Tribunal: TJMT
Processo: 0004046-31.2006.8.11.0037
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAS E MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DO PACIENTE APÓS INTERVENÇÃO CIRÚRGICA REALIZADA EM CARÁTER DE URGÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL – CDC, ART. 14, §4o – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO HOSPITAL – PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU PELA REGULARIDADE DA CONDUTA MÉDICA – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE DENOTEM NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA MÉDICA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO OU PROVA A INFIRMAR A IDONEIDADE E VALIDADE DAS CONCLUSÕES DA PERÍCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA EM RELAÇAO AO PROFISSIONAL MÉDICO CIRURGIÃO – DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CDC, ART. 6o, VIII, – HIPOSSUFICIÊNCIA – DIFICULDADE OU IMPOSSIBILIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – NECESSIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO INTERPOSTO POR ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI DESPROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR GILMAR LUIZ RACOSKI PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A relação mantida entre médico e paciente caracteriza-se como de consumo, sendo aplicável à hipótese as disposições do CDC. 2. Em relação aos profissionais liberais, incluídos nessa categoria os médicos, o art. 14, §4o, do CDC, excepcionando a regra geral, prevê que a responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa, o que, porém, não obsta a inversão do ônus da prova quando presente os requisitos do art. 6o, VIII, do CDC. 3. “A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital” (REsp 1707817/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 07/12/2017). 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, “a despeito de o julgador não estar adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.” (AgRg no AREsp: 228433/ PR, Relator Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 08/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 18/10/2013). 4. Não restando demonstrado a existência de erro ou culpa do médico para o resultado morte do paciente, não há falar em caracterização dos requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. 5; Em relação ao Hospital, na condição de prestador de serviços, hipótese dos autos, a relação de consumo se evidencia pelo fato da Instituição hospitalar ser fornecedora de serviços, enquadrando-se, portanto, na norma prevista no art. 3o do Código de Defesa do Consumidor e respondendo objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes/clientes, conforme dispões o artigo 14 do mesmo dispositivo. Assim, Tratando-se de demanda que versa sobre relação de consumo e ainda, a se considerar a hipossuficiência técnica do consumidor, vale dizer, a dificuldade ou impossibilidade da parte em produzir as provas constitutivas de seu direito, plausível a inversão do ônus da prova com base ao disposto no art. 6o, VIII, do CDC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004046-31.2006.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ISAURA MARIA LEVINSKI - CPF: 683.048.039-68 (APELANTE), SANDRA MARA BASEI - CPF: 393.388.940-53 (ADVOGADO), JAIR BORSOI - CPF: 536.938.099-68 (APELANTE), GILMAR LUIZ RACOSKI - CPF: 284.504.260-49 (APELADO), MARCOS AFONSO BORGES - CPF: 002.937.921-00 (ADVOGADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), BRAFF,VEIT & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 26.541.672/0001-06 (APELADO), LUIZ CARLOS REZENDE - CPF: 489.990.759-15 (ADVOGADO), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), LUIZMAR BARBOSA VIEIRA - CPF: 846.706.901-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), CLEOMEDES CARVALHO DOS SANTOS - CPF: 580.485.371-68 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), GENI DE OLIVEIRA - CPF: 371.819.559-34 (ASSISTENTE), LEILA TEREZINHA ZAPPE RAFANHIN - CPF: 031.963.959-28 (ASSISTENTE), REGINALDO PEREIRA BARBOSA - CPF: 831.149.981-00 (ASSISTENTE), BRAFF,VEIT & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 26.541.672/0001-06 (APELANTE), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), GILMAR LUIZ RACOSKI - CPF: 284.504.260-49 (APELANTE), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), ISAURA MARIA LEVINSKI - CPF: 683.048.039-68 (APELADO), JAIR BORSOI - CPF: 536.938.099-68 (APELADO), SANDRA MARA BASEI - CPF: 393.388.940-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE ISAURA LEVINSKI E JAIR BORSAI, PROVEU O DE GILMAR LUIZ RACOSKI E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAS E MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DO PACIENTE APÓS INTERVENÇÃO CIRÚRGICA REALIZADA EM CARÁTER DE URGÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL – CDC, ART. 14, §4o – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO HOSPITAL – PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU PELA REGULARIDADE DA CONDUTA MÉDICA – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE DENOTEM NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA MÉDICA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO OU PROVA A INFIRMAR A IDONEIDADE E VALIDADE DAS CONCLUSÕES DA PERÍCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA EM RELAÇAO AO PROFISSIONAL MÉDICO CIRURGIÃO – DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CDC, ART. 6o, VIII, – HIPOSSUFICIÊNCIA – DIFICULDADE OU IMPOSSIBILIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – NECESSIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO INTERPOSTO POR
ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI
DESPROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR
GILMAR LUIZ RACOSKI
PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR
HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA PROVIDO PARCIALMENTE
. 1. A relação mantida entre médico e paciente caracteriza-se como de consumo, sendo aplicável à hipótese as disposições do CDC. 2. Em relação aos profissionais liberais, incluídos nessa categoria os médicos, o art. 14, §4o, do CDC, excepcionando a regra geral, prevê que a responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa, o que, porém, não obsta a inversão do ônus da prova quando presente os requisitos do art. 6o, VIII, do CDC. 3. “A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital” (REsp 1707817/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 07/12/2017). 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, “a despeito de o julgador não estar adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.” (AgRg no AREsp: 228433/ PR, Relator Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 08/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 18/10/2013). 4. Não restando demonstrado a existência de erro ou culpa do médico para o resultado morte do paciente, não há falar em caracterização dos requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. 5; Em relação ao Hospital, na condição de prestador de serviços, hipótese dos autos, a relação de consumo se evidencia pelo fato da Instituição hospitalar ser fornecedora de serviços, enquadrando-se, portanto, na norma prevista no art. 3o do Código de Defesa do Consumidor e respondendo objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes/clientes, conforme dispões o artigo 14 do mesmo dispositivo. Assim, Tratando-se de demanda que versa sobre relação de consumo e ainda, a se considerar a hipossuficiência técnica do consumidor, vale dizer, a dificuldade ou impossibilidade da parte em produzir as provas constitutivas de seu direito, plausível a inversão do ônus da prova com base ao disposto no art. 6o, VIII, do CDC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA; ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI; GILMAR LUIZ RACOSKI

contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos da ação
“Ordinária de Reparação de Danos”
(Proc. no 0004046-31.2006.8.11.0037), ajuizada pelos apelantes ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI contra GILMAR LUIZ RACOSKI; HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA; ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI; UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, julgou procedente em parte

o pedido inicial para
condenar

os requeridos BRAFF & VEIT LTDA – HOSPITAL SÃO LUCAS e GILMAR LUIZ RACOSKI, solidariamente, ao pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção monetária pelo INPC, e juros simples de 1% ao mês a contar da prolação desta sentença
; custas, despesas processuais e honorários advocatícios em favor da parte requerente, a ser pago pelos requeridos BRAFF & VEIT LTDA – HOSPITAL SÃO LUCAS e GILMAR LUIZ RACOSKI, cujos honorários advocatícios fixou em
15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil
; ante a improcedência em relação à requerida UNIMED, condenou
a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono desta requerida, no patamar de que fixo honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.
(cf. Id. no 96601584)

Embargos de declaração opostos por Gilmar Luiz Racoski, rejeitados. (cf. id. no 96601599)

O primeiro apelante, HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS Ltda., nas razões de apelo vinculadas ao Id. 96601591, afirma que a sentença se sustentou em fundamentos inexistentes, pois embora a autora tenha afirmado que o quarto do hospital era simples e desprovido de ventilação (um dos fundamentos da sentença para condenação da autora em danos morais), na prova pericial a autora afirmou ter sido acomodada em um “quarto simples” do hospital, “um quarto normal, que tinha ventilador”.

Afirma que nos autos restou provado que a autora foi devidamente atendida, não havendo que falar em falha na prestação de serviços por parte do Hospital e nem qualquer demonstração de que a Autora tenha sido mal atendida,
“vez que esteve em acomodações compatíveis com seu plano de saúde, sendo que “não há registro de que algum item de hotelaria disponibilizada pelo Hospital tenha sido falha”.
(cf. id. no 96601591)

Considera
“inusitado o fato da Autora afirmar que após retornar de Cuiabá-MT para Primavera do Leste-MT, retornou ao Hospital São Lucas para “novos atendimentos: curativos, avaliação e retirada do dreno”, pois, se o Hospital ou o médico Gilmar tivesse realmente prestado um péssimo serviço, como narrou com ênfase na inicial, certamente a Autora não teria retornado para atendimento.”
(cf. id. no 96601591)

Aduz ser importante ainda registrar que
“não foi comprovado que a acomodação tenha causado qualquer abalo emocional à Autora, não havendo, em momento algum dos autos, qualquer comprovação de que a acomodação oferecida pelo Hospital tenha ferido a intimidade, honra, vida privada, imagem pessoal ou qualquer outro direito da Autora capaz de fazer exsurgir o dever de reparar. Lembrando, mais uma vez, que a Autora, depois da cirurgia ficou em quarto compatível com o seu plano de saúde e lá permaneceu por apenas algumas horas, pois no mesmo dia em que fez a cirurgia já pediu para trocar para um apartamento, precisando desembolsar o valor da diferença, tudo para ficar “mais bem acomodada”, já que precisava permanecer internada por mais alguns dias”
(Id. no 96601591)

Salienta que
“o fundamento de que o quarto não tinha “móveis adequados, mas somente a sua cama” também não é válido porque a Autora não logrou êxito em comprovar o estado do quarto para que fosse possível estabelecer nexo causal com o alegado dano”;
e que
“para comprovar os fatos, poderia ter anexado aos autos registros fotográficos ou vídeos do quarto ou mesmo arrolado testemunhas”.
No entanto,
“sobre esse último ponto, vale lembrar que a Autora deixou de produzir prova testemunhal. Na audiência do dia 11/11/2020 a advogada da Autora pediu prazo de 05 dias para comprovar o protocolo do rol de testemunhas nos autos, cujo pedido foi deferido pelo Juízo. Mas como não tinha protocolado o rol, não conseguiu o comprovante”
. (Id. no 96601591)

Argumenta ainda que diante das provas produzidas constatou-se que
“o médico Gilmar, no campo de sua competência técnica e com base nos procedimentos e protocolos aplicáveis à espécie, não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, tendo informado a Autora sobre a conversão da cirurgia, bem como ajudado a transferi-la para atendimento em Cuiabá-MT, contatando profissionais especializados”
(cf. id. no 96601591)

Reitera que para o caso de condenação em danos morais, a regra processual
“exige prova e não mera alegação”
e que entre as alegações da petição inicial e prova pericial, por exemplo, colidem-se, e a autora, como pode ser verificado, apresentou
“versões conflitantes”.

Insiste que
“(...) não prospera o fundamento da sentença de que a Autora não recebeu informações do médico; ao revés, as provas dos autos dão conta que o médico Gilmar prestou a ela toda assistência necessária, antes, durante e após a cirurgia”
(cf. id. no 96601591)

Afiança que embora se trate de relação de consumo, e a inversão do ônus da prova tenha sido deferida, tudo isso não isenta a autora (consumidora) a produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, o que no caso, não ocorreu”.

Por fim pede que o recurso seja provido para
“reformar a decisão de primeiro grau no tocante a condenação do Hospital São Lucas ao pagamento de dano moral, já que a Autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito e colocou em dúvida suas alegações lançadas na inicial”
, inverter o ônus da sucumbência, fixar os honorários em favor dos patronos do Hospital em virtude da improcedência de todos os pedidos autorais.

Os apelantes ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSOI, nas razões de recurso vinculadas ao Id. 96601597, sustentam que o segundo apelante Jair Borsoi, faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, uma vez que,
“está provado o poderoso laço afetivo que une esposo e esposa, de modo que a agressão moral praticada diretamente contra um deles refletirá intimamente no outro, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a eles.”
(cf. Id. no 96601597)

Em apertada síntese, demonstram irresignação em relação ao
quantum
indenizatório fixado pelo Juízo afirmam que no caso, necessário se faz uma “melhor análise do conjunto probatório para determinar o resultado indenizatório, considerando as inúmeras questões relativas à prestação dos serviços médico/hospitalar, todas contidas nos autos.

Repisam que, em atenção
aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, em consideração as condições econômico-financeiras dos Apelantes e dos Apelados, dos transtornos causados e sofridos

(...) o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)

não se mostra razoável nem justo,
visto que, “
o objetivo da indenização por danos morais não é o enriquecimento de uma parte, mas, também não é o empobrecimento da outra”
(cf. Id. no 96601597)

Ao final requer o provimento do recurso para: manter o segundo Apelante (Jair) no polo ativo da ação e estender a ele os efeitos da sentença; majorar o valor fixado a título de danos morais, reconsiderar a base de cálculo para os honorários a que foram condenados, posto que ofensivamente excessivos, nos termos acima.

O terceiro apelante, GILMAR LUIZ RACOSKI, nas razões do apelo vinculadas ao Id. 96601606, sustenta preliminarmente que em flagrante violação aos artigos 7o, 14, 25 e 34 do CDC (cadeia de fornecedores), sentença deixou de reconhecer a responsabilidade solidária de todos que participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor, afastando, na situação em análise, a condenação da operadora do plano de saúde, Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico.

No mérito, em síntese, diz que a sentença recorrida padece de “evidente
error in judiciando
”, vez que, não restou comprovada no acervo probatório dos autos, qualquer conduta ilícita por parte do médico cirurgião, Gilmar Racoski, ora apelante, não havendo falar, portanto, em dever de indenizar, por total ausência dos requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil e seu consequente dever de indenizar.

Afirma que o laudo pericial foi
“contundente foi contundente em atestar que INEXISTEM evidências de erro médico ou qualquer ilicitude praticada pelo ora apelante, pois foram adotadas a s técnica s cirúrgicas previstas na literatura científicas e condizentes ao tratamento necessário da patologia preexistente da paciente”.
(cf. id. no 96601606)

Aponta que a conclusão de suposta falha no dever de informação por parte do médico apelante se mostra
“dissociada das provas dos autos, especialmente por inexistir qualquer evidência mínima que corrobore com o entendimento esposado na sentença recorrida”
, e que “
pelo vasto acervo probatório dos autos, impossível vislumbrar a alegada culpa profissional nas condutas adotadas pelo apelante, pois todas as medidas implementadas pelo profissional de saúde foram adequadas e regulares ao quadro clínico da paciente, bem como elaboradas com base no exame físico acurado (clínico) e utilização de técnica cirúrgica condizente com a literatura científica”
. (cf. id. no 96601606)

Assevera que, consoante entendimento jurisprudencial,
“a indenização por dano moral não se presta a reparar qualquer mera contrariedade ou dissabor, sob pena de se estimular o enriquecimento ilícito ou a chamada “indústria do dano moral”
, é vedado pelo ordenamento jurídico. (cf. id. no 96601606)

Ao final requer, preliminarmente, que seja reconhecida a responsabilidade solidária da Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico é solidária, no mérito o provimento do recurso julgar totalmente improcedente a pretensão autoral,
“Alternativamente, caso entenda que restou configurado os requisitos da responsabilidade civil, mantendo-se a sentença recorrida, requer a redução do valor fixado a título de indenização a patamar não superior a um décimo do montante fixado, bem como a redução do valor dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) do valor a condenação, em homenagem aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, na forma do disposto pelo art. 8° do CPC
e ainda, prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso na Instância Superior. (cf. id. no 96601606)

O Hospital e Maternidade São Lucas LTDA.,

ofertou contrarrazões ao recurso interposto por Isaura Maria Levinsk e Jair Borsoi (vinculadas no Id. no 96601595) e contrarrazões ao recurso interposto pelo médico Gilmar Luiz Racoski (vinculadas no Id. no 96601615);

Este último (Gilmar Luiz Racoski) ofertou contrarrazões, vinculadas ao Id. no 96601613;

Isaura Maria Levinski e Jair Borsoi, apresentaram contrarrazões ao recurso interposto pelo Hospital e maternidade São Lucas (Id. 96601617); e ao recurso interposto por Gilmar Luiz, vinculadas ao ID. 96817024)

Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, apresentou contrarrazões ao recurso interposto por Isaura Maria Levinski, vinculadas ao Id. no 96823468.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Trata-se de ação indenizatória por danos materiais, morais e estéticos fundada na imputação de cometimento de “erro médico”, proposta pela apelante Isaura Maria Levinski e Jair Borsoi contra os requeridos/apelados/apelantes Hospital e Maternidade São Lucas Ltda; o médico Gilmar Luiz Racoski e o plano de Saúde Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico; a autora/apelante imputa ao médico cirurgião, e também ao Hospital, integral responsabilidade pelo resultado de
paraplegia permanente
que sofreu após ser submetida a procedimento cirúrgico realizado pelo Dr. Marlon e por força de diagnóstico também prescrito pelo médico/réu/apelado.

Eis a síntese do quadro fático discutido na lide nas palavras do preciso relatório constante da sentença recorrida:

Afirmam, em síntese, que a requerente ISAURA contratou com o primeiro requerido, médico GILMAR, a realização de procedimento cirúrgico de videolaparoscopia para retirada de pedras da vesícula, realizada nas dependências do segundo requerido.

Narram que a previsão de tempo da cirurgia informado era de 1h e 30min, contudo, demorou cerca de 05 (cinco) horas, bem como que ISAURA foi levada para um quarto sem ar condicionado, muito quente e que não foi permitido a JAIR nem levar um ventilador de casa para melhor acomodá-la.

Alegam que no dia da cirurgia, à noite, o requerente JAIR recebeu ligação do hospital solicitando sua presença e quando chegou, encontrou ISAURA chorando, com dor, querendo trocar de quarto, relatando que viu um curativo enorme em sua barriga e que tinha sido informada pelo enfermeiro que a cirurgia tinha sido realizada de forma convencional e não por vídeo.

Declaram que o requerido GILMAR não deu nenhuma explicação sobre o motivo de não ter sido realizada a cirurgia por vídeo, limitando-se a dizer que ISAURA ficaria internada até o dia 23, na quinta-feira. Com a informação de necessidade de permanência, exigiram a transferência de quarto para um apartamento.

Sustentam que o estado de saúde não melhorava e que vazava muito líquido biliar pelo dreno; que, na segunda-feira, dia 21, o médico somente informou que cessaria de 5 a 8 dias; que quando decidiram que iriam para Cuiabá procurar outra opinião, o médico informou que havia acontecido uma pequena perfuração no hepático direito, canal que transporta o líquido biliar, sendo que não foi possível terminar a cirurgia por vídeo, passando a realiza-la pelo método convencional.

Afirmam que, em Cuiabá, foi realizado novo procedimento cirúrgico, sendo necessário colocar prótese no hepático direito e depois passou por várias complicações, necessitando de várias intervenções cirúrgicas ao longo da vida para trocar a prótese.

Assim, requerem a procedência da ação para condenar os requeridos ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de danos estéticos, R$ 2.107,12 (dois mil cento e sete reais e doze centavos) a título de danos emergentes; R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) a título de danos morais.

Com a inicial, vieram documentos.

No id no 36291532 – fl. 32, a inicial foi recebida.

No id no 36291515 – fls. 8/33, a requerida UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO compareceu aos autos, aduzindo, preliminarmente, a inépcia da inicial, a ilegitimidade ativa de JAIR, a sua ilegitimidade passiva. Denunciou à lide os requeridos BRAFF, VEIT & CIA LTDA – EPP e GILMAR LUIZ RACOSKI. No mérito, argumentou a inexistência de responsabilidade de sua parte, a inexistência de defeito no serviço prestado, que em nenhum momento foi alegada a negativa de prestação de serviços, a inexistência de responsabilidade por atos de terceiros, ausência de provas quanto aos danos materiais e lucros cessantes, pugnando pela improcedência dos pedidos.

No id no 36292198 – fls. 11/36, a requerida BRAFF & VEIT LTDA – HOSPITAL SÃO LUCAS contestou o feito, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa de JAIR e denunciou à lide o HOSPITAL JARDIM CUIABÁ. Em preliminar de mérito, argumenta a ocorrência da decadência. No mérito, discorda da aplicação do CDC, sustenta a inexistência de dano, impugna os valores requeridos, pleiteando a improcedência dos pedidos iniciais.

No id no 36292867 – fls. 01/35 e id n o 36292200 – fls. 01/31, o requerido GILMAR apresentou contestação, apontando, preliminarmente, que as palavras e expressões grotescas deveriam ser riscadas dos autos e a não aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

No mérito, argumentou que foi preciso adotar o procedimento convencional na cirurgia diante da ocorrência de perfuração no canal biliar e vazamento da bile, que observou as práticas da boa medicina no atendimento à requerente, que a patologia diagnosticada vinha sendo tratada há tempos e a requerente postergava a consulta médica com medo de ser indicada a cirurgia.

Sustenta que realizou o procedimento corretamente, visando zelar pela integridade física da paciente; que possui conduta ilibada e vasta experiência; que a prática da medicina tem obrigação de meio e não de resultado; que em razão de causas naturais ou orgânicas, a requerente não respondeu reagiu satisfatoriamente ao tratamento aplicado, bem como que não existe o dever de indenizar, ante a ausência de ato ilícito, pugnando, assim, pela condenação dos requerentes por litigância de má-fé e a improcedência dos pedidos.

No id no 36293609 – fl. 28, as denunciações à lide foram deferidas e determinadas às citações.

No id no 36293609 – fls. 35/37, o HOSPITAL JARDIM CUIABÁ contestou a denunciação à lide, negando a denunciação lhe feita.

No id no 36293614 – fls. 03/14, o requerido GILMAR contestou a denunciação à lide.

No id no 36294402 – fls. 40/49 e id no 36294407 – fls. 01/02, o feito foi saneado, as preliminares foram afastadas, o requerido HOSPITAL JARDIM CUIABÁ foi excluído do polo passivo da lide e foi determinada a realização de perícia médica.

No id no 36297483 – fls. 12/47 e id no 36297484 – fls. 01/21, foi juntado o laudo pericial.

No id no 45526690, foi realizada audiência de instrução.

Nos ids no 47276731, 47685112, 47936694 e 49026161 as partes apresentaram razões finais. (ID. no96601584)

Sobreveio, então, a r. sentença que, nos termos do relatório, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, visto que, concluiu pela responsabilidade civil dos réus em decorrência dos lamentáveis fatos narrados pelos autores/apelantes/apelados.

Consta do laudo proferido pelo perito judicial:

Consta da fundamentação r. sentença o seguinte:

“Cinge-se a questão controvertida quanto ao suposto erro médico ocorrido no procedimento cirúrgico realizado pelo requerido GILMAR, através do convênio médico da requerida UNIMED e no estabelecimento do requerido BRAFF & VEIT LTDA – HOSPITAL SÃO LUCAS.

Em audiência de instrução, a requerente ISAURA afirmou que o quarto em que foi colocada após o procedimento cirúrgico era horrível; que, como foi informada de que ficaria mais dias, pediram a transferência para um apartamento e pagaram o valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais) a mais; que não lembra se essa diferença foi por causa da cirurgia ou do quarto; que houve a perfuração do canal hepático durante a cirurgia que era por ser por vídeo; que em relação à UNIMED às vezes tinha algum atraso, mas que atendeu o que estava no plano; que foi o hospital que cobrou a diferença do quarto; que era diferente que o plano não cobria; que seu plano cobria enfermaria; que ficou mais ou menos 05 (cinco) dias a mais no hospital; que o requerido GILMAR era o médico credenciado pela UNIMED nos dois hospitais da cidade; que não houve negativa pela UNIMED (...).

A preposta do requerido BRAFF & VEIT LTDA – HOSPITAL SÃO LUCAS, senhora ESTELA, aduziu que está à frente da administração desde 2014; que conhece os requerentes de fora do hospital; que o requerido GILMAR fazia atendimento no hospital; que as informações que tem são em decorrência do processo; que pressupõe que o requerido usava das dependências do hospital para internação de seus pacientes, já que atendia lá; que pelo processo foi convênio, UNIMED; que não sabe dizer sobre a cobertura do plano da requerente; (...) que não sabe qual o motivo da transferência da requerente; que não sabe onde ficava registrada a transferência de paciente, que atualmente existe o registro próprio; que não sabe responder da época da cirurgia; que para a transferência é realizada a solicitação da vaga e a autorização junto à operadora; que não sabe informar como foi preparada a requerente para transferência.

O requerido GILMAR, em seu depoimento pessoal, disse que lembra pouca coisa sobre o fato dos autos; que lembra que foi uma cirurgia de videolaparoscopia para extração de vesícula; que o passo a passo da cirurgia está no relatório cirúrgico; que estavam em 03 (três) no campo cirúrgico; que estava complicado devido às várias aderências devido ao longo prazo de apresentação de colecistite; que, durante a dissecção, uma pele chamada mesovesícula tracionou o rompimento da bile para junto da vesícula, causando o vazamento da bile; que aí só resta tentar reverter fazendo o procedimento normal; que no mínimo visita seus pacientes duas vezes por dia em casos normais; que no caso da requerente, fazia visitas de três a quatro vezes por dia, por causa dos curativos; que para retirada do dreno é preciso aguardar de 09 a 10 dias; que no caso da requerente um dia drenava e no outro não; que no 6o dia recomendou a transferência para Cuiabá para realização de outra cirurgia, pois não via evolução na drenagem; que recomendou colegas que conhecia em Cuiabá; que diariamente conversava com o colega de Cuiabá para saber como estava a requerente; que não se recorda se chegou a consultar a requerente depois, mas que retirou os pontos da cirurgia; que há praticamente 01 (um) ano a requerente fazia tratamento e por várias vezes foi protelada a cirurgia; que explicou que quanto mais esperasse, mais complicada poderia ser a cirurgia, até que a requerente resolveu fazer a cirurgia; que pedra na vesícula não tem outra solução a não ser cirurgia; que foi uma cirurgia eletiva; que eletiva é uma cirurgia programada, apesar das intercorrências que a paciente tinha; que os exames disponíveis à época era a ultrassonografia e por ela não é possível detectar as fibras que provocam as aderências, pois são muito finas e não aparecem na imagem; que apareceria somente na ressonância magnética, que não é protocolo para a realização da cirurgia na vesícula; que afora as intercorrências de dor e processos inflamatórios, a paciente tinha quadro pulmonar e cardiológico normais; que não se lembra se passou todas as informações ao requerente JAIR, mas que à ISAURA foi explicado que poderia começar a cirurgia por vídeo e terminar como cirurgia aberta; que quando o procedimento é normal, não é para extravasar a bile; que para tirar o dreno, habitualmente, o prazo é de 8, 9, 10 dias, dependendo do fluxo da bile; que como a paciente já estava no 6o dia e continua a extravasar bastante, teve motivos para pensar que não fecharia sozinho; que não lembra precisamente o tempo em que a paciente ficou com líquido extravasando; que receitou antibiótico com terapia profilática e curativos; que tem o costume de cheirar os curativos para verificar a existência de odor decorrente de bactérias e no da requerente não tinha; que não existia infectologista na cidade à época; que conversou com seu colega de Cuiabá e chegaram ao consenso de que seria prudente realizar outro procedimento cirúrgico para secção do músculo que fecha e abre o canal da drenagem da bile; que não tem certeza se a paciente foi de ambulância; que realiza soro para hidratação, analgesia e acompanhamento do caso através de informações; que se não se engana a paciente foi com o esposo para Cuiabá; que não é necessário o acompanhamento de médico na transferência, se o paciente está estável; que falava todos os dias praticamente com os médicos de Cuiabá; que se considera capaz de fazer a cirurgia, que já fez mais de 500 procedimentos.

A testemunha MARISA asseverou que teve conhecimento sobre o fato em decorrência do processo e explicou o procedimento realizado (...).

No que toca à requerida UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, a parte requerente fundamenta seu pedido aduzindo que o médico requerido GILMAR era seu cooperado, argumentando que seria sua responsabilidade solidária a indenização pelos fatos ocorridos.

Contudo, a requerida argumentou a inexistência de responsabilidade de sua parte, a inexistência de defeito no serviço prestado, que em nenhum momento foi alegada a negativa de prestação de serviços, a inexistência de responsabilidade por atos de terceiros, ausência de provas quanto aos danos materiais e lucros cessantes, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Em seu depoimento, a requerente afirma que a requerida UNIMED às vezes tinha algum atraso, mas que atendeu o que estava no plano, que não teve negativa de nenhum serviço e que seu plano cobria enfermaria.

Em que pese à relação travada entre as partes seja relação de consumo, com inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a autora deveria comprovar minimamente suas alegações e os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)

Destarte, a falha na prestação do serviço da parte requerida UNIMED, na forma alegada, sem a correspondente prova, não gera a obrigação de indenizar ao requerente nem por danos materiais, nem por danos morais, razão pela qual o pedido deve ser indeferido neste ponto.

Em relação ao requerido BRAFF, VEIT & CIA LTDA – EPP - HOSPITAL SÃO LUCAS, extrai-se que, após o procedimento cirúrgico, a requerente ISAURA foi levada para um quarto que não tinha ventilação nem refrigeração, tampouco móveis adequados, mas somente a sua cama e que, assustado com as condições do local, o requerente JAIR não foi autorizado a levar um ventilador para melhorar a estadia da esposa.

Além do mais, para que conseguisse ser transferida, foi indicada apenas a opção apartamento, que não era coberta pelo plano de saúde, que cobria apenas a enfermaria, tendo que desembolsar a diferença, na quantia na de R$ 1.100,00 (mil e cem reais).

O fato de o Hospital ter cobrado a referida diferença não implica na prática de ilícito, já que confirmado pela requerente que seu plano cobria apenas enfermaria e quis utilizar da acomodação apartamento, que é de qualidade superior, sendo legal a cobrança da diferença dos serviços.

Desse modo, entendo que a situação vivenciada consistente nesse transtorno em relação à acomodação do pós-operatório configura dano moral, que deve ser indenizado pelo requerido
. (Destaquei)

No tocante aos fatos alegados em relação ao requerido GILMAR LUIZ RACOSKI, aponta a requerente o cometimento de erro médico durante o procedimento cirúrgico.

Oportuno trazer à baila a seguinte lição doutrinária traçada por Sérgio Cavalieri Filho sobre a natureza da obrigação imposta aos médicos e a responsabilidade pelos erros no transcurso dos cuidados inerentes ao tratamento do paciente:

“Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos. (...) Em conclusão: diante das circunstâncias do caso, deve o juiz estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada pra o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser certa, ainda que não necessariamente grave. Essa é a fórmula irrepochável proposta pelo insigne Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. em seu magnífico artigo sobre a 'Responsabilidade civil do médico', na RT 718/38” (pgs.431/433).

A responsabilidade médica é, em regra, de meio, ou seja, obriga-se o profissional médico a desempenhar sua missão com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe, em conformidade com o desenvolvimento de sua ciência. Além disso, tal responsabilidade, ordinariamente, pressupõe a existência de culpa. Nas palavras de Miguel Kfouri Neto:

O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não. (...) a responsabilidade objetiva não se coaduna com a atividade médica, dada a singularidade do serviço prestado: curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do médico, nada impede que o lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa física e jurídica, ou de apenas um deles. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT,2002. p. 199-203

Assim, tratando-se de uma obrigação de meio, exige-se a prova de que o profissional médico atuou de forma culposa, com omissão das cautelas exigíveis pela melhor prática médica. Doutrina abalizada comunga desse entendimento:

Com efeito, para o direito civil, a culpa é sempre a omissão de uma cautela que o agente necessariamente deveria observar. E porque a conduta não observou a cautela exigível, tornou-se “censurável” ou “reprovável”, devendo o agente responder pela reparação do prejuízo que adveio para a vítima do ato injurídico praticado. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2011. p. 645-646

Tendo em vista o próprio fato de a medicina não ser uma ciência exata, como bem aponta Luis Felipe Salomão, “
é necessário o exame sensato, arguto e sereno dos fatos e do conjunto probatório para, mediante o prudente arbítrio do julgador, prevenir condenações ou absolvições civis injustas
”. Mais uma vez Miguel Kfouri Neto:

Repita-se à exaustão que os operadores jurídicos e, de modo especial, os aplicadores do Direito enfrentam agudas dificuldades na verificação da ocorrência de erro médico. Nessas demandas indenizatórias, os advogados dos autores pintam com tintas carregadas as evidências de má prática médica, ao passo que os patronos dos requeridos, respaldados em compêndios científicos e laudos periciais, demonstram que o profissional, em momento nenhum, afastou-se dos cânones que a ciência médica estabelece para o procedimento questionado. Delineia-se, após o problema, a existência do dano lesão, aleijão, morte etc. é irrefutável; a intervenção médica realizou-se, e isso também é induvidoso. A ocorrência da culpa e o estabelecimento do nexo de causalidade, então, passam a desafiar a argúcia do julgador, que se valerá, nessa etapa final, de tudo quanto as partes trouxeram aos autos e das informações que o próprio juízo determinou fossem prestadas pelas partes e peritos.

Extrai-se do feito que o requerido GILMAR foi absolvido do procedimento instaurado perante o CRM, conforme cópia da decisão juntada no id no 36297471 – fls. 02/44 e id no 36297476 - fls. 01/04, em cujo parecer restou consignado que não era possível atribuir apenas ao requerido a evolução desfavorável de seu caso, visto que a requerente ISAURA realizou vários procedimentos. Dessa forma, não há como considerar que houve a ocorrência de erro médico no procedimento cirúrgico desenvolvido por ele.

Destarte, após detida análise das teses e documentos que constam dos autos, fica claro que não se demonstrou qualquer ato culposo atribuível ao requerido, que agiu conforme se espera de um profissional médico diligente na prática cirúrgica, de acordo com a técnica médica aplicável.

É evidente a obrigação de meio da atuação do profissional réu, o que torna imperiosa a prova de culpa no desempenho das funções contratadas para a imposição do dever de indenizar.

No laudo pericial id no 36297483 – id no 13/47 e id no 36297484 – 01/21, não foi constatada a falta de capacidade técnica, de negligência ou culpa do médico na cirurgia.

Desse modo, ante a inexistência de culpa, não vislumbro nexo causal entre a conduta dos requeridos GILMAR e HOSPITAL SÃO LUCAS com os gastos médicos posteriores que os requerentes tiveram que custear, vez que decorrentes de situação médica passível a todos, bem como diante do plano de saúde que possuem, não havendo razão para se perpetrar o pedido de danos materiais. (...) . (cf. Id. no 96601584)

Destarte, embora o Juízo de Primeiro Grau tenha reconhecido a inexistência de erro médico por parte do médico/requerido/apelante/apelado (destaquei na transcrição acima) e até mesmo a
“inexistência do nexo causal entre a conduta dos requeridos GILMAR e HOSPITAL SÃO LUCAS,

com os gastos médicos posteriores que os requerentes tiveram que custear, vez que decorrentes de situação médica passível a todos, bem como diante do plano de saúde que possuem (...),
em outro momento

o Juízo singular vislumbra falha na prestação de serviços quanto ao pós- operatório, veja:

“(...) Todavia, verifico que o manejo com a paciente no período pós-operatório não foi dos melhores, vez que, conforme descrição dos fatos, o médico não cumpriu com seu dever de informação, já que demorou a explicar aos requerentes o que de fato havia acontecido na sala cirúrgica.

Desse modo, entendo que o profissional infringiu o artigo 6o, III, do Código de Defesa do Consumidor.

(...)

Relativamente ao dano extrapatrimonial, comumente denominado de dano moral, é sabido que consiste nas lesões que recaem sobre o patrimônio ideal do sujeito, este entendido como insuscetível de valoração econômica. Entretanto, considerada a presença de um prejuízo e a correlata necessidade de reparação, deve ser ele pecuniariamente estimado.

Sérgio Cavalieri Filho conceitua o dano moral como sendo:

A dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2.ed., 4a tiragem, rev., aum. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 77/78).

In casu
, entendo que o dano moral resta evidenciado, resultante da não observância do dever de informação pelo requerido GILMAR, bem como pelas condições de acomodação oferecidas pelo requerido HOSPITAL SÃO LUCAS.

A verba indenizatória, neste caso, não tem caráter de
restitutio in integrum
do dano, mas sim visa proporcionar ao lesado uma espécie de satisfação que se contraponha ao sofrimento experimentado injustamente, o que lhe atribui caráter eminentemente compensatório.

(...)

Os efeitos do comportamento lesivo poderão parecer menos graves aos olhos daqueles que não foram atingidos, uma vez que afetam o patrimônio ideal e por isso somente são sentidos em toda a sua extensão pelo efetivamente lesado.

Quanto ao valor a ser arbitrado na indenização por danos morais deve-se atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. E, portanto, deve ser observada a capacidade econômica do atingido, mas também do ofensor, de modo a que não haja enriquecimento injustificado, mas que também não lastreie indenização que não atinja o caráter pedagógico a que se propõe.

De acordo com os ensinamentos de Carlos Alberto Bittar, para a fixação do valor do dano moral
“
levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando em nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado
”
. (
in
Reparação Civil por Danos Morais”, 3aed, São Paulo, Editora Revistas dos Tribunais, 1999, p.279).

É de se salientar que o prejuízo moral experimentado pelo requerente deve ser ressarcido numa soma que não apenas compense a ela a dor e/ou sofrimento e prejuízo causado, mas
especialmente deve atender às circunstâncias do caso em tela, tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido
, exigindo-se a um só tempo prudência e severidade.

A respeito do valor da indenização por dano moral, a orientação jurisprudencial é no sentido de que:

No direito brasileiro, o arbitramento da indenização do dano moral ficou entregue ao prudente arbítrio do Juiz. Portanto, em sendo assim, desinfluente será o parâmetro por ele usado na fixação da mesma,
desde que leve em conta a repercussão social do dano e seja compatível com a situação econômica das partes e, portanto, razoável”
.
(Antônio Chaves, “Responsabilidade Civil, atualização em matéria de responsabilidade por danos moral”, publicada na RJ no 231, jan/97, p. 11).

Desse modo, entendo como razoável e proporcional, que as partes requeridas devam pagar à requerente ISAURA o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelos danos morais experimentados
.” (cf. Id. no 96601584)

Passo a análise concomitante dos 03 recursos de apelação interpostos:

Pois bem. É certo, e não há dissenso significativo nos autos sobre a questão de que, sob prisma estritamente jurídico, a relação que se estabelece entre médico e paciente caracteriza-se como relação de consumo, sendo regulada pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (art. 14,
caput
), mas que também excepciona essa regra geral em relação aos profissionais liberais, como é o caso do médico, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de
culpa
(art. 14, §4o), e que, no que toca à entidade hospitalar, exige-se que o dano advenha de sua estrutura material defeituosa, insuficiente etc, a exemplo de casos de infecção hospitalar ou defeitos em maquinário/equipamento médico, ou seja, o Hospital responde quando o dano está ligado por nexo causal a conduta humana de agente de sua estrutura, mas, convém frisar bem, desde que haja prova da culpa do aludido agente (médico, enfermeiro etc -
e.g.
STJ, REsp no 1579954/MG).

Assim, para que reste caracterizada a responsabilidade nas hipóteses em que se discute
erro médico
, faz-se necessária a presença não só da conduta lesiva, e do nexo causal entre esta e o dano, mas também a demonstração de culpa (
lato senso
) do profissional médico, cabendo anotar, quanto a esse último ponto, que “
a responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4o) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6o, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis, adotando as cautelas devidas
” (STJ - QUARTA TURMA - AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 28/04/2011).

No caso, conforme acima mencionado, o relatório apresentado pelo médico perito designado pelo Juízo não deixa margem à dúvida ao concluir pela não ocorrência de
erro médico:
veja:

(...)

(...)

Sabe-se que, o julgador não está inexoravelmente adstrito ao laudo pericial, mas só poderá escapar de sua atração gravitacional se houve fundada justificativa cunho igualmente técnico, extraída do contexto probatório dos autos, que possa justificar a não adoção desta ou daquela conclusão estabelecida pelo perito, e, no caso, conforme consta do laudo pericial, o tratamento médico aplicado à autora/apelante – do momento da formulação do diagnóstico até o pós cirúrgico –, foi realizado sob todas as condições técnicas necessárias para o tratamento seguro; restou demonstrado que o Hospital requerido/apelado ofereceu equipamentos/materiais de apoio necessários à realização do ato operatório, mas que, devido a infeliz complicação no pós-operatório, o que nada tem a ver com possível atuação culposa do médico, nem com a logística do serviço prestado pelo Hospital.

Com efeito, pois, especificamente em relação à atuação do médico cirurgião/requerido/apelado, conforme se vê do laudo pericial, a cirurgia da autora era a medida necessária e indicada para o correto tratamento de sua enfermidade, e o procedimento realizado transcorreu segundo a melhor técnica médica da época, não restando demonstrada, portanto, a alegada falha profissional na atuação do médico, de modo que, imputar ao apelante Marlon a responsabilidade pela ocorrência do infortúnio, especialmente quando o resultado indesejado está previsto na literatura médica como evento de ocorrência possível independentemente de todas as cautelas adotadas, não configura julgamento justo e jurídico, porquanto, se feito, restará divorciado da prova dos autos

Veja que diante das provas dos autos, é indene de dúvidas que não ocorreu erro médico, de modo que, em se tratando de responsabilidade civil subjetiva, como é o caso da prestação de serviços médicos, não há como imputar ao médico cirurgião qualquer responsabilidade no pré ou no pós-operatório

Observamos inclusive, que os médicos que receberam, operaram e cuidaram da requerente/apelante no Hospital Jardim Cuiabá, conforme afirmado por ela e seu esposo por mais de uma vez, fazem parte de uma equipe que o próprio Dr. Gilmar recomendou.

Assim, não há outra alternativa, que não a de reformar a sentença nesse ponto, o que faço para afastar a responsabilidade civil do médico Gilmar/réu/apelante /apelado, em relação aos danos materiais e morais, visto que diligentemente cumpriu seu dever como profissional médico e nos autos, se desincumbiu do ônus probatório.

Em relação ao plano de saúde UNIMED CUIABÁ, conforme verificado nos autos, cumpriu o que previa a relação contratual firmada com requerente/apelante/apelada, não havendo negativa dos procedimentos que lhe foram solicitados, conforme afirmado pelos autores. Neste ponto, não há qualquer reparo a ser feito na sentença recorrida.

Já no tocante ao serviços prestados pelo Hospital e Maternidade São Lucas Ltda., a responsabilidade civil, como se sabe, é objetiva, nos termos do Código Consumerista Brasileiro, logo, em relação aos relatos das condições físicas do quarto para o qual a paciente foi levada logo após a cirurgia, tenho que a mesma sorte não assiste ao Hospital réu/apelante/apelado, pois ainda que, inicialmente, estava a se tratar de quarto na modalidade enfermaria (previsto no plano de saúde), a autora teve que desembolsar um valor para mudar para um quarto privativo, tamanho era o seu desconforto, pois em condições normais, quem que se utiliza do “privilégio” de possuir um plano de saúde, ainda que na modalidade enfermaria, desembolsará qualquer valor para mudar para um quarto privativo?

Na hipótese dos autos a relação de consumo se evidencia pelo fato da Instituição hospitalar ser fornecedora de serviços, enquadrando-se, portanto, na norma prevista no art. 3o do Código de Defesa do Consumidor e respondendo objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, conforme preceitua o art. 14 do mesmo diploma legal:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Em que pese o esforço argumentativo apresentado pelo Agravante, inegável que o Hospital se fez remunerar pela internação da parte agravada e pela prestação de tais atividades de disponibilização de equipamentos e pessoal, sendo certo que é considerado como prestador de serviços e, portanto, sujeito às disposições da legislação especial.

Caberia sim, na responsabilidade que sabidamente é objetiva, ao Apelante/hospital, comprovar por imagens e outras provas mais que se fizessem necessárias, afinal, a inversão do ônus da Prova, no caso, é medida cogente. Vejamos o que está disposto no artigo 6o, VIII:

Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Registra-se que a hipossuficiência que autoriza a inversão do ônus da prova não decorre da simples posição de desvantagem em que ordinariamente é colocado o consumidor/a - e que enseja sua proteção legal. É necessário que se verifique a dificuldade ou impossibilidade da parte em produzir a prova, ou seja, trata-se de hipossuficiência técnica, e não financeira.

No caso dos autos, inegável que o Hospital que acolheu a paciente possui melhores condições de apresentar documentos para a elucidação das questões fáticas. Compete ao réu, ora agravante, comprovar o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, vale dizer, a comprovação do atendimento médico adequado, afigurando-se plausível a inversão do ônus da prova. A propósito, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo ao presente:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo concluiu (fl. 40, e-STJ): "Estando diante de caso envolvendo suposta falha na prestação de serviços médicos e, considerando que o agravante dispõe de toda a documentação relativa aos procedimentos realizados no tratamento da paciente, desde a internação até a alta médica, necessária a inversão do ônus da prova, a fim de esclarecer o que de fato ocorreu. Resta claro, para tanto, que o agravante possui melhores condições de desincumbir-se do ônus da prova quando comparado a agravada, a qual inclusive é beneficiária da gratuidade de justiça". 2. Nesse contexto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não pode ser revisto pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese. A propósito: AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, , DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/08/2017. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1494362/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)”.

Neste contexto, tenho não merecer reparos a decisão agravada, porquanto incidente no caso concreto a legislação consumerista a justificar a inversão do ônus da prova prevista o art. 6°, VIII, do CDC , estando demonstrto que dever de indenizar à autora pelo Requerido Hospital é medida de justiça.

Já em relação ao quantum indenizatório analisadas as circunstâncias do caso e, também, as condições do ofensor e da ofendida, sabe-se que a verba indenizatória não deve ser excessiva, de modo que se converta em fonte de enriquecimento injustificado, tampouco ínfima, de maneira que se torne inexpressiva, devendo representar admostação suficiente para a punição e desestímulo à reiteração do ilícito.

Atentando-se ao disposto no artigo 944, do Código Civil de Brasileiro, e sopesadas, de forma objetiva, a gravidade da conduta, aliada às circunstâncias do fato e ao triplo caráter da indenização - compensatório, punitivo e pedagógico-, faz-se necessário o arbitramento de forma razoável e prudente.

É verdade que a fixação de indenização por danos morais é uma dificuldade vivenciada pelo aplicador da lei, pois, o fato é que, inexiste fórmula jurídica capaz de deliberar o quantum devido a título de danos não materiais, à medida que imensuráveis. No caso, não obstante a lamentável situação vivenciada pela Autora/apelante/apelada, mas sopesando o fato de que documento algum nos autos evidencia que ela corria risco eminente de morte, ponderando, ainda a finalidade da reparação, reputo que a quantia fixada na sentença é demasiada e desproporcional ao dano. Dessa forma, reduzo a R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor da indenização por danos morais, por considerar que, na hipótese dos autos, dita quantia se mostra mais condizente com a finalidade a que se destina, sem exagero ou desconsideração da conduta ofensiva.

Pelo exposto,
desprovejo
o recurso interposto por ISAURA LEVINSKI e JAIR BORSAI,
provejo
o recurso interposto por GILMAR LUIZ RACOSKI e, no caso, retiro de sobre ele qualquer responsabilidade civil, tanto em relação aos danos morais quanto aos danos materiais.
Provejo
parcialmente o recurso interposto HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUCAS LTDA, tão somente no tocante aos danos morais que reduzo para o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos.

Em obediência ao art. 85, §11, do CPC, majoro em mais 2% os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, cuja exigibilidade deve permanecer suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça à autora/apelante (CPC, art. 98, §3o).

Custas pela apelante Isaura Maria e pelo apelante Hospital São Lucas, com a idêntica ressalva relativa ao §3o do art. 98 do CPC, em relação à parte autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022