Tribunal: TJMT
Processo: 1000770-21.2021.8.11.0078
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000770-21.2021.8.11.0078
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: JOÃO VICTOR LIMA DOS SANTOS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA – OPERAÇÃO QUE NÃO SE REVELA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL – SÚMULA N. 171 DO STJ – READEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO DE OFÍCIO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06” (AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
“Não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: ‘Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa’” (AgRg no HC n. 721.871/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe de 25/3/2022).
Se a pena privativa de liberdade não excede 4 [quatro] anos e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, que é primário, o regime para cumprimento dela é o aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000770-21.2021.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOÃO VICTOR LIMA DOS SANTOS (APELADO), PATRICIA ECHER - CPF: 862.002.321-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR ETIENE PEREIRA - CPF: 050.080.631-46 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON VIEIRA DA SILVA - CPF: 122.378.554-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRO HERREIRO MACEDO - CPF: 983.188.612-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ARLI ALVES PEREIRA JUNIOR - CPF: 029.115.441-70 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO PEREIRA MENDONÇA (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000770-21.2021.8.11.0078

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JOÃO VICTOR LIMA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA – OPERAÇÃO QUE NÃO SE REVELA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL – SÚMULA N. 171 DO STJ – READEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO
DE OFÍCIO
–
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06”
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

“Não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ,
in verbis
: ‘Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa’”
(AgRg no HC n. 721.871/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe de 25/3/2022).

Se a pena privativa de liberdade não excede 4 [quatro] anos e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, que é primário, o regime para cumprimento dela é o aberto.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000770-21.2021.8.11.0078

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JOÃO VICTOR LIMA DOS SANTOS

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo
juízo da Comarca de Sapezal,
que condenou João Victor Lima dos Santos à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), substituindo-a por restritivas de direitos, consistente no pagamento de prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo e multa no patamar mínimo (10 dias-multa).

Em suas razões, busca o apelante o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, diante da dedicação do acusado a atividades criminosas. Quando não, requer que a substituição da pena privativa de liberdade ocorra por duas restritivas de direitos, diversas da multa.

O apelado rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo Ministério Público, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000770-21.2021.8.11.0078

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelado
João Victor Lima dos Santos
a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“[...] No dia 09/12/2020, por volta das 18h30min, na Rua das Azaleias, no 470, Bairro Popular, nesta cidade e comarca, o denunciado, consciente e voluntariamente, trazia consigo 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha com peso aproximado de 26,4 gramas para fins de traficância, sem que para tanto tivesse autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (id. 50940521), Boletim de Ocorrência no 2020.303313 (id. 50940522), Auto de Apreensão (id. 50940525), Termo de Compromisso (f. 1 – id. 45778304 – APF), Relatório Fotográfico (f. 2/3 – id. 45778304 – APF), Laudo de constatação no 600.2.04.2020.014125-01 (id. 50940530), Termos de Declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

Consta no incluso caderno investigativo que a Polícia Militar recebeu várias denúncias narrando de que o denunciado comercializava drogas na República B13, no Bairro Popular.

Munidos com essa informação, a Polícia Militar deslocou-se ao local, onde abordaram o suspeito Wanderson Vieira da Silva, tendo encontrado com ele uma “ponta” que aparentava ser de maconha, oportunidade em que ele informou ser usuário de drogas e que havia comprado o entorpecente do denunciado JOÃO.

Ato contínuo, os milicianos adentraram no terreno da república, onde avistaram o denunciado jogando algo por cima do muro, sendo encontrada durante a busca pessoal realizada nele a quantia de R$ 10,00 (dez reais) referente à venda realizada para WANDERSON, além de ter sido localizado o objeto que ele havia jogado, que consistia em 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha com peso aproximado de 26,4 gramas, ocasião em que o prenderam em flagrante delito e conduziram-no para a Delegacia de Polícia Civil.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais do acusado e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta exordial acusatória”.

Encerrada a instrução processual, o magistrado sentenciante reconheceu a responsabilidade penal do réu e, ao dosar a pena, reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, por vislumbrar o preenchimento dos requisitos legais para a sua concessão.

A irresignação ministerial restringe-se à terceira fase dosimétrica da individualização da pena, porquanto, a seu entender,
deve ser afastada a minorante do tráfico privilegiado, ao argumento de que o acusado registra condenação transitada em julgado pela prática de crime semelhante (tráfico de drogas), circunstância que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas.

No entanto, a despeito dos relevantes argumentos aduzidos pelo combatente Promotor de Justiça atuante na instância singela, a meu sentir, apresenta-se escorreita a análise levada a efeito pelo juízo
a quo
, não comportando nenhum tipo de reparo neste ponto.

A despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

No caso em tela, conquanto o apelante sustente que o réu
possui outra condenação definitiva pela prática do crime de tráfico de drogas [autos n. 1000937-38.2021.8.11.0078], verifico que
ela se refere
a fatos posteriores ao crime em tela
, portanto, imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque,
quando do cometimento do delito em apreço, o apelante era primário
(art. 63 do CP).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que o acusado se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa,
deve ser mantido o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Entretanto, quanto à tese de impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, razão assiste ao recorrente.

O juízo
a quo,
após fixar a pena e definir o regime inicial, reconheceu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, convertendo-a na
“prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo e multa no patamar mínimo (10 dias-multa), consignando que o Juiz da Execução Penal deverá indicar o local para execução da medida prestativa e a entidade destinatária da prestação pecuniária”.

Ocorre que, segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça
[1]
, diante da condenação do réu pela prática do delito de tráfico de drogas, no caso da possibilidade de substituição, não se revela socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, notadamente porque o preceito secundário do crime já cumula a pena corpórea com a prestação pecuniária.

Colho da jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 171 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte Superior,
não é "socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal
. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa" (AgRg no HC n. 721.871/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe de 25/3/2022).

2. Agravo regimental não provido
(STJ, AgRg no HC n. 662.331/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

“[...] Também não é socialmente recomendável a aplicação de multa substitutiva
quando a norma incriminadora já traz em seu preceito secundário a previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade
[...]”
(AgRg no HC 687.041/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022).

Assim, a substituição
da pena privativa de liberdade deverá ser realizada por duas restritivas de direitos,
diversas da multa
, a serem definidas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

Por fim, verifico ainda a necessidade de readequação,
de ofício
, do regime inicial imposto ao réu, uma vez que há claro erro material, como se vê neste trecho da sentença:
“Tendo em vista o montante de pena imposta e as circunstâncias judiciais favoráveis, imponho o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal”.

Ocorre que a pena definitiva foi estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o que, aliado à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe a fixação do
regime aberto
para cumprimento inicial da reprimenda.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo
apenas para determinar que a substituição da pena privativa de liberdade, a ser definida pelo juízo da execução, seja feita por duas restritivas de direitos,
diversas da multa
, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal, além de alterar,
de ofício
, o regime inicial para o
aberto
, mantendo incólumes os demais termos da sentença objurgada.

Comunique-se,
imediatamente
e
com urgência
, o Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelado.

É como voto.

[1]

Súmula 171, STJ. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022