Tribunal: TJMT
Processo: 0004899-26.2009.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — SUFICIÊNCIA.
Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004899-26.2009.8.11.0040
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADEJAIR INACIO ROCHA - CPF: 469.037.121-00 (EMBARGADO), ADRIANA DE ASSIS NASCIMENTO - CPF: 914.140.081-04 (EMBARGADO), ALEIDE SANTINA BARP - CPF: 651.536.501-20 (EMBARGADO), ANGELA MARIA BAVIEIRA - CPF: 628.565.619-34 (EMBARGADO), ANGELA RAIMUNDA DE JESUS FRANCO - CPF: 930.559.511-15 (EMBARGADO), ANGELICA DA SILVA - CPF: 920.923.651-34 (EMBARGADO), CASSIA ELIANE DA SILVA - CPF: 793.887.951-72 (EMBARGADO), CATIA REGINA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 651.580.401-68 (EMBARGADO), CELENIR MARIA SOARES - CPF: 838.559.041-20 (EMBARGADO), CELI BENDER - CPF: 856.394.941-15 (EMBARGADO), CRISTIAN BARICHELLO - CPF: 593.245.031-20 (ADVOGADO), DIVA GEBHARDT - CPF: 789.047.221-87 (EMBARGADO), DORALICE DE OLIVEIRA TEODORO - CPF: 178.244.512-91 (EMBARGADO), DURCELINA PEREIRA LEITE - CPF: 488.841.541-20 (EMBARGADO), ELIANE GOMES DA COSTA VIGOLO - CPF: 759.492.021-04 (EMBARGADO), ELISABETE TERESINHA ZANATTA - CPF: 345.383.219-15 (EMBARGADO), ELIZABETE NUNES DA SILVA - CPF: 762.161.791-87 (EMBARGADO), ELIZABETH QUINTINO DA SILVA - CPF: 986.042.101-30 (EMBARGADO), EMILIA ALVES - CPF: 785.383.601-59 (EMBARGADO), GEMA JABOINSKI - CPF: 388.122.581-15 (EMBARGADO), GIOVANE MOISES MARQUES DOS SANTOS - CPF: 595.571.680-72 (ADVOGADO), GRAZIELA PAZ DE OLIVEIRA - CPF: 014.743.191-30 (EMBARGADO), IRANI ALVES DAMACENA ALBINO - CPF: 651.065.391-53 (EMBARGADO), LEONIDES DE FATIMA SOARES DA SILVA - CPF: 298.792.801-72 (EMBARGADO), LILIAN MARIANA DIAS TORRES - CPF: 785.791.801-63 (EMBARGADO), MARIA DAVID CASTRO - CPF: 441.508.901-10 (EMBARGADO), MARIA NATAL PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 125.572.148-09 (EMBARGADO), MARIA VIEIRA DO NASCIMENTO - CPF: 555.375.619-72 (EMBARGADO), MARIZA SALETE SANTOS MACIEL - CPF: 003.600.751-00 (EMBARGADO), NERCINDA DE FATIMA SOARES GONCALVES - CPF: 819.882.901-63 (EMBARGADO), NEUSA FOGACA LANZONI - CPF: 896.253.661-72 (EMBARGADO), NEUSA KONRAD PIEPER - CPF: 018.659.049-02 (EMBARGADO), OLINDA PILGER SCHOENHERR - CPF: 532.144.981-34 (EMBARGADO), EMILIA ALVES - CPF: 785.383.601-59 (EMBARGANTE), GIOVANE MOISES MARQUES DOS SANTOS - CPF: 595.571.680-72 (ADVOGADO), CRISTIAN BARICHELLO - CPF: 593.245.031-20 (ADVOGADO), LILIAN MARIANA DIAS TORRES - CPF: 785.791.801-63 (EMBARGANTE), ANGELA RAIMUNDA DE JESUS FRANCO - CPF: 930.559.511-15 (EMBARGANTE), MARIA VIEIRA DO NASCIMENTO - CPF: 555.375.619-72 (EMBARGANTE), GRAZIELA PAZ DE OLIVEIRA - CPF: 014.743.191-30 (EMBARGANTE), DIVA GEBHARDT - CPF: 789.047.221-87 (EMBARGANTE), SILDANI MARIA WILLMS WUNSCH - CPF: 736.463.859-87 (EMBARGANTE), ELISABETE TERESINHA ZANATTA - CPF: 345.383.219-15 (EMBARGANTE), ELIZABETH QUINTINO DA SILVA - CPF: 986.042.101-30 (EMBARGANTE), NERCINDA DE FATIMA SOARES GONCALVES - CPF: 819.882.901-63 (EMBARGANTE), ANGELICA DA SILVA - CPF: 920.923.651-34 (EMBARGANTE), CELI BENDER - CPF: 856.394.941-15 (EMBARGANTE), ADEJAIR INACIO ROCHA - CPF: 469.037.121-00 (EMBARGANTE), DORALICE DE OLIVEIRA TEODORO - CPF: 178.244.512-91 (EMBARGANTE), CELENIR MARIA SOARES - CPF: 838.559.041-20 (EMBARGANTE), NEUSA KONRAD PIEPER - CPF: 018.659.049-02 (EMBARGANTE), ELIANE GOMES DA COSTA VIGOLO - CPF: 759.492.021-04 (EMBARGANTE), ELIZABETE NUNES DA SILVA - CPF: 762.161.791-87 (EMBARGANTE), MARIA NATAL PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 125.572.148-09 (EMBARGANTE), OLINDA PILGER SCHOENHERR - CPF: 532.144.981-34 (EMBARGANTE), GEMA JABOINSKI - CPF: 388.122.581-15 (EMBARGANTE), LEONIDES DE FATIMA SOARES DA SILVA - CPF: 298.792.801-72 (EMBARGANTE), ADRIANA DE ASSIS NASCIMENTO - CPF: 914.140.081-04 (EMBARGANTE), MARIA DAVID CASTRO - CPF: 441.508.901-10 (EMBARGANTE), MARIZA SALETE SANTOS MACIEL - CPF: 003.600.751-00 (EMBARGANTE), IRANI ALVES DAMACENA ALBINO - CPF: 651.065.391-53 (EMBARGANTE), RAIMUNDA SARDINHA SILVA - CPF: 815.947.121-15 (EMBARGANTE), ANGELA MARIA BAVIEIRA - CPF: 628.565.619-34 (EMBARGANTE), NEUSA FOGACA LANZONI - CPF: 896.253.661-72 (EMBARGANTE), CASSIA ELIANE DA SILVA - CPF: 793.887.951-72 (EMBARGANTE), CATIA REGINA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 651.580.401-68 (EMBARGANTE), ALEIDE SANTINA BARP - CPF: 651.536.501-20 (EMBARGANTE), SIRLENE FERREIRA LIMA - CPF: 945.443.601-53 (EMBARGANTE), DURCELINA PEREIRA LEITE - CPF: 488.841.541-20 (EMBARGANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (EMBARGADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), RAIMUNDA SARDINHA SILVA - CPF: 815.947.121-15 (EMBARGADO), SILDANI MARIA WILLMS WUNSCH - CPF: 736.463.859-87 (EMBARGADO), SIRLENE FERREIRA LIMA - CPF: 945.443.601-53 (EMBARGADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (EMBARGANTE), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — SUFICIÊNCIA.

Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.

Embargos rejeitados
.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Município de Sorriso
contra acórdão que proveu o recurso de Adejair Inácio Rocha e outros, negou provimento ao seu e, em reexame, retificou em parte a sentença (Id. 123257952).

Assegura que o acórdão incorreu em omissão “
quanto a não consideração da Súmula Vinculante no 04 que, expressamente veda a modificação da base de cálculo existente em Lei Municipal (salário mínimo) por decisão judicial, devendo estar ser mantida até eventual lei modificativa a respeito
.”.

Requer o acolhimento dos embargos para que “
seja o acórdão modificado para o fim de se julgar improcedentes os pedidos exordiais, uma vez que a base de cálculo existente em Lei Municipal para fins de insalubridade (salário mínimo) deve ser mantida até ulterior modificação legislativa (aplicação da Súmula Vinculante no 04)
”.

Contrarrazões (Id. 125786691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDORES DO MUNICÍPIO — ZELADORES — CONDIÇÕES INSALUBRES — VERIFICAÇÃO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO — LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SORRISO No 140, DE 16 DE AGOSTO DE 2011 — INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO — VALOR SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO — IMPOSSIBILIDADE — SÚMULA VINCULANTE No 4 — OBSERVÂNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — APLICAÇÃO.

HONORÁRIOS PERICIAIS — PAGAMENTO PELO VENCIDO — ARTIGO 82, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Nos termos do artigo 91 da Lei Complementar do Município de Sorriso no 140, de 26 de agosto de 2011, faz jus ao adicional de insalubridade o servidor no exercício do cargo de motorista, mormente porque comprovadas as condições insalubres por meio de Laudo Técnico de Profissional nomeado pelo juízo.

“
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.” (Súmula Vinculante no 4).

Os honorários advocatícios devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

O pagamento dos honorários periciais deve ser realizado pelo vencido, nos termos do artigo 82, § 2o, do Código de Processo Civil.

Recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros provido
.
Recurso do Município de Sorriso não provido. Sentença retificada em parte
. (Id. 123257954).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, nada obstante o previsto no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso no 140, de 26 de agosto de 2011, a base de cálculo do adicional de insalubridade não deve incidir sobre o salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante no 4.

[...] De início, quanto à preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado a produção de prova oral, digo que o juiz é o destinatário da prova, com liberdade suficiente para avaliar a necessidade ou não de realização de audiência para inquirição de testemunhas.

Aliás, o artigo 5o, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil não se compraz com procrastinação indevida e provas inúteis, as quais têm a única finalidade de retardar, a não mais poder, o enfrentamento do mérito das questões postas a julgamento do Poder Judiciário.

[...] Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito). [...].
(ALVIM, Arruda.
Manual de Direito Processual Civil
. v. II. 6. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1997, p. 455).

[...]
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o juiz da causa entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de dilação probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente
. No caso, a verificação da necessidade da produção de prova pericial, faculdade adstrita ao magistrado, demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 625454/SP, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 21 de outubro de 2019). [sem negrito no original]

Ora, [...]
sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento
. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1149920/MT, relator Ministro Vasco Della Giustina, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 26 de outubro de 2010).

Ademais, as partes foram intimadas para manifestarem acerca do laudo pericial, de modo que não houve violação ao disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Os autores são servidores do Município de Sorriso e exercem o cargo de
zelador
, lotados “
cada qual em uma das regiões da cidade
[...],
de acordo com a escala elaborada pela Administração Municipal e suas Secretarias
” (Id. 14251991 – fls. 4).

A controvérsia reside em verificar se estão expostos a agentes insalubres e, se sim, qual o grau de exposição, a autorizar a percepção de adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é previsto no artigo 7o, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei
”.

Por sua vez, a Lei Complementar do Município de Sorriso no 140, de 26 de agosto de 2011, que “
dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências
” estabelece:

Art. 91. Os Servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 92. Os adicionais de que trata o Artigo anterior serão de:

I - 30% (trinta por cento) sobre o valor do Vencimento Padrão, para o Adicional de Periculosidade;

II - 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário mínimo para o adicional de insalubridade, de acordo com avaliação e laudos técnicos emitidos por empresa especializada, médico do trabalho ou comissão municipal designada especialmente para esta finalidade.

§ 1o Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo.

§ 2o A Administração deverá realizar os laudos técnicos exigidos segundo a periodicidade descrita pela legislação federal pertinente.

§ 3o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 4o O Servidor efetivo que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis.

No Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho, do Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho nomeado pelo juízo (Id. 14255498), está:

[...] 1. Introdução/Preliminares: Conforme determinado em audiência, o presente laudo pericial tem por objetivo averiguar a presença de agentes insalubres (agentes químicos e biológico) nas atividades das autoras, no
cargo de Zeladoras lotadas em Escolas Públicas e Unidades de Saúde no Município de Sorriso – MT
.

[...]

5. Da Perícia

A perícia foi realizada no dia 10 de maio de 2016, às dez horas (10:00) da manhã nos seguintes locais:

I) Escola Municipal Professora Ivete Lourdes Arenhardt, Avenida Brasil, no 850 – Centro, e;

II) Unidade Básica de Saúde – Posto de Saúde da Família (PSF) Central, Avenida Brasil, no 854 – Centro.

Para facilitar o entendimento, dividiu-se, frente as diferenças dos locais de trabalho das Autoras (Escolas e Unidade de Saúde) onde desempenham suas atividades laborais em dois Grupos Similares de Exposição (GSE) ou Grupos Homogêneos de Exposição (GHE):

-
GSE-01 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras das Escolas
.

-
GSE-02 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras as Unidades de Saúde
.

Entendemos que é substancial esta distinção, face aos riscos de exposição que serão expostos ao longo deste laudo.

[...]

8. Conclusão

Considerando o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pelas Autoras, pode-se chegar à conclusão que, baseado na NR 15, Anexo no 14, Agentes Biológicos, as autoras:

a)
GSE-01 – Zeladoras das Escolas: possuem contato direito e permanente com ‘lixo urbano’ nos termos da Súmula 448 do TST, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o salário determinado em juízo)
.

b)
GSE-02 – Zeladoras das Unidades Básicas de Saúde: possuem contato direto e permanente com o material infecto-contagiante, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio (20% sobre o salário determinado em juízo)
. [...]. (Id. 14256508 – fls. 1/3 e Id. 14256510 – fls. 6). [sem negrito no original]

Logo, ante a existência de Lei a autorizar o pagamento do adicional de insalubridade e comprovado, por Laudo Técnico de Profissional que os autores exercem atividades sob a exposição a agentes insalubres em grau máximo (zeladores lotados em Escolas) e em grau médio (zeladores lotados Unidade de Saúde), fazem eles jus à percepção do referido adicional.

Nesse sentido, esta Câmara tem decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARGO DE OPERADOR DE MÁQUINAS – TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A VIBRAÇÃO – LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL No 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 C/C ANEXO 13, DA NR-15 APROVADO PELA PORTARIA No 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O motorista do município que exerce as suas atividades em local que possui exposição a vibração e hidrocarbonetos, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal no 214, de 23 de julho de 2001, bem como com fulcro no Anexo 13, da NR-15 de atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria no 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como insalubres
- de grau médio - de acordo com a NR 15, Anexos 8 e 13 da Portaria Federal 3.241/78.

Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000462-80.2013.8.11.0078, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 29 de junho de 2021). [sem negrito no original]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – [...] – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO A ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – LAUDO

PERICIAL CONCLUSIVO

– APLICAÇÃO DA LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL No 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 – OBSERVÂNCIA DOS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15, APROVADOS PELA PORTARIA No 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – HONORÁRIOS PERICIAIS – ÔNUS DO SUCUMBENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

[...]

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ‘
(...)

o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
’
. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015)’. (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4-5-2017, DJe 17-5-2017)

Demonstrado, por laudo pericial, que o servidor exerceu suas atividades em local insalubre
, sendo exposto à vibração e a hidrocarbonetos (emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de pegas ou motores com óleo diesel),
mostra-se devido o pagamento do adicional de insalubridade
, nos moldes da Lei do Município de Sapezal no 214, de 23 de julho de 2001, bem como dos Anexos 8 e 13, da NR-15 (atividades e operações insalubres), aprovados pela Portaria no 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com entendimento pacífico desta Corte, o ônus do pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente.

Os índices de atualização monetária devem obedecer à decisão proferida pelo STF no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0001879-05.2012.8.11.0078, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 24 de dezembro de 2020). [com itálico e sem negrito no original]

Quanto à base de cálculo, o artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso no 140, de 26 de agosto de 2011, dispõe que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo; e a sentença julgou procedentes, em parte, os pedidos para determinar o pagamento “
do respectivo adicional de 40% e 20% sobre o vencimento básico do seu cargo
” (Id. 14254513 – fls. 4).

Certo é que, o adicional de insalubridade não deve incidir sobre o valor do salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante no 4, cujo enunciado tem o seguinte teor: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.”.

A propósito, em hipótese semelhante ao caso em discussão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

[...] 1.
Não afronta a cláusula de reserva de plenário acórdão de órgão fracionário que aplica súmula vinculante.

2.
Lei municipal não pode limitar a base de cálculo de adicional de insalubridade com base no salário mínimo.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Primeira Turma, Ag.Reg. na Reclamação 10.064/MG, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 26 de agosto de 2014). [sem negrito no original].

Assim, descabe a observação da cláusula de reserva de plenário consagrada no artigo 97, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Súmula Vinculante no 10, pois o artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

[...] 4. Reserva de plenário (parágrafo único). ‘O artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. A regra, por isso mesmo, só incide quando a decisão do órgão fracionário de outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário do Supremo Tribunal. Manifesta é a sua impertinência a hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de segundo grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido perante a Constituição’ (STJ, RE 404.280 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, jul. 23.03.2004,
DJ
02.04.2004). [...]. (THEODORO JUNIOR, Humberto.
Código de Processo Civil anotado
. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.035).

[...] Tendo o plenário desta Corte já se manifestado sobre o mérito da questão, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário (ARE 1.138.457/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral - Tema 856). [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 1138457/GO AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2019).

Desse modo, aplica-se a Súmula Vinculante no 4, para afastar a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo prevista no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso no 140, de 26 de agosto de 2011, e em consequência, manter a forma fixada na sentença, qual seja, sobre o vencimento-base.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Em reexame, referente aos honorários periciais, pelos autores serem beneficiários da justiça gratuita, o Juízo de Primeira Instância determinou que o Município de Sorriso
procedesse ao seu recolhimento antecipado no montante a ser sugerido pelo perito
(Id. 14255498). Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que, em acórdão de lavra de minha relatoria, foi determinado que os honorários periciais sejam suportados pelo Estado de Mato Grosso, cuja ementa está assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — HONORÁRIOS DO PERITO — JUSTIÇA GRATUITA — DEVER DO ESTADO.

Compete ao Estado de Mato Grosso pagar honorários do perito, quando o obrigado é beneficiário da assistência judiciária.

Recurso provido. (Id. 14256500 – fls. 2).

No essencial, os fundamentos do voto:

[...]
Os honorários periciais podem ser suportados, ao final, pelo vencido ou pelo ente público, quando aquele estiver sob o pálio do benefício da assistência judiciária. A remuneração do perito, neste último caso, ocorrerá à semelhança do advogado nomeado defensor dativo, que, após a realização do trabalho, requer a certidão para propor ação de execução contra o Estado
.

É cediço que “[...]
o perito nomeado não é obrigado a realizar o seu trabalho gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes, o ônus de promover a prova técnica, indicando profissional de estabelecimento oficial especializado ou de repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da produção da prova, o que deve ocorrer em colaboração com o Poder Judiciário
. [...]”. (Trecho do voto do relator: STJ, REsp 1245684/MG, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/9/2013).

Por conseguinte, se as tentativas do Juízo de Primeira Instância em nomear perito judicial que aceite receber os honorários ao final restarem prejudicadas pela recusa dos profissionais, compete ao Estado de Mato Grosso antecipar o pagamento de honorários de perito. (Id. 14256500). [com itálico e sem negrito no original]

Portanto, como os pedidos foram julgados procedentes, o pagamento dos honorários periciais deve ser realizado, por óbvio, pela parte sucumbente, nos termos do artigo 82, § 2o, do Código de Processe Civil, que neste caso é o Município de Sorriso e não o Tribunal Justiça de Mato Grosso como consignado na sentença.

[...] II – A Corte de origem decidiu a controvérsia com fundamento na necessidade de pagamento dos honorários periciais pelo Estado, diante da concessão da gratuidade judiciária à parte requerente da prova.

III – Verifica-se que o Acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte: ‘
as despesas pessoais e materiais necessárias para a realização da perícia estão protegidas pela isenção legal de que goza o beneficiário da gratuidade de justiça. Assim, como não se pode exigir do perito a realização do serviço gratuitamente, essa obrigação deve ser do sucumbente ou, no caso de ser o beneficiário, do Estado, a quem é conferida a obrigação de prestação de assistência judiciária aos necessitados
.’ AgRg no AREsp 260.516/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 03/04/2014. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1568047/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016. [...].

(STJ, Segunda Turma, AREsp 1469989/SP, relator Ministro Franciso Falcão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2021). [sem negrito no original]

[...] 3. De acordo com o art. 95, caput, do CPC/15, a despesa concernente à antecipação dos honorários periciais incumbe a quem requereu a prova técnica (no particular, o recorrente).

[...]

6. Ademais,
o STJ já se manifestou
- muito embora em demanda derivada de fatos distintos da presente -
no sentido de que, após o trânsito em julgado da sentença, os encargos relacionados à fase de liquidação devem ser imputados à parte que foi derrotada (no particular, o recorrente), a fim de se garantir a observância da regra geral que impõe ao vencido o pagamento das despesas processuais
. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1821048/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2019). [sem negrito no original]

[...] 2. No presente caso,
quanto ao pagamento das custas processuais e honorários periciais, a Corte de origem entendeu nos termos da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a despesa decorrente de produção de prova pericial deve ser paga pelo sucumbente
.

Precedentes.

3. Agravo interno. não provido. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1228384/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de março de 2018). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros para fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil;

ii
) negar provimento ao recurso do Município de Sorriso;

iii
) em reexame, retificar, em parte a sentença para determinar que os honorários periciais sejam suportados pelo Município de Sorriso. (Id. 123257952 – fls. 7/20).

De qualquer forma, na definição do insuperável Moacyr Amaral dos Santos, “
dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam se pronunciar-se de ofício
” (
Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil
. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143); logo, é pressuposto para a viabilidade do recurso que a omissão seja detectada no próprio ato decisório.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1.664.284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022