Tribunal: TJMT
Processo: 1000203-73.2021.8.11.0018
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) DE NULIDADE DAS PROVAS PELA OCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – 1.2) DE NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NÚMERO IDENTIFICADOR NO LAUDO PRELIMINAR QUE NÃO IMPEDIU A VERIFICAÇÃO DA SUA FIEL CORRESPONDÊNCIA AOS FATOS APURADOS - DIVERGÊNCIA ENTRE AS MASSAS DAS PORÇÕES CONSTANTES DO LAUDO PRELIMINAR E DO LAUDO DEFINITIVO QUE, EM REGRA, DECORRE DO USO DE PARCELA DO MATERIAL NOS EXAMES DE APURAÇÃO DA NATUREZA TÓXICA OU NÃO DAS SUBSTÂNCIAS – INEXISTÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - 2) MÉRITO – 2.1) ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – 2.2) APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPOSSIBILIDADE – ESPECIAL DIMINUTIVA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO DO RECORRENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.3) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ESCORREITAMENTE DEFINIDO E EMBASADO NO ARTIGO 33, § 2.o, B DO CP – 2.4) NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ARTIGO 44, I DO CP PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – 2.5) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA QUE DEIXOU DE CONDENAR O RÉU QUANTO A ESSE PONTO - APELO DESROVIDO.
1.1) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;
1.2) Afasta-se a tese de nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia se, a par da ausência de número identificador no laudo preliminar, a descrição dele constante não deixa dúvidas quanto a sua correspondência aos fatos apurados, sem olvidar de que, em regra, a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo decorre do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias, o que torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando não resultou em prejuízo;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento das teses absolutória e desclassificatória;
2.2) Não obstante a ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos, a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas foi afastada com suporte na dedicação às atividades delituosas, considerando, sobretudo que o apelante transformou a sua própria residência em verdadeiro ponto de venda de drogas;
2.3) Inalterada nesta instância ad quem a pena final originariamente imposta, não há falar em modificação do regime inicial semiaberto, estabelecido com fundamento no artigo 33, § 2.o, b do Código Penal;
2.4) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito continua inviabilizada se não preenchido o requisito do artigo 44, I, do Código Penal;
2.5) Por mais que a condição financeira do apelante não impediria a sua condenação nas custas processuais, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, verifica-se a manifesta ausência de interesse recursal neste ponto, sobretudo porque não foi condenado no pagamento das custas e despesas processuais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000203-73.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA - CPF: 060.734.691-44 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINARES
–
1.1)
DE NULIDADE DAS PROVAS PELA OCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO –
REJEIÇÃO
– EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
1.2)
DE
NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
– INOCORRÊNCIA -
AUSÊNCIA DE NÚMERO IDENTIFICADOR NO LAUDO PRELIMINAR QUE NÃO IMPEDIU A VERIFICAÇÃO DA SUA FIEL CORRESPONDÊNCIA AOS FATOS APURADOS - DIVERGÊNCIA ENTRE AS MASSAS DAS PORÇÕES CONSTANTES DO LAUDO PRELIMINAR E DO LAUDO DEFINITIVO QUE, EM REGRA, DECORRE DO USO DE PARCELA DO MATERIAL NOS EXAMES DE APURAÇÃO DA NATUREZA TÓXICA OU NÃO DAS SUBSTÂNCIAS – INEXISTÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
-
2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO
-
INVIABILIDADE
- MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES –
2.2)

APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA

NA

FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
– IMPOSSIBILIDADE –
ESPECIAL DIMINUTIVA

ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO DO RECORRENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
2.3)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ESCORREITAMENTE DEFINIDO E EMBASADO NO ARTIGO 33, § 2.o,
B
DO CP –
2.4)
NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ARTIGO 44, I DO CP PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO –
2.5)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA QUE DEIXOU DE CONDENAR O RÉU QUANTO A ESSE PONTO -
APELO DESPROVIDO
.

1.1)

Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;

1.2)

Afasta-se a tese de
nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia se
, a par
da ausência de número identificador no laudo preliminar, a descrição dele constante não deixa dúvidas quanto a sua correspondência aos fatos apurados, sem olvidar de que, em regra, a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo decorre do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias, o que
torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando
não resultou em prejuízo;

2.1)
As
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento das teses absolutória e desclassificatória;

2.2) Não obstante a ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos, a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas foi afastada com suporte na dedicação às atividades delituosas, considerando, sobretudo que o apelante transformou a sua própria residência em verdadeiro ponto de venda de drogas;

2.3) Inalterada nesta instância
ad quem
a pena final originariamente imposta, não há falar em modificação do regime inicial semiaberto
,
estabelecido com fundamento no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal;

2.4) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito continua inviabilizada se não preenchido o requisito do artigo 44, I, do Código Penal;

2.5) Por mais que a condição financeira do apelante não impediria a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, verifica-se a manifesta ausência de interesse recursal neste ponto, sobretudo porque não foi condenado no pagamento das custas e despesas processuais.

APELANTE PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara Criminal da Comarca de Juara-MT, nos autos da ação penal n.o
1000203-73.2021.8.11.0018
, na qual foi condenado à pena de
5
(cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiabert
o
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
[com embargos de declaração acolhidos no ID 105339018, porém sem alteração do resultado da sentença], recorre a este eg. Tribunal de Justiça [ID 105339021].

Preliminarmente
, o ora recorrente argui
(1)
a
nulidade absoluta das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio,
porquanto não restou evidenciado elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência e
(2)
a
nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia
[materialidade do delito comprometida pela impossibilidade de se verificar a real quantidade de drogas apreendidas ou mesmo se a substância efetivamente apreendida foi a mesma encaminhada para análise – inexiste número do lacre encaminhado para a perícia oficial].

Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido
ou ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso [art. 28 da Lei de Drogas]
.
Subsidiariamente
, almeja o reconhecimento da
figura privilegiada na fração máxima de 2/3 (dois terços)
; a fixação do
regime aberto
para o cumprimento da pena; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, além da
isenção das custas processuais
. Por fim,
prequestiona
o
artigo 5.o, incisos II, XXXIX, LV, e XLVI e artigo 93, IX, todos da Constituição Federal.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 105339025, pugnando pela
rejeição das preliminares de nulidade
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, a fim de manter inalterada a r. sentença proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 108075971, da lavra da i. Procuradora de Justiça,
Dra. Silvana Correa Vianna
, adotou,
per relationem
, as contrarrazões recursais ofertadas em primeira instância para opinar pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva apresenta-se como matéria preliminar e guarda relação com a

nulidade absoluta das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio,
porquanto, no seu entender, não restou evidenciado elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência.

Argumenta, o apelante, em síntese que
“...a suposta apreensão de drogas na casa do implicado PAULO não teve fundamentação idônea que justificasse o ingresso na residência, eis que inexiste qualquer prova material acerca de investigação policial anterior ou mandado de busca e apreensão autorizando a entrada no imóvel...”
(sic – ID 105339021 – pág. 3), ao que agrega:
“...Além da inexistência de qualquer documento assinado pelo Acusado contendo a AUTORIZAÇÃO da busca domiciliar, a diligência foi realizada sem a presença de testemunhas civis – isto é, ninguém viu o momento em que o entorpecente teria sido encontrado – além de encontrar-se desacompanhada de relatório pormenorizado da diligência assinado por duas testemunhas presenciais, vício de ilegalidade patente por inobservância ao art. 245, § 7.o, CPP....”
(sic – ID 105339021 – pág. 4).

E conclui:
“...Não há nos autos nenhum relatório de investigação. Não existe qualquer juntada de fotos ou acompanhamento policial à residência do apelante. Não há sequer registros de denúncias anônimas acerca da suposta traficância realizada pelo recorrente...”
sic – ID 105339021 – pág. 11).

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.o,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.o, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.o, § 3.o do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela,
verificada a procedência das informações
, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”,
que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Nessas investigações preliminares, o órgão de segurança deverá encetar diligências menos intervencionistas, a exemplo da pesquisa prévia por outras delações ou registros de boletim de ocorrência em desfavor do investigado, com os quais possa somar maiores informações, e de outras providências, como se deslocar
in loco,
permanecer em campana, realizar monitoramento, ouvir moradores próximos ao seu endereço, mas sempre com ‘prudência e discrição’ (STF, HC 106664/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJu 27.8.2013), tomados os cuidados quanto ao sigilo da identidade do investigado.

Dessa forma, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar, inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, consoante constou dos autos, após receberem denúncias anônimas que indicavam o local em que o apelante se encontrava perpetrando a atividade ilícita – residência com endereço completo -, policiais realizaram o monitoramento do local, logrando constatar intensa movimentação de pessoas no imóvel, característico de “boca de fumo”, sendo que no dia do fato,
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA foi abordado no portão da sua residência, quando autorizou a entrada dos policiais para a realização da busca domiciliar e então foram apreendidas, dentro de uma mala que estava no seu quarto, 10 (dez) invólucros plásticos contendo substância análoga à maconha.

Considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada por surpreenderem o apelante na posse de entorpecentes a partir da efetiva busca domiciliar realizada.

Ademais, cumpre fazer um adendo a respeito da denúncia anônima especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas. Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar. Negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o tráfico.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais no imóvel envolvido, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como segunda tese defensiva,
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
arguiu nova matéria preliminar, desta feita de
nulidade dos laudos periciais pela quebra da cadeia de custódia
, uma vez que não obstante realizado o auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas, não constou o número do laudo, nem o número do lacre em que foi acondicionada a sustância a fim de que fosse encaminhada para a perícia oficial, comprometendo a materialidade do delito pela impossibilidade de se verificar a real quantidade de drogas encontradas ou mesmo se a substância efetivamente apreendida foi aquela encaminhada para análise.

Ocorre que, a par
da ausência de número identificador no laudo preliminar de constatação ou no lacre em que acondicionada a droga, a descrição pormenorizada das substâncias apreendidas como sendo
“EXAME DE QUANTIDADE E QUALIDADE em substância na forma de erva prensada, apresentado em dez (10 invólucros plástico de cor esverdeada) encontrada em 26/01/2021, na residência de Paulo Henrique Rafael de Souza, localizada na Rua das Margaridas, n.o 378, Portal das Flores, Juara/MT”-

ID 105335571, não deixa dúvidas quanto a sua correspondência aos fatos apurados nestes autos.

Como se não bastasse, o que se observa, em regra, é justamente a divergência entre as massas das porções constantes do laudo preliminar e do laudo definitivo, o que decorre, normalmente, do uso de parcela do material nos exames de apuração da natureza tóxica ou não das substâncias. Ou seja, constitui verdadeira praxe inerente à própria atividade apuratória, sendo deveras impraticável o envio da totalidade do material apreendido, mesmo porque os
experts
precisam de gramas da substância apreendida para atestar a materialidade do delito.

Assim,
a utilização de fração da droga para a realização de exame não torna imprestável a prova pericial, realizada com observância ao disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal, mormente quando
não resultou em prejuízo ao ora apelante, considerando que tal elemento não causa alteração na conduta praticada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
mais esta preliminar de nulidade.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
porque no dia 16 de janeiro de 2021 ao dia 26 de janeiro de 2021, por volta das 16h00min, em residência particular localizada na Rua das Margaridas, n.o 378, Bairro Portal das Flores, município de Juara/MT, vendia, fornecia, ainda que gratuitamente e mantinha em depósito droga, consistente em
10 (dez) invólucros plásticos contendo substância ilícita análoga à maconha
, com massa de
27,2 g (vinte e sete gramas e duas decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
cuja prática delituosa ainda envolvia o adolescente
Leonardo Alves Calazans
(com 17 anos de idade à época do fato)
.

De acordo com o apurado, na semana anterior à data do fato foram recebidas pela autoridade policial diversas denúncias sobre a mercancia de entorpecentes realizada pelo ora apelante em sua residência. Realizado o monitoramento policial nas imediações da casa e constatada movimentação intensa de pessoas no local, com características típicas de “boca de fumo”, foi efetivamente realizada a abordagem de
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
no dia 26 janeiro de 2021, no portão do respectivo imóvel.

Naquela oportunidade o apelante autorizou a revista domiciliar, sendo constatado que ele mantinha em depósito em seu quarto, dentro de uma mala, 10 (dez) invólucros plásticos contendo substância ilícita análoga à maconha, prontos para comercialização.

Constou, ainda, que o ora recorrente confirmou ser o proprietário das drogas encontradas, bem como que seu companheiro de moradia presente no local dos fatos, o adolescente
Leonardo Alves Calazans
, ratificou o tráfico de drogas ali realizado, ao atestar que
PAULO HENRIQUE
vendia entorpecentes naquela residência há aproximadamente uma semana e que presenciou essa mercancia por quatro vezes distintas no dia 16.01.2021, bem como que ele lhe forneceu gratuitamente porções de maconha para seu consumo pessoal e propôs que fizesse o “corre” para ele, ato que teria sido negado pelo menor.

Por sua vez, o maior identificado como
Jhon Allan da Silva Morais
, que havia pernoitado na residência [e estava presente no momento da abordagem policial], confirmou que na noite anterior o apelante lhe havia fornecido um cigarro de maconha para o seu consumo pessoal.

Circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio,
passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO [ART. 28 DA LEI DE DROGAS].

Em que pese o apelante sustentar a insuficiência de provas aptas a atestar seu envolvimento no comércio malsão, a
materialidade do crime de tráfico de drogas

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 105335571 - pág. 1; Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas de ID 105335571 - pág. 15; Termo de Entrega de Menor Inimputável de ID 105335571 - pág. 18; Boletim de Ocorrência Policial de ID 105335571 - págs. 19/21; Termo de Apreensão de ID 105335571 - pág. 37; Laudo Definitivo de ID 105338960 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase policial (ID 105335571 – págs. 11/13), o apelante reservou-se no direito de permanecer em silêncio. Já em juízo (ID 105338994 – págs. 1/2),
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
apresentou-se como usuário de maconha; disse que morava com o adolescente
Leonardo Alves Calazans
[quem conhecia há aproximadamente um ano], sendo a droga encontrada no quarto deste e não sabia a quem pertencia a substância porque desconhecia a sua existência na casa. Ao final ratificou que realmente em certa ocasião ofereceu droga ao
Jhon Allan da Silva Morais
e fumaram juntos em sua casa.

Ainda na fase extrajudicial (ID 105335571 – págs. 16/17),
o adolescente Leonardo Alves Calazans
declarou ser locatário do imóvel localizado na Rua das Margaridas, no 378, Bairro Portal das Flores, na cidade de Juara, bem como que há aproximadamente uma semana Paulo Henrique Rafael de Souza lhe pediu para morar consigo. No período vespertino do dia 16/01/2021, presenciou na residência, por quatro vezes distintas, Paulo Henrique vendendo porções de maconha para quatro indivíduos diversos. O apelante ainda lhe pediu para fazer o “corre”, entretanto não aceitou a proposta dele. Por volta das 16h00min do dia 26/01/2021 encontrava-se dormindo na sala quando policiais civis compareceram na residência. Visualizou as 10 (dez) porções de drogas ilícitas preliminarmente constatadas como sendo maconha, as quais estavam envoltas em invólucros de plástico de cor esverdeada, sendo todas pertencentes a Paulo Henrique. As substâncias estavam no interior de uma mala e seriam vendidas por Paulo Henrique.

No mesmo sentido,
os investigadores de polícia Milton Lacerda da Silva Campos e Andreia Menegon de Arruda
relataram em juízo (ID 105338994 – págs. 1/2) que semanas antes do fato receberam informações inoficiosas de que na Rua das Margaridas, Bairro Portal das Flores, cidade de Juara, estaria ocorrendo a mercancia de drogas ilícitas, motivo pelo qual a polícia passou a monitorar a referida residência. Que aproximadamente às 16h00min do dia 26/01/2021, presenciaram certa movimentação característica de “boca de fumo” no respectivo imóvel.

Paulo Henrique Rafael de Souza encontrava-se no portão da residência em atitude suspeita, sendo então abordado. Na ocasião ele afirmou morar no imóvel e, de livre e espontânea vontade, autorizou o acesso da equipe de investigação na residência. No quarto pertencente ao apelante, precisamente no interior de uma mala, foram encontradas e apreendidas 10 (dez) porções de drogas ilícitas, constatadas preliminarmente como sendo maconha. Paulo Henrique assumiu a propriedade das substâncias proscritas.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

De outro viés, embora ainda haja tese defensiva reportando que o apelante seria
usuário de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventuais condições de usuário não excluem a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.o 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.a instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória.

2 – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

O afastamento da
especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 foi motivada pelo MM. Juízo
a quo
nos seguintes termos,
in litteris
:

“...
Na terceira fase não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena. Esclareço que é inviável a aplicação do privilégio previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista que restou demonstrado que embora primário, o réu sobrevivia às custas da traficância, pois conforme a oitiva dos policiais fazia de sua residência uma ‘boca de fumo’...”
– grifei – ID 105339004 – pág. 5.

Ou seja, não obstante a ínfima quantidade de droga apreendida,
in casu
outros elementos concretos justificam a conclusão de que o agente realmente não faz jus à benesse em questão, considerando, sobretudo que transformara a própria residência [onde morava com um adolescente] em verdadeiro ponto de venda de drogas.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – CONDENAÇÃO – RECURSO DO MP – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU FRAÇÃO EM QUANTUM INFERIOR AO MÁXIMO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL - ENVOLVIMENTO DE UM DOS RÉUS NA MERCANCIA REITERADA DE DROGAS – RESIDÊNCIA USADA COMO “BOCA DE FUMO” – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – 2. PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/06 QUANTO AO CORRÉU – INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCIDÊNCIA DE REDUÇÃO INFERIOR À FRAÇÃO MÁXIMA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ. 1. A existência de investigação prévia sobre a realização do comércio de entorpecente na residência de propriedade de um dos réus, as circunstâncias do flagrante (presença, no imóvel, de usuário com intuito de adquirir droga, o que foi por ele confirmado em Juízo) e a apreensão de entorpecentes no local, são elementos que demonstram que o apelante exercia a traficância reiterada na região e
usava sua residência como “boca de fumo”, fazendo do tráfico seu “meio de vida” demonstrando que ele se dedicava às atividades criminosas e, portanto, impedem a incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06..
.”

(TJMT 00025334820178110035, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/03/2021).

Desse modo, irreparável o afastamento da figura privilegiada.

3 – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Inalterada nesta instância
ad quem
a pena final de
5
(cinco) anos de reclusão
, não há falar em alteração do regime inicial
semiabert
o
, estabelecido com fundamento no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal.

Outrossim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
também continua inviabilizada, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

4 – DAS CUSTAS PROCESSUAIS
.

Finalmente, certo é que a condição financeira do apelante não impediria a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Entretanto, verifica-se a manifesta
ausência de interesse recursal neste ponto
, sobretudo porque o MM. Juízo
a quo
, precisamente no ID 10 5339004 – pág. 6,
deixou de condenar
o réu no pagamento das custas e despesas processuais.

5 –

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo, foi
observada e/ou infirmada, de modo que se encontram integradas à fundamentação deste voto.

6 – CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES
de nulidade arguidas e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO

ao apelo interposto por
PAULO HENRIQUE RAFAEL DE SOUZA
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara da Comarca de Juara-MT, nos autos da ação penal n.o 1000203-73.2021.8.11.0018.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022