Tribunal: TJMT
Processo: 1015903-74.2020.8.11.0002
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
RECURSO INOMINADO – SERVIDOR público MUNICIPAL de várzea grande – AGENTE DE APOIO AOS SERVIÇOS EXTERNOS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/1991 – atividade de TAPA BURACO – CONTATO COM SUBSTÂNCIA QUÍMICA DO HIDROCARBONETO (ASFALTO) - direito ao adicional no grau máximo de 40% - aplicabilidade do anexo 14 da norma regulamentar no 15 – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – sentença REFORMAda – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Cuiabá (MT), 24 de fevereiro de 2022.
Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO
Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1015903-74.2020.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[JOSMAR LEMES DA SILVA - CPF: 522.952.811-72 (RECORRENTE), GONCALO DE SOUZA SILVA - CPF: 706.344.831-53 (ADVOGADO), MARLI DANTAS DO NASCIMENTO - CPF: 006.379.521-38 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. DR. MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES (1o VOGAL): acompanho o voto do relator, porém divergindo só para que a base indexadora seja atrelada ao salário base efetivo. DR. GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO (RELATOR): nesse sentido reconsidero essa parte do voto para retirar como indexador o salário mínimo. DR. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA (2o VOGAL): acompanho o voto vista.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática lançada nos autos (id. no 114108033), que julgou
parcialmente procedente
a pretensão inicial, para tornar definitivo os efeitos da tutela deferida, devendo o requerido providenciar

uniforme (dois pares a cada 3 meses), luvas (pelo menos 1 par por semana), botas (pelo um par a cada dois meses), máscaras com filtro (pelo menos duas por semana), protetor solar (um frasco mínimo 300 ml por mês), óculos de proteção, chapéu (um a cada 6 meses).

Ainda, manteve inalterado o direito da parte reclamante em receber o adicional de insalubridade, nos termos do Laudo Técnico, em grau médio no percentual de 20%, desde o corte indevido março/2014 até a data da sentença
.

Em suas razões, o recorrente alega que exerce a função de tapa buracos, ficando exposto, diariamente, a agentes insalubres em demasia, pois lida com transporte e utilização de asfalto quente.

Aduz que, em razão do contato com agente químico (asfalto), faz
jus
à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, nos termos do Anexo 13 da NR-15 da Portaria3214/78 do Ministério do Trabalho.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados totalmente procedentes os termos da inicial, para condenar o recorrido à implantação em seus proventos do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), bem como, o pagamento dos valores retroativos, desde a data em que está exposto a tais condições.

Apesar de intimado, o recorrido deixou de apresentar contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

RECURSO INOMINADO: 1015903-74.2020.8.11.0002

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE VÁRZEA GRANDE

RECORRENTE: JOSMAR LEMES DA SILVA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

JUIZ1o VOGAL: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO: 24/02/2022

VOTO VISTA – 1o VOGAL – CONVERGENTE COM DIVERGÊNCIA PONTUAL AO FINAL APENAS EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SER PAGO

Colendos pares:

Após a detida análise dos autos, em especial pela delicada questão, somando-se ainda à total falta de interesse do município de Várzea Grande em comprovar com seu suposto LAUDO TÉCNICO, que ninguém viu e sequer se sabe onde se encontra, não comprovando que teve efetivamente a vistoria técnica a apontar que o percentual de insalubridade seria de grau médio em 20%, é caso de se votar na convergência de entendimentos traçados pelo nobre relator.

O município não mostra e não comprova nem de longe que o grau da insalubridade seja média, pagando ao seu livre alvedrio, bem como, a Lei Municipal 1164/91 em seu artigo 77 assim dispõe sobre o tema:

Poderíamos até acatar o percentual de 20% se assim tivesse sido demonstrado, pois a própria municipalidade aponta que existe um suposto laudo antigo e que em fase licitatória de realização de um novo estudo desde o ano de 2019, num total desinteresse de solucionar a questão, não podendo os que são afetados pela sua inércia, ficarem sem um pronunciamento e correção judicial sobre o tema.

A própria lei local fala em percentual estipulado pela Legislação Federal sobre o tema, de onde, as questões atinentes aos índices de insalubridade, são estipulados no ANEXO 13, NR 15, PORTARIA 3214/78 do Ministério do Trabalho que assim dispõe sobre o índice, senão vejamos:

Ou seja, ante a ausência de legislação municipal, bem como, ante a total ausência de laudo de insalubridade, a legislação que trata do tema a nível federal / geral é exatamente a Portaria do Ministério do Trabalho, acima colacionada, com a transcrição de que os hidrocarbonetos e manuseio de breu, betume e outras substâncias derivadas cancerígenas, como os produtos até delimitados componentes do asfalto utilizado em todas as operações de tapa buraco, como dentro das funções do autor, são enquadrados no grau máximo de insalubridade.

O único ponto de discordância do voto do nobre relator é apenas em relação à parte final de sua decisão, que trata da base de cálculo, de onde o mesmo anotou em seu voto da seguinte forma:

“Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença e determinar que seja implantado o adicional por insalubridade, no grau máximo (40% do salário mínimo), na remuneração do requerente, bem como, o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora a partir da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1o-F da Lei n.o 9.494/97, a contar da citação, limitado ao teto dos Juizados Especiais.”

A decisão final atrelou o percentual de 40% com base no salário-mínimo, porém, entendo eu que, é vedado o atrelamento do adicional de insalubridade com o salário-mínimo, nos moldes do RExt 565714-SP, onde se excluiu do texto de lei questionado a expressão salário-mínimo senão vejamos:

CONSTITUCIONAL. ART. 7o, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3o, § 1o, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7o da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7o, inciso IV, da Constituição da Republica. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da Republica de 1988 do Art. 3o, § 1o, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1o, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1o, c/c 142, § 3o, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7o, inc. XXIII, da Constituição da Republica, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(STF - RE: 565714 SP, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/04/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/11/2008)

Registro ainda que nem na inicial quanto no recurso se trata de forma clara qual a base de cálculo pretendida, e desta não se tem nenhum questionamento
, de onde, em verificação nos
holerits
do autos, abaixo colacionado, o percentual de 20% era pago em cima do salário-base do cargo exercido, senão vejamos:

Fazendo-se as contas de 20% sobre o valor do salário base de R$ 985,00 temos o valor de R$ 197,00 que exatamente o valor que era pago a título de adicional de insalubridade.

E ainda em arremate ao acima disposto, a Lei Municipal de número 1164/91, do município de Várzea Grande estipulou no artigo 77, o seguinte:

Sobre o vencimento do cargo efetivo está disposto acima, e o município vinha aplicando o índice exatamente sobre o salário base do cargo efetivo, sob pena de ser imposta automática atualização anual sem previsão orçamentária acaso se vincule ao salário mínimo, como consta do voto do nobre relator.

Em arremate final essa discussão ficou exterminada com a edição da Sumula Vinculante 04 do STF, nos seguintes moldes:

“SÚMULA VINCULANTE No 4 DO STF. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Este é o único pequeno ponto de divergência em relação ao brilhante voto da lavra do nobre relator, de onde, voto no sentido de
ACOMPANHAR O VOTO DO NOBRE RELATOR
, porém, com a pequena divergência para que seja atrelada a base de cálculo sobre o salário-base do cargo efetivo, no mais, devidamente acompanhado os demais termos do voto do relator.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito – 1o VOGAL

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2022