Tribunal: TJMT
Processo: 1001130-43.2019.8.11.0007
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL (UNEMAT) - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS, MESMO SE ISENTO OU IMUNE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Em que pese a UNEMAT ser abrangida pela imunidade tributária, tal fato não autoriza a exoneração de suas obrigações acessórias, mormente porque o ente municipal está a realizar tributação sobre a prestadora de serviços que está sujeita à cobrança, cujo crédito, por meio da substituição tributária, deveria ter sido retido e repassado pela UNEMAT, que não o fez.
2. Sentença reformada, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001130-43.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (APELADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (REPRESENTANTE), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), JANAINA HELOYSA SANTOS - CPF: 830.139.971-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL (UNEMAT) - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS, MESMO SE ISENTO OU IMUNE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Em que pese a UNEMAT ser abrangida pela imunidade tributária, tal fato não autoriza a exoneração de suas obrigações acessórias, mormente porque o ente municipal está a realizar tributação sobre a prestadora de serviços que está sujeita à cobrança, cujo crédito, por meio da substituição tributária, deveria ter sido retido e repassado pela UNEMAT, que não o fez.

2. Sentença reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Execução Fiscal no 1001130-43.2019.811.0007, ajuizada em face da
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO

ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT
, que julgou extinta a ação, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC/15, ante a imunidade tributária do executado.

Em suas razões recursais, o ente municipal defende, em síntese, que não está cobrando imposto sobre o patrimônio, renda ou serviço da apelada, mas sim tributo de ISSQN retido na fonte no momento de recebimento de serviço de outra empresa prestadora por parte da apelada, levando, portanto, sua responsabilização pelo recolhimento.

Diz que o sujeito passivo do imposto em questão é a empresa prestadora do serviço contratado pela apelada. Entretanto, a apelada é responsável pela retenção e recolhimento do referido tributo, visto ser substituta tributária.

Indica que a parte Apelada vem recolhendo paulatinamente o imposto em atraso a fim de extinguir a execução proposta, o que evidencia que a instituição reconhece ser responsável pelos recolhimentos em questão.

Expõe que acostou junto aos autos algumas Notas Fiscais que deram origem aos débitos executados, em que é possível verificar que a apelada aparece sempre como tomadora dos serviços, bem como, verifica-se a retenção do ISSQN, que é descontado do valor da nota a ser paga à empresa prestadora dos serviços.

De outro lado, afiança ser incoerente e desproporcional permitir a imposição de condenação pecuniária ao Município apenas pelo fato de estar cumprindo com os seus deveres descritos pela lei, evitando responsabilização administrativa ante a omissão do ente público na persecução do crédito tributário.

Pontua que o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Nesse desiderato, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a respeitável sentença judicial proferida pelo Douto Juízo
a quo
, com o consequente prosseguimento da ação de execução fiscal. Em caso de manutenção da sentença ora guerreada, requer seja afastada a condenação do Município apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da apelada, e subsidiariamente a redução da quantia que fora fixada, visto resultar em valor totalmente desproporcional e exorbitante. [id. 46732466]

A parte Apelada ofertou Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 46732469]

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que julgou extinta a ação, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC/15, ante a imunidade tributária do executado.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O Juízo de origem, na data de 31/01/2020, extinguiu o feito nos seguintes termos:

“Sem muitas delongas, verifico que a presente execução fiscal não merece prosseguir, eis que tenta buscar receber dívidas tributárias em face de instituição que possui imunidade tributária, conforme inteligência do art. 150, inciso VI, alínea “a”, § 2o, da CF/88.

Neste sentido, o TJMT:

(...)

Portanto, não há como a demanda prosseguir, razão pela qual deverá ser extinta, sem resolução de mérito, consoante art. 485, inciso IV, do CPC/15, haja vista que o processo não possui pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO EXTINTA A AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC/15, ante a imunidade tributária do executado.”

O cerne da controvérsia recursal reside na suposta imunidade tributária da parte Executada, capaz de afastar a incidência do ISSQN nas operações descritas nas Notas Fiscais colacionadas aos autos.

Sobre a questão, a Constituição Federal preceitua em seu artigo 150, que:

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

VI -
instituir impostos sobre
:

a)
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros
;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

(...)

§ 2o -
A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3o -
As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel
.

Com efeito, a Universidade do Estado de Mato Grosso, criada pela Lei Complementar n.o 30/1993, possui natureza jurídica de fundação e, nos termos da Lei Complementar n.o 319/2008, trata-se de Pessoa Jurídica de Direito Público da Administração Indireta sem fins lucrativos e com finalidade precípua o ensino, pesquisa e extensão, senão vejamos:

Art. 1o A Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, instituída pelo Poder Público Estadual, criada sob a natureza de Fundação Pública, por intermédio da Lei complementar no 30, de 15 de dezembro de 1993, com sede administrativa e foro no município de Cáceres – MT, com estrutura multicampi e atuação em todo território nacional, É UMA ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS e com duração indeterminada, dotada de autonomia didático-cientifíca, disciplinar, administrativa e de gestão patrimonial e financeira.”

Art. 2o A finalidade precípua da UNEMAT é a oferta de ensino superior gratuito, laico e de qualidade, indissociável da pesquisa e extensão.” (LC 319/08).

In casu
, não há duvidas de que a UNEMAT é abrangida pela imunidade tributária, todavia, a Suprema corte, em âmbito de Repercussão Geral, firmou tese no sentido de que
“
a imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.
A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária (RE 627051, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-028 DIVULG 10-02-2015 PUBLIC 11-02-2015)”.

Sobre a questão o Código Tributário do Município de Alta Floresta (Lei no 1.527/2006) estabelece, em seu art. 58, as hipóteses de substituição tributária do ISSQN,
in verbis
:

Art.58. –
Fica atribuída a responsabilidade na qualidade de contribuinte substituto
, pela retenção de valor superior a R$ 10,00 (dez reais), com reajuste monetário anual vinculado a UPFM. Os prestadores de serviços deverão recolher o ISSQN não retido na conta gráfica, ou seja, através da escrituração fiscal normal.

(...)

X –
o Município, inclusive sua autarquias, fundações, empresas públicas e de economia mista, pelo Imposto incidente sobre os serviços a eles prestados
;

(...)

§ 3o -
A União e os Estados, inclusive suas Autarquias, Fundações e Empresas Públicas, poderão reter e recolher o ISSQN
, incidentes sobre serviços a eles prestados e devidos pelas empresas prestadoras de serviços mediante convênio.

§ 4o - Os impostos retidos na forma do caput deste artigo, incluídos nos seus incisos e parágrafos anteriores, deverá ser recolhido aos cofres do Município até o 15o útil dia do mês subsequente a ocorrência do fato gerador. Caso o substituto não efetue a retenção ficará obrigado a recolher o valor correspondente ao imposto não retido,

Portanto, independentemente de a UNEMAT não recolher o tributo, tem o dever de cumprir os deveres de fazer, previstos em lei.

Nesse diapasão, Alexandre Mazza diz que
“as imunidades excluem apenas a obrigação tributária principal, isto é, o dever de pagar o tributo. As chamadas obrigações tributárias secundárias ou acessórias (ou ainda deveres instrumentais) subsistem mesmo para quem foi beneficiado pela norma imunizante”
(MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Tributário. 4a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018).

Nessa toada o art. 6o, da Lei complementar no 116/2003, o qual dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, diz que:

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

(...)

§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo,
são responsáveis:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II –
a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta
, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens

3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa a esta Lei Complementar, exceto na hipótese dos serviços do subitem 11.05, relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza;

Desse modo, o ente municipal não está a realizar tributação sobre a UNEMAT, uma vez que imune, mas, sim, da prestadora de serviços que está sujeita à cobrança, cujo crédito, por meio da substituição tributária, deveria ter sido retido e repassado pela UNEMAT, que não o fez, como visto, portanto legítima a cobrança.

Sobre o tema:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos.
A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto.
Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. (STF, RE 202987, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-181 PUBLIC 25-09-2009, EMENT VOL-02375-03 PP-01021).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença e determinar o prosseguimento do executivo fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022