Tribunal: TJMT
Processo: 0000384-33.2014.8.11.0052
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000384-33.2014.8.11.0052
APELANTE: NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO, JACIRA SEBASTIANA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – ESTUPRO [ART. 213, § 1o, CP] – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUÍZ — VÍTIMA QUE NÃO FOI OUVIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – TESTEMUNHAS INDIRETAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO – CABIMENTO. TORTURA [ART. 1o, II, DA LEI N. 9.455/97] – INEXISTÊNCIA DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL [ART. 129, CAPUT, CP] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
O juízo sentenciante não está adstrito ao posicionamento do órgão acusatório, ainda que esse tenha manifestado pela absolvição nas alegações finais. Havendo a descrição da conduta na denúncia, é perfeitamente admissível o reconhecimento do fato. Precedentes do STJ.
O testemunho indireto (de ouvir dizer), não corroborado por nenhuma outra prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é insuficiente para embasar o édito condenatório, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo.
O crime de tortura imputado na denúncia deve ser desclassificado para o de lesão corporal [art. 129, caput, CP], quando restar comprovado que o agente não detinha “guarda, poder ou autoridade” sobre a vítima. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000384-33.2014.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Grave, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE NORBERTO DE CARVALHO - CPF: 133.848.131-20 (APELANTE), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO - CPF: 568.337.091-49 (APELANTE), JACIRA SEBASTIANA DA SILVA - CPF: 502.808.131-04 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROSENILDA MARIA DA SILVA MAURICIO - CPF: 048.163.591-25 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000384-33.2014.8.11.0052

APELANTE: NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO, JACIRA SEBASTIANA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO –
ESTUPRO
[ART. 213, § 1o, CP] – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUÍZ — VÍTIMA QUE NÃO FOI OUVIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – TESTEMUNHAS INDIRETAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO –
ABSOLVIÇÃO – CABIMENTO.
TORTURA
[ART. 1o, II, DA LEI N. 9.455/97] – INEXISTÊNCIA DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL [ART. 129, CAPUT, CP] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
.

O juízo sentenciante não está adstrito ao posicionamento do órgão acusatório, ainda que esse tenha manifestado pela absolvição nas alegações finais. Havendo a descrição da conduta na denúncia, é perfeitamente admissível o reconhecimento do fato. Precedentes do STJ.

O testemunho indireto (de ouvir dizer), não corroborado por nenhuma outra prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é insuficiente para embasar o édito condenatório, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
.

O crime de tortura imputado na denúncia deve ser desclassificado para o de lesão corporal [art. 129,
caput
, CP], quando restar comprovado que o agente não detinha
“guarda, poder ou autoridade”
sobre a vítima. Precedentes.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000384-33.2014.8.11.0052

APELANTE: NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO, JACIRA SEBASTIANA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação interposto por JACIRA SEBASTIANA DA SILVA e NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco, que as condenou pelos crimes de tortura [art. 1o, II, da Lei n. 9.455/97] e estupro [art. 213, § 1o, do CP], apenando cada uma delas com 16 [dezesseis] anos e 20 [vinte] dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Sustentam que, em razão do pedido de absolvição formulado pela acusação, ao argumento de insuficiência probatória, o juízo a quo não poderia tê-las condenado, em obediência ao sistema acusatório.

Aduzem que a materialidade do crime de estupro não restou comprovada, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
para absolvê-las.

Almejam a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal, uma vez que a vítima
“não estava sob a guarda, poder ou autoridade das apelantes”
e não houve
“intenso sofrimento físico ou mental”
, com a aplicação da atenuante da confissão.

Por derradeiro, vindicam a dispensa do pagamento das custas processuais, por não disporem de condições para arcar com tais despesas.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento do apelo
, para que o crime de tortura seja desclassificado para lesão corporal e absorvido pelo delito de estupro, uma vez que, no seu entender, ambos ocorreram no mesmo contexto fático, por meio de progressão criminosa.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000384-33.2014.8.11.0052

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

NALIR, vulgo ANÁLIA, e JACIRA foram denunciadas pelos seguintes fatos descritos na denúncia:

“
1o FATO

Conta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25/02/2014, por volta das 20h40, na estrada que dá acesso à Comunidade de Olaria, Vila Cabaçal, na zonal rural de Lambari D’Oeste, NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS e JACIRA SEBASTIANA DA SILVA, com consciência e vontade, agindo em concurso, unidade de desígnios e cooperação de condutas, submeteram a adolescente ROSENILDA MARIA DA SILVA MAURÍCIO, que estava sob o poder ou a autoridade de ambas, com o emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal.

2o FATO

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS e JACIRA SEBASTIANA DA SILVA, com consciência e vontade, agindo em concurso, unidade de desígnios e cooperação de condutas, constrangeram a adolescente ROSENILDA MARIA DA SILVA MAURÍCIO, mediante violência e grave ameaça, a praticar ou permitir que com ela se praticasse ato libidinoso”.

JOSÉ NORBERTO DE CARVALHO, vulgo ZECÃO, que faleceu no curso da ação penal, tendo sua punibilidade extinta, também foi denunciado pelo segundo fato, por ter sido o
“responsável por atrair a vítima para o sítio dos acontecimentos, sob o pretexto de que lhe presentearia com um notebook, bem como dando cobertura a toda empreitada criminosa”
.

Ouvida pela autoridade policial em 26/02/2014, às 8h34, a vítima, à época com 17 [dezessete] anos de idade, relatou o seguinte, na presença das Conselheiras Tutelares ANELI MATEUS ARAÚJO MENDONÇA e JULIANA BENTO ROSA:

“Que no dia 25/02/2014, por volta das 16h00, recebeu ligação telefônica da pessoa conhecida pela alcunha de ZECÃO (esposo da ANÁLIA), cujo telefone não se recorda, o qual alegou que precisava encontrar com a declarante, dizendo que queria reatar o relacionamento com a mesma, bem como disse que teria um notebook para lhe dar de presente; que afirmou a ZECÃO que não poderia ir encontrá-lo, tendo em vista que não mais residia em Lambari D’Oeste e que, atualmente, estava residindo em Cáceres e não tinha dinheiro para custear seu traslado; que então ZECÃO lhe disse que poderia pegar um moto-táxi e vir, pois quando chegasse ele pagaria a corrida; que diante da proposta de ZECÃO, combinaram de se encontrar na Vila Cabaçal, município de Curvelândia; que por volta das 17h00 pegou um moto-táxi e rumou para o local combinado, chegando ao local por volta das 19h00, oportunidade em que ZECÃO já lhe aguardava; que ZECÃO pagou a corrida, no valor de R$ 70,00 (setenta reais), pedindo que a declarante subisse na garupa de sua moto, e rumaram sentido Lambari D’Oeste, sendo que, logo após atravessarem a ponte do rio Cabaçal, ZECÃO entrou em uma estrada de terra e, cerca de uns dez a quinze metros da rodovia, percebeu que havia outra motocicleta parada na margem da estrada, quando então ZECÃO diminuiu a velocidade e parou o veículo que estavam; que naquele momento, percebeu que as pessoas que estavam paradas à beira da estrada eram ANÁLIA, esposa de ZECÃO, e JACIRA, irmã de ANÁLIA; que percebendo que estava acontecendo alguma coisa de errado, perguntou a ZECÃO: ‘vocês vão fazer alguma coisa de mal comigo? Vocês vão me matar?’, oportunidade que ZECÃO disse que não; que, em seguida, ANÁLIA e JACIRA a retiraram de cima da moto de ZECÃO, arrastando-a até o meio do mato, à margem da estrada, então ANÁLIA lhe disse: ‘você fica calada, senão vou te matar’, ao passo que lhe apontava uma faca de serra e uma tesoura; que em determinado momento JACIRA disse: ‘fica quieta, porque sua vida está nas mãos de ANÁLIA’; que em seguida a derrubaram no chão e JACIRA lhe segurou, ao passo que ANÁLIA, de posse de uma tesoura e um prestobarba, passou a cortar seus cabelos, enquanto lhe ameaçava de morte e lhe xingava de ‘biscate e rapariga’, sendo que, neste momento, tentou segurar a tesoura, acreditando que elas iriam lhe matar; então ANÁLIA lhe desferiu mordidas nos braços, obrigando a soltar a tesoura; que após cortarem seus cabelos, ANÁLIA disse: ‘vamos tirar a roupa dela, para ver como ela é’; então retiraram o short e a camisa que a declarante usava, enquanto diziam que não era para gritar por socorro, pois se assim o fizesse, elas a matariam; que após retirar suas roupas contra sua vontade, ANÁLIA passou a introduzir os dedos indicador e médio em sua vagina e, ato contínuo, os introduzia na boca da declarante e lhe obrigava a chupá-los, fazendo isso sob constante ameaça de morte, e ainda, ficavam lhe xingando de ‘biscate e rapariga’; que ficaram praticando tais atos em seu desfavor por cerca de quinze a vinte minutos; enquanto isso, ZECÃO ficou na margem da estrada, como se estivesse cuidando, sendo que, em determinado momento, ANÁLIA disse que era para ZECÃO ir embora, quando este disse: ‘não mata ela não’ e evadiu do local, deixando a declarante na posse de ANÁLIA e JACIRA; que após lhe torturarem, a levaram de volta até à beira da estrada, quando a liberaram e evadiram do local, rumando sentido à Lambari D’Oeste, deixando a declarante sozinha naquele local; que então foi até uma casa ali próximo e pediu socorro, quando o proprietário do imóvel entrou em contato com a Polícia Militar em Curvelândia e, posteriormente, Policiais Militares de Lambari D’oeste estiveram no local e a encaminharam a esta Delegacia de Polícia; que afirma a declarante que no ano passado (2013) teve um relacionamento amoroso com ZECÃO, que perdurou por cerca de seis meses; quando manteve o relacionamento com ZECÃO, residia na casa destes; que ANÁLIA dizia que estava lhe dando uma lição, para nunca mais se envolver com o marido dos outros; que além de cortar seus cabelos com uma tesoura, depois passaram um prestobarba em seu couro cabeludo, lhe ameaçaram de morte, de posse de uma faca de cozinha, de serra, lhe lesionaram nos braços e na face; que neste ato manifesta o desejo de que a autoridade policial instaure o devido procedimento, visando a apuração dos fatos em tela; que ANÁLIA e JACIRA pegaram sua bolsa, com seus documentos pessoais e seu telefone, e arremessaram no mato, dizendo que era para que a declarante não conseguisse contatar a Polícia; que não conhece e não sabe dizer o nome do moto-taxista que a trouxe no local; o número de telefone do local onde ele trabalha está no celular que ANÁLIA jogou fora; que quando dos fatos, as únicas pessoas que lá estavam era ZECÃO, ANÁLIA e JACIRA”.

Na mesma data foi requisitada a realização de exame de corpo de delito, com o encaminhamento da vítima.

JOSÉ NORBERTO DE CARVALHO, o ZECÃO, de 67 [sessenta e sete] anos de idade à época, foi interrogado em 28/02/2014:

“Que conheceu a vítima ROSENILDA MARIA DA SILVA MAURÍCIO há cerca de um ano e meio, ocasião em que esta começou a trabalhar em sua residência, como babá de uma filha que possui; que passado algum tempo no local, interrogando e vítima iniciaram um relacionamento amoroso, alegando que o fez devido à insistência da própria vítima, já que esta ficava dizendo que não tinha ninguém que a ajudasse, estando necessitada do amparo de alguém; que o interrogando alega que ninguém gostava da vítima, tendo ficado com dó e resolvido ‘ajudar um pouquinho’; que o interrogando informa que a vítima ‘se casou uns tempos’, cerca de quatro ou cinco meses, tendo ido morar noutra casa, ainda em Lambari D’Oeste; que esclarece que a vítima ‘se juntou com uns maconheiros’ e foi à sua residência e subtraiu alguns objetos, dentre estes algumas ferramentas de trabalho, ocasião em que ameaçou o interrogando e sua esposa, esclarecendo que, nesta ocasião, encontrava-se em Goiânia, estando presente somente sua esposa, NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS; que informa que na semana passada, não se recordando o dia, recebeu algumas ligações da vítima, sendo que esta desejava encontrá-lo, tendo o interrogado dito para a vítima que era para ela vir até Lambari D’Oeste que lhe daria um notebook, instante em que lhe disse que pagaria o moto-táxi, todavia, combinaram de se encontrar na Vila Cabaçal, alegando o interrogando que sua intenção era a de cobrar da vítima o local onde escondera as sobreditas ferramentas e um guarda-roupas; que a vítima veio e o interrogando custeou a passagem, pagando o valor de R$ 70,00 (setenta reais) pela corrida, sendo que aí a colocou na garupa de sua moto e rumou até a estrada que dá acesso à comunidade Olaria, já em Lambari D’Oeste; que enquanto estava dialogando com a vítima no supramencionado local, foram surpreendidos pela presença de sua esposa e sua cunhada, JACIRA SEBASTIANA, que chegaram ao local em uma motocicleta, tendo ‘partido pra cima dela e a puxado de cima da moto’, não tendo o interrogando reação nenhuma, já que ficou surpreso com o fato, tendo saído do local rapidamente, já que as mulheres disseram ‘sai daqui, sai daqui rápido, senão fica pior pra você’; que saiu do local e não sabe dizer o que foi feito com a vítima, esclarecendo que, antes de sair de onde a vítima foi deixada, ficou muito nervoso e amedrontado com o que poderia acontecer com a mesma, posto ter observado o nervosismo de sua esposa e cunhada, tendo dito a estas: ‘num mata ela não’; que relatava que, posteriormente, manteve um breve diálogo com sua esposa acerca do ocorrido, instante em que foi informado que a vítima tinha tomado uns tapas e tido o cabelo cortado, bem como introduziram-lhe dedos na vagina e a obrigaram a chupar, tudo por conta do desaforo que foi o fato de que sua esposa considerava a vítima como uma filha e esta a ‘desaforou tanto’; que perguntado para o interrogando o que significa desaforar, respondeu que a vítima disse à sua esposa que havia arrumado o cabelo com o dinheiro que ele havia dado a ela, bem como a xingou de palhaça, já que ela pegava dinheiro que seria destinado à esposa do interrogando; que perguntado para o interrogando como foi que sua esposa descobriu que ele iria pegar a vítima na Vila Cabaçal e depois retornaria e adentraria na estrada que liga à comunidade de Olaria, respondeu: ‘aí é que eu não sei, tem que perguntar pra ela’, afirmando que não sabe como foi, pois chegou no local e elas já os agarraram e os derrubaram da moto, sem que ele soubesse como”.

NALIR, vulgo ANÁLIA, de 41 [quarenta e um] anos, foi interrogada na mesma data:

“Que há cerca de um ano e nove meses aceitou como babá em sua residência ROSENILDA, já que esta sempre insistia pelo trabalho; que, em razão do convívio, sempre a considerou como filha, apresentando-a como tal para toda a sociedade; que ocorre que ROSENILDA mantinha um relacionamento amoroso com o marido da interrogando, fato que foi por esta descoberto devido ao comportamento do casal; que após descoberto o fato, expulsou ROSENILDA da residência, tendo esta permanecido morando em Lambari D’Oeste em uma edícula; que em 25/02/2014 escutou um diálogo entre seu esposo, JOSÉ NORBERTO, e ROSENILDA, instante em que estes marcaram um encontro, afirmando: ‘eles marcaram lá pro lado do Cabaçal afora’, tendo a interroganda ligado para sua irmã, JACIRA, e solicitado que esta lhe conduzisse de moto até o local, já que não se encontrava bem para dirigir o veículo, tendo sua irmã lhe atendido prontamente; que informa que explicou para sua irmã, JACIRA, que desejava dar um flagra em seu esposo e ROSENILDA; que sua irmã esteve em sua residência e ambas saíram em direção ao local marcado em uma motocicleta da interroganda, sendo que, quando chegaram ao ponto desejado, ficaram aguardando a chegada do casal, sendo que, quando estes chegaram ‘fazendo a maior algazarra’, sua irmã JACIRA parou com os braços abertos na estrada, enquanto a interroganda agarrou ROSENILDA e a jogou no chão; que neste instante ouviu quando JOSÉ NORBERTO disse: ‘não mata ela não’, afirmando que ele disse outras coisas, mas que foram incompreensíveis para a interroganda, pois seu esposo ‘conversa muito rouco’; que arrastou ROSENILDA para fora da estrada, próximo de uma cerca, local onde sentou-se sobre seu corpo e deu tapas em seu rosto, afirmando ter dado poucos tapas, já que não queria machucá-la, tendo se apossado de uma tesoura que trazia na bolsa e cortado o cabelo de ROSENILDA, afirmando: ‘cabelo não dói, não sai sangue, cortar cabelo é normal’, alegando que não fez uso do prestobarba, muito embora estivesse na posse de um; que mandou que ROSENILDA tirasse sua roupa, pois queria ver sua vagina, negando a interroganda que tenha introduzido os dedos na vagina de ROSENILDA, muito menos que lhe fez chupá-los após a introdução; que sua irmã JACIRA não segurou ROSENILDA em momento algum; que JACIRA mandou que parasse, tendo ouvido a sua irmã e cessado com as agressões, instante em que ROSENILDA se vestiu e foi conduzida por JACIRA até à estrada, local onde JACIRA mostrou a casa de amigos de ROSENILDA e disse que esta poderia seguir; que quando ROSENILDA ia embora, abraçou a interroganda e lhe pediu desculpas, tendo a interroganda dito que a perdoava; que a interroganda confirma ter efetuado uma mordida no braço de ROSENILDA, no instante em que esta segurou a tesoura, informando que era para que ROSENILDA soltasse o objeto; que a interroganda nega que estivesse portanto uma faca no momento, e que sua irmã, JACIRA, não portava qualquer objeto; que a interroganda afirma que não jogou fora a bolsa de ROSENILDA, bem como nem viu o celular pertencente a ela; que perguntado à interroganda se quando saiu de casa para ir até o local do encontro de JOSÉ ROBERTO e ROSENILDA, levou consigo a tesoura, com a intenção de cortar os cabelos de ROSENILDA, respondeu afirmativamente; que derradeiramente, informa que está depressiva em relação a todo o ocorrido, bem como se sentindo traída e humilhada, já que boa parte dos fatos ocorreram dentro de sua casa, no momento em que estava trabalhando”.

JACIRA, à época com 45 [quarenta e cinco] anos de idade, respondeu ao seu interrogatório:

‘Que tem conhecimento que sua irmã, NALIR, e seu esposo, JOSÉ NORBERTO, receberam em sua residência ROSENILDA MARIA, sendo que estava trabalhava de babá de uma filha do casal, mas sempre foi tratada como uma filha, sendo que todos na sociedade a conheciam e reconheciam como tal; que tomou conhecimento, através de sua irmã, que ROSENILDA e JOSÉ NORBERTO estavam mantendo um relacionamento amoroso, já que NALIR havia flagrado ROSENILDA seminua, deitada na cama, envolta num lençol, e JOSÉ ROBERTO do lado, mas de roupa, sendo que, deste fato em diante, houve grande desconfiança por parte de NALIR; que na terça-feira passada, 25/02/2014, por volta das 15h00, recebeu uma ligação de NALIR, instante em que esta a chamou, pois queria que ambas dessem um flagrante em ROSENILDA e JOSÉ NORBERTO, já que havia escutado um diálogo entre o casal e sabia que eles haviam marcado um encontro, na estrada da Olaria; que sua irmã ouvira uma conversa telefônica mantida pelo casal; que já que sua irmã não tem habilidade com motos, conduziu a motocicleta dela, em companhia desta, até a entrada da Olaria, tendo permanecido no local até o momento da chegada de ROSENILDA e JOSÉ NORBERTO, explicando: ‘eles vinham na maior risada, num converseiro só, fazendo o maior barulho’, instante em que parou na frente da moto de JOSÉ NORBERTO e este caiu, tendo se levantado e saído rapidamente do local em sua motocicleta, deixando ROSENILDA para trás; que NALIR avançou sobre ROSENILDA e a derrubou no chão, instante em que esta tremia muito e parecia até ter ficado mole, muito trêmula, tendo NALIR desferido tapas em seu rosto, ressaltando que NALIR não possuía nenhum instrumento contundente nas mãos, ‘bateu só de mão’; que esclarece que, num dado momento, NALIR apoderou-se de uma tesoura e um prestobarba, que havia levado na bolsa, passando a cortar os cabelos de ROSENILDA, primeiramente com a tesoura e depois com o prestobarba, mas este ‘embuchou’, sendo desprezado por NALIR; que em momento algum agrediu ROSENILDA, deixando apenas que sua irmã descontasse a raiva que sentia, tendo chamado a irmã para irem embora após perceber que já era suficiente o que havia sido feito, esclarecendo que empurrou ROSENILDA até à rodovia, oportunidade em que disse: ‘ali fica a vila, tem uns amigos seus, tá bem pertinho’; que perguntado se tem conhecimento e se viu o momento em que sua irmã tirou a roupa, introduziu dedos na vagina de ROSENILDA e a fez chupá-los, respondeu negativamente, afirmando que, se o fato aconteceu, ela não viu, pois houve momentos em que não esteve próxima de ROSENILDA e NALIR, afirmando veementemente que ROSENILDA estava vestida no momento em que a interroganda a conduziu até próximo à estrada; que perguntado se quando derrubaram ROSENILDA a seguraram pelos cabelos e a arrastaram até o meio do mato, onde vieram a agredi-la fisicamente, respondeu que realmente arrastaram ROSENILDA até à beira da cerca, dizendo: ‘só retirei ela da estrada’ onde os fatos ocorreram, negando que sua irmã estivesse na posse de uma faca, afirmando: ‘era só uma tesoura’ e, também, que tenham jogado fora bolsa e celular da vítima, esclarecendo que sua irmã dizia que o celular pertencia a JOSÉ NORBERTO; que não sabe o que foi feito de tal celular; que perguntado se ouviu JOSÉ NORBERTO dizer, enquanto, saía do local: ‘não mata ela não’, respondeu negativamente, afirmando que não ouviu qualquer palavra dita por JOSÉ NORBERTO, haja vista que ROSENILDA gritava muito alto, impedindo que ouvisse; que ROSENILDA gritava: ‘não me mata, não me mata’; que derradeiramente, informa que, no momento em que ROSENILDA segurou a tesoura que se encontrava na mão de NALIR, sua irmã conseguiu morder o braço de ROSENILDA, fazendo com que esta soltasse o objeto”.

Em 05/03/2014 foi acostado no caderno investigativo o laudo pericial – exame de corpo de delito – realizado em 26/02/2014, no qual consta o seguinte:

“4)
Descrição das lesões
: Apresenta as seguintes lesões:
Lesão 01
– Apresenta os cabelos com cortes totalmente irregulares e em alguns locais aprofundando até o couro cabeludo;
Lesão 02
– Equimose na face lateral do terço médio do antebraço esquerdo;
Lesão 03
– Equimose na face lateral do terço médio do braço direito, sem outras lesões recentes, como demonstrado no mapa topográfico anexo a este laudo.

5)
Comentários ou discussão
: As lesões apresentadas pela pericianda no exame realizado demonstram aspectos evolutivos compatíveis com o histórico.

6)
Conclusão
: Concluo que as lesões apresentadas pela pericianda foram provocadas por instrumento contundente o por instrumento cortante”.

Não há, no sobredito laudo, nenhum registro de que a região genital da vítima tenha sido examinada.

Oferecida a denúncia, ela foi recebida em 19/08/2014 e, após serem citados, os réus apresentaram resposta à acusação em 30/09/2014.

No dia 29/10/2015, foi realizada a audiência de instrução e julgamento. A vítima não foi ouvida neste ato, em razão de ter sido expedida carta precatória para a Comarca de Cáceres, onde residia à época, para tal finalidade.

ANELI MATEUS ARAÚJO MENDONÇA, Conselheira Tutelar, declarou, em juízo:

“T: Nesta data eu e minha colega, JULIANA, estávamos de plantão e recebemos uma ligação no celular do Conselho, do Policial, que havia uma adolescente lá no Destacamento, toda machucada; nós nos deslocamos e ela relatou, realmente, esses fatos, de que ela estava em Cáceres e o sr. JOSÉ havia convidado ela; antes ele já havia prometido esse notebook pra ela; ela falou que não tinha dinheiro, então ele falou que ela podia vir, que ele ia pagar pra ela; ela pegou o moto-táxi e foi ao encontro dele em Cabaçal, onde ele pegou ela, colocou na moto e a acompanhou até uma estrada de chão; lá chegando – segundo a ROSENILDA, porque nós não estávamos no local, foi o que ela nos relatou – vieram de encontro a dona NALIR e a irmã dela; lá ela cortou o cabelo dela, mordeu, puxou cabelo, cortou, passou prestobarba; realmente, eu confirmo que o cabelo dela tava todo cortado, ela tava toda machucada, mordida, ensanguentada, suja; aí foi onde a polícia registrou o boletim de ocorrência, acompanhamos ela até a polícia civil; dia seguinte ela fez corpo de delito e, depois, a gente levou ela para a casa da madrasta, na cidade de Cáceres; daí em diante não tivemos mais contato com a ROSENILDA.

Adv.: A vítima chegou a dizer que as acusadas teriam tirado a roupa dela e introduzido os dedos na vagina da vítima?

T: Sim, isso, ela disse pra nós no Destacamento da PM [...]

Adv.: Ela chegou a dizer o motivo pelo qual as acusadas tiveram essa atitude, fizeram isso com ela?

T: Sim, eu perguntei pra ela o porquê e ela disse que era porque ela tinha ficado com o marido dela; a ROSENILDA era babá, cuidava da filha da dona NALIR e morava junto; [...] como a dona NALIR trabalha na roça, aí os dois tiveram um relacionamento, segundo a ROSENILDA. [...] A questão do sangue é que, segundo a ROSENILDA, ela estava menstruada e a NALIR passou a mão na vagina dela e passou no rosto dela, fez ela chupar o dedo, isso segundo a ROSENILDA falou pra gente; ela tava com umas manchas de sangue na roupa e, segundo o que ela relatou pra gente, foi isso; ela estava com umas manchas de sangue na roupa.

Adv.: Então, na oportunidade, ela estava menstruada?

T: É, ela tava menstruada; no dia seguinte nós fomos no local e, realmente, tinha absorvente lá, cabelo dela...

Adv.: Vocês foram no local?

T: Fomos, no dia seguinte.

Adv.: E acharam o absorvente que ela estava usando no dia?

T: É, tinha o absorvente, ficou no local, cabelo...

Adv.:: E como a senhora sabe que era dela?

T: Ah... aí... tava no local, cabelo... ela falou que tava menstruada; tava no local, cabelo, todo amassado o local.

Adv.: A senhora está supondo que seria?

T: Isso, isso. E ela falou que ela estava menstruada.

Adv.: Ela falou se já tinha ido naquele local em outras oportunidades?

T: Não.

Adv.: Você está no Conselho Tutelar há quanto tempo?

T: Dez anos.

Adv.: A ROSENILDA já era conhecida de vocês?

T: Assim, a gente vinha acompanhando, da trajetória de vida dela; ela sempre foi sem família, muito sozinha; a mãe a abandonou pequena, nunca teve carinho de família; ela foi criada com o pai. Então, onde ela achava um pouquinho de apego, ela ficava. Ela ficou na casa de um, na casa de outro; inclusive ela estava com a dona NALIR há muito tempo; o Conselho Tutelar tinha conhecimento, a gente ia lá, fazia visita, a dona NALIR falava: ‘ela tá bem, ela cuida da minha filha, ela mora aqui com a gente’; aí a ROSENILDA arrumou um marido, um namorido, saiu da casa da dona NALIR e foi morar com esse rapaz; aí ela terminou com esse rapaz e voltou pra casa da NALIR de novo, foi onde aconteceu isso aí.

Adv.: Como era o relacionamento da NALIR e a ROSENILDA?

T: De início ela tinha carinho, cuidava, o ambiente era todo organizadinho, arrumadinho. [...] Aparentemente a convivência das duas era boa.[...]”

Essas declarações foram corroboradas por JULIANA BENTO ROSA, Conselheira Tutelar, que atendeu ROSENILDA.

ROBERTO RIVELINO RODRIGUES DE SOUZA e LUCAS AGNELO FARLIM, Policiais Militares, narraram que atenderam a ocorrência e que ouviram da vítima que ela havia sido agredida por NALIR e JACIRA, que cortaram seus cabelos
“como um castigo pelo relacionamento dela com ZECÃO”
. Afirmaram que ROSENILDA, em princípio, não relatou ter sido violentada sexualmente pelas apelantes,
“só se ela falou na delegacia”
.

MARINALVA DA SILVA, foi ouvida como testemunha abonatória da conduta de NALIR, nada sabendo esclarecer acerca dos fatos.

YASMIN APARECIDA DOS SANTOS, arrolada pela defesa, disse que
“ROSENILDA brigava na rua, com frequência; ela sempre queria ser a boa, passava perto dos outros debochando; eu mesmo conheço ela, ela dava muito problema, bebia, fazia programa; a NALIR abrigou ela, tratava ela como uma filha, dava roupa, comida, fazia festa de aniversário, mandou arrumar o cabelo dela; chegou até a defender ela na rua, de uma menina, que queria pegar ela por causa de um namorado; a NALIR entrou no meio pra defender ela, coisa de mãe, mesmo”
.

Questionada pela Promotora de Justiça, falou que
“ficou sabendo que NALIR descobriu o relacionamento de ROSENILDA com ZECÃO”
.

ELITÂNIA SILVA DOS SANTOS nada soube esclarecer acerca dos fatos apurados na ação penal, limitando-se a discorrer sobre o relacionamento de NALIR e ROSENILDA. Disse que a vítima era
“debochada”
, mas NALIR a defendia
“com unhas e dentes”
.

Interrogada, NALIR relatou que ouviu a conversa de ZECÃO e ROSENILDA, marcando um encontro, e chamou sua irmã, JACIRA, para
“dar um flagra neles”
. Acrescentou que havia acolhido ROSENILDA em sua casa,
“porque ela não tinha onde morar”
, e, quando saía para trabalhar, deixava a vítima cuidando de sua filha.

“J: Como é que a senhora chegou nessa conclusão, de que ele estava traindo a senhora?

R: Por que ela mudou o comportamento comigo; eu fiz aniversário dela na minha casa; por ela ser morena, da minha cor, eu falava que ela era minha filha; eu percebi que o comportamento dela começou mudar, ela começou me maltratar; eu tinha aquele amor por ela e continuei amando ela, eu tinha um carinho que eu sentia; ela começou respondendo, eu achei estranho; eu pagava duzentos e cinquenta reais pra ela, e ainda dava mais as coisas pra ela, pra arrumar o cabelo dela, pra sair, ter o namoradinho dela; aí, de repente, eu vi que ela apareceu com muito dinheiro na minha casa; eu perguntei e ela disse que tava ganhando na rua; eu aconselhei ela: ‘menina, você pode pegar um HIV’, aconselhei ela a não fazer isso; aí, quando eu descobri, eu fiquei em depressão; eu expulsei ela de casa, ela disse: ‘tem um ano e pouco que eu tô saindo com seu marido’; eu mandei ela embora, ela foi morar na rua; aí de repente, o telefone do meu marido toca e era ela...

J: Tinha quantos dias que ela tinha saído da sua casa?

R: Tinha um dia, só.

J: Foi no dia seguinte?

R: É. Aí eu escutei, eles marcando encontro.

J: E com o ZECÃO, a senhora já tinha confrontado ele?

R: Não, não falei nada.

J: Foi por isso que a senhora foi ouvir o telefonema?

R: Foi.

J: Então ele não estava sabendo que a senhora já sabia?

R: Isso. Eu fiquei tão magoada nesse dia, aí eu pedi ajuda para minha irmã; eu tinha ouvido pra onde eles iam, aí, quando eles tavam passando, a minha irmã pulou na frente na moto e eles caíram; aí eu fui conversar com ela, ela veio com agressão para o meu lado; eu tive que usar minha legítima defesa.

J: O que ela fez?

R: Ela voou em mim, me deu uns tapas, me chamou de vagabunda; aí eu tive que agir com minha legítima defesa, entendeu?

J: E a história do cabelo, como foi?

R: Doutor, eu levava ela todo mês no salão, mandava arrumar o cabelo dela, e ela se engrandeceu comigo, ela falou: ‘os homens gostam das novinhas, porque as véias já eram... olha aqui o meu cabelo’; aí, eu segurei ela... minha irmã falou: ‘você não bate na minha irmã não, porque se você bater na minha irmã, eu vou reagir, fica quieta aí’; minha irmã nem tocou a mão nela, fui eu que fiz, sozinha; aí eu cortei o cabelo dela, porque cabelo não dói, não sai sangue, e eu não queria bater nela, eu continuo gostando dela; quando eu saí, ela me abraçou e pediu desculpa pra mim.

J: A senhora fez isso no intuito de dar uma lição nela, ‘olha, nunca mais faça isso com ninguém, você não é melhor do que ninguém’, ou a senhora teve a intenção de humilhá-la, de agredir? Qual era sua intenção?

R: Eu disse pra ela assim: ‘você não faz isso com ninguém, você é uma menina bonita; arruma um casamento, larga o marido das outras’.

J: Quando a senhora perguntou, ela disse por que estava saindo com o ZECÃO?

R: Ela falou que era por causa do dinheiro dele. Ela disse ‘nossa, a NALIR é a mãe que eu não tive, e eu fazendo isso’.

J: Ela chegou a admitir isso para a senhora?

R: Ela pediu desculpas, ela assumiu que ela tava errada; eu queria que ela tivesse aqui, nesse momento, que eu tenho certeza que ela ia dizer isso pra você.

J: Então, depois que a senhora cortou o cabelo dela, que passou a discussão, ela pediu desculpa?

R: Ela pediu desculpa, ela pediu perdão e me abraçou; eu chorei que fiquei magoada, porque eu peguei amor nela.

J: A ROSENILDA disse, para o Conselho Tutelar e para a Polícia, na ocasião, que a senhora e a sua irmã tiraram a roupa dela, teria colocado o dedo na vagina dela, ela tava menstruada, a senhora ouviu aqui, né? Que ficou o absorvente no local, que a Conselheira Tutelar foi no local e viu o absorvente. A pergunta é: esse fato aconteceu?

R: Doutor, em momento algum, eu não tinha interesse nenhum em tirar a roupa dela; ela morava dentro da minha casa, tomava banho no meu banheiro, às vezes a gente até tomava banho juntas, eu não tinha interesse nenhum em fazer isso com ela; eu sou mulher, eu tenho uma filha, até me dói de falar isso.

J: É uma acusação mentirosa da ROSENILDA?

R: É.

J: O que levou ela a fazer essa acusação contra a senhora?

R: Ela ficou com raiva, né; às vezes ela queria fazer isso porque ficou com raiva.

J: Então a senhora não tirou a roupa dela?

R: Deus me livre, Jesus toma conta!

J: Ela inventou isso pra te prejudicar?

R: Com certeza.

MP: Quando a senhora ouviu essa ligação do seu marido com ela, a senhora já ligou pra sua irmã?

R: Eu não lembro, porque quando eu ouvi a ligação, eu fiquei magoada; aí eles tinham marcado o local, eu já sabia onde era.

MP: Aí a senhora foi pra que? Pra flagrar os dois?

R: Com certeza. E com a intenção de falar pra ela: ‘menina, você é nova, toma vergonha na sua cara’; mas quando eu cheguei lá, ela me agrediu, aí eu usei a minha legítima defesa.

MP: E a senhora foi pra lá com uma tesoura?

R: Não, eu ando com a tesoura na minha bolsa vinte e quatro horas, porque onde eu trabalho eu necessito.

MP: Onde a senhora trabalhava, precisava de tesoura?

R: Eu trabalhava no campo, essa tesoura toda vida tava na minha bolsa.

MP: A senhora falou na polícia, quando foi ouvida, que levou a tesoura com a intenção de cortar o cabelo da ROSENILDA.

R: De maneira alguma, não sei porque eles colocaram isso,
eu não li esse papel e acabei assinando, eu não li.

MP: A senhora sabe ler?

R: Muito pouco eu sei lei, mas nesse momento eu não li esse papel e eu não falei isso, eu não tinha a intenção de bater nela.

MP: E alguém já cortou o cabelo da senhora, contra a sua vontade?

R: Não, só que eu nunca saí com o marido de ninguém.

MP: Ah, então a senhora acha que ela mereceu que cortasse o cabelo dela?

R: Não, eu não acho que ela mereceu [interrompida pela Promotora].

MP: Tá, a senhora cortou o cabelo dela como forma de dar uma lição, para ela não sair mais com o marido da senhora?

R: É, isso.

MP: Foi pra humilhar ela?

R: De maneira alguma, eu só desejo coisa boa pra ela.

MP: Foi uma correção pela conduta dela, que saiu com o marido da senhora?

R: É, eu não acho isso legal, eu acho isso errado.

MP: É errado, mas isso deu o direito da senhora cortar o cabelo dela?

R: Não sei.

[...]”

JACIRA disse que pilotou a motocicleta, a pedido de sua irmã, para
“dar um flagra no marido dela, que ia se encontrar com uma amante”
, mas que não participou, em momento algum, do corte de cabelo de ROSENILDA. Negou, ainda, que sua irmã tivesse praticado qualquer ato libidinoso ou de violência sexual contra a vítima,
“isso não é verdade, e eu não segurei nem puxei o cabelo dela”
.

Afirmou, com veemência, que são
“acusações mentirosas de ROSENILDA”
e que, por diversas vezes, ela
“inventava mentiras, inclusive chegou a dizer que estava grávida do meu filho, e aí descobrimos que era mentira”
.

“R: A ROSENILDA tem vários familiares em Lambari, que nunca quiseram acolher ela em casa, porque ela não respeitava marido de ninguém; a minha irmã, que era amiga de uma parente dela, acolheu ela em casa porque, pelo fato do marido dela ser idoso, não teria problema nenhum. Na minha casa eu não aceitei, porque na minha casa tem três homens, dois filhos e meu marido. O ELISEU, policial lá de Lambari, foi lá um dia atrás da ROSENILDA e outra menina, que tinham aprontado por lá; eu falei: ‘eu não aceito essa menina na minha casa, porque eu trabalho em horário diferente dos meus filhos e do meu marido e não quero ter coisa desagradável dentro da minha casa.

J: Então, mesmo ele sendo idoso, ela foi e...

R: Eu até duvidei, eu achava que ela não seria capaz de ficar com uma pessoa dessa idade, que ela iria procurar adolescente, como ela... então, pra nós, foi uma surpresa.

[...]”

Indagada pelo Ministério Público, negou que sua irmã tivesse mordido ROSENILDA, “
tava escurecendo, isso eu não vi”
.

JOSÉ NORBERTO, o ZECÃO, foi interrogado:

“R: Ela que me ligava pra eu ter relação com ela; um dia, eu combinei com ela e minha esposa ouviu; aí, quando eu fui chegando, ela tinha escutado o foi na frente; minha cunhada pulou na frente da moto, eu e a ROSENILDA caímos da moto.

J: E onde o senhor ia levar ela?

R: Ia ter relação sexual.

J: O senhor já tinha mantido relação sexual antes com ela?

R: Sim.

J: Quantas vezes?

R: Umas oito ou dez vezes, eu não lembro.

J: E o senhor conseguia consumar a relação?

R: Conseguia, era uma coisa diferente, né. Mas a minha mulher escutou, eu não sabia que ela sabia, eu não sabia de nada.

[...]”

ZECÃO acrescentou que, após serem repentinamente surpreendidos por NALIR e JACIRA, caíram da motocicleta e ele, receoso do que pudesse lhe acontecer, saiu imediatamente do local, não presenciando os fatos.

Apesar das diversas tentativas de localizar ROSENILDA, ela não foi ouvida na instrução processual, tendo sido dispensada pelo Ministério Público.

Apresentadas as alegações finais, sobreveio a sentença condenatória, contra a qual se insurgem as apelantes.

Inicialmente, no que tange à pretensão defensiva de vinculação da sentença ao pedido absolvitório formulado pelo Ministério Público em alegações finais, o recurso não comporta provimento.

O juízo sentenciante não está adstrito ao posicionamento do órgão acusatório, ainda que esse tenha manifestado pela absolvição nas alegações finais. Havendo a descrição da conduta na denúncia, é perfeitamente admissível o reconhecimento do fato.

Nesse sentido:

[...] 1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça". (HC n. 588.036/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.) [...]
[AgRg no HC n. 768.209/PE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022].

Portanto, é descabida a pretensão da defesa, neste particular.

No tocante ao crime de estupro – negado com veemência por ambas as recorrentes, quando ouvidas em juízo – a prova judicializada limita-se às declarações prestadas pelas Conselheiras Tutelares, cuja atuação se deu apenas no acompanhamento da oitiva extrajudicial da vítima, sem qualquer contato ou atendimento posterior, até porque ROSENILDA mudou-se de Lambari D’Oeste para Cáceres, logo em seguida ao fato.

Destaco que, quando ouvida pelo Delegado de Polícia, a vítima nada relatou a respeito de estar menstruada, tampouco que NALIR e JACIRA tivessem
“passado a menstruação no rosto dela”
, apresentando, pois, divergências com as narrativas das Conselheiras Tutelares inquiridas na instrução processual.

Nesse ponto, é relevante destacar que as duas testemunhas, auscultadas em juízo, se limitaram a
reproduzir
o que ouviram de ROSENILDA, tratando-se mesmo de verdadeiras
testemunhas indiretas
, ou seja, “
aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outra pessoa
”, que “
está narrando aquilo que lhe contou um terceiro
” [NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 19a edição, Ed. Forense, pág. 797 –
e-book
].

Os tribunais espanhóis, pelas suas cortes superiores, têm se posicionado – em lição aplicável ao sistema brasileiro – que as testemunhas de referência não podem fornecer mais provas sobre o fato acontecido do que seriam admitidas da testemunha referenciada, pois o que sabem e conhecem são apenas as informações ouvidas dela. A certeza de que certas declarações foram feitas pela testemunha direta é a única coisa que pode resultar de veracidade do que foi declarado pela testemunha de referência, havendo sempre a necessidade de ponderar e avaliar o testemunho direto para determinar o fato que se pretende apurar.

Desse modo, exatamente porque a testemunha de referência não presenciou o fato criminoso, sendo sua fonte de conhecimento indireto, não pode ela,
isoladamente
, prestar para firmar uma sentença condenatória.

A testemunha de referência se limita a declarar o que ouviu pela boca de outrem, que pode ou não ser sido testemunha direta do fato,
in casu
, a vítima. Em assim sendo, há evidente e notória limitação ao contraditório e à imediação, o que debilita esse tipo de prova no aspecto da suficiência dele para autorizar a condenação.

No direito americano é expressamente proibido o
hearsay.
De fato,
a testemunha de referência não é testemunha do fato criminoso, mas apenas do que ouviu de terceiro
.

Por isso mesmo, apesar de não ser uma prova proibida em nosso sistema, ela precisa ser valorada junto a outras provas, não podendo servir como a única para fundamentar uma condenação.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em incontáveis decisões, recomenda sempre especial prudência na avaliação das testemunhas de referência como elemento probatório suficiente para fundamentar uma condenação criminal, haja vista a limitação natural de o réu exercer plenamente o contraditório, e o juiz a imediação com o meio de prova.

Desse modo, há de se exigir, sempre e sempre, a presença de outras provas, não tendo os testemunhos de referência, isoladamente, aptidão para

enervar

a presunção de inocência, que exige um
standard
de prova de altíssima probabilidade, capaz de afastar qualquer dúvida razoável a respeito da autoria do crime e da culpabilidade do réu.

No caso
sub examine
, embora as Conselheiras Tutelares tenham repetido, em juízo, as declarações dadas pela vítima ao Delegado de Polícia, não se pode ignorar que
inexistem provas judicializadas que respaldem a história contada por elas
.

ROSENILDA foi auscultada
apenas no inquérito policial
, pois,
como não foi encontrada, seu depoimento judicial foi dispensado pelo Ministério Público
.

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
o art. 155 do CPP, ao impedir que as condenações se baseiem somente em elementos colhidos durante o inquérito judicial, aplica-se também aos vereditos do tribunal do júri. Além disso, o testemunho indireto - ainda que produzido em juízo - não é suficiente para sustentar a condenação” [...]
[STJ, AgRg no AREsp n. 1.923.674/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022].

Nesse sentido, colaciono os seguintes arestos:

[...] 4. Com efeito, "o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1o, do CPP" (AREsp 1940381/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021). 5. No caso dos autos, afastando-se o testemunho indireto (de ouvir dizer) prestado pelas testemunhas, não subsiste um único indício colhido na fase judicial que aponte para o agravante como autor do homicídio que lhe foi imputado. 6. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do agravo em recurso especial. Anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri. Despronúncia do agravante, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do CPP. Extensão do efeitos do provimento ao corréu (art. 580 - CPP), em razão da identidade fático-processual constatada
. [STJ. AgRg no AREsp n. 1.957.792/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022].

[...] 3. Não há produção de prova, mas somente coleta de elementos informativos, durante o inquérito policial. Prova é aquela produzida no processo judicial, sob o crivo do contraditório, e assim capaz de oferecer maior segurança na reconstrução histórica dos fatos. 4. Consoante o entendimento firmado no julgamento do AREsp 1.803.562/CE, embora os jurados não precisem motivar suas decisões, os Tribunais locais - quando confrontados com apelações defensivas - precisam fazê-lo, indicando se existem provas capazes de demonstrar cada elemento essencial do crime. 5. Se o Tribunal não identificar nenhuma prova judicializada sobre determinado elemento essencial do crime, mas somente indícios oriundos do inquérito policial, há duas situações possíveis: ou o aresto é omisso, por deixar de analisar uma prova relevante, ou tal prova realmente não existe, o que viola o art. 155 do CPP. 6. No presente caso, conforme o levantamento do TJ/MG, as qualificadoras do art. 121, § 2o, I e IV, do CP se fundamentam apenas em um testemunho indireto (hearsay testimony), colhido no inquérito policial. Contrariedade ao art. 155 do CPP configurada. 7. Recurso especial provido, para cassar a sentença e submeter o recorrente a novo júri
. [STJ, REsp n. 1.916.733/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021].

No contexto, e notadamente porque, em juízo, não foram produzidas provas capazes de confirmar o depoimento das Conselheiras Tutelares que acompanharam a vítima nas declarações prestadas apenas na fase inquisitiva, deve ser reconhecida a insuficiência probatória, que autoriza a absolvição das apelantes, pela aplicação do princípio
in dubio pro reo.

Repito:
as provas coligidas não se afiguram seguras e convincentes a autorizar a condenação pela prática de crime tão grave
, razão pela qual, a meu sentir,
a absolvição é medida de rigor
.

Colho da jurisprudência:

“[...] Em crimes contra os costumes, a palavra da vítima tem especial relevo para embasar decreto condenatório, mas não quando as versões não exprimem convicção e geram dúvidas. Hipótese em que prevalece o princípio in dubio pro reo.” (TJDFT, AP no 54352220108070005) [...]” (Ap. 138479/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/08/2015, Publicado no DJE 10/08/2015).

“[...] Não havendo nos autos provas que demonstrem, estreme de dúvidas, a ocorrência do delito de estupro de vulnerável, mercê das divergências acusatórias, imperiosa a absolvição do acusado, vez que a existência de dúvida objetiva quanto à autoria deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio do in dubio pro reo” (Ap. 155056/2012, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/10/2013, Publicado no DJE 08/10/2013).

“[...] Do contexto dos autos extrai-se a contenda entre ré, vítimas, ex-marido da ré e atual esposo da vítima, consubstanciada em relações de ordem familiar, de investigação de paternidade, de pensão alimentícia e até de prisão civil, aliada às contradições existentes entre os depoimentos das vítimas e das testemunhas. Se não há certeza do que efetivamente ocorreu e de quem efetuou as agressões, os danos e os supostos roubos e o estupro de vulnerável, entende-se que o conjunto probatório não se mostra suficientemente hábil a levar o julgador a reconhecer, com a certeza exigível e necessária, a formação de um decreto condenatório. Absolvição da apelante com fundamento no art. 386, VII, do CPP” (Ap. 96515/2012, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/05/2013, Publicado no DJE 04/07/2013).

Fato é que
não há prova induvidosa da materialidade e da autoria do crime
, o que subtrai ao julgador o elemento basilar da condenação:
a convicção
.

Nessa ordem de ideias, não resta alternativa outra senão a aplicação da máxima
in dubio pro reo
.

Em reforço, colho da jurisprudência:

Estupro de vulnerável. Recurso do Ministério Público – Pleiteia a condenação do réu. Inviável -
Efetiva dúvida sobre a autoria e materialidade do delito - Aplicação do princípio in dubio pro reo no caso em exame - Provas insuficientes para trazer a certeza necessária à condenação. Absolvição mantida
. Recurso improvido (Relator(a): Freitas Filho; Comarca: Taubaté; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 15/12/2016; Data de registro: 16/12/2016).

“[...]
A autoria atribuída ao apelante sinaliza como mera possibilidade, não sendo o bastante para condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica ao agente
”
(Ap 146818/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014).

[...]
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime
. “Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.” (Guilherme de Souza Nucci - Código de Processo Penal Comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 689) “Não havendo nos autos provas que demonstrem, estreme de dúvidas, a ocorrência do delito de estupro de vulnerável, mercê das divergências acusatórias, imperiosa a absolvição do acusado, vez que a existência de dúvida objetiva quanto à autoria deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio do in dubio pro reo.” (TJMT, Apelação Criminal no 155056/2012) (Ap 155088/2012, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2013, Publicado no DJE 03/12/2013).

Em relação ao crime de tortura, destaco elucidativo trecho do parecer da i. Procuradoria de Justiça, da lavra do Dr. GIL ROSA FECHNER,
verbis
:

“[...] Noutra vertente, a Defesa pugnou pela desclassificação do crime de tortura/castigo (artigo 1o, inciso II, §4o, inciso II da Lei 9455/97) para o crime de lesão corporal de natureza leve (artigo 129, caput, do Código Penal), pois, em sua intelecção, as acusadas não exerciam prévia guarda, poder ou autoridade sobre a vítima, bem como as agressões não lhe causaram intenso sofrimento físico e mental capazes de configurar o crime de tortura.

Neste tópico, tem razão a ilustrada Defesa.

Exsurge-se da exordial acusatória que a vítima e o Sr. José Norberto de Carvalho tiveram um relacionamento extraconjugal enquanto ela (a vítima) laborava na residência de José Norberto e Nalir Sebastiana exercendo a função de babá. Porém, ao que consta dos autos,
quando dos fatos criminosos, tal relação empregatícia não mais existia
.

Vejamos:

“Ressai dos autos que o indiciado JOSÉ convive maritalmente com a denunciada NALIR, sendo que manteve um relacionamento extraconjugal por aproximadamente 6 (seis) meses com a adolescente Rosenilda, com 17 (dezessete) anos de idade, enquanto esta residia no lar do casal exercendo a função de babá.

Extrai-se que após o término do relacionamento adulterino, a vítima foi residir no Município de Cáceres/MT e, na data acima consignada, foi convidada por JOSÉ a vir até Lambari D'Oeste/MT, ao argumento falacioso de que este a presentearia com um computador portátil (notebook)”.

Pois bem. Como se sabe, o crime de tortura/castigo imputado às rés é crime próprio, “porquanto exige condição especial do sujeito ativo, ou seja, é um delito que somente poderá ser praticado por pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade [...]” (STJ, HC no 27.290/SC).

No caso em tela, ao que tudo indica, na época dos fatos, a ré Nalir Sebastiana dos Santos Carvalho não mais exercia qualquer tipo de autoridade sobre a vítima, restando impossível a configuração do crime de tortura/castigo, devendo, portanto, ser desclassificado para o crime de lesão corporal. Nesse sentido:

“Considerando que o policial militar ora apelante não se encontrava em serviço e não atuava em razão da função, bem como que tampouco possuía

pré-existente relação fática ou jurídica de guarda, poder ou autoridade sobre as vítimas, é certo que não pode figurar como sujeito ativo do delito tipificado no art. 1.o, inc. II, da Lei n.o 9.455/97, que é crime próprio, consoante o entendimento das Cortes Superiores, impondo-se assim a desclassificação do delito de tortura-castigo para lesão corporal grave, estendida ao corréu que agiu em coautoria delitiva.” (N.U 0008318-91.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, julgado em 18/12/2019, publicado no DJE 22/01/2020)

“‘A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime. Logo, o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vitima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica. 6. Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema. 7. No caso [...] inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1o, II, da Lei n. 9.455/1997’ (STJ, REsp no 1.738.264/DF)” (N.U 1000977-35.2020.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)

Logo, nada obsta a desclassificação almejada pela Defesa”.

Com efeito, não havia, na data do delito, nenhuma relação de
“guarda, poder ou autoridade”
de NALIR sobre a vítima, uma vez que, à época do fato, ROSENILDA já havia se mudado para Cáceres, e não mais residia na casa de NALIR e JOSÉ NORBERTO.

Portanto, a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal leve é medida que se impõe.

Neste particular, destaco que, embora JACIRA tenha negado, em juízo, que ajudou sua irmã NALIR na execução das agressões contra ROSENILDA, é incontroverso que ela prestou auxílio material para a consumação do delito, uma vez que pilotou a motocicleta até o local onde surpreenderam o casal e esteve, a todo momento, ao lado da irmã, enquanto ela cortava os cabelos da vítima e provocava as agressões descritas no laudo pericial.

Assim, absolvo as apelantes pelo delito de estupro e desclassifico a tortura para lesão corporal leve [art. 129,
caput
, CP].

Passo à dosimetria.

Verifico que o juízo singular, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, considerou todas elas favoráveis às rés, razão pela qual fixo a pena-base, para cada uma delas, em 3 [três] meses de detenção.

Na etapa intermediária, o juízo sentenciante reconheceu a existência de duas agravantes, quais sejam, a emboscada [aguardaram, na beira da estrada, a motocicleta de JOSÉ NORBERTO e a interceptaram, de inopino] e o motivo fútil [crime cometido como forma de castigo, em razão do relacionamento extraconjugal mantido pela vítima com o esposo de NALIR], assim como a atenuante da confissão. Após a compensação, aplicou-se a fração de 1/6 [um sexto], o que se afigura idôneo. Elevo a pena intermediária para 3 [três] meses e 15 [quinze] dias de detenção.

Na etapa derradeira, diante da desclassificação operada, não incide a causa de aumento do art. 1o, § 4o, II, da Lei n. 9.455/97.

Assim torno definitiva em 3 [três] meses e 15 [quinze] dias de detenção a pena aplicada a cada uma das rés, NALIR e JACIRA, pelo cometimento do crime de lesão corporal [art. 129,
caput
, do CP] contra a vítima ROSENILDA.

Diante do exposto, dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para
absolver
JACIRA SEBASTIANA DA SILVA e NALIR SEBASTIANA DOS SANTOS
do crime de estupro
e
desclassificar

o delito de tortura para lesão corporal
[art. 129,
caput
, do CP], redimensionando a pena de cada uma delas para 3 [três] meses e 15 [quinze] dias de detenção, em regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022