Tribunal: TJMT
Processo: 1001328-31.2021.8.11.0033
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE QUE A ACUSADA SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RESIDÊNCIA DA AGENTE CONHECIDA COMO “BOCA DE FUMO” ALIADA À FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES E APREENSÃO DE APETRECHO LIGADO À MERCANCIA [BALANÇAS DE PRECISÃO] – 2. REGIME INICIAL QUE DEVE SER REAJUSTADO PARA O SEMIABERTO, COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CÓDIGO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que o funcionamento da residência do agente como “boca de fumo”, aliado à quantidade de porções [já embaladas e prontas para a comercialização] e aos apetrechos usualmente ligados à comercialização [duas balanças de precisão], são elementos concretos suficientes para embasar a conclusão de que a recorrente se dedica às atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;
2 – Embora ratificado o quantum final das penas dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido nesta instância, imperativa a reforma do regime inicial para o semiaberto, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;
Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001328-31.2021.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WANY LILLYAN SILVA MENDES - CPF: 030.668.501-96 (APELANTE), ANDERSON DE SOUZA - CPF: 012.773.151-24 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE PAULA - CPF: 365.762.981-53 (APELANTE), LILAINE RUFINO DE SOUZA (APELANTE), PATRICIA RIBEIRO JUSTINO (APELANTE), RUBNER APARECIDO VELOZO DE PAULA - CPF: 022.352.661-42 (ASSISTENTE), ADELAR GUBERT DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), DIEGO FERNANDO AMANCIO - CPF: 027.497.071-61 (ASSISTENTE), MOISES MARQUES DE ASSUNCAO - CPF: 087.055.619-30 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR VINICIUS ALVES PEREIRA - CPF: 056.200.342-83 (TERCEIRO INTERESSADO), W. F. C. (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), ELVIS NUNES DA PAIXAO - CPF: 014.724.482-00 (ASSISTENTE), ELVIO NUNES DA PAIXAO - CPF: 021.016.132-98 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAYCON GLEISON FURLAN PICININ - CPF: 019.175.921-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE A ACUSADA SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RESIDÊNCIA DA AGENTE CONHECIDA COMO “BOCA DE FUMO” ALIADA À FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES E APREENSÃO DE APETRECHO LIGADO À MERCANCIA [BALANÇAS DE PRECISÃO] –
2. REGIME INICIAL
QUE DEVE SER REAJUSTADO PARA O SEMIABERTO, COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CÓDIGO PENAL
–
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1 –

Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que
o funcionamento da residência do agente como “boca de fumo”, aliado à quantidade de porções [
já embaladas e prontas para a comercialização] e aos apetrechos usualmente ligados à comercialização [duas balanças de precisão],
s
ão elementos concretos suficientes para embasar a conclusão de que a recorrente se dedica às atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

2
–
Embora ratificado o
quantum
final das penas dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido nesta instância, imperativa a reforma do regime inicial para o semiaberto, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;

Apelo conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

WANY LILLYAN SILVA MENDES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WANY LILLYAN SILVA MENDES

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT nos autos da ação penal n.o 1001328-31.2021.8.11.0033, que a
condenou
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei no. 10.826/03
, impondo-lhe a pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 114366001, a defesa almeja
o

reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 114366004, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 117711951, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia
15/10/2021
, por volta das 21h00min, na Rua São Jorge, no. 05, Bairro Centro, na cidade de São José do Rio Claro-MT, a apelante
WANY LILLYAN SILVA MENDES
guardava
e
mantinha em depósito
entorpecentes, para fins de comercialização, consistentes em
22 (vinte e dois) porções de cocaína,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como possuía, em sua residência, uma arma de fogo de uso permitido [revólver da marca
Taurus
, calibre .32], apta a efetuar disparos e em perfeitas condições de uso.

Ressai da preambular acusatória que a Polícia Militar recebeu informação a respeito de disparos de arma fogo nas imediações do aludido endereço domiciliar, motivo pelo qual uma guarnição deslocou-se até o local. Na sequência, durante a operação policial foi realizada busca pessoal em vários indivíduos, inclusive na increpada, a qual autorizou a revista domiciliar e confessou que comercializava substâncias proscritas em seu imóvel, situação corroborada pelos informes repassados pela vizinhança.

De acordo com o Ministério Público, os agentes de segurança pública revistaram a moradia da ora denunciada e lograram êxito em localizar vinte e dois papelotes do tipo crack e duas balanças de precisão, tudo a indicar a comercialização de drogas naquele imóvel, além de uma arma de fogo do tipo revólver calibre .32. [Denúncia, ID 11465957].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
WANY LILLYAN SILVA MENDES

foi condenada nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06 e art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

Como primeira vertente recursal, suscita a Defesa Técnica a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão não merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a
não
incidência da aludida causa minorante em desfavor da apelante
WANY LILLYAN SILVA MENDES
,
in litteris
:

“[...]Por fim, inaplicável, na hipótese dos autos, a minorante do tráfico privilegiado, ante a quantidade de entorpecentes [22 (vinte duas) porções, em formato de pedras e grânulos, de substância análoga a Crack (cocaína)], apetrechos para o tráfico [02 (duas) balanças de precisão] e armamento [01 (um) revólver, no série 568615, Cal. 32 – sem registro], tudo apreendido em posse da ré, conforme termo de apreensão n° 2021.16.267936 [Id. 65419293] e o modus operandi da ação, já que utilizava sua residência particular para armazenamento/distribuição/comercialização de drogas, inclusive, no local, houve intensa troca de tiros, possível disputa de grupos rivais pelo controle de tráfico de drogas, provas essas a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - (...) - Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 380 (trezentos e oitenta) gramas de maconha e 10 (dez) gramas de cocaína -, mas também de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão (e-STJ, fl. 58), tudo isso associado ao fato de o paciente haver sido apontado tanto pelo corréu Alan quanto pelo adolescente Bruno, como sendo a pessoa com quem haviam pego entorpecentes algumas vezes (e-STJ, fl. 78), tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.145/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

(...)

3a Fase (causas de diminuição e de aumento de pena)
:

Inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, porque apesar de ser ré primária, exercia, o armazenamento/distribuição/comercialização de drogas na sua residência (boca de fumo), na cidade de São José do Rio Claro. (...)”
–
sic. ID 114365998, Págs. 8-9 e 14.

Pois bem. Conforme ressai dos autos, a instrução probatória demonstrou que a acusada não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 de forma isolada, mas
efetivamente empreendia a mercancia da droga em sua residência com contumácia
.

Nessa linha de cognição, tem-se os depoimentos dos policiais militares
Rubner
Aparecido Velozo de Paula
e
Elvis Nunes
, que, em ambas as fases da persecução criminal, narraram que os vizinhos relataram que a casa da recorrente funcionava como ponto de comercialização de drogas e havia intensa movimentação de usuários e veículos naquele imóvel, sendo localizado durantes as buscas no domicílio porções de cocaína e balanças de precisão, além de uma arma de fogo, constituindo elementos a corroborarem que ela se dedicava reiteradamente às atividades criminosas. [Relatório de mídias, ID 114365992].

Contemple-se que o
modus operandi
empregado pela recorrente, valendo-se de sua residência para homiziar a prática ilegal, disfarçando o comércio espúrio e dificultando a atuação dos órgãos estatais de controle, também constitui elemento apto para a demonstração do envolvimento habitual da acusada.

Nessa linha de pensamento, aliás, é a jurisprudência dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consolidando-se a intelecção segundo a qual o funcionamento da residência do agente como “boca de fumo” denota dedicação às atividades criminosas e, portanto, rende o afastamento da minorante ora em voga.

Esse horizonte interpretativo encontra-se refletido no trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça adiante transcrito:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA.
MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...). III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Vanderlei.
Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional
. (...)”.
(AgRg no HC 540.492/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020) – destaquei.

Para além disso, embora
WANY LILLYAN
tenha negado efetivamente a comercialização de drogas, confirmou em juízo a propriedade dos entorpecentes e das duas balanças de precisão, que lhe foram entregues para iniciar a mercancia e
“ganhar dinheiro rápido e fácil”
(sic).

De outra monta, o afastamento da benesse também se ampara nas condições em que se desenvolveu o delito, haja vista a quantidade e natureza da droga apreendida na residência da acusada [22 porções de cocaína já embaladas e prontas para a comercialização] aliados aos apetrechos usualmente ligados à comercialização [duas balanças de precisão], fatores esses que obstam a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado no 30 deste TJMT: “
A quantidade, a
forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de
apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100.269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
.

II –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
:

Não obstante a inexistência de correção no procedimento de dosagem da sanção penal,
in casu
se verifica a possibilidade de abrandamento do
regime prisional
fixado na sentença em prol da sentenciada.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente
sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese,
quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que a acusada era
primária
no tempo do crime, portadora de
bons antecedentes
e a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito) de reclusão
.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, a ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em parcial consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pela acusada

WANY LILLYAN SILVA MENDES
, apenas para estabelecer o regime de cumprimento de pena semiaberto,
mantendo-se, no mais, na íntegra a r. sentença proferida pelo
Juízo da 2a Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT nos autos da ação penal n.o 1001328-31.2021.8.11.0033.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022