Tribunal: TJMT
Processo: 1000246-30.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-23

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO –TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR A SER INTEGRALIZADO – TEMA 796 DO STF – BASE DE CALCULO ITBI – VALOR VENAL TEMA 1113 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO “DISTINGUINSHING”- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –RECURSO DESPROVIDO.
1. [...]” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 796.376/SC , em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal , não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
2. Requisitos não evidenciados de plano, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000246-30.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ADRIANA AIRES DE MELO - CPF: 036.185.221-50 (ADVOGADO), ESTANCIA MARIA LUIZA AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 43.327.016/0001-16 (AGRAVANTE), MARIA LUIZA BLANCO KEMPF - CPF: 512.199.139-87 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (AGRAVADO), SECRETÁRIA ADJUNTA MUNICIPAL DE FAZENDA (AGRAVADO), MARIA LUIZA BLANCO KEMPF - CPF: 512.199.139-87 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO –TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR A SER INTEGRALIZADO – TEMA 796 DO STF – BASE DE CALCULO ITBI – VALOR VENAL TEMA 1113 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO “DISTINGUINSHING”- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –RECURSO DESPROVIDO.

1. [...]” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 796.376/SC , em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal , não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"

2. Requisitos não evidenciados de plano, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
ESTÂNCIA MARIA LUIZA
AGROPECUÁRIA LTDA., contra a decisão, proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança n.
1004394-62.2021.8.11.0051
, indeferiu o pedido liminar, por ela formulado, com vistas a obter a declaração integral da imunidade do ITBI sobre a transmissão dos imóveis descritos na inicial a ser integralizados.

A Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que é indiscutível que a transmissão de bens imóveis, na realização do capital, é albergada pela não incidência ou imunidade de ITBI, conforme o previsto no artigo 156, §2
o
, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Aduz que o
capital social integralizado é de R$ 729.220,00 (setecentos e vinte e nove mil duzentos e vinte reais), sendo que parte desse valor é representado pela integralização do imóvel rural descrito na matrícula no 5.157, do RI da Comarca de Campo Verde-MT, com área de 965,2444.

Sustenta que,
a decisão foi equivocada, no sentido de entender não estarem preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da liminar no mandado de segurança, sem antes ouvir a parte contrária.

Assevera que tem a faculdade de integralizar o bem imóvel pelo valor histórico declarado no seu Imposto de Renda, ainda que, esse bem, de fato, possua valor de mercado superior.

Afirma que o RE 796.376/SC – Tema n. 796 – é totalmente inaplicável ao caso, porque versa sobre a cobrança do ITBI, sobre o valor excedente, contabilizado como reserva de capital.

Pontua que em momento algum foi assentado pelo Supremo Tribunal Federal a premissa de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal, atualizado etc), especialmente, em casos como o em tela, no qual todo o montante se destina à realização de capital aludida no art. 156, §2o, inc. I, da Constituição Federal.

Diante disso, requer a concessão da tutela recursal antecipada, para determinar que
seja considerado nulo, de pleno direito, o lançamento do imposto sobre transferência de propriedade imobiliária (ITBI) e, também, reconhecida a isenção do referido tributo no que tange à integralização do imóvel acima mencionado.

A liminar foi indeferida. (id. 114904485)

Em contrarrazões, o Agravado refuta os argumentos alçados no recurso postulando pelo seu desprovimento. (id. 122120497)

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de sua representante Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, manifestou pelo desprovimento do recurso.(id.128725196)

É a síntese.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela pessoa jurídica
ESTÂNCIA MARIA LUIZA

AGROPECUÁRIA LTDA
., contra a decisão, proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança n.
1004394-62.2021.8.11.0051
, indeferiu o pedido liminar, por ela formulado, com vistas a obter a declaração integral da imunidade do ITBI sobre a transmissão dos imóveis descritos na inicial a ser integralizados.

Eis o teor da decisão hostilizada:

“(...)

a apreciação da matéria segundo o distinguishing impõe a prévia oitiva da autoridade apontada como coatora, garantindo-lhe, pois, o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos que também orienta a Corte Mato-grossense, mutatis mutandi: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE LEI MUNICIPAL – NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR AUSENTES – RECURSO DESPROVIDO. Diante da complexidade da matéria relativa à suspensão da eficácia de lei, correta é a decisão que, entendendo ser indispensável a oitiva do impetrado para fins de formar um juízo de valor mais específico acerca da lide posta na origem, indefere o pedido de liminar na ação mandamental. (TJMT, AI no 10076223820208110000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 20.10.2020, sem grifos no original) Na mesma esteira, e ante a controvérsia havida acerca do fato gerador da tributação – se ganho de capital ou transmissão de propriedade de bem imóvel iter vivos – não há falar-se em concessão da medida liminar tendo em vista a alegada deturpação da competência tributária da União pelo Município, na forma postulada na exordial, sobretudo porque referido ponto também será melhor aclarado após a instauração do contraditório judicial. Com tais fundamentos, conclui-se não ter a impetrante demonstrado, de plano , a violação ao direito líquido e certo e, também, o fumus boni iuris, o que inviabiliza, nos termos bem delineados acima, a concessão da medida liminar requestada.

Infere-se que a Agravante pauta sua irresignação suscitando as seguintes linhas argumentativas: a) a isenção tributária, com base no que dispõe o art. 156, § 2o, inciso I, da Constituição da República; b) a necessidade de aplicação do distinguishing para afastar, do caso concreto, o entendimento do Tema 796 do STF em virtude da discussão entre o valor histórico e o valor venal; c) a arbitrariedade da atuação municipal em atribuir limitação ao benefício fiscal.

Afirma que se a sócia da Agravante tivesse utilizado o valor venal do bem, de acordo com avaliação feita pela Agravada na subscrição do número de quotas correspondente a esse valor, aumentaria o capital social da empresa e não seria possível nenhuma cobrança de ITBI, porque teríamos refletido exatamente a situação autorizada pelo artigo 156, § 2o e artigo 36 do CTN.

Verbera que o julgamento do Recurso Extraordinário no 796.376 (Tema 796) do STF que gerou precedente com força vinculante, estabelece que a verba excedente destinada a

formação de reserva de capital não está acobertada pela imunidade de ITBI. Assim, a Agravante entende que se não tiver tal destinação (e dirigir-se apenas à integralização do capital social) estará inteiramente abrangida pela imunidade.

De uma análise dos autos, em sede de cognição sumária, observa-se que a decisão agravada aparentemente não merece reparos, tendo concluído pelo indeferimento da liminar em razão da necessidade instauração do contraditório para melhor análise da questão.

Saliente-se que tanto a jurisprudência dos tribunais pátrios tem se posicionado no sentido de que que a imunidade tributária apenas em relação ao valor do bem descrito no contrato social, devendo ser autorizada a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social integralizado com o imóvel e do valor venal do bem transferido para a pessoa jurídica na data da integralização.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor venal do imóvel é superior ao da integralização do capital social da empresa com o bem, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença. (N.U 1005107-19.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
(TJMT - N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019)

O Superior Tribunal Federal inclusive no julgamento da Repercussão Geral:

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2o, inciso I, da Carta Federal.
(RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,).
2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Registre-se que a possibilidade da aplicação do “distinguishing” ao Tema 796 carece de a incursão na análise meritória da ação de base, não havendo demonstrado de plano o direito a imunidade postulada.

Sob essa perspectiva entendo que não merece prosperar a insurgência recursal pois, deve se ater aos termos do que foi decidido, e as provas até então apresentadas na instância de origem,
não foram suficientes para garantir um juízo seguro sobre a verossimilhança das alegações da Agravante, sendo a tutela indeferida em razão da necessidade de um exame mais aprofundado do mérito da causa.

Por fim, no que concerne ao valor utilizado para base de cálculo do imposto defende que deveria ser utilizado o valor declarado para o IR, e não, o valor venal definido pelo Município.

Acerca da base de cálculo do ITBI o Superior Tribunal de Justiça deliberou no julgamento do Tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça, no recurso representativo de controvérsia Resp. no 1937821/SP , cujo acórdão foi publicado em 03/03/2022, definiu que a base de cálculo do imposto seria o valor venal em condições normais de mercado definido em procedimento

administrativo conforme artigo 148 do CTN.

Portanto, para afastar a conclusão adotada pelo magistrado demandaria a incursão no mérito da ação de base a fim de verificar se não foram observados os parâmetros legais para fixação do base de cálculo.

Ademais, nota-se que a situação que não foi abordada sob esta perspectiva na decisão hostilizada.

Portanto, atenta as particularidades inerentes ao caso entendo que o julgador singular adotou a decisão que lhe pareceu mais adequada para evitar prejuízos à Fazenda Pública, pois conforme bem sublinhou a ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer :
“...
a prática de integralização em capital social de baixo valor com imóvel expressamente superior vem se repetindo reiteradamente, com o intuito exclusivamente de fraudar a arrecadação pública. Desse modo entendo que esses casos devem ser meticulosamente analisados pelas autoridades administrativas, de modo a se apurar a verdadeira intenção do sócio para se verificar se a prática se deu com dolo, fraude, simulação/dissimulação, e se configura crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei n. 8.137/90”.(id. 128725196)

Diante do exposto, conheço do Agravo de Instrumento e
nego-lhe

provimento
para manter incólume a decisão Agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2022