Tribunal: TJMT
Processo: 1031362-16.2020.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER CC DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO MEDICAMENTO - TRATAMENTO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE - COBERTURA DEVIDA – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA CONFIRMADA- RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)” (AgInt no REsp 1.795.361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019).
O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031362-16.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[SAO FRANCISCO SISTEMAS DE SAUDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA - CNPJ: 01.613.433/0001-85 (APELANTE), RAQUEL ELOISA GUIDI REFUGLIA - CPF: 291.458.038-03 (ADVOGADO), EDGAR GUSTAVO HIRSCH - CPF: 551.088.220-49 (APELADO), CARLOS EDUARDO MORAES DE SOUZA - CPF: 913.306.881-04 (ADVOGADO), IGOR MACEDO FACO - CPF: 542.097.493-20 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER CC DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE FORNECIMENTO MEDICAMENTO - TRATAMENTO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE - COBERTURA DEVIDA – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA CONFIRMADA- RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)”
(AgInt no REsp 1.795.361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019).

O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação cível interposto por
SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA,
contra sentença proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO, COM DANO MORAL, movida por
EDGAR GUSTAVO HIRSCH,
que julgou procedente os pedidos contidos na inicial, condenando a parte apelante ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais, importe a ser pago pela ré à parte demandante de uma única vez, corrigido monetariamente a partir da data deste comando judicial e acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

A apelante defende que o medicamente pleiteado pelo apelado – NIVOLUMABE 210 MG - não está enquadrado nas diretrizes do rol de procedimento da ANS, não sendo, portanto, obrigatório.

Explica que: “O tratamento pleiteado pela recorrida é considerado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária –ANVISA como de uso off label, pois não é indicado pela ANVISA ante a ausência de estudos científicos que demonstrem o benefício deste medicamento em pacientes que já apresentaram progressão da neoplasia durante o uso, sendo, neste contexto, considerado uso experimental, razão pela qual não se pode obrigar a recorrente ao seu fornecimento. Ademais, verifica-se que a parte autora já conseguiu utilizar do medicamente e não teve qualquer melhora em seu quadro clínico.”.

Aduz que, nos termos da Lei n. 9656/98, que regulamenta os planos de saúde, é legítima a recusa de cobertura de fornecimento de tratamento, tidos como experimentais.

Aponta que a Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, estabelece a referência básica para cobertura mínima obrigatória nos planos privados de assistência à saúde.

Defende que o rol da ANS é taxativo; além disso, sua postura está amparada em recomendação do próprio Conselho Nacional de Justiça, por meio dos enunciados n. 21 e 27.

Ao final pugna pela improcedência da ação.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais,
recebo
o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo.

Passo à apreciação.

Cuida-se de Recurso de apelação cível interposto por SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA, contra sentença proferida nos autos da

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO COM DANO MORAL, movida por EDGAR GUSTAVO HIRSCH, que julgou procedente os pedidos contidos na inicial, condenando a parte apelante ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais, importe a ser pago pela ré à parte demandante de uma única vez, corrigido monetariamente a partir da data deste comando judicial e acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.

Pois bem. Quanto à obrigação de fazer, a sentença, a grosso modo, é a seguinte:

“.... Verifica-se, também, que o autor fora diagnosticado como portador de neoplasia maligna de rim com metástase hepática; pulmonar e óssea (id. 46646978) e que diante da ineficácia dos tratamentos anteriores teve melhor resultado com o uso do medicamento NIVOLUMABE (id. 46646978), cobertura negada pela.

Nota-se que, em que pese à alegação da requerida de que a negativa se deu em virtude da ineficácia do tratamento com o uso do fármaco em questão, nada há que substancie o aduzido, repousando-se em meras alegações.

Noutro giro, inobstante o autor, de fato, já ter feito uso pretérito da droga, constata-se a devida indicação médica para reexposição ao medicamento, cujos motivos para tanto estão expressa e suficientemente aclarados nos documentos acostados aos autos.

A cobertura médico-ambulatorial e hospitalar deve compreender a obrigatoriedade do tratamento de doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças – CID[2] e, também, devido à natureza e a finalidade do contrato de plano de assistência à saúde, não pode excluir cobertura para o tratamento necessário ao restabelecimento da saúde do segurado.

É certo que o contrato de plano de assistência à saúde pode restringir o tipo de enfermidade/doença, objeto da cobertura contratual, mas não limitar o tipo de tratamento e/ou acesso a equipamentos e medicamentos necessários para a realização do procedimento médico.

Repousa, pois, exclusivamente sobre o profissional médico habilitado indicar a opção adequada para a realização do tratamento da enfermidade, não sendo autorizado à companhia prestadora do plano assistencial de saúde discutir e/ou negar a cobertura contratual a determinado tratamento, quando assim prescrito.

Logo, evidencia-se abusiva/ilegal/ilícita a recusa da requerida em arcar com a cobertura contratual do tratamento, prescrito pelo profissional médico, realizado através da utilização de medicamento ‘off-label’, mesmo que preteritamente já submetido ao experimento medicamentoso, mormente diante das motivações expostas no documento de id 46646978.

Com efeito, para fins de caracterização da responsabilidade civil, decorrente de dano moral, se mostra imprescindível a prática de ato ilícito que acarrete violação a valores extrapatrimoniais que integram a personalidade do individuo (direitos individuais ou direitos de personalidade) e que resulte perturbação à sua honra, à incolumidade/tranquilidade psíquica e à imagem, a ponto de provocar dor, sofrimento, vexame, humilhação ou desequilíbrio no bem-estar, a teor dos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

Outrossim, em virtude da negativa autorizativa, é inegável que o autor, paciente já em avançado estágio cancerígeno, sofreu abalo de ordem moral, principalmente ao se considerar que há tempos aguarda o fornecimento do fármaco, o que tem sido insistentemente negado pela ré.”

O recurso não comporta acolhimento.

Isso porque há indicação médica da necessidade de reexposição ao medicamento NOVOLUMABE, com a seguinte explicação do médico assistente (id. 123642183):

“Motivo pelo qual prescrevo medicação que não tem no SUS:

Nesse momento, indico reexposição a nivolumabe. Pois temos estudo para uso de nivolumabe após falha a TKI. Além do mais, em março de 2020, é possível que o paciente pode ter apresentado pseudoprogressão ao nivolumabe. Minha proposta é baseada em estudo de fase III (CheckMate-025). Esse estudo randomizou 821 paciente com até duas linhas de tratamento com inibidores do VEGF para receber nivolumabe verus everolimo...”

Ainda acrescenta: “O nivolumabe precisa ser iniciado com urgência devido à progressão tumoral e deterioração clínica progressiva do Sr Edgar Gustavo Hisrsch. Indico seu uso por tempo indeterminado, até progressão da doença clinica e/ou radiológica. Caso não use a medicação paciente corre risco de óbito (paciente sintomático e com progressão de doença”.

No caso, o tratamento indicado se trata de medicação antineoplásica, necessária para o tratamento do apelado e, ainda que
off label
, possui e se mostra imprescindível para a boa terapêutica do apelado, conforme expressamente elencado no relatório médico, de modo que a exclusão de cobertura se mostra abusiva, pelo que, a apelante, deve fornecer a medicação requerida conforme prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do STJ, em recente decisão, aos 20 de abril de 2021, envolvendo a situação experimental:

“...No caso, a paciente utilizava dos profissionais e da estrutura da rede credenciada, devendo a seguradora arcar diretamente com as despesas, na forma da cláusula 8.2.1 do contrato (fls. 493).

Esse quadro atrai a aplicação da Súmula 7/STJ, que incide sobre ambas as alíneas do permissivo constitucional.

No mais, sabe-se que, havendo indicação médica, há o dever de cobertura na hipótese de tratamento experimental, também chamado off label, conforme a moderna jurisprudência desta Corte Superior, inclusive com vários julgados deste ano. É caso, portanto, de aplicação da Súmula 83/STJ.

Observem-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. TRATAMENTO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de Justiça, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1.795.361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019).

3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1713784/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCECAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF LABEL -. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.

ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional diante do enfrentamento das questões relevantes devolvidas à Corte de origem, não consubstanciando qualquer eiva presente no art. 1.022 do CPC a tomada deposição contrária à sustentada pela parte.

2. A Corte local concluiu que o julgamento antecipado não caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a prova colacionada aos autos era suficiente para a convicção do magistrado sentenciante. A alteração da conclusão do acórdão recorrido encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental.

4. O fato de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes.

5. Agravo interno não provido.”(AgInt no AREsp 1683820/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021) Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento recurso especial. (decisão monocrática no AREsp 1797713)

Assim, em que pese as alegações da apelante quanto ao medicamento ser
off label
, é obrigatória a cobertura, porquanto se trata de medicamento antineoplásico.

Quanto à tese de taxatividade do rol da ANS, é de conhecimento deste Relator que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento até então adotado, passando a afirmar que o rol é taxativo, ao invés de exemplificativo; todavia, não se trata de decisão unânime firmada em sede recurso repetitivo, e, sobre a matéria, filio-me ao entendimento da Terceira Turma:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA ILÍCITA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. ROL DA ANS. TRATAMENTO INCLUÍDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 5 E 7 DO STJ. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido quanto a inclusão do tratamento requerido dentre as hipóteses de cobertura do rol da ANS exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice das Súmulas nos 5 e 7 do STJ.

3. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

4. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1975566/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 30/03/2022)

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022