Tribunal: TJMT
Processo: 1016725-35.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016725-35.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL WESLEY KUNZ PIRES - CPF: 051.985.201-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), RAFAEL WESLEY KUNZ PIRES - CPF: 051.985.201-01 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por
Rafael Wesley Kunz Pires
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, deferiu a liminar.

Assegura que o agravado está a impetrar mandado de segurança contra lei em tese, visto que não demonstrou a existência de ato de efeitos concretos que pudesse autorizar a impetração.

Assevera que “
a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação
”. Ademais, a isenção prevista no Convênio ICMS no 16, de 22 de abril de 2015, “
não se aplica ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, isto é, não abrangeria a operação total de fornecimento
.”.

Afiança que patente a inconstitucionalidade da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 696, de 6 de julho de 2021, porque “
a concessão de benefício fiscal pressupõe deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)
”. Também, “
face à ausência de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no tocante ao aspecto econômico da possível renúncia fiscal
”.

Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 102567498).

Contrarrazões (Id. 104249460).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 96634979), opina pela suspensão do julgamento deste recurso, bem como do mandado de segurança, em razão da matéria discutida nos Recursos Especiais no 1.692.023/MT e no 1.699.851/TO, bem como nos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS, afetada pelo Tema 986 “
Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica
”, a considerar o disposto no artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

Outrossim, concedo a liminar vindicada; por conseguinte ordeno que a autoridade coatora se abstenha de exigir o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora UC: 6/1631732-3, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini ou microgeração de energia fotovoltaica, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 77, inciso IV, §§ 1° e 2°, do CPC).

Notifique-se a autoridade coatora, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações de praxe, e na oportunidade intime-a do teor desta decisão judicial (art. 7o, I, Lei n. 12.016/09).

Oficie a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão enviando-lhe cópia da inicial, para que querendo ingresse no feito (art. 7°, II, da Lei n. 12.016/2009).

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei no. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único). [...] (Processo Judicial Eletrônico no 1030678-40.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 64540585 – fls. 13/14).

A impetração senta praça na alegação de que, ilegal a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, visto que não há circulação jurídica de mercadoria.

Já a apontada ilegalidade estaria materializada na fatura de energia dos meses de referência de junho, julho e agosto de 2021 (Processo Judicial Eletrônico no 1030678-40.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id’s. 64528677, 64528684 e 64528686), na qual constam a incidência de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Pois bem.

Antes de se analisar a legalidade da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, deve ser verificado se a operação de compensação de energia elétrica configura hipótese de incidência daquele tributo.

Ademais, é de se registrar que, nada obstante a publicação da Lei no 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu
o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS)
, no artigo 26 foi estabelecido regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL até 31 de dezembro de 2045, pelo que não repercute neste feito.

Prossigo.

A Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012, que
estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências
, dispõe que:

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1o
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

[...]

Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Daí decorrente, verifica-se que a
unidade consumidora
com microgeração ou minigeração, a exemplo do
gerador de energia solar fotovoltaico
, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Portanto, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145).

[...] mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos [...]. (PAULSEN, Leandro.
Curso de Direito Tributário Completo
. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428).

De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é
que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
no 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, por se cuidar de hipótese de
não incidência
do

Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS no 16, de 22 de abril de 2015, que
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar no 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

No que se refere à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é presentante da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente a sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação
in natura
.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009).

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

Essas, as razões por que voto no sentido dar provimento, em parte, ao recurso tão somente para excluir a multa cominatória.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2022