Tribunal: TJMT
Processo: 0010340-93.2020.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO – 2. MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 3. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS [05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO] – RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP – 4. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL – 5. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito.
2. É inviável cogitar a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).
3. Tratando-se de réu reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, a imposição do regime inicial fechado é medida acertada, a teor do disposto no art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal, a contrario sensu.
4. A concessão do benefício da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.
5. Confirmada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada na garantia da ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva aquilatado a partir da reincidência e ações penais em curso em desfavor do condenado.
6. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010340-93.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OLEVINO LARA DE MORAIS - CPF: 631.939.061-15 (APELANTE), MOUSART SOUZA XAVIER - CPF: 039.673.541-05 (ADVOGADO), LEANDRO PERES DIAS NUNES - CPF: 053.612.181-89 (ADVOGADO), OZEIAS SOARES DE SOUZA (APELANTE), SUZANA CUSTODIO DA ROSA (APELANTE), JESSICA GABRIELI NICCA DE LIMA (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO
– REJEITADA – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO –
2.
MÉRITO
:
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N.o
11.343/06

– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA
–
3. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL
–
IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS [05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO] – RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP –
4.
PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
– MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
5. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É válida a busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito.

2. É
inviável cogitar a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).

3.
Tratando-se de réu reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, a imposição do regime inicial fechado é medida acertada, a teor do disposto no
art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal,
a contrario sensu
.

4. A concessão do benefício da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

5.
Confirmada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada na garantia da ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva aquilatado a partir da reincidência e ações penais em curso em desfavor do condenado.

6. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

APELANTE

OLEVINO LARA DE MORAIS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
OLEVINO LARA DE MORAIS
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 13.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 0010340-93.2020.8.11.0042, na qual foi
condenado
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais de ID 128073723, o apelante almeja o reconhecimento da
nulidade das provas
obtidas mediante
violação de domicílio
, com a subsequente
absolvição
por falta de provas, aduzindo que inexistiam fundadas razões para autorizar o ingresso dos policiais em sua residência. Secundariamente, requer a
desclassificação
da conduta para o tipo penal do
art. 28 da Lei 11.343/2006
,

argumentando se tratar de mero usuário de tóxicos. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do
regime prisional
inicial para o semiaberto e, por fim, requer a
gratuidade de Justiça
e a concessão do direito em
recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 128073727, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 133918668 pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registro que o pleito relacionado ao direito de recorrer em liberdade será apreciado ao final do voto, como matéria de mérito, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva.

Feito esse apontamento, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
OLEVINO LARA DE MORAIS.

Verte da exordial acusatória que no dia 1o de março de 2020, às 17h20min, em via pública no bairro Novo Paraíso, nesta capital, o apelante
trazia consigo
, para fim diverso do consumo pessoal,
01 (uma) porção de cocaína
, com massa de 5,36 g (cinco gramas e trinta e seis centigramas), e
tinha em depósito

01 (uma) porção de cocaína
, com massa de 0,27 g (vinte e sete centigramas), e
12 (doze) porções de maconha
, com massa de 23,09 g (vinte e três gramas e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo a denúncia, policiais militares faziam rondas de rotina quando avistaram o ora apelante em via pública com atitude suspeita, instante em que, ao perceber a aproximação da viatura,
OLEVINO
empreendeu fuga e foi acompanhado pelos agentes públicos, de modo que acabou sendo abordado no quintal de sua residência. Realizada a busca pessoal, os policiais apreenderam em seu poder 01 (uma) pedra de pasta base de cocaína e o valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie.

Diante da situação de flagrante delito e, ainda, com a autorização do ora apelante, os policiais militares ingressaram na residência e procederam a busca domiciliar, logrando apreender mais 01 (uma) porção de cocaína, 12 (doze) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) máquina de cartão
Mercado Pago
e 02 (dois) rolos de plástico filme.

Por estes fatos, o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006, diante do que exsurge inconformado, suscitando a
ilicitude
da ação policial
.

A respeito da tese ora suscitada, urge memorar que o crime de tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o art. 303 do CPP, cuja redação dispõe:
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Destarte, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de

flagrante delito
.

Não obstante isso, ao enfrentar o tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

Nesse diapasão, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no
RE 603.616/RO,

com repercussão geral reconhecida,

“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

No caso
sub judice
, o apelante
OLEVINO LARA DE MORAIS
alegou em seu interrogatório judicial que, no dia do fato, estava em sua residência fazendo uso de entorpecente (pasta-base de cocaína) em companhia de um policial militar aposentado, quando o imóvel foi invadido por policiais militares que, na sequência, o agrediram e o acusaram de estar traficando drogas. Segundo o réu, somente a pasta-base de cocaína apreendida era de sua propriedade e se destinava a consumo pessoal, ao passo que as porções de maconha teriam sido “plantadas” em sua residência pelos próprios agentes públicos com o objeto de incriminá-lo, em retaliação a uma denúncia realizada por ele à Corregedoria da PM-MT em data pretérita.

Em sentido oposto, as testemunhas
Fernando Cesar de Oliveira
e
Luciano Elias de Jesus,
policiais militares, declararam em juízo que estavam realizando patrulhamento de rotina pelo bairro quando avistaram o réu sozinho em via pública e este apresentou bastante nervosismo ao avistar a viatura policial. Em prossecução, relataram que ao iniciar a abordagem o então suspeito correu para o interior da residência, mas foi alcançado e abordado ainda no quintal, onde realizaram a busca pessoal e encontraram em seu bolso uma pequena quantidade de entorpecente e determinada quantia em dinheiro.

Diante dessas circunstâncias e, segundo a testemunha
Fernando Cesar
, com a autorização do apelante, foi realizada a busca domiciliar na residência, oportunidade em que localizaram outras porções de entorpecentes, uma balança de precisão, filme plástico e uma máquina de pagamento via cartão.

No cenário posto, verifico que, a despeito da versão sustentada pelo acusado, os policiais militares ouvidos em juízo foram firmes em apontar que o ingresso na residência foi precedido da constatação de
fundadas razões
que indicavam a situação de flagrante delito, a saber:
i)
a
atitude suspeita
do agente em via pública ao perceber a viatura policial (exacerbado nervosismo);
ii)
a
tentativa de fuga
quando da abordagem policial, e;
iii)
a constatação, por meio de
busca pessoal
prévia, da porção de pasta-base de cocaína e dinheiro em espécie em sua posse.

Sob esse prisma, independentemente de ter havido ou não a autorização do morador, cumpre reconhecer que
nenhuma ilicitude houve na atuação policial
que culminou na apreensão do entorpecente, porquanto demonstrado que a
s circunstâncias que antecederam a ação policial
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência e, assim, autorizavam a busca
in loco
,
não havendo falar em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

A jurisprudência desta Colenda Câmara é pacífica nesse sentido:

“
É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas
.” (TJMT, ApCrim 0004756-84.2016.8.11.0042, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

Portanto,
REJEITO
a alegação de nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar e mantenho
hígida a condenação
embasada em tais elementos.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1. Da desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006:

No mérito, o apelante discorre que se trata de mero usuário de tóxicos e que a quantidade de entorpecente apreendida não seria significativa, de modo que existe dúvida acerca da suposta destinação mercantil das substâncias, devendo incidir, na sua concepção, o princípio do
in dubio pro reo
, a fim de ser desclassificada a conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Contudo,
sem razão.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso em tela, as testemunhas compromissadas

Fernando Cesar de Oliveira

e
Luciano Elias de Jesus
,
policiais militares responsáveis pelo flagrante, atestaram em juízo que o apelante foi abordado durante patrulhamento de rotina em via pública, após apresentar atitude suspeita e tentar empreender fuga, ocasião em que, durante a busca pessoal, foi encontrada em sua posse
uma pequena porção de pasta-base
de cocaína e determinada quantia em dinheiro. Além disso, em busca domiciliar realizada na sequência, os agentes públicos encontraram
outra porção de pasta-base
de cocaína em cima de uma mesa e
porções de maconha
escondidas sob telhas ou tijolos no quintal, além de uma
balança de precisão
,
plástico filme
e
máquina de pagamento via cartão
.

De acordo com o Laudo Pericial de ID

128073680 - Pág. 56, as substâncias apreendidas totalizaram:
12 (doze) porções
de
maconha
com massa total de
23,09g
(vinte e três gramas e nove centigramas) e
02 (duas) porções
de
cocaína
com massa total de
5,63g
(cinco gramas e sessenta e três centigramas).

E segundo o Laudo Pericial de ID 128073685,
a balança de precisão apreendida apresentava resquícios de substância
que, submetida a perícia, constatou se tratar de
maconha
.

Neste contexto, embora a ação policial tenha ocorrido casuisticamente, sem que houvesse informações ou denúncias prévias a respeito da prática do narcotráfico pelo apelante, a análise concatenada do
número de porções
apreendidas,
forma de acondicionamento
,
variedade de espécies
e, sobretudo, do fato de estarem
acompanhadas de apetrechos
comumente vinculados à traficância [
balança de precisão, filme plástico e máquina de cartão
], são
circunstâncias que evidenciam concretamente a destinação mercantil
das substâncias proscritas apreendidas, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual se mostra isolada nos autos.

Aliás, cumpre destacar que apesar de ter negado veemente a prática do comércio malsão e, ainda, ter acusado os agentes públicos de estarem lhe incriminando injustamente, o réu não apresentou qualquer elemento concreto que corroborasse sua afirmação ou, ao menos, colocasse em dúvida a palavra dos agentes públicos, limitando-se a fazer alegações vazias e desprovidas de embasamento nas provas dos autos.

Sendo assim, a isolada negativa de autoria não merece prevalecer sobre a palavra firme e coerente dos policiais militares, mesmo porque tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou por meio do
Enunciado Orientativo no 8

que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais, é pertinente ressaltar que nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 3
da TCCR do TJMT,
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito
pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
,

até porque, comumente deparamo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Outrossim,
para a caracterização da narcotraficância é
prescindível
a prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No cenário posto, as provas coligidas autorizam concluir, com segurança, que o apelante
trazia consigo
e
tinha em depósito
as substâncias proscritas apreendidas
para fins de

difusão ilícita
.

Portanto, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes, não sendo devida a desclassificação da conduta.

2. Do regime prisional inicial:

Sob outro enfoque, o apelante pleiteia a alteração do regime prisional inicial para o
semiaberto
, argumentando que a reincidência, por si só, não autoriza a imposição do regime mais rigoroso quando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Contudo,
razão não lhe assiste.

De fato, na primeira fase da dosimetria penal não houve a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e tampouco daquelas elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que a sanção básica restou estabelecida no piso legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Todavia, o magistrado
a quo
reconheceu a
reincidência
do réu e, diante do
quantum
de pena definitiva imposta [
05 anos e 06 meses de reclusão
], fixou o regime inicial
fechado
com lastro na seguinte fundamentação:

“Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b” e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda,
a reincidência
, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.”

Com efeito, agiu com acerto o d. juízo singular, uma vez que a própria redação legal do
art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal,
a contrario sensu
, impõe a fixação
o regime inicial
fechado
para os reincidentes condenados a pena superior a quatro anos, como é o caso do apelante,
reincidente em crime doloso
e
condenado a reprimenda de
05 anos e 06 meses de reclusão
.

Portanto, a imposição do regime inicial mais rigoroso decorre de previsão legal e
é medida escorreita.

Nesse sentido é a jurisprudência desta e. Câmara julgadora:

“
Aos reincidentes em crime doloso, condenados à pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP
.”

(TJMT, N.U 0003705-67.2018.8.11.0042, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 11/07/2022).

Com essas considerações,
mantenho
o regime inicial fechado.

3. Da Gratuidade de Justiça:

N’outra toada, o apelante almeja a concessão do benefício da
assistência judiciária gratuita
, a fim de ver-se dispensado do pagamento das custas processuais, aduzindo se tratar de pessoa hipossuficiente e sem condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento.

Embora seja possível, nos termos da lei, a
suspensão da exigibilidade
das custas processuais para aqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Nesse sentido:

“
Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015.
O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais
; (...).” (TJMT, Ap 0000211-48.2019.8.11.0047, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 09/05/2022).

Portanto,
indefiro
o pedido de Justiça Gratuita.

4. Do direito de recorrer em liberdade:

Por fim, o apelante
requer
o reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade,
sob a alegação de
que a prisão é ilegal, à medida que decorre de violação de domicílio e não preenche os requisitos autorizadores previstos no Código de Processo Penal. Somado a isso, discorre sobre o latente risco de contaminação pela Covid-19 no estabelecimento prisional.

Entretanto, tais alegações não merecem prosperar.

A validade da segregação cautelar do apelante foi submetida ao crivo deste colendo Colegiado por duas vezes, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 1025783-96.2020.8.11.0000 e do
Habeas Corpus
n.o 1013537-68.2020.8.11.0000, e em ambas as oportunidades esta Câmara concluiu pela
idoneidade do decreto constritivo
, porquanto devidamente fundamentado na necessidade da custódia para
garantia da ordem pública
, notadamente diante do risco concreto de reiteração delitiva evidenciado pela reincidência do agente e pela existência de outras ações penais em curso em seu desfavor.

Nessa toada, ao proferir a sentença condenatória, o juízo monocrático manteve a prisão preventiva consignando expressamente que:

“Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.o 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade e ratificando os fundamentos do decreto de prisão cautelar (Id. 48746028 e 42844180, fls. 35/43) e decisões de revisão (Id. 48746028, fls. 34/35), MANTENHO, por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa
.”

Destarte, entendo que a
manutenção da prisão preventiva do apelante
encontra-se devidamente fundamentada,
porquanto subsistem os motivos fáticos que deram ensejo à sua decretação e sem olvidar que, no atual estágio de enfrentamento da Covid-19, com o avanço das medidas de combate ao vírus e com a vacinação em massa da população, não há especial risco de contaminação no sistema prisional que justifique a soltura do apelante.

Assim, evidenciada a continuidade do
periculum libertatis
e somando-se a isso a confirmação da condenação ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, não se mostra adequada a
revogação da custódia preventiva e tampouco sua substituição por cautelares diversas.

Por essas razões,
mantém-se a prisão preventiva
do apelante.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
OLEVINO LARA DE MORAIS
,
mantendo intacta a r. sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 0010340-93.2020.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022