Tribunal: TJMT
Processo: 1002997-83.2021.8.11.0045
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – PROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO.
Em razão do acervo probatório exposto aos autos, mormente o relatório de acesso judicialmente autorizado aos dados telefônicos do aparelho celular apreendido, que evidencia inúmeras mensagens do apelado negociando vendas de substâncias proscritas há, pelo menos, dois meses antes da prisão em flagrante, corroborado pelo depoimento judicial do policial militar responsável pela prisão, infere-se que o agente se dedicava de forma reiterada à narcotraficância, não se tratando de traficante eventual, devendo ser afastado em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.
Apelo ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002997-83.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS CASSIO BRITO FERREIRA - CPF: 085.801.951-52 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), CIDIMAR JUNIOR DA COSTA - CPF: 058.013.961-10 (ASSISTENTE), RENATA CRISTINA ALVES DA SILVA - CPF: 032.427.191-31 (ASSISTENTE), ADRIANO CORREA DE LIMA SILVA - CPF: 701.537.011-53 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O
AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA

– PROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA REFORMADA –
APELO PROVIDO
.

Em razão do acervo probatório exposto aos autos, mormente o relatório de acesso judicialmente autorizado aos dados telefônicos do aparelho celular apreendido, que evidencia inúmeras mensagens do apelado negociando vendas de substâncias proscritas há, pelo menos, dois meses antes da prisão em flagrante, corroborado pelo depoimento judicial do policial militar responsável pela prisão, infere-se que o agente se dedicava de forma reiterada à narcotraficância, não se tratando de traficante eventual, devendo ser afastado em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

Apelo ministerial provido.

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT
nos autos da ação penal no.
1002997-83.8.11.0045
,
na qual o réu
LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
ab
erto
, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, na mínima fração legal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 127735767, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer
o afastamento d
a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06
, sustentando que restou demonstrado através da quebra do sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do ora apelado, que ele fazia da narcotraficância seu meio de vida, ou seja,
dedicava-se às atividades criminosas
.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da defesa no
ID 127735775,
nas quais requer o
desprovimento
do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 131511685, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo
provimento
do recurso da acusação.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Verte da denúncia que, no dia
26/03/2021
, por volta das 19h30, em via pública localizada no Bairro Rio Verde, na cidade de Lucas do Rio Verde-MT, o denunciado
LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA
foi preso em flagrante delito porque
trazia consigo
02 (duas) porções de
pasta base de cocaína
, equivalentes a 4g (quatro gramas), e 02 (duas) porções de
maconha
, pesando 14g (quatorze gramas), sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ressai da exordial acusatória que policiais militares flagraram o acusado na companhia de alguns usuários de drogas, ocasião em que
LUCAS
saiu em disparada e, durante o trajeto, dispensou o aludido entorpecente, bem como tentou quebrar seu aparelho telefônico. Diante desse cenário os agentes públicos saíram ao encalço do denunciado e realizaram a abordagem, como também fizeram varredura no local e apreenderam o aludido material ilícito. [Denúncia, ID 127736832, Págs. 1-2].

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

I –
DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006:

Como único pedido ministerial consta a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006, reconhecida na sentença em prol do apelado
LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA
, nos termos que seguem:

“...Na terceira e última fase, tratando-se de réu primário, portador de bons antecedentes, que não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, reconheço a causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado)”
(ID 127735764, Pág. 5).

Sustenta o
MINISTÉRIO PÚBLICO
que o conjunto probatório exposto, mormente os dados extraídos do aparelho celular do apelado, demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, por meio das inúmeras conversas com usuários de drogas, da utilização da sua residência como ponto de venda de substâncias ilícitas, além da solicitação para a liderança de facção criminosa do cadastro de sua “boca de fumo”, costumeiramente conhecida como “lojinha”, cenário que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Deveras, a minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, embora o apelado seja tecnicamente primário e não ostente antecedentes criminais desabonadores (há apenas atos infracionais análogos aos delitos de furto, lesão corporal no âmbito doméstico, tráfico de drogas, uso de drogas), existem elementos concretos que permitem concluir que se dedicava a atividades criminosas.

As provas dos autos evidenciam que
LUCAS CÁSSIO
fazia do narcotráfico uma prática regular e que não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Com efeito, o policial militar
Adriano Correa de Lima Silva
, em juízo, asseverou que, durante patrulhamento ostensivo, avistou um grupo de indivíduos, os quais se dispersaram com a aproximação da guarnição, momento em que visualizou o ora apelado desfazendo de um invólucro, posteriormente apreendido, tratando-se de porções de maconha e pasta base de cocaína, destacando que, naquele momento,
LUCAS
tentou desfazer do celular, inclusive danificou a tela, chamando a atenção da equipe policial. Asseverou que também foi encontrado numerário com o acusado, aproximadamente duzentos reais. Por fim, sobre o aparelho celular, concluiu que o acusado jogou ao solo tentando danificar, contudo, apenas a tela sofreu avaria, continuando em pleno funcionamento. [relatório de mídias, ID 127735755]

Não bastasse isso, o conteúdo das conversas existentes no celular do apelado, extraídas pelo exame realizado e devidamente autorizado pela autoridade judiciária (ID 127736829 – Págs. 1-4), reforça o envolvimento de
LUCAS CÁSSIO
no delito de tráfico de drogas, resultando evidente que praticava o comércio espúrio de forma reiterada.

Nesse ponto, colaciono trechos do Relatório de investigação no. 324/2021 (ID 127735714 ao D 127735732), que consta à análise de dados contidos no aparelho celular pertencente ao ora recorrido;
in verbis
:

“... Cabe salientar que de bate pronto foi possível verificar uma grande quantidade de números de contatos na rede social whatsapp, de usuários clientes procurando o senhor Lucas Cássio Brito Ferreira com a finalidade de comprar drogas ilícitas. Assim como também conversas entre o senhor Lucas Cássio Brito Ferreira com o patrão do tráfico o senhor Dalton Fernando Radi Martins, vulgo Nemo, que se encontra recolhido em estabelecimento penal no Estado de Mato Grosso.

Vamos aos fatos:

Analisando os dados contidos no aparelho telefônico do investigado Lucas Cássio Brito Ferreira, encontramos um diálogo entre Lucas e um contato por nome
Paulinho adicionado com o número 6592693917, onde é realizada uma negociação da droga cocaína no valor de 400,00 quatrocentos reais em um prostíbulo nessa cidade de Lucas do Rio Verde por nome bob esponja.

Paulinho ainda cita um vendedor de drogas bem conhecido na cidade, que atua no bairro Tessele Júnior em endereço não sabido, por vulgo Pintura, que se trata da pessoa de Carlos Jamilson Borges Santos e comunica o senhor Lucas que esse tal Pintura do Tessele teria essa droga para eles ganhar em cima.

Lucas ainda diz na conversa com Paulinho que iria fazer uma viagem para levar seu filho para outra cidade e iria trazer um quilo de drogas para fazer dinheiro, assim como comprar “ferramentas”, termo conhecido no meio investigativo como “armas”
.

Dentre as várias negociações de entorpecente também foi possível verificar uma negociação de venda de drogas entre Lucas e um cliente adicionado em seus contatos por nome TRAVECO DO POSTO, número 6696381342;
o cliente procura o senhor traficante de drogas Lucas Cássio Brito Ferreira interessado em comprar tanto a droga maconha como a droga cocaína. Sendo que pede 50,00 cinquenta reais de maconha e 100,00 em outra compra de pó, referindo a droga cocaína.

Em observação aos diálogos na análise dos dados é possível constatar em conversa com um contato adicionado no aparelho telefônico do senhor Lucas por Lagoa, número 6593633634, onde
Lagoa cita uma dívida de drogas de Lucas para outro traficante e ainda menciona valores da dívida.

Dando continuidade nas diligências investigativas encontramos uma conversa entre o senhor Lucas Cássio e do patrão do tráfico de drogas em Lucas do Rio Verde, responsável pela área do município na traficância de entorpecente da associação criminosa “Comando Vermelho”, o senhor Dalton Fernando Radi Martins, (...), vulgo Nemo
. Na conversa Lucas Cássio procura pelo patrão do tráfico de drogas da associação criminosa Comando Vermelho para cadastrar sua lojinha, ou seja, sua boca de fumo e o senhor gerente geral do tráfico de drogas nesse município solicita uma foto de Lucas para fazer o levantamento e averiguar a possibilidade do seu cadastro como lojista autorizado a vender drogas da facção “Comando Vermelho” em Lucas do Rio Verde-MT.

Foi possível verificar nos contatos de Lucas Cássio uma procura por braw maconha por um contato adicionado como AMIGO DO PAULINHO, número 989215564, que negocia uma compra de 5 gramas de maconha no valor de 50,00 cinquenta reais.

Há também uma negociação de drogas entre Lucas Cássio Brito Ferreira com um cliente de drogas adicionado por nome PAULO BROSS, número 6581211308, onde vale destacar que
o senhor Lucas Cássio faz questão de contar as novidades ao senhor Paulo Bross dizendo que tinha para vender as drogas braw maconha e óleo pasta base zerado vindo de Cuiabá, ou seja, droga nova na sua boca de fumo.

Por fim, encontramos um comprador fiel da droga maconha, identificado por MANO DA FAZENDA, adicionado por Lucas Cássio Brito Ferreira pelo número 6599586481, que procura por Lucas Cássio várias vezes para comprar drogas, elogia a mercadoria maconha que ele sempre procura, dizendo se Lucas tem doce para vender ou se Lucas ainda tem doce e ainda faz questão de dizer que sempre compraria o doce maconha com o vendedor de drogas senhor Lucas Cássio Brito Ferreira. Uma espécie de cliente assíduo na compra de maconha que ele a chama de doce. A fidelidade e lealdade na compra de maconha é tão grande que o cliente chega até pedir doce, quer dizer maconha fiada para pagar no outro dia. Vale ressaltar que na análise dos dados é possível perceber que o Senhor Lucas Cássio Brito Ferreira usa um veículo gol de cor vermelha para fazer a entrega do entorpecente
”
–
sic -
grifos no original.

Pois bem. Após minuciosa análise do aludido relatório investigativo, assim como dos seus anexos, contendo as imagens das conversas via aplicativo WhatsApp, é possível verificar nesse conteúdo apresentado pela Polícia Civil que, pelo menos, desde fevereiro/2021, ou seja, dois meses antes da prisão em flagrante,
LUCAS CÁSSIO
negociava a venda de narcóticos diversos (há menções feitas à maconha, cocaína, pasta base) para vários usuários.

Além disso, chama a atenção a conversa com o indivíduo de alcunha “
Nemo
”, que, segundo demonstrado no relatório policial, encontra-se segregado em um das penitenciárias do Estado de Mato Grosso, bem como integra organização criminosa, que comanda o narcotráfico na região de Lucas do Rio Verde. Nesses diálogos realizados nos dias 25 e 26/03/2021, verifica-se que o ora apelado repassa seus dados pessoais para esse chefe do Comando Vermelho, que segundo a transcrição do relatório, seria o responsável por cadastrar a “boca de fumo” pertencente a
LUCAS CÁSSIO
.

Dentre os inúmeros diálogos, de acordo com o levantamento realizado, extrai-se que, após a prisão do apelado, o indivíduo identificado nos contatos como “
Traveco do Posto
” encaminha mensagem solicitando “100 reais de pó”, no dia 27/03/2021, precisamente às 00h40 e, diante da ausência de resposta do recorrido, ainda efetua “chamada de voz” às 00h42.

Como se vê, os diálogos acima transcritos expõem que o apelado, de fato, comercializava substâncias proscritas, de forma reiterada, utilizando, inclusive, expressões características do comércio ilegal de substâncias ilícitas.

Dessa forma, diante do conjunto probatório exposto, é evidente que
LUCAS CÁSSIO
dedicava-se ao exercício da narcotraficância de
forma continuada
e
reiterada
, de modo a não fazer jus à causa minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06. Nesse sentido, colaciono julgado desta eg. Corte e do Superior Tribunal de Justiça;
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. SUPERVENIENTE PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminos
a. 2.
O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas, ressaltando-se, dentre outros, os dados encontrados no celular do recorrente e o registro de ato infracional
.
3. (...). (AgRg no HC n. 598.896/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.) – destaquei.

Importa consignar que a dedicação à atividade criminosa não precisa ser exclusiva ou de tempo integral. Afinal, pode ser concorrente com atividades lícitas [mecanismo utilizado muitas vezes para disfarçar a atuação criminosa], o que nem sequer ficou comprovado nos autos. Nesse ponto, destaco que perante a autoridade policial e judiciária o recorrido afirmou que laborava como soldador, montador industrial, contudo, consta no “termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório”, que à época do fato em concreto afirmou que se encontrava desempregado. Ainda assim, foi preso em flagrante delito na posse de substâncias proscritas e da quantia de R$255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais)!

Portanto, não faz jus a essa causa de diminuição de pena o agente que se pôs a executar atividade ilícita constante e de forma reiterada. Enfim, a proibição da aplicação desse redutor alcança aquele que tem orientação habitual para a prática delituosa, inclinação para a transgressão da norma, de modo que não se mostra merecedor do redutor de pena.

Ainda que não tenha sido apreendida significativa quantidade de drogas na hipótese –
02 (duas) porções de pasta base de cocaína, equivalentes a 4g (quatro gramas), e 02 (duas) porções de maconha, pesando 14g (quatorze gramas)
– as demais provas constantes no acervo probatório certificam que o recorrido praticava o tráfico ilícito de entorpecentes de forma reiterada.

Logo, conforme fundamentação acima alinhavada,
entendo que merece prosperar a pretensão ministerial
de exclusão da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

-
Da
materialização da nova reprimenda:

In casu,
a pena base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na etapa seguinte,
foi reconhecida a circunstância atenuante da
menoridade relativa
(art. 65, inciso I, do Código Penal), mantida, porém, a pena aplicada, diante do preconizado na Súmula no. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na derradeira fase dosimétrica
, somados os pormenores do caso, é devido o
afastamento da causa especial de diminuição da pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei Antidrogas ao apelado
LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA
, dada sua dedicação a atividades criminosas, o que
TORNA FINAL E DEFINITIVA
a reprimenda em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato,
em razão do cometimento do crime de
tráfico de drogas
, pois ausentes outras causas modificadoras.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
SEMIABERTO,
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que o acusado era
primário
no tempo do crime, portador de
bons antecedentes
e a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito) de reclusão
.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da alterado do
quantum
de pena nesta instância revisora, o apelado não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

II –
CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, restando
LUCAS CÁSSIO BRITO FERREIRA
condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime
semiaberto,
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
na mínima fração legal, mantidos os demais termos da
r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Primeira
Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da ação penal n.o 1002997-83.2021.8.11.0045.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022