Tribunal: TJMT
Processo: 1010435-72.2021.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1010435-72.2021.8.11.0042 – CLASSE 417 – COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE :- ELIAS JUNIOR GONCALVES
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PEDIDO DE DILIGÊNCIAS INDEFERIDO PELO MAGISTRADO – DECISÃO FUNDAMENTADA – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ – PRELIMINAR REJEITADA – 2) NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR – NÃO VERIFICADA –DENÚNCIA ANÔNIMA APONTANDO O TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – 3) ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS INDICANDO A TRAFICÂNCIA PELO ACUSADO, APREENSÃO DE TROUXINHAS FRACIONADAS A INDICAR A VENDA DO PRODUTO ILÍCITO – TRAFICÂNCIA EVIDENTE – 4) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – RÉU QUE NEGA A AUTORIA DE TRÁFICO DE DROGAS – SÚMULA 630, DO STJ – 5) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO QUE RESPEITOU O SISTEMA TRIFÁSICO DA CONSTRUÇÃO DA PENA – 6) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.
1) Não ocorre nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes.
2) Não se verifica a nulidade da apreensão da droga na residência do réu, porquanto trata-se de crime de natureza permanente a possibilitar o imediato ingresso dos policiais, independentemente de ordem judicial, dado o estado de flagrância, sem perder de vista que o contexto fático traduz inequívoca e fundada suspeita para a busca domiciliar do crime em comento, após diligências e monitoramento no local.
3) Inviável o pleito absolutório, se as provas constantes dos autos são lícitas e suficientes para atestar que as drogas apreendidas na residência do acusado seriam destinadas à comercialização, porquanto devidamente fracionadas em trouxinhas, aliado à denúncia anônima anterior, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância exercida.
4) Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, quando o réu sempre negou a autoria de tráfico de entorpecentes e suas declarações não foram utilizadas na fundamentação da sentença como fator principal e determinante para a condenação, tampouco na afirmativa do policial de que o apelante confessou ser proprietário das drogas apreendidas.
5) Não há como acolher a pretensão de isenção da pena de multa, por ser preceito secundário do tipo pelo qual o réu foi condenado, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.
6) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.
7) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010435-72.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELIAS JUNIOR GONCALVES - CPF: 063.956.141-18 (APELANTE), RAILTON FERREIRA DE AMORIM - CPF: 019.973.051-27 (ADVOGADO), ALEXSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 809.021.701-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SONIA BADIAS LEQUE DO AMARAL - CPF: 043.764.231-30 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE DA COSTA SANTOS - CPF: 120.547.947-32 (TERCEIRO INTERESSADO), G. L. D. A. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)

NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA
– INOCORRÊNCIA – PEDIDO DE DILIGÊNCIAS INDEFERIDO PELO MAGISTRADO – DECISÃO FUNDAMENTADA – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ – PRELIMINAR REJEITADA –
2)
NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR

– NÃO VERIFICADA –DENÚNCIA ANÔNIMA APONTANDO O TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO

–
3)

ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE
POLICIAIS ALIADOS

A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS INDICANDO A TRAFICÂNCIA PELO ACUSADO, APREENSÃO DE TROUXINHAS FRACIONADAS A INDICAR A VENDA DO PRODUTO ILÍCITO – TRAFICÂNCIA EVIDENTE –
4) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– INVIABILIDADE – RÉU QUE NEGA A AUTORIA DE TRÁFICO DE DROGAS – SÚMULA 630, DO STJ
–
5)
ISENÇÃO
DA
PENA
DE
MULTA
– IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO QUE RESPEITOU O SISTEMA TRIFÁSICO DA CONSTRUÇÃO DA
PENA
–
6) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
RECURSO DESPROVIDO.

1) Não

ocorre nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes.

2) Não se verifica a nulidade da apreensão da droga na residência do réu, porquanto trata-se de crime de natureza permanente a possibilitar o imediato ingresso dos policiais, independentemente de ordem judicial, dado o estado de flagrância, sem perder de vista que o contexto fático traduz inequívoca e fundada suspeita para a busca domiciliar do crime em comento, após diligências e monitoramento no local.

3) Inviável o pleito absolutório, se as provas constantes dos autos são lícitas e suficientes para atestar que as drogas apreendidas na residência do acusado seriam destinadas à comercialização, porquanto devidamente fracionadas em trouxinhas, aliado à denúncia anônima anterior, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

4) Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, quando o réu sempre negou a autoria de tráfico de entorpecentes e suas declarações não foram utilizadas na fundamentação da sentença como fator principal e determinante para a condenação, tampouco na afirmativa do policial de que o apelante confessou ser proprietário das drogas apreendidas.

5) Não há como acolher a pretensão de
isenção
da
pena
de
multa,
por ser preceito secundário do tipo pelo qual o réu foi condenado, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.

6) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

7) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Elias Junior Gonçalves,
visando reformar a sentença proferida nos autos no. 1010435-72.2021.8.11.0042, pela MM. Juíza de Direito da 9a Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer
sejam declaradas nulas as provas processuais por cerceamento de defesa
,
a ensejar a absolvição do apelante,
eis que foram indeferidas diligências solicitadas para confirmar a ilegalidade da atuação policial e a ausência de justa causa investigativa.

Sustenta que “
considerando que não houve a comprovação por outros meios de prova das fundadas razões para o ingresso no domicílio do Recorrente, não houve autorização judicial para entrar na residência e/ou fazer busca e apreensão na residência, autorização do morador e muito menos de realizar informações na fiscalização eletrônica, não houve investigação previa para a justa causa da atuação policial, não foram encontrados nada em revista pessoal antes de ligarem para o canil, não teve qualquer pessoa de confiança do Recorrente que acompanhasse as buscas, requer o reconhecimento da ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o Réu, art. 386, I,II, IV,V, VII, todos do CPP, consoante a acusação em relação à prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (sic).

Subsidiariamente, requer o
reconhecimento da atenuante da confissão
, ao argumento de que a magistrada acatou o depoimento policial no sentido que o apelante confessou ser proprietário das drogas; bem como a
isenção da pena de multa
e
os benefícios da justiça gratuita
, por ser o recorrente pobre no sentido legal e a defesa ter sido
pro bono
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 134682763).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, opina pelo

provimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado (Id. 136980650):

“APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES DE NULIDADE – POSSIBILIDADE DE ACATAMENTO – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR – NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS, DIANTE DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – IMPLICANDO COM A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. NO MÉRITO, PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO CALCADO NA DÚVIDA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO ESCLARECE SEM SOBRA DE DÚVIDA A TRAFICÂNCIA.
PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PELO PROVIMENTO DO RECURSO
.
”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa de Elias Junior Gonçalves requer seja declarada a nulidade das provas, ante o cerceamento de defesa para a busca real dos fatos, alegando que o juízo de piso indeferiu novas diligências que poderiam confirmar a ilegalidade da atuação policial que resultou na busca domiciliar realizada na residência do apelante.

Subsidiariamente, requer a absolvição do delito de tráfico de drogas, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a isenção da pena de multa e das custas processuais.

Ressai da denúncia que:

“No dia 09 de julho de 2021, por volta das 17h00min, na rua Nova Brasilândia, n.o 31, bairro Tancredo Neves, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado ELIAS JUNIOR GONÇALVES foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a Guarnição do Grupo de Operações 01 do 1o BPM recebeu informações da Agência local de Inteligência do 1o BPM, após ser realizado o levantamento de informações decorrente de denúncia anônima recebida, de que no endereço acima mencionado estaria ocorrendo a comercialização ilícita de entorpecentes.

De posse dessa informação, a guarnição iniciou diligências pelas imediações, visualizando três suspeitos, o ora denunciado, o menor Gabriel Leque do Amaral e o indivíduo Danilo Matheus Silva Lima, em frente ao local indicado, momento em que o denunciado Elias, ao avistar a viatura policial, adentrou a sua residência, motivando acompanhamento diante da fundada suspeita.

Procedida a abordagem e busca pessoal não foi encontrado nada de ilícito em poder do denunciado, porém, ao ser verificado que o indivíduo Danilo utilizava tornozeleira eletrônica, foi solicitado ao monitoramento a verificação do trajeto, sendo identificado que ele havia adentrado em área de mata, situada nos fundos do local da abordagem e também no interior da residência do denunciado.

Após ser solicitado apoio ao canil do Bope, foi dado início às buscas nas imediações onde o sinal da tornozeleira eletrônica indicava, sendo localizado pelos agentes um pote de vidro contendo 09 (nove) porções de substância análoga a maconha e 03 (três) rolos de plástico filme.

Questionado os suspeitos acerca da procedência do entorpecente, o denunciado Elias informou que havia mais entorpecentes no interior de sua residência, onde foi feita a busca domiciliar e apreendida 01 (uma) pedra grande, 01 (uma) pedra média e 03 (três) pedras pequenas de substância análoga a pasta base de cocaína no interior do guarda-roupas e porção de maconha no interior da geladeira; também foi encontrada, junto com as porções de pasta base de cocaína, uma caixa de joias contendo a quantia de R$ 467,10 (quatrocentos e sessenta e sete reais e dez centavos) e 01 (um) cigarro de substância análoga a maconha. Já na cozinha da casa, foi localizado 01 (um) prato contendo 01 (uma) tesoura, 01 (um) cartão transporte e 02 (duas) colheres com resquícios de substância análoga a entorpecente, bem como 01 (uma) porção de ácido bórico.

(...)

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a denúncia recebida, o levantamento realizado, o encontro de variedade de drogas, a apreensão de dinheiro e de materiais sabidamente usados no preparo do entorpecente e o antecedente criminal na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciado comercializava drogas em sua residência para auferir renda e lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado”.

(Id. 134682656).

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

1)

Nulidade processual por cerceamento de defesa.

Consoante relatado, a defesa requer seja declarada a nulidade das provas, ante o cerceamento de defesa para a busca real dos fatos, alegando que a magistrada indeferiu o pedido de diligências que poderiam confirmar a ilegalidade da atuação policial, que resultou na busca domiciliar realizada na residência do apelante.

No entanto, em que pese os argumentos defensivos, tenho que a preliminar deve ser rejeitada.

Quanto à arguição de prejuízo advindo do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, da leitura da decisão de primeiro grau, depreende-se que a produção de prova foi indeferida pelo Juízo fundamentadamente, considerando que “
por ter precluído o prazo para se requerer novas diligências, bem como considerando que já restou demonstrado pelos depoimentos judiciais que existe uma região de mata no fundo da residência do acusado, onde foi encontrada parte da droga, por entender que a diligência ora requerida é desnecessária, a INDEFIRO
” (Id. 134682744 - Pág. 4).

Com efeito, pode o julgador indeferir a produção da prova, fundamentadamente, quando entender irrelevante, impertinente ou protelatória, nos termos do que dispõe o art. 400, § 1o, do Código de Processo Penal, à luz do princípio do livre convencimento motivado.

Cabe ressaltar que, nos termos da jurisprudência dos tribunais superiores, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FASE DE DILIGÊNCIAS. ART. 10 DA LEI 8.038/90. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRINCÍPIOS. CELERIDADE, ECONOMIA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. CONDUÇÃO DA MARCHA PROCESSUAL. DEVER DO MAGISTRADO. [...] 3. Apesar de as partes terem direito de ampla produção de provas que embasem suas teses, o magistrado tem o dever de conduzir a instrução criminal com celeridade e eficiência, o que implica indeferir as diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, sobretudo na circunstância de o processo já se encontrar suficientemente instruído. Precedentes. [...] 5. Agravo regimental desprovido
”.
(STJ, AgRg na APn 702/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/04/2018, DJe 10/04/2018).

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. (...) 2. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso, o pleito formulado foi motivadamente indeferido, porquanto a prova requerida se revelou, na concepção das instâncias ordinárias, desnecessária ao deslinde da causa. (...)”.

(RHC 107.772/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

No mesmo sentido, julgado desse egrégio Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINARES: (...) 1.B) ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CPP – INOCORRÊNCIA – PEDIDO DE DILIGENCIA INDEFERIDO PELO MAGISTRADO – PRELIMINAR REJEITADA - PORQUANTO É LÍCITO AO MAGISTRADO JUSTIFICADAMENTE INDEFERIR DILIGENCIAS QUE REPUTAR IMPETRINENTE, OU PROTELATÓRIA (...) 1.B) Não há que se falar em nulidade em razão de indeferimento de pedido de diligência previsto no art. 402 cpp, pois, é lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. (...)”.
(TJMT, N.U 0000733-87.2007.8.11.0082, RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/07/2015, Publicado no DJE 17/07/2015).

Ademais, a jurisprudência da Corte Suprema firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo.

E, ainda, conforme dispõe o artigo 563 do CPP: “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Portanto, vê-se que a literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo para as partes para o reconhecimento da nulidade processual, o que não restou observado na hipótese dos autos.

Ante o exposto, verificada a inocorrência da alegada nulidade,
afasto a preliminar arguida
.

2)

Nulidade processual decorrente da busca domiciliar sem mandado judicial e decorrente de denúncia anônima.

Por conseguinte, a defesa requer seja declarada a ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia militar, uma vez que a apreensão da droga se deu inicialmente com a abordagem do apelante sem fundada suspeita, com a busca no terreno baldio e na residência do apelante

sem o competente mandado judicial ou autorização do acusado.

Não obstante os argumentos lançados pela defesa, observa-se que
a irresignação defensiva não merece prosperar
, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

No que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(Destaquei) (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

No caso dos autos
, nota-se, em especial pela prova oral produzida em juízo, que
o ingresso na residência do apelante foi antecedido pela realização de diligências por parte da polícia militar.

Segundo as provas colhidas, a Agência Local de Inteligência do 1o BPM estava monitorando a rua Nova Brasilândia, n.o 31, bairro Tancredo Neves, por conta do recebimento de denúncias informando a ocorrência de crime de tráfico de drogas naquele local. Assim, após o monitoramento prévio, a agência acionou os policiais da Guarnição do Grupo de Operações 01 do 1o BPM para abordagens de suspeitos, ocasião em que a guarnição visualizou em frente ao local indicado três suspeitos, sendo o apelante, o menor Gabriel Leque do Amaral e o indivíduo Danilo Matheus Silva Lima.

Consta dos autos que o apelante, ao avistar a viatura policial, adentrou a sua residência rapidamente, atitude que demonstrou fundada suspeita e provocou seu acompanhamento pela guarnição.

Na sequência, em que pese não tenha sido localizado nada de ilícito na posse do apelante, os policiais observaram que o Danilo utilizava tornozeleira eletrônica. Assim, diante da suspeita existente por ocasião da abordagem e levando-se em conta a vigilância realizada pelos policiais, foi solicitada a verificação do trajeto do suspeito ao sistema de monitoramento da tornozeleira eletrônica, sendo descoberto que Danilo havia adentrado em área de mata, situada nos fundos do local da abordagem e também no interior da residência do apelante.

Desse modo, diante do dever legal dos policiais de averiguar o local em que, possivelmente, era escondido o entorpecente destinado a comercialização, fora solicitado o apoio do canil do BOPE que ao chegar no local, realizaram buscas nas imediações onde o sinal da tornozeleira eletrônica indicava, oportunidade na qual localizaram um pote de vidro contendo 09 (nove) porções de maconha e 03 (três) rolos de plástico filme.

Na sequência, diante da configuração da situação de flagrância, o apelante e os demais suspeitos foram questionados sobre a droga apreendida, tendo o apelante confessado que havia mais entorpecentes no interior de sua residência, onde foi feita a busca domiciliar e apreendida 01 (uma) pedra grande, 01 (uma) pedra média e 03 (três) pedras pequenas de substância análoga a pasta base de cocaína no interior do guarda-roupa e porção de maconha no interior da geladeira; também foi encontrada, junto com as porções de pasta base de cocaína, uma caixa de joias contendo a quantia de R$ 467,10 (quatrocentos e sessenta e sete reais e dez centavos) e 01 (um) cigarro de substância análoga a maconha. Já na cozinha da casa, foi localizado 01 (um) prato contendo 01 (uma) tesoura, 01 (um) cartão transporte e 02 (duas) colheres com resquícios de substância análoga a entorpecente, bem como 01 (uma) porção de ácido bórico.

Tais informações estão detalhadamente narradas nos depoimentos dos policiais
Alexsandro Moreira de Oliveira
e
Felipe da Costa Santos
, que sustentaram que receberam denúncia anônima noticiando tráfico ilícito de droga na residência do apelante e que também estavam monitorando o segundo rapaz que estava fazendo uso de tornozeleira.

Consoante narrado pelos policiais, a Agência Local de Inteligência verificou que um deles possuía tornozeleira eletrônica e estava indo e voltando do matagal, que ficava situado nas proximidades da residência do apelante, razão pela qual foi acionada a equipe de canil do BOPE, que seguindo o trajeto percorrido por Danilo, foi encontrado um pote contendo porções de maconha e somente após o retorno da equipe do canil com a apreensão do entorpecente é que adentraram na residência do apelante, visto que ele informou para a guarnição que dentro do imóvel havia mais substância entorpecente.

Asseveraram que realizada a revista dentro da casa do apelante, encontraram mais maconha dentro da geladeira, assim como pasta base de cocaína em um cômodo do imóvel, além de apetrechos e dinheiro.

Desse modo, o contexto fático anterior à entrada dos policiais permitia à conclusão da ocorrência de crime

na localidade,
a evidenciar a existência de justa causa para o ingresso dos policiais militares na residência do réu
, ao passo que não prosperam os argumentos invocados pela defesa quanto à ilicitude das provas produzidas.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que
havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência.
(...) Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

Com efeito, o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e possui natureza permanente, sendo perfeitamente garantido aos agentes públicos adentrarem a residência do apelante, independentemente de mandado judicial, diante de seu estado de flagrância, já que após a apreensão do entorpecente escondido no meio do mato que ficava nas proximidades de sua residência, ele afirmou para os policiais que havia mais droga dentro de sua casa.

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares
.

Portanto, não procede a aventada nulidade processual, sendo lícitas as provas obtidas que fundamentaram a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes.

3)

Absolvição
.

A defesa pretende a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, I, II, IV,V, VII, todos do CPP, fundando seu pedido na suposta ilegalidade das provas obtidas, as quais provariam a inexistência do fato ou que o réu não teria concorrido para a infração penal.

No entanto,
tenho que o pedido também não procede, eis que conforme já sustentado, são lícitas as provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do apelante.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 134679971 - Pág. 2), boletim de ocorrência (Id. 134679971 - Págs. 5/8), termo de exibição e apreensão (Id. 134679971 - Pág. 14), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 134679971 - Págs. 17/21e 134682653 - Págs. 2/4), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial como em juízo,
negou que comercializasse droga
, afirmando que não foi apreendido nenhum entorpecente em sua residência, mas somente um cigarro de maconha que estava fumando juntamente com seus amigos Danilo e Gabriel.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

Perante a autoridade policial,
o apelante
sustentou que “
estava em sua residência juntamente com Gabriel Leque do Amaral e Danilo Matheus Silva Lima que são seu amigos; Que, estavam fumando "maconha" e jogando Frefaire; Que, chegou os policiais em sua residência sendo que quando foi abordado nada de ilícito foi encontrado nem mesmo com Gabriel e Danilo; Que, foram colocados em um cômodo da residência e após os policiais fizeram vistoria pela residência sendo que em seguida apresentaram drogas e material para manusear, embalar e vender drogas sendo que o interrogado afirma que não havia droga na residência; Que, afirma não ser traficante e sim somente usuário; Que, em seguida foram detidos e trazidos para esta Central de Flagrantes
”
(Id. 134679982 - Pág. 2/3).

Em juízo,
manteve a mesma versão dos fatos, sustentando que estava dentro de seu quarto fumando maconha com seus amigos e jogando “Free Fire”, quando os policiais chegaram em sua residência, arrombando a porta e adentrando ao local; que procederam a revista dos 03 (três), assim de todo o imóvel, e nada de ilícito foi encontrado.

Asseverou que os policiais chamaram o BOPE com o canil, foram para a mata e voltaram com a droga no pote, afirmando ser de sua propriedade.

Confira-se:

“(...) Que fumo maconha e cheiro pó; (...) Que desde os 15 (quinze) anos [que uso droga]; (...) Que eu tinha acabado de chegar do serviço, era sexta feira, tinha acabado de receber dessa semana de trabalho; (...) Que estava deitado lá conversando com os guris e jogando; (...) Que [estava jogando] com o Danilo e com o Gabriel; Que o Gabriel tem problema mental, e o pai dele também, e ele morava junto comigo lá; (...) Que tomei um banho, deitei, chegou os guris lá e (...) aí nós começamos a jogar Free Fire;
Que, de repente, os policiais chegaram já, entraram para dentro
; (...) Que dentro do meu quarto [que estávamos jogando]; (...) Que a polícia chegou e entrou para dentro, e pediu para eu sair para cozinha; (...) Que eles começaram a fazer revista lá, acordaram minha irmã que estava dormindo, a criança, meu sobrinho; (...) Que falou para todo mundo ir para cozinha; (...) Que bagunçaram toda a casa e começaram a perguntar para mim: ‘onde tem droga?’; (...) Que eu falei: ‘eu não tenho nada, que só tinha esse ‘brau’ que estava fumando’; (...)
Que eles chamaram o BOPE, o canil; Que o canil chegou lá; Que primeiro entraram para dentro da casa, que o cachorro cheirou eu, cheirou tudinho minha casa, não encontraram nada, que aí que eles desceram para o mato; (...) Que depois que eles reviraram o mato, eles começaram a vir com um monte de droga no pote
; (...) Que eu fui abordado dentro do meu quarto, dentro da minha casa; (...)
Que eu não sei se o cheiro da maconha estava indo longe [e por isso que os policiais entraram na casa]
; Que só sei que quando assustei, eles já estavam lá dentro do meu quarto; (...) Que estava fumando dentro do meu quarto; (...) Que isso, [estava fumando maconha junto com o Danilo e o Gabriel]; (...)
Que sim, [confirmo que estava fumando no quarto]; (...) Que é um cigarro só [que tinha]; (...) Que fui eu mesmo [que comprei esse cigarro]; (...) Que não sei não [porque que a polícia estava monitorando minha residência]
; (...) Que não [foi encontrado entorpecente na minha casa], foi só encontrado o que nós estávamos fumando; (...) Que dinheiro foi encontrado os R$ 400,00 (quatrocentos reais) que eu tinha recebido; (...) Que eu estava trabalhando de servente lá no Posto Shell; (...)
Que não, [nada de petrecho foi encontrado na minha casa]; (...) Que só o dinheiro [foi encontrado]
; (...) Que não [mostraram mandado de busca e apreensão], só falaram para eu sair do quarto; (...) Que a sala nós fizemos o quarto da minha irmã; (...) Que não, [a sala e a cozinha não é um ambiente só] (...) que o que separa é um balcão; (...) Que fizeram, me revistaram, até o cachorro cheirou eu; (...) Que não [acharam nada comigo]; (...) Que nada [foi achado com os outros]; (...) Que isso, [esse dinheiro é do trabalho de servente]; (...) Que tinham 03 (três) [policiais dentro da minha casa antes do canil chegar]; (...) Que eles ficaram perguntando se eu tinha droga; (...) Que eu só estava fumando a maconha mesmo; Que depois de um tempo eles vasculharam a casa, não acharam nada, e aí chamaram o canil do BOPE; (...) Que com base de uma hora que chegou o BOPE; (...) Que não [acompanhei o BOPE até o matagal], que todo momento eu fiquei em casa; (...)
Que não [possui muro minha casa]; (...) Que não, [a casa ao redor também não possui muro]; (...) Que fica em todas as casas [o matagal]; (...) Que é rua de chão;
(...) Que tem muitos moradores que mora ali naquela rua; (...) Que não [possuo tornozeleira eletrônica]; (...) Que os policiais ficaram com nós lá dentro [aguardando a busca feita pelo BOPE no mato]; (...) Que colocaram em cima da mesa lá um pote com droga e falou que era minha; (...) Que eles só colocaram o pote em cima da mesa e começaram a falar: ‘aí você falou que não tinha droga, aí ó, a droga aqui é sua!’; (...) Que não [autorizei eles entrarem na minha residência]; (...) Que não [confirmei que a droga era minha]; (...) Que não informei para os policiais que havia mais droga na casa]; (...) Que parece que eram 04 (quatro) policiais [do BOPE]; (...) Que só esses 02 (dois) policiais aí mesmo que apareceram aí que colocou nós na viatura; (...) Que não, [os policiais do BOPE não acompanharam até a delegacia], só esses 02 (dois) mesmo; (...)”.
(Trecho constante da sentença, Id. 134682744 - Págs. 23/24).

Todavia, a
versão do apelante não se coaduna com as demais provas colhidas.

A defesa arrolou a testemunha
Danilo Matheus Silva Lima
, a qual apresentou divergências quanto à versão do acusado.

Conforme bem apontado na sentença, enquanto Danilo disse que ao serem abordados pelos policiais ficaram rendidos na sala da casa do apelante, este, por sua vez, disse que foi na cozinha. Posteriormente, sustentou que quando a equipe do canil do BOPE chegou para dar apoio e ajudar nas buscas, declarou que primeiro foram no mato, depois entraram na casa, ao passo que o apelante afirmou que primeiro entraram em sua casa e depois desceram para o mato.

Confira-se as declarações da testemunha,
verbis:

“(...) Que sim, estava [no dia em que foi efetuada a prisão do réu]; (...) Que sim, eu uso [equipamento de monitoração]; (...) Que estava eu, o Elias e nosso outro amigo, o ‘de menor’, que aí a polícia já chegou entrando; Que já chegou arrombando a porta e entrando e enquadrando nós tudo; (...)
Que já pegaram e já foram aparecendo com droga; Que foram lá para o fundo e vieram com as drogas; (...) Que nós estávamos para o lado de dentro [da casa], com a porta trancada; (...) Que o Elias estava jogando Free Fire, nós 03 (três) estávamos jogando
; (...) Que eles já chegaram entrando, socando o pé na porta, entrando e abordando nós; (...) Que na hora que eles foram chegando, tinha um Gol da polícia e duas viaturas da PM, que eu vi, mas aí depois entraram lá para dentro e não deram mais chance para a gente fazer nada; (...) Que fez sim [busca pessoal em nós]; (...) Que com nós não achou nada; (...) Que tinha a irmã do Elias [na casa também]; (...) Que tinha [criança]; (...)
Que nenhuma das residências lá tem muro; (...) Que é a última rua lá, (...) é um grilo, na verdade; (...) Que isso, é rua de chão; (...) Que nenhuma [das casas ali possuem muro]; (...) Que o fundo de todas as casas é um matagal; (...) Que fizeram [busca dentro da residência no primeiro momento]; (...) Que não [acharam nada]
; (...) Que só foi eles lá para baixo, e aí voltaram com a droga; (...) Que eles já estavam lá dentro, já tinham revirado [a casa], aí que eles chamaram o BOPE, aí o BOPE foi e veio com cachorro e tudo; (...) Que uma hora, 40min (quarenta minutos) [que demorou para o BOPE chegar]; (...) Que fiquei sob as vigias de 02 (dois) policiais; (...)
Que não me recordo bem, parece que foram lá no mato, depois entraram também para dentro da casa;
(...) Que não, ninguém [acompanhou a busca no mato]; (...) Que não, nenhum [policial que estava conosco acompanhou a equipe do BOPE]; (...)
Que já foram mostrando a droga e falando que era (...) nossa
; (...) Que não, ninguém assumiu [a propriedade da droga]; (...) Que não [apresentaram mandado de busca e apreensão nem mandado de prisão]; Que já chegaram entrando; (...)
Que isso, [o pessoal do canil só falou do pote de droga encontrada no mato]; (...) Que não [falaram que acharam droga dentro da casa];
(...) Que isso, [só falaram do pote]; (...) Que manteve nós até de noitinha, aí depois levou nós 03 (três); (...) Que foi só a viatura da PM com 03 (três) policiais [que nos levou para a delegacia]; (...) Que eu fui solto do CISC mesmo; (...) Que em nenhum momento o Elias estava se negando, toda vida falando que não era dele; (...) Que não, [Elias não vende droga]; (...) Que não [teve ninguém comprando droga lá]; (...) Que estávamos jogando Free Fire: eu, ele e nosso amigo Gabriel; (...) Que não [acharam droga dentro da casa]; (...) Que não, [ninguém acompanhou a busca no mato]; (...) Que sem mandado entraram na casa; (...) Que eu falei lá [na delegacia] que a droga não era minha; (...) Que nem tive muita ‘esclareção’; (...) Que eu estava sem advogado também, que eu estava sem voz para falar [na delegacia]; (...) Que não, [não fui orientado agora a responder essas perguntas pelo advogado]; (...)
Que lá é a última rua, e lá é uma rua normal que a gente passa para ir para outra rua; Que eu passava direto; (...) Que sim, é uma mata, mas do lado da mata é uma rua e nessa rua que eu passei; (...) Que eles foram cavoucar lá por perto e acharam; (...) Que eu sou ‘cria’ lá do bairro, eu passo por lá direto; Que tem meus parentes lá por perto; Que eu passo por lá quase toda hora e eu até hoje passo; (...) Que eu tenho que passar por lá, lá é uma rua e do lado é um matagal; Que é isso e eu passo por lá
; Que até hoje, pode puxar minha tornozeleira, eu passo por lá; (...) Que nós estávamos dentro da casa [quando foi feita a busca no matagal]; (...) Que eles já chegaram entrando, arrombando a porta, pegaram nós e coloram dentro de um cômodo; Que aí dentro desse um cômodo, ficamos lá rendidos; (...) Que ficamos lá na cozinha nós 03 (três); Que aí eles começaram a revirar a casa; (...) Que sim, sou usuário de maconha; (...)
Que estava sim, nós estávamos fumando um ‘brau’; (...) Que lá dentro do quarto [que nós estávamos fumando maconha];
(...) Que nós estávamos fumando lá na sala, mas quando a polícia chegou, nós estávamos dentro do quarto; Que eles já chegaram arrombando a porta;
(...) Que [estávamos jogando Free Fire] lá dentro do quarto, eu e o Elias, e aí eles já chegaram arrombando e levaram nós lá para a sala, e ficamos lá rendidos na sala
; (...) Que não [foi encontrado nada de droga na casa], nós só estávamos fumando um ‘brau’ mesmo; Que o ‘brau’ bolado era nosso; (...) Que só um bolado que nós estávamos fumando, um cigarro de maconha [que foi encontrado lá]; (...) Que [a polícia] encontrou esse cigarro; (...) Que aonde eu não me recordo bem, parece que na mão do Elias [que estava o cigarro]; (...)”.

(Id. 134682744 - Págs. 22/23).

Por sua vez, tem-se os depoimentos dos policiais militares
Alexsandro Moreira de Oliveira
e
Felipe da Costa Santos
, os quais sustentaram que a Agência Local de Inteligênciado Batalhão da Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que estava ocorrendo a venda de droga na casa do apelante e, para averiguar sua veracidade, a equipe se deslocou para o local. Ao constatar a veracidade da informação recebida, por haver indícios da comercialização de entorpecente e também por ter verificado que um dos suspeitos, que fazia uso de tornozeleira eletrônica, se deslocava constantemente para dentro da mata e, logo em seguida, entrava na residência, foram acionados pela equipe do Setor de Inteligência para realizarem a abordagem.

Afirmaram que se deslocaram para o endereço informado e quando estavam se aproximando do imóvel, viram 03 (três) indivíduos do lado de fora da residência, sendo que o apelante, ao avistar a viatura policial, correu para dentro. Sustentaram que realizaram a abordagem dos 02 (dois) indivíduos e, durante a revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, assim como nada foi encontrado com o apelante.

No entanto, sustentaram que, em decorrência da informação repassada pelo Tenente Albuquerque, que foi o responsável por realizar a diligência preliminar no local, informando que Danilo – que também foi detido na ocasião – estava usando tornozeleira eletrônica e constantemente ia até a região de mata, que ficava nas proximidades da casa do apelante e depois entrava na residência deste, foi acionada a equipe de canil do BOPE, que quando chegou ao local, seguiu o caminho traçado por Danilo – o qual foi apontado pelo sinal da tornozeleira eletrônica que ele usava – e foi apreendido no meio do mato um pote contendo porções de maconha.

Ao final, asseveraram que somente após o retorno da equipe do canil com a apreensão do entorpecente do meio do mato é que relataram que adentraram na residência do apelante, eis que, na ocasião, ele afirmou para a guarnição que dentro de sua casa havia mais droga. Assim, realizada busca na residência do apelante, afirmaram que encontraram mais maconha dentro da geladeira, assim como pasta base de cocaína em um cômodo do imóvel, além de apetrechos e dinheiro.

Confira-se os depoimentos transcritos na sentença,
verbis:

“(...) Que a Equipe foi acionada pela Equipe de Inteligência do 1o Batalhão, para deslocar nesse endereço próximo ao CPA, que eles estavam em situação de tráfico ilícito de droga; Que deslocamos até o local e quando chegamos próximo à casa do suspeito, averiguamos que tinham 03 (três) pessoas e o mesmo adentrou rapidamente dentro de sua residência; (...) Que nós deslocamos até a residência desse cidadão aí; (...) Que foi o Serviço de Inteligência [que acionou a equipe]; (...)
Que receberam denúncia anônima de tráfico ilícito de droga naquela residência, e eles também estavam monitorando o segundo rapaz que estava fazendo uso de tornozeleira; Que esse rapaz adentrava a mata (...) e retornava para sua própria residência;
(...) Que fizemos a abordagem dos 03 (três) que estavam aí;
Que foi acionado o pessoal do BOPE que tem um canil, que foi até essa região de mato que estava batendo o monitoramento da tornozeleira; Que lá foi encontrado uma certa quantidade de entorpecente; (...) Que dentro da residência também foi encontrado entorpecente, dinheiro, tesoura e prato com resquícios de entorpecente; Que foi encontrado plástico filme; Que foi encontrado dentro da geladeira certa quantidade de maconha; Que dentro do guarda-roupa também foi encontrado entorpecente, pasta base de cocaína; (...) Que [a primeira quantidade de droga estava] no pote em um terreno de mata que fica ao lado da residência, próximo a residência;
(...) Que [era] maconha; (...)
Que [dentro da casa] foi encontrado pasta base, (...) maconha, uma quantia em dinheiro, (...) vários celulares; (...) Que era fora do quintal [o local em que foi encontrado o primeiro entorpecente];
(...) Que a gente não chegou de ir nessa região de mata, porque (...) a tornozeleira desse rapaz lá, estava batendo frequentemente (...) no local onde estava a droga, e aí foi acionado o pessoal do canil e foi localizado lá onde o rapaz talvez escondia [a droga], mas a tornozeleira dele estava todo dia lá; (...)
Que sim, [o Danilo que usava tornozeleira, e tinha um menor de idade];
(...) Que positivo, o Danilo que estava tornozelado; (...)
Que foi isso mesmo, [o pote com entorpecente foi encontrado em decorrência do monitoramento eletrônico de Danilo]; (...) Que o dono da residência [assumiu a propriedade da droga]; Que o tornozelado (Danilo) sempre negava que o entorpecente seria dele; (...) Que, a princípio, ele (réu) disse que era dele [a droga] até que foi encontrado dentro da residência dele;
(...) Que não, daquela [droga encontrada no mato], ele (réu) não assumiu não [a propriedade]; (...) Que ele (Danilo) negava o tempo todo que não era dele, (...) que ele negava que até ali ele não tinha ido; (...)
Que ninguém assumiu [a propriedade da droga encontrada no pote]; (...) Que isso, [a droga que estava na casa o Elias assumiu a propriedade]; (...) Que, segundo eles (Equipe de Inteligência), eles já tinham recebido denúncia daquela residência, que ali acontecia o comércio de entorpecente, porém, ao averiguar melhor, foi chamado uma equipe (...) fardada, para realizar a revista pessoal;

(...) Que não, nunca tinha visto ele (réu) na minha vida; (...) Que sim, [só foi para atender um chamado da Equipe de Inteligência]; (...) Que eu estava em rondas na minha área, que minha área é do 1o Batalhão; (...)
Que foi o Oficial, que é do Serviço de Inteligência do 1o Batalhão, [que ligou solicitando a equipe]; (...) Que Tenente Albuquerque [é o nome dele]; (...) Que [ele disse para que] fosse deslocar com a minha equipe até esse endereço aí, para proceder uma revista em 03 (três) indivíduos que, provavelmente, (...) estavam fazendo a venda ilícita de entorpecente; (...) Que sim, [fui eu que atendi a ligação do Serviço de Inteligência]
; (...) Que estávamos em 03 (três) [policiais]; (...) Que tem algumas viaturas que tem [telefone], mas todos os Oficiais dos Batalhões têm telefone; (...) Que sim, [os 03 policiais têm aparelhos celulares particulares]; (...) Que é meu particular [o celular que estou usando para participar da audiência por videoconferência]; (...) Que não [tinha nenhum mandado de busca e apreensão]; (...)
Que do lado de fora [que eles estavam na casa], e aí o Elias entrou para dentro da residência; Que aí foi convidado para fazer a revista dele; (...) Que só o Elias [entrou para dentro da residência]; (...) Que convidei ele para proceder a revista; (...) Que foi feito revista pessoal nele (réu) e nos outros 02 (dois); (...) Que nada de ilícito [foi encontrado com eles]; (...) Que fora da casa [que foi feita a revista pessoal]
; (...) Que, logo após, foi acionado o pessoal do BOPE, para poder ir até o local de mata, onde ‘batia’ a tornozeleira do Danilo; (...)
Que depois que o pessoal do BOPE chegou, que foi encontrada a droga, que aí sim [foi realizada a busca domiciliar]; (...) Que foi o Tenente [que ligou para que o BOPE fosse até o local]; (...) Que ele (Tenente Albuquerque) estava pelo local; (...) Que ele (Tenente) estava no local fazendo o monitoramento dessa residência, em viatura que não é caracterizada, e pediu para eu deslocar até esse local;
(...) Que ele (Tenente) já estava lá, (...) estava nas proximidades; (...) Que demorou muito tempo [para chegar o canil]; (...) Que eu me recordo, eram 03 (três) indivíduos; (...) Que não [acharam nada com eles]; (...) Que eu e os 02 (dois) policiais que estavam comigo [que ficamos com os 03 (três) enquanto o canil fazia as buscas no mato]; (...) Que o canil veio com 02 (dois) policiais; (...) Que o Tenente acompanhou lá [a busca no mato]; (...) Que sim, [os 03 ficaram aguardando a busca]; (...) Que não é que sabia onde estava a droga, sabia que o tornozelado estava indo toda hora, indo lá fazer alguma coisa; (...)
Que foi informado pelo Tenente que no monitoramento estava dando que esse rapaz entrava na mata, na região de mata e voltava;
(...) Que eu não sei como ele (Tenente) faz para saber disso aí (monitoramento); (...) Que não tenho conhecimento [se o Tenente tinha autorização judicial para fiscalizar o monitoramento]; (...) Que uns 10m (dez metros), 15m (quinze metros) [que foi encontrada a droga de distância da casa]; (...)
Que lá daquele fluxo não tem muro [as casas]; (...) Que sim, [aquelas casas é tipo invasão];
(...) Que sem ordem [judicial] nenhuma [que entramos na casa],
que lá foi feito flagrante, encontrado na residência dele, dentro de geladeira, dentro de guarda-roupa, e ele assumiu a droga que era dele; (...) Que sim, entramos na casa; (...) Que sim, [após a localização da droga no mato pelo canil]
; (...) Que estou com 24 (vinte e quatro) anos de polícia, nunca vi fazendo filmagem, eu nunca fiz filmagem entrando em residência; (...) Que em questão de flagrante, tem que entrar [na residência]; Que o rapaz estava indo na mata e entrando na residência, tem que entrar [na residência]; (...) Que não sei dizer [o nome do policial que encontrou a droga no mato]; (...)
Que eu só vi num pote [a droga]; Que no porte estava (...) a maconha; (...) Que [depois da localização dessa droga no mato], fizemos a busca residencial, onde foi constatado mais entorpecente;
(...) Que antes de ter indícios, realmente, que tinha droga, (...) não entrei [na residência]; (...) Que foi eu e minha equipe [que conduzimos o réu e o Danilo]; (...) Que não, [o pessoal do canil não foi [para a delegacia]; (...)
Que tudo [tinha o mesmo tipo de embalagem]
; (...)
Que sim, [depois de realizar o monitoramento do local e verificar que um deles ia e voltava do matagal, é que minha equipe foi acionada pela inteligência]; Que a gente nem tem conhecimento de como eles atuam; (...) Que a gente recebe a denúncia, e quando eles constatam e tem a veracidade de que ali está ocorrendo a conduta, acionam a equipe policial fardada;
(...) Que sim, [a Equipe de Inteligência pertence ao mesmo Batalhão que estou lotado]; (...)
Que foi tanto via rádio, quanto telefone [a chamada da equipe fardada]
; (...) Que sim, sou 2o Sargento e ele (Tenente) é superior; (...) Que se o Tenente encontra o suspeito ali, e ele pede para eu fazer o adentramento, eu não posso negar; (...) Que só se realmente não tem nada ali, eu posso me negar; (...) Que esse envelope é colocado quando é entregue na delegacia [a droga]; Que lá na delegacia que é colocada em uma sacola e lacrada; (...) Que a condução da ocorrência, a partir do momento em que foi acionado equipe fardada, (...) eu que vou conduzir; (...)”.

(ALEXSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA, Id. 134682744 - Págs. 18/20).

“(...) Que minha equipe recebeu convocação da Equipe local de Inteligência, que nesse endereço citado estava havendo o comércio ilegal de entorpecente; (...)
Que não falava [quem que estava praticando o comércio]; (...) Que não falava o nome, só mencionava o local;
(...) Que a equipe (...) foi verificar a denúncia; Que chegando no local, verificou alguns indivíduos que estavam ao fundo da residência; Que era uma casa que não tinha muro; (...) Que no momento que a equipe chegou, um dos indivíduos entrou na residência; Que a equipe fez a abordagem (...) e ali, de imediato, não foi encontrado nada; (...)
Que porém, a Equipe de Inteligência do 1o Batalhão (...) verificou que um estava com tornozeleira eletrônica; Que próximo da residência, era uma região de mata, e esse da tornozeleira, ele adentrou minutos antes, ele foi ao mato (...) e voltou;
(...) Que foi solicitado o canil; (...)
Que aí o canil do BOPE conseguiu [localizar] algumas porções no interior do mato;
(...) Que a equipe do BOPE deu apoio para a gente e como estava em região de mata, é difícil a equipe entrou e achar o entorpecente; (...) Que aí a equipe pediu o apoio do canil (...) e o canil conseguiu localizar (...) um pote com maconha; (...)
Que no local estava dando a tornozeleira de um dos indivíduos que estava lá em frente a casa; (...) Que era [região] de mato, no fundo da residência; (...) Que, posterior a isso, no interior da residência tinha mais entorpecente; (...) Que é isso, [que depois que encontrou o pote com droga, foi realizada busca na casa]
; (...) Que o morador lá, não sei se é esse Elias que era o morador da residência, que não me recordo se era o Elias ou se era o outro que estava com a tornozeleira;
Que ele autorizou e falou que tinha mais entorpecente dentro da residência dele; Que aí foi encontrado mais porções
; (...) Que ele afirmou que tinha entorpecente dentro da casa; (...)
Que a equipe entrou, fez a varredura na casa, conseguiu encontrar entorpecente na geladeira; (...) Que [eram] umas porções dentro da geladeira, e outras porções com dinheiro trocado em um dos cômodos da casa, não lembro qual; (...) Que foi maconha [encontrada na geladeira]; (...) Que, se não estou enganado, eram porções de pasta base [que foram encontradas em algum cômodo da casa] e um dinheiro trocado; Que tinha material também que o pessoal usa para fazer a droga lá: prato, colher, cartão; Que o pessoal usa ali para a pasta base para ‘virar’ pó;
(...) Que no mato, eu não me recordo, porque eu não entrei com a equipe do BOPE no local para achar lá; Que, se não me engano, estava a equipe do BOPE e o Tenente que estavam lá, o da Inteligência; Que eu não cheguei a entrar no mato; (...)
Que na casa foi encontrado prato, faca, tesoura, um cartão de crédito; (...) Que isso, ácido bórico também [foi encontrado] junto com esses apetrechos; (...) Que sei que o Elias autorizou e falou que tinha mais droga na residência, e nós entramos
; Que agora se assumiu Elias, que se assumiu Danilo, essa parte eu não me recordo; (...) Que, provavelmente, a droga é dele (Elias) ou dos 02 (dois); (...) Que eu não posso confirmar se A ou B confirmou de quem que era a droga; (...) Que quando tem superior [hierárquico], fica mais a cargo dos superiores conversar [com o suspeito]; Que como eu sou Soldado, fico mais... mas eu estava lá na prisão, tudo certinho; (...) Que eu não me recordo [se algum deles assumiu a propriedade dos entorpecentes]; (...)
Que isso, [fomos até o local solicitado apoio pela Equipe de Inteligência, que monitorava o local por suposto tráfico de drogas]
; (...) Que, se não me engano, foi via rádio [a solicitação de apoio], que a gente se comunica por rádio ou telefone, que não me recordo da situação; Que eu era o motorista, (...) que eu sou soldado e motorista, (...) Que não vou confirmar se foi ligação ou via rádio, mas o que passou foi para o Sargento; (...) Que eles passaram a situação, e a gente se deslocou até o local para verificar a denúncia; (...)
Que a Agência Local de Inteligência passou a situação para gente, como está no B.O.; Que a Agência Local de Inteligência tinha informações de que ali naquele endereço tinha um tráfico de drogas; Que aí a equipe foi lá verificar a situação
; (...) Que eu e o Sargento, só nós 02 (dois) [estávamos na viatura]; (...) Que telefone pessoal só [que tem na viatura]; (...) Que isso, [andamos com nosso telefone pessoal junto]; (...) Que o acesso [da casa] é fácil, é perto de uma escola, é um rua normal;
Que somente a casa onde a gente foi verificar a denúncia, essa casa não tinha muro
; (...) Que aí eu não me recordo [se as outras tinham ou não muro], que eu foquei na casa, já ao redor, eu não me lembro; (...) Que também não me recordo [se a rua é asfaltada ou de chão]; (...)
Que eu sei que na casa não tinha muro e atrás da casa era um matagal com um corregozinho; Que tinha um córrego e um matagal atrás da casa; (...) Que, primeiro, abordagem [que fizemos], porque já tinha denúncia; (...) Que vimos os indivíduos e fizemos a abordagem; (...) Que do lado de fora [que eles estavam]; (...) Que eram 02 (dois) ou 03 (três) que fizemos a abordagem; Que teve um menor lá também que nós conduzimos juntos; (...) Que eram 02 (dois) ou 03 (três) que estavam lá na frente
; Que era o Elias, o Pablo e mais o menor que não me recordo o nome; (...) Que não [vi gente comprando droga]; (...)
Que não fui eu que falei que estava tendo comércio, foi a Agência Local de Inteligência, que a gente só foi verificar a situação
; (...) Que isso eu não vi [gente comprando droga no local]; (...)
Que como teve a denúncia, a gente foi até a residência e fizemos a abordagem normal
; (...) Que, no primeiro momento, nada de ilícito foi encontrado;
Que, posteriormente, a Agência Local de Inteligência verificou que um deles (...) possuía tornozeleira eletrônica; Que foi verificado que ele estava no matagal; Que foi pedido apoio do BOPE e foi toda a ação feita; (...) Que o pessoal da Agência Local de Inteligência [que disse que um deles estava indo e voltando do matagal]
; Que nós não temos esse acesso; (...) Que sim, estava junto [o pessoal da Inteligência]; (...) Que não me recordo [quanto tempo demorou para o pessoal do BOPE chegar]; (...) Que eu sei que eu estava e o Sargento também [fazendo a guarda dos suspeitos]; (...) Que tinha outra guarnição da UF que foi dar apoio; (...) Que isso, tinha a equipe do canil; (...) Que não me recordo se eram 02 (dois) ou se eram 03 (três) [policiais do BOPE]; (...) Que não me recordo [se foram só eles que entraram no mato para fazer a busca]; (...)
Que eles (policiais do BOPE) voltaram, acharam um pote no mesmo local que estava dando a tornozeleira de um dos acusados aí, (...) e aí foi perguntado a eles se tinha mais droga, e aí um deles falou que (...) tinha mais droga na residência
; (...) Que não me recordo [se alguém assumiu a propriedade da droga encontrada no mato]; (...) Que distância exata eu não sei precisar [do local em que estava para o local em que foi encontrada a droga no mato]; (...) Que o canil entrou dentro da mata; (...)
Que a mata lá é fechada; (...) Que não é muito extensa não, mas é uma mata; (...) Que é uma mata próximo ao córrego
; (...) Que eu não posso falar, porque eu não sei, que isso daí é com ele, não é comigo essa situação; Que eu não posso confirmar se teve autorização [judicial], se foi do Tenente [para verificar a localização exata da tornozeleira]; (...) Que não sei dizer, não me recordo [se houve ligação para a Central de Monitoramento]; (...) Que a Inteligência é um grupo fechado do Batalhão; (...) Que também não sei informar [se tinha autorização judicial para realizar busca e apreensão]; (...) Que, provavelmente, foi o Tenente ou foi o Sargento [que ligou pedindo apoio do canil]; (...) Que os mais antigos estavam na situação; (...)
Que eles voltaram com um pote, uma caixa [do mato]; (...) Que acho que estavam em 06 (seis) ou 07 (sete) porções
; (...) Que eu sou Soldado, (...) então, esse ‘negócio’ de autorização, isso daí fica a cargo do mais antigo; (...) Que eu acho que o canil também entrou [na casa], mas não vou confirmar, não lembro; (...) Que não me recordo [se dentro da casa tinha mais pessoas]; (...)
Que achamos [drogas] em um dos cômodos, eu não lembro se era um quarto, e achamos dentro (...) da geladeira;
(...) Que não me recordo se ele (Tenente) acompanhou ou não acompanhou [até a delegacia]; (...)
Que, se não me engano, estava fracionada sim, como está no B.O., acho que foi no pote as porções de maconha; Que acho que eram 07 (sete), 08 (oito) porções; (...) Que era maconha [a droga encontrada no mato] e tinha maconha também dentro da geladeira; (...) Que isso, era mesma pessoa, [o Danilo, que foi abordado na frente da residência e que entrava e saia da mata]
; (...) Que isso, [quem coordenava a ação era o Tenente, que é da Inteligência]; (...) Que ele (Tenente) é o responsável, é o chefe da Inteligência do Batalhão; (...) Que a balança, eu não tenho certeza se foi encontrado, mas (...) tinha o ácido bórico, tinha um prato que o pessoal usa para ‘virar’ droga, um cartão, tinha basta base; Que isso foi encontrado na residência, além da maconha; (...) Que isso, é uma Agência local pelo Batalhão [que estava realizando o monitoramento]; (...)”.

(FELIPE DA COSTA SANTOS, Id. 134682744 - Págs. 20/22).

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que receberam as informações acerca da denúncia anônima que recaia sobre o endereço do apelante, acompanhamento do local, acionamento do BOPE para conferir o trajeto da tornozeleira de um dos suspeitos e entrada no domicílio do réu, resultando na apreensão de drogas variadas e apetrechos relacionados ao tráfico.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre os policiais e o apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Como se vê, o conjunto probatório não deixa dúvida que os entorpecentes apreendidos na residência do apelante eram destinados à traficância. Há nos autos depoimentos dos policiais no sentido de que foram recebidas informações noticiando a traficância na residência do apelante, houve prévio monitoramento do local pela equipe de Inteligência da Polícia, resultando na apreensão de porções de maconha e pasta-base de cocaína, além de dinheiro e apetrechos relacionados ao tráfico.

Lado outro, à configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

“Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4a ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

4)

Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Por outro lado, a defesa do apelante requer seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, sob o argumento de que a magistrada acatou o depoimento policial de que o apelante confessou ser proprietário das drogas.

No entanto,
a pretensão não prospera
, pois após a análise da sentença proferida, verifica-se que a comprovação do crime de tráfico pelo qual o apelante foi condenado se deu por meio de outras provas.

A magistrada levou em consideração os depoimentos dos policiais de um modo geral, mormente a indicação de denúncias anônimas que indicaram a residência do apelante como um ponto de venda de drogas, a apreensão de entorpecente no matagal nos fundos de sua residência e posteriormente em seu domicílio e não amparou a condenação na afirmativa do policial de que o apelante confessou ser proprietário das drogas apreendidas.

Ademais, vale dizer que em nenhum momento o apelante confessou praticar o tráfico de entorpecentes ou ter assumido a propriedade da droga aos policiais; ao passo que não restou caracterizada a confissão do apelante e suas declarações não foram utilizadas na fundamentação da sentença como fator principal e determinante para a sua condenação.

Com efeito. A confissão espontânea do réu é aquela em que ele admite a autoria do crime. Nesse contexto, a situação é condizente com a
Súmula no 630 do STJ
:
"A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio."
(SÚMULA 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019).

Assim, não há como aplicar a atenuante da confissão.

5)

Da isenção da pena de multa.

Por outro lado,
a pretensão de isenção da pena de multa

não é passível da acolhimento
, pois se trata de imposição legal constante do preceito secundário do tipo penal (art. 33, da Lei 11.343/06) a ser aplicada em proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, em concordância do ocorrido; demais disso, verifica-se que o valor de cada dia foi fixado no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Logo, observada a operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.o 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, segundo qual “
a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
, eventual impossibilidade de adimplência, incumbe ao juízo da execução penal analisar, conforme entende a jurisprudência:

“...compete ao Juízo da Execução Penal analisar a alegação de falta de condições financeiras do agente para adimplir a pena de multa e a de prestação pecuniária. (...)”

(N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019).

Diante deste cenário,
descabe
cogitar a isenção de multa fixada ao insurgente.

6)

Do benefício da justiça gratuita
.

Por derradeiro, a defesa requer a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto,
o pedido não há de ser acolhido
, porquanto, apesar de o apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita
não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito
, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(
AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”

Assim,
o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto pelo réu Elias Junior Gonçalves, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2022