Tribunal: TJMT
Processo: 1000612-11.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR –INVERSÃO DA ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – RÉU INQUIRIDO ANTES DAS TESTEMUNHAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – VÍCIO ALEGADO TEMPESTIVAMENTE – VERIFICADO O PREJUÍZO A AUTODEFESA DO RÉU – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal fixou a orientação segundo a qual a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal deve ser aplicada a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, sob pena de nulidade do interrogatório, sobretudo quando a irregularidade for arguida tempestivamente e demonstrado o prejuízo causado à defesa do acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000612-11.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ELESSANDRO DIAS VIEIRA - CPF: 044.049.221-16 (APELANTE), THAYANE PINHEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 030.159.461-96 (ADVOGADO), FRANCIVELTON PEREIRA CAMPOS - CPF: 042.780.301-26 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDUARDO BARRETO - CPF: 010.755.521-25 (ASSISTENTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR –INVERSÃO DA ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – RÉU INQUIRIDO ANTES DAS TESTEMUNHAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – VÍCIO ALEGADO TEMPESTIVAMENTE – VERIFICADO O PREJUÍZO A AUTODEFESA DO RÉU – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal fixou a orientação segundo a qual a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal deve ser aplicada a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, sob pena de nulidade do interrogatório,
sobretudo quando a irregularidade for arguida tempestivamente e demonstrado o prejuízo causado à defesa do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elessandro Dias Vieira

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.
1000612-11.2020.8.11.0042
, que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06) e porte de arma de fogo, com numeração suprimida (art. 16,

§ 1o, inciso IV, da Lei 10.826/03).

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, aduzindo, preliminarmente, nulidades processuais decorrentes da inobservância ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal; do indeferimento da realização de perícia grafotécnica; da quebra na cadeia de custódia; da obtenção de provas a partir de denúncias anônimas; da violação ao domicílio do réu e; da ausência de prévia investigação policial.

No mérito, pugna pela absolvição com base no princípio do
in dubio pro reo
, por não ter ficado comprovada a autoria, ante a negativa do acusado e a ausência de coerência e harmonia nos depoimentos dos policiais militares (Id.
121694985).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pelo desprovimento do apelo interposto (Id. 122884498).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 123461494).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no dia 14 de julho de 2020, por volta das 15h15min,
na avenida Milton Figueiredo, bairro Doutor Fábio II, na comarca de Cuiabá/MT, o apelante
Elessandro Dias Vieira
trazia consigo e tinha em depósito uma porção de cocaína, com massa total de 2,64g e onze porções de maconha, com massa total de 75,86g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma oportunidade, o apelante portava uma pistola da marca “taurus”, de calibre .380, com numeração raspada, bem como dez munições intactas da mesma marca e calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“
(...)
De acordo com o que foi apurado, o serviço de inteligência do 3o Batalhão da Polícia Militar recebeu denúncias anônimas, informando que no bairro Doutor Fábio II, precisamente nas margens do córrego, o denunciado, vulgo “Sandro”, estava realizando o tráfico de entorpecentes. Em posse da notícia, militares diligenciaram até ao local, oportunidade em que visualizaram o denunciado Elessandro no lugar informado.

Na sequência, após a ordem de parada, o denunciado tentou evadir e sacou uma arma da cintura, porém, logo após, dispensou o objeto, acatando a ordem emanada. Realizada a busca pessoal, os agentes públicos localizaram na cintura do denunciado, acondicionada em um frasco plástico, 01 (uma) porção de cocaína, na forma de 09 (nove) pedras. Já próximo ao denunciado, foi apreendida 01

(uma) pistola marca taurus, calibre 380, contendo carregador com 10 (dez) munições intactas e 01 (uma) munição picotada.

Questionado pelos militares acerca da localidade da sua residência, informou que residia em um barraco próximo ao córrego. Em continuidade à diligência, os militares deslocaram-se até a casa do denunciado e lá encontraram, em cima da mesa, 01 (uma) porção de ácido bórico, substância comumente utilizada para preparar os ilícitos. E mais, embaixo da cama, foram apreendidas 11 (onze) porções de maconha. Além disso, foram localizados 01 (um) caderno contendo anotações sobre a venda dos entorpecentes, 01 (um) rolo e um pedaço de plástico filme, 01 (um) frasco de removex, bem como o valor de R$ 530,25 (quinhentos e trinta reais e vinte e cinco centavos).

Interrogado pelo Delegado de Polícia, o denunciado permaneceu em silêncio.

A folha de antecedentes demonstra a reincidência do denunciado, pois ele possui condenação definitiva pelo crime de roubo majorado (processo 19988-83.2009.811.0042), cuja pena ainda não foi integralmente cumprida (processo executivo de pena 9518-46.2016.811.0042/SEEU). Além disso ele responde a processo pelo crime de estelionato (no. 21779-14.2014.811.0042).

Destarte, as circunstâncias do fato, a denúncia prévia, a apreensão de porções de entorpecentes, devidamente fracionadas para a revenda, aliados a tentativa de fuga e localização de objeto comumente utilizado para preparar os ilícitos, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte do denunciado. Ressalta-se que o denunciado aproveitou-se do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial
(...)”
(Id.
118791001
).

Diante desses fatos, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida, fatos que foram praticados durante calamidade pública (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 c/c o art. 16,
caput,
§ 1o, inciso IV, da Lei 10.826/03, c/c o art. 61, incisos I e II, “j” do Código Penal).

Após a regular instrução processual, a denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma com numeração suprimida (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06 c/c o art. 16,
caput,
§ 1o, inciso IV, da Lei 10.826/03), razão pela qual lhe foi imposta pena privativa de liberdade de
9 anos de reclusão
, no
regime inicial fechado
e o pagamento de
565 dias-multa na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente
.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, sustentando, preliminarmente: 1) que houve prejuízo ao direito de ampla defesa pela inobservância da ordem de inquirição de testemunhas prevista no art. 400, do Código de Processo Penal; 2) que o indeferimento do pedido de perícia grafotécnica prejudicou a defesa do réu; 3) que houve quebra na cadeia de custódia, pois o recipiente em que o entorpecente foi armazenado após a apreensão não estava lacrado, o que infringe o art. 158-D do Código de Processo Penal; 4) que a denúncia anônima não é suficiente para instaurar inquérito, conforme entendimento da 2a turma do STF; 5) que houve invasão de domicílio; e 6) que não houve investigação prévia dos fatos, o que prejudicou a apuração sobre a verdadeira moradia do apelante.

No mérito, pugna pela absolvição com base no princípio do
in dubio pro reo
, por não ter ficado comprovada a autoria, ante a negativa do acusado e a ausência de coerência e harmonia nos depoimentos dos policiais militares

Em relação à primeira preliminar arguida, de prejuízo ao réu pela inobservância da ordem estabelecida no art. 400 do Código de Processo Penal, a defesa sustenta que na hipótese a inversão da ordem de inquirição das testemunhas impossibilitou o apelante de apontar que os policiais ouvidos em juízo não foram os mesmos que o abordaram inicialmente, o que ensejaria o descarte dos depoimentos prestados e, consequentemente, atestaria a fragilidade probatória dos autos.

Ressalta que se insurgiu perante o ato na audiência, mas teve seu pedido indeferido pelo magistrado. Salienta que, conforme entendimento da 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça, o prejuízo ao réu é evidente quando se inverte a ordem do interrogatório nos moldes da Lei Especial, razão pela qual deve ser acolhida a preliminar de nulidade aventada.

De fato, apesar de a Lei 11.343/06 prever rito próprio para o processamento de diversos crimes, com a realização do interrogatório como primeiro ato da instrução, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
HC
127.900/AM fixou a orientação segundo a qual a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal deve ser aplicada a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, sob pena de nulidade do interrogatório.

Por outro lado, tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a não observância da citada ordem constitui nulidade relativa, que somente pode ser anulada em caso de demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu (STJ,
HC
345.034/MG, rel. Min Felix Fisher, 5a Turma, Dje 29.3.2027). Além disso, é necessário que o vício seja arguido durante o ato na audiência de instrução, sob pena de preclusão.

No caso em comento, além de a defesa ter se insurgido durante a audiência, pugnando pela realização da audiência nos moldes estabelecidos pelo art. 400 do Código de Processo Penal, o que foi indeferido pelo juiz, é notório que a inversão da ordem enfraqueceu o contraditório na medida em que privou o réu de ter acesso às informações relatadas nos depoimentos que seriam relevantes para a construção da sua defesa.

Portanto, diante da necessidade de compatibilizar
o jus puniendi
com os direitos e garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, é de extrema importância garantir que o acusado tenha a oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, refutar argumentos e narrativas que são apresentadas, sinalizando provas e álibis, em suma, responder o mais livremente possível. Essa possibilidade se anula com o interrogatório realizado antes da produção de todas as provas, o que justifica o reconhecimento da nulidade pela inobservância do previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, quando atendidas as demais condições estabelecidas pela jurisprudência para o reconhecimento do vício.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

3.
Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução
.

De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal.
Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1o do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução.

Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado (HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).

4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.

5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.

(HC 667.432/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e
dou-lhe provimento
, para acolher a preliminar arguida quanto à inversão da ordem do interrogatório do réu, a fim de anular a ação penal desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização de novo interrogatório do acusado como último ato da instrução.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022