mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.
(AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. COMISSÃODE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.REGULARIDADE NA AVALIAÇÃO. 1. O Edital é claro ao adotar o fenótipo - e não o genótipo - para a análise do grupo racial. Portanto, não se pode falar em arbitrariedade na decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração, que, seguindo os termos estritos dos dispositivos mencionados, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de afrodescendentes, reputando-os não preenchidos. Ademais, a autodeclaração não é critério absoluto, sob pena de se subverterem os objetivos da lei de privilegiar a inclusão das pessoas menos favorecidas sejam por questões sociais ou econômicas ou por outro fator de discriminação. 2. O eventual fenótipo presente nas gerações anteriores não suprirá, por si só, a necessidade de evidência destas mesmas características no candidato às cotas, o qual é o sujeito de direito, portanto somente
cabendo sua avaliação em caso de dúvida genuína, a ser decidida pela respectiva Comissão, no âmbito e na capacidade de suas atribuições.
[...] (TRF4, AC 5025915-27.2018.4.04.7100, 3a Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, juntadoaos autos em 30/01/2020)

Ante o exposto, acolho as preliminares de ilegitimidade passiva das Comissões e do Estado de Mato Grosso e, no mérito,
denego a segurança
, ante a ausência de direito líquido e certo, julgando
prejudicado o agravo interno
aviado pelo Procurador-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso e Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto, por perecimento de seu objeto.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2° VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2022