Tribunal: TJMT
Processo: 0000446-98.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NATALIA LUANA FIRMINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – PLEITO ALTERNATIVO – PRETENDIDO O AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, principalmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS, julgado em 06/10/2020).
Desde que não valoradas na primeira fase, as circunstâncias judiciais não preponderantes previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
É vedado modular a minorante do tráfico privilegiado apenas com base na quantidade ou natureza do entorpecente apreendido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000446-98.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NATALIA LUANA FIRMINO - CPF: 045.579.981-43 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NATALIA LUANA FIRMINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRELIMINAR REJEITADA –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO –
IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – PLEITO ALTERNATIVO – PRETENDIDO O
AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE –

RECURSO PROVIDO EM PARTE
.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, principalmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (
STJ, AgRg no REsp 1863836/RS, julgado em 06/10/2020
).

Desde que não valoradas na primeira fase, as circunstâncias judiciais não preponderantes previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

É vedado modular a minorante do tráfico privilegiado apenas com base na quantidade ou natureza do entorpecente apreendido.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000446-98.2017.8.11.0042

APELANTE: NATALIA LUANA FIRMINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Natalia Luana Firmino contra sentença prolatada pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, julgando procedente a inicial acusatória, a condenou à pena de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 262 (duzentos e sessenta e dois) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (id. 112641992).

A denúncia narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 13 de dezembro de 2016, por volta de 17h, na Rua C1, Quadra 04, casa 02, Bairro Residencial Wantuil de Freitas, nesta capital, a denunciada Natália Luana Firmino tinha em depósito 15 (quinze) porções de maconha, com massa de 193,92g (cento e noventa e três gramas e noventa e dois centigramas). Ademais, 01 (uma) porção dentre estas descritas a denunciada vendeu à pessoa de André Ricardo Nogueira, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Preliminar no 2801/2016, fls. 28-29-IP.

Na data dos fatos, policiais militares realizavam rondas na Rua C1, no bairro Residencial Wantuil de Freitas, quando avistaram André Ricardo Nogueira saindo da residência de no 02. Havia prévia suspeita dos
policiais
de aquela residência ser uma ‘boca de fumo’, motivo pelo qual o mencionado indivíduo foi abordado. Após busca pessoal, foi encontrada com ele uma porção de maconha e, quando questionado pelos militares, André respondeu que tinha acabado de comprar a droga pelo valor de R$ 7,00 (sete reais) com a denunciada Natália, moradora da residência da qual tinha recentemente saído.

Diante desse fato, os milicianos foram até a casa da denunciada, onde a encontraram e perguntaram sobre a venda de psicotrópico, porém, ela negou. Em seguida, foi realizada busca na residência da denunciada, resultando na apreensão de 14 (quatorze) porões de maconha, embaladas em plástico filme em formato de tabletes, as quais estavam no interior da geladeira.

Na sequência, os policiais efetuaram a apreensão no quarto da denunciada 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) faca com resquício de maconha; 01 (um) rolo de plástico filme; 02 (dois) aparelhos celulares; a quantia de R$ 9,00 (nove reais), produto da venda de droga, e uma CTPS em nome de Helder Graziano Gonçalves Ferreira, fruto de ‘penhora’ na venda de droga a crédito”
(
sic
do id. 112565549).

A inicial acusatória foi recebida em 26 de julho de 2017 (id. 112641979).

Após regular instrução criminal, sobreveio sentença que julgou procedente a pretensão acusatória, condenando a apelante como incursa nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (id. 112641992).

Inconformada, por meio da Defensoria Pública, a apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões, argumenta, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio.

No mérito, almeja a absolvição do delito de tráfico de drogas, por ausência de prova da existência do crime e em obediência ao princípio do
in dubio pro reo.
Alternativamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer o aumento da fração redutora do tráfico privilegiado para o máximo legal (id. 112642020).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo não provimento do recurso defensivo (id. 112642022).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
“parcial provimento do apelo, apenas ampliar a fração redutora do §4o, do art.33 da Lei no. 11.343/06”
(
sic
do id. 115864985).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NATALIA LUANA FIRMINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa insiste na declaração de nulidade das provas dos autos, porquanto assevera que o contexto fático não autorizava a conclusão de que estivesse ocorrendo algum delito no interior da residência.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
[1]
.

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Na presente hipótese, entendo que não há nulidade, mormente porque, conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo, os agentes policiais foram cautelosos em ressaltar que a ação policial não se deu de forma ocasional, mas fundada na denúncia do indivíduo André Ricardo Nogueira Pessoa, abordado pela guarnição, logo após sair da residência na posse de uma porção de maconha, o qual confirmou ter adquirido a droga com a apelante no interior do imóvel.

Após a busca domiciliar, os policiais apreenderam 14 (quatorze) porções de maconha dentro da geladeira, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) faca com resquícios de maconha e 01 (uma) balança de precisão.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas.

Por tais fundamentos, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório
:

A denúncia narra que, no dia 13 de outubro de 2016, a apelante foi presa em flagrante delito na posse de 193,92 (cento e noventa e três gramas e noventa e dois centigramas) de maconha, divididas em 15 (quinze) porções (01 com o usuário e 14 na residência).

Descreve que a guarnição policial patrulhava a região quando avistou o usuário de drogas André Ricardo deixando a residência da apelante, que denúncias anônimas informaram ser uma
“boca de fumo”.

Realizada busca pessoal, foi encontrado com o usuário uma porção de maconha e, questionado pelos militares, esse respondeu que havia adquirido a droga pelo valor de R$ 7,00 (sete reais) com a apelante Natália. Em seguida, os agentes questionaram a apelante sobre a venda de drogas, tendo ela negado. Realizada a busca domiciliar, foi apreendido outras 14 (quatorze) porções de maconha, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) faca com resquícios de maconha e 01 (uma) balança de precisão.

Inconformado com o édito condenatório prolatado, a apelante requer a absolvição do delito de tráfico ou, alternativamente, a desclassificação para a conduta inscrita no art. 28 da Lei de Drogas.

Argumente que é usuária de entorpecente e que não há provas de que o entorpecente apreendido era destinado à comercialização e/ou consumo de terceiros.

Com efeito,
é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (id.
112641950 – p. 23/27
), termo de apreensão (id.
112641950 – p. 26
), relatório policial (id
112641951 – p. 06)
e laudo pericial (id.
112641950 – p. 30
).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (id.
112641950
– p. 02) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Na fase inquisitiva, a apelante optou por permanecer em silêncio (id.
112641950 – p. 08
).

Em juízo, a apelante negou a prática delitiva, afirmando o seguinte:

“
Natália
:
Eu tinha chegado há pouco do meu trabalho, ainda estava de crachá quando tudo aconteceu, eu tinha acabado de chegar. Logo em seguida, chegou o Helder com um fatura da Oi, porque eu sou vendedora e representante da operadora, questionando valores, aí eu falei para ele: aguarda um pouquinho que eu escutei batendo no meu portão. Aí, que eu abri o portão era André, só que eu já sou meia;

Juízo
:
A senhora conhece André?

Natália
:
Conheço porque é da região, como eu conheço qualquer outro morador. Acontece que, devido a eu saber que recentemente ele teve um ato aí que ele cometeu de roubo

Juízo
: O André?

Natália
:
É, o André. Ele já não é bem visto lá né, então eu fiquei meia;

Juízo
:
mas o que ele foi fazer na sua casa?

Natália
:

Não, ele foi. Todo mundo sabe que eu fumo doutor, até então

Juízo
:
Usa maconha?

Natália
:
É, usava na verdade, porque desde que aconteceu isso daí, eu meio que traumatizei e eu já não bebo, não fumo, nem um tipo de outra coisa, nem cigarro. E aí ele foi lá né e ele falou: “e aí vamos fumar uma baseado?” Eu falei: “não André eu estou resolvendo um problema de um cliente”, o Helder né;

Juízo
:
O Helder estava lá dentro de sua casa?

Natália
:
O Helder tava. O André, não, o André não entrou eu atendi ele no portão e tá o Helder de prova. Eu atendi ele no portão e do portão mesmo eu voltei, sentei e continuei conversado com o Helder, quando eu escutei bater no meu portão e aí eu abri e eram os policiais, que fizeram uma busca sem nenhuma autorização minha, entendeu. Não tinha mandado, não tinha nada e mesmo assim eu, né, vou fazer o que, eles entraram; mas eles fizeram a busca porque o rapaz lá fora falou que tinha comprado droga da senhora. Mas isso não justifica a entrada dele, né;

[...]

Natália
:
então, de fato, eu dispensei ele, o André, do portão mesmo eu voltei, sentei e conversei com o Helder. Eu não entreguei, em momento algum, nenhuma porção para ele;

Juízo
:
E esse entorpecente que foi encontrado na sua casa? Essa maconha?

Natália
:
É meu uso. Eu tinha comprado no dia anterior

Juízo
: E a balança de precisão?

Natália
:
Eu faço uso dela para alimentação, peso abacate, peso um monte de frutas;

Juízo
:
E a faca com resquícios de maconha?

Natália
:
“Dichave”, eu uso para “dichavar” o meu baseado eu não tenho nenhum tipo de apetrecho, tanto que não foi encontrado nenhum tipo de dichavador, nada;

Juízo
:
E o plástico filme pra que a senhora tem, a senhora usava?

Natália
:
Eu “emplastifico”, é fruta né doutor, como é que eu vou “emplastificar” num, né;

Juízo
:
E esse dinheiro?

Natália
:
É o dinheiro que eu tinha no bolso né;

Juízo
: a senhora nega que tenha vendido droga para esse rapaz?

Natália
:
Eu nego, sim, que eu vendi a droga para ele;

Juízo
:
A senhora trabalha em que?

Natália
:
Eu sou representante comercial da operadora Oi;”
(
sic
do id.
112641992 – p. 08).

Sob o crivo do contraditório, o PM Greisson Hely Siqueira Alvarenga afirmou que sempre recebiam denúncias anônimas da vizinhança, informando que o local era de grande movimentação de pessoas. Relatou que avistaram André Ricardo (usuário de entorpecentes) saindo da residência e que ele tentava disfarçar o nervosismo. Explicou que, durante a abordagem, o usuário confirmou ter adquirido uma porção de maconha de Natália, pelo valor de R$7,00 (sete reais). Disse que questionaram a apelante a respeito da denúncia, tendo ela negado. Explicou que, em seguida, revistaram o imóvel e encontraram os entorpecentes na geladeira e os demais objetos no quarto da apelante.

No mesmo sentido, PM Ubiratan Pinto de Alencar Filho, em seu depoimento judicial, narrou que suspeitaram do comportamento de André Ricardo e procederam a abordagem policial. Asseverou que encontraram uma porção de droga, tendo o usuário afirmado que adquiriu a droga da apelante em sua residência. Declarou que questionaram a apelante sobre os fatos e encontraram dentro da geladeira outras porções de droga. Disse que a balança e o papel filme estavam em cima da cama da apelante.

Em juízo, a testemunha Nelci de Souza, que é vizinha da apelante, disse que a residência não tinha alta movimentação de pessoas e confirmou ter conhecimento de que a apelante faz uso de entorpecentes.

Da mesma forma, Renan Riba de Neira, instrutor de academia, asseverou que solicitou à apelante que comprasse uma balança de precisão para pesar sua alimentação, a fim de melhorar seu ganho de massa muscular.

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que a apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, especialmente ante a quantidade de droga apreendida (193g de maconha), a apreensão de apetrecho comum a comercialização de drogas (balança de precisão e papel filme) e as informações dos militares.

As declarações dos agentes policiais são harmônicas e precisas ao descreverem que o local já era objeto de suspeita de boca de fumo, bem assim que avistaram usuário de entorpecentes saindo do local, tendo ele confirmado que adquiriu a substância ilícita da apelante.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Importante destacar que mesmo que a apelante seja usuária de entorpecentes, nada impede que, simultaneamente, pratique a mercancia de drogas, situações que não são incompatíveis entre si e, muitas das vezes, comum, pois possibilita a manutenção do próprio vício.

A propósito:

“[...] É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da prisão do acusado e da apreensão do entorpecente, e aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006; [...]”
(TJMT, Ap. 0002692-92.2019.8.11.0011, Relator Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/08/2021).

De mais a mais, não há falar-se, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, estando comprovado que a apelante manteve em depósito os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Do tráfico privilegiado
:

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 em 1⁄2 (metade), considerando a
“toxicidade do entorpecente apreendido”
(maconha).

Com efeito, a benesse prevista no § 4o foi instituída para beneficiar aqueles que ainda não se encontram totalmente envolvidos na traficância e outras atividades ilícitas correlatas. Assim, sua aplicação permite a redução da pena de traficantes esporádicos, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

No caso dos autos, o magistrado singular exasperou a pena-base para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses, com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (193g de maconha).

Na terceira fase, o sentenciante voltou a usar a nocividade do entorpecente, para modular a fração redutora do tráfico privilegiado para 1⁄2 (metade).

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que apenas as circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal,
desde que não valoradas na primeira fase
, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

A propósito:

“[...] A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) [...]”
(REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Seção, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

Assim, evidente que o fundamento exposto pelo magistrado é inidôneo, notadamente porque, além de isolado de outros elementos, a droga apreendida não tem alta nocividade, bem como não demonstra a intimidade da apelante com organização criminosa e nem mesmo sua dedicação para o crime.

Portanto, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de aumento do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, alcançando a pena da apelante o montante de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena permanecerá o aberto, conforme determina o artigo 33, § 2o, alínea
“c”
, do Código Penal.

Da mesma forma, preservo a substituição da pena privativa por duas restritivas de direito.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para redimensionar a fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e 175 dias-multa (cento e setenta e cinco), com substituição por duas restritivas de direito.

É como voto.

[1]
RHC 104.682/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022