Tribunal: TJMT
Processo: 1003120-63.2021.8.11.0051
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO FURTO NOTURNO – CRIMES PRATICADOS CONTRA ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – IRRELEVÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE VALORA A VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO EM RAZÃO DA PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DO OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA – QUALIFICADORA AFASTADA – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – RÉU MULTIREINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Comprovada a prática do furto durante o período de repouso noturno, a causa especial de aumento de pena deve incidir independentemente de a subtração ter ocorrido em imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, pois o fundamento da majorante está na maior vulnerabilidade do bem jurídico, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular.
Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do art. 158 do CPP. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora.
Inviável a fixação do regime prisional semiaberto ao acusado multireincidente e que ostenta maus antecedentes, ainda que tenha sido fixada sanção corporal inferior a 4 anos de reclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003120-63.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS EDUARDO MENDES DOS SANTOS - CPF: 030.837.431-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIMONE GRISON BARRETO BREHULA - CPF: 638.240.431-49 (VÍTIMA), CASA CANELA MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA - ME - CNPJ: 04.751.832/0001-09 (VÍTIMA), DIVA MARIA RECH ZANCHETTA - CPF: 699.531.471-91 (VÍTIMA), FRANCIENE MORA DE MIRANDA LINDEN - CPF: 955.650.271-87 (VÍTIMA), RENATO DUARTE SOARES - CPF: 349.866.098-58 (VÍTIMA), VANILDO MORAIS DE LIMA - CPF: 031.647.199-22 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO FURTO NOTURNO – CRIMES PRATICADOS CONTRA ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – IRRELEVÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE VALORA A VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO EM RAZÃO DA PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA – AFASTAMENTO
DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DO OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA – QUALIFICADORA AFASTADA –
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO –
RÉU MULTIREINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a prática do furto durante o período de repouso noturno, a causa especial de aumento de pena deve incidir independentemente de a subtração ter ocorrido em imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, pois o fundamento da majorante está na maior vulnerabilidade do bem jurídico, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular.

Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do art. 158 do CPP. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora.

Inviável a fixação do regime prisional semiaberto ao acusado multireincidente e que ostenta maus antecedentes, ainda que tenha sido fixada sanção corporal inferior a 4 anos de reclusão.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Carlos Eduardo Mendes dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campo Verde/MT, nos autos da ação penal n. 1003120-63.2021.8.11.0051, que o condenou pela prática do crime de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 1o e § 4o, inciso I), em continuidade delitiva (CP, art. 71,
caput
).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo a exclusão da majorante do furto noturno, o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo e a fixação do regime inicial semiaberto (Id. 109338000).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público destacou o acerto da sentença, manifestando-se pelo não acolhimento do apelo interposto (Id. 109338003).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento
do recurso defensivo (Id. 115109956).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia,
in verbis
:

“
(...)
PRIMEIRO FATO – (FURTO NOTURNO QUALIFICADO)
– Consta do incluso inquérito policial que no dia
24/07/21, por volta de 00h
, no escritório de contabilidade situado na Avenida Porto Alegre, n.o 283, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, durante o período de repouso noturno,
o denunciado
, mediante rompimento do obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: um notebook, marca Dell, 15 polegadas, de cor preta e uma Smart TV,marca LG, 32 polegadas, descritas no boletim de ocorrência de fls. 05/05v-IP, e termo de declarações de fls. 64/65-IP, ainda não avaliadas, de propriedade da ofendida
Franciene Mora de Miranda
.

SEGUNDO FATO – (FURTO NOTURNO QUALIFICADO)
– Consta dos autos, ainda, que
no dia 01/08/21, por volta de 01h
, no salão de beleza "Diva's", situado na Rua Teresina, n.o 558, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, durante o período de repouso noturno,
o denunciado
, mediante rompimento do obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: um notebook, marca Acer; uma prancha de cabelo; um secador; uma balança de precisão; e produtos cosméticos, entre outros, descritas no boletim de ocorrência de fls. 06 e seguinte-IP, e temo de declarações de fls. 23/24-IP, ainda não avaliadas, de propriedade da ofendida
Diva Maria Rech Zanchetta
, a qual disse que o valor dos referidos bens totaliza em R$ 8.000,00.

TERCEIRO FATO – (FURTO NOTURNO QUALIFICADO)
– Consta dos autos, outrossim, que
no dia 05/08/21, por volta de 22h
, no estabelecimento "Casa dos Amigos Veterinária", situado na Rua Recife, n.o 792, Bairro Campo Real I, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, durante o período de repouso noturno,
o denunciado
, mediante rompimento do obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: um notebook, marca Dell, de cor cinza; um aparelho celular, marca Motorola, Moto G6; e a quantia aproximada de R$ 200,00, em moeda corrente, descritas no boletim de ocorrência de fls. 07 e seguinte-IP e termo de declarações de fls. 67/68-IP, avaliadas, exceto o dinheiro, em R$ 3.762,12, conforme auto de avaliação indireta de fl. 69-IP, de propriedade do ofendido
Renato Duarte Soares
.

QUARTO FATO – (FURTO NOTURNO QUALIFICADO)
– Consta dos autos, ademais, que
no dia 20/08/21, por volta de 01h32min
, no estabelecimento denominado "Casa Canela Decoração", situado na Avenida Curitiba, n.o 633, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, durante o período de repouso noturno, o denunciado, mediante rompimento do obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: um aparelho celular, marca Motorola, Moto G5 Plus; e a quantia de R$ 300,00, em moeda corrente, descritas no boletim de ocorrência de fls. 08 e seguinte-IP, e termo de declarações de págs. 78/79-IP, avaliadas, exceto o dinheiro, em R$ 1.444,15, conforme auto de avaliação indireta de fl. 80-IP, de propriedade da ofendida
Simone Grison Barreto Brehula
.

QUINTO FATO – (FURTO QUALIFICADO)
– Consta dos autos, também, que
no dia 21/08/21, por volta de 13h
, no estabelecimento denominado "Loja Evolução", situado na Rua Recife, n.o 562, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT,
o denunciado
, mediante rompimento do obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: um aparelho celular, marca Samsung, J7 Prime; um carregador portátil; e a quantia de R$ 400,00, em moeda corrente, descritas no boletim de ocorrência de fls. 09/10-IP, e termo de declarações de fls. 73/74-IP, avaliadas parcialmente em R$ 1.080,00, conforme auto de avaliação indireta de fl. 76-IP, de propriedade do ofendido
Vanildo Morais de Lima
(...)
” (Id. 108492654).

Diante desses fatos, o acusado
Carlos Eduardo Mendes dos Santos
foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática dos crimes de furto noturno qualificado (CP, art. 155, § 1o e § 4o, incisos I), por quatro vezes, e furto noturno simples (CP, art. 155, § 1o), em continuidade delitiva (CP, art. 71,
caput
), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
4 ano, 1 mês e 23 dias de reclusão
, no
regime inicial fechado
, e o pagamento de 26 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo, inicialmente, a
exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
, visto que os delitos foram praticados em estabelecimentos comerciais, circunstância que afasta a sua incidência, pois o agente não se utilizou da redução da vigilância decorrente da situação de descanso das vítimas para a prática delitiva.

No tocante à referida majorante, importante esclarecer, num primeiro momento que visa “
única e exclusivamente assegurar a propriedade contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite
” (HUNGRIA, Nelson. ‘
Comentários ao Código Penal
’, Vol. VII, 2a ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1958, p. 31).

Segundo Cleber Rogério Masson, “
repouso noturno é o intervalo que medeia dois períodos: aquele em que as pessoas se recolhem, e, posteriormente, o outro no qual despertam para a vida cotidiana. É o tempo em que desaparece a vida das cidades e dos campos, em que os seus habitantes se retiram, as luzes se apagam, as ruas e estradas se despovoam, facilitando a prática do crime
” (MASSON, Cleber. ‘
Direito Penal Esquematizado – Parte Especial
’, Vol. II, 2a ed., Editora Método: São Paulo, 2012, p. 330).

Além disso, preleciona Luiz Regis Prado que “
a agravante incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período. Com efeito, essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física.”
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014).

Com efeito, muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência quanto à imprescindibilidade do local ser habitado para que pudesse incidir a referida majorante, e hodiernamente está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que “
incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto

durante

o

repouso

noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio
” (STJ, AgRg no REsp 1582497/MG, DJe 28.8.2017).

Portanto, para que incida a referida majorante é irrelevante se o delito ocorreu em residência habitada ou em estabelecimento comercial, já que o instituto jurídico tem a função de punir com mais severidade o crime que é cometido durante o período em que a vigilância é reduzida e menos eficiente, porque aumenta a vulnerabilidade do patrimônio da vítima e as chances de êxito na execução do delito.

Na hipótese, verifico que, tanto a confissão do acusado, como os relatos das vítimas e as imagens das câmeras de segurança juntadas aos autos não deixam dúvidas de que todos os fatos ocorreram durante a madrugada.

Nesse contexto, inexistindo dúvidas de que os fatos ocorreram durante o repouso noturno, aproveitando-se o agente da menor vigilância das vítimas sobre os seus pertencentes, o que foi devidamente destacado na fundamentação da sentença recorrida, a causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal deve ser mantida.

Em seguida,
a defesa requereu o
decote
da qualificadora do rompimento de obstáculo
, haja vista a ausência de exame de corpo de delito realizado por perito oficial.

Após analisar minuciosamente o mosaico probatório verifico que o rompimento do obstáculo não foi comprovado por perícia técnica em nenhuma das ocorrências, e tampouco houve justificativa acerca de eventual impossibilidade de confecção do laudo pericial.

Conquanto a lei processual penal permita o reconhecimento da qualificadora em questão quando ausente o laudo pericial, exige que a circunstância seja atestada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, as quais deverão prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (CPP, art. 159).

Aliás, de acordo com a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de laudo pericial ou auto de constatação confeccionado conforme determinação legal não pode ser suprida pela prova testemunhal ou pela própria confissão do acusado, senão veja-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
Ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no REsp n. 1.814.051/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 19.11.2019) – negritei.

In casu
, existe no caderno processual tão somente imagens de câmeras de segurança que não mostram claramente o efetivo rompimento do obstáculo à subtração da coisa, visto que não foi realizado sequer exame de constatação do local do crime em nenhuma das ocorrências descritas na denúncia.

Destarte, inexistindo nos autos laudo pericial ou auto de constatação do local confeccionado dentro dos ditames da lei, ou justificativa plausível para a sua não realização, a exclusão da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo é medida que se impõe.

Dessa forma, considerando que houve a desclassificação da conduta para a forma simplificada do tipo, cuja pena em abstrato varia de 1 a 4 anos de reclusão, passo à dosimetria da pena.

Tendo em vista que as circunstâncias dos fatos apurados foram semelhantes e que a magistrada se utilizou da mesma fundamentação na fixação da reprimenda, promovo a sua avaliação conjunta, para evitar repetições desnecessárias.

Na primeira etapa da dosimetria, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do acusado, pois demonstrado que possui três condenações definitivas em seu desfavor, e, inexistindo outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, encontrando a sanção provisória de 1 ano e 2 meses de reclusão.

Na terceira e última etapa, aumento a pena em 1/3, com fulcro no disposto no art. 155, § 1o, do Código Penal, porque o delito foi praticado durante o repouso noturno, alcançando a reprimenda de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão.

Por fim, considerando que cinco crimes de furto idênticos foram praticados em continuidade delitiva, aplico a pena de apenas um delito, aumentada na fração de 1/3, alcançando a sanção de
2 anos e 26 dias de reclusão
, que torno definitiva.

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da reprimenda privativa de liberdade à pena de multa e atendidos aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reduzo a sanção pecuniária para
16 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

A defesa postulou ainda a
fixação do regime inicial semiaberto
, ao argumento de que a reincidência, por si só, não justifica o regime mais severo, sobretudo porque tal circunstância já foi considerada para o recrudescimento da sanção basilar e da pena provisória, não podendo prejudicar novamente o réu.

Entretanto, importante consignar que,
conforme disposição contida no art. 33, § 3o, do Código Penal,

a fixação do regime prisional depende da análise conjunta entre a quantidade de pena imposta e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.

Dessa forma, o réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos e que tenha
todas as circunstâncias judiciais favoráveis
, com pena aplicada no mínimo legal,
poderá
iniciar seu cumprimento em regime semiaberto, conforme a interpretação dos artigos 33 e 59 do Código Penal e o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, Súmula n. 269).

Contudo, na hipótese em exame, o acusado possui três condenações transitadas em julgado, duas delas relacionadas a delitos patrimoniais, motivo pelo qual a pena basilar foi fixada em patamar diverso do mínimo.

Por conseguinte, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido aplicada em patamar abaixo de 4 anos, mostra-se inviável a fixação do regime inicial semiaberto, haja vista os maus antecedentes e a reincidência do acusado.

Logo, não obstante os argumentos trazidos pela defesa, a ponderação das condenações anteriores revela-se idônea, tanto para a exasperação da pena e como para afastar a possibilidade da aplicação do regime prisional mais brando, motivo pelo qual a sentença recorrida não merece reparos neste ponto.

Pelo exposto,
conheço
do recurso interposto e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento

para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e reduzir a pena basilar, readequando a pena final para
2 anos e 26 dias de reclusão
, no
regime inicial fechado
, e o pagamento de
16 dias multa
, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022