Tribunal: TJMT
Processo: 1020505-80.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A escassez de documentos juntados ao feito dificulta a análise acerca da nulidade do título executivo, que por sua vez, demanda dilação probatória, incompatível com a via estreita da Exceção de Pré-executividade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020505-80.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GUILHERME CALVO CAVALCANTE - CPF: 052.851.959-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (AGRAVADO), IKARO FACHIN - CPF: 020.215.741-56 (AGRAVANTE), EDMAURO DIER DIAS NASCIMENTO - CPF: 014.853.521-69 (ADVOGADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), FLAVIA PENHA OLIVEIRA DIAS CARDOSO - CPF: 666.979.481-91 (ADVOGADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), EVANDRO GERALDO VOZNIAK - CPF: 411.298.901-63 (ADVOGADO), ESLEN PARRON MENDES - CPF: 918.133.871-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

A escassez de documentos juntados ao feito dificulta a análise acerca da nulidade do título executivo, que por sua vez, demanda dilação probatória, incompatível com a via estreita da Exceção de Pré-executividade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
IKARO FACHIN
, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Sorriso/MT, que nos autos da Ação de Execução Fiscal no 1002034-95.2018.8.11.0040 movida pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
em desfavor do agravante, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o trâmite regular do feito.

Aduz que o título executado é nulo, pois o sujeito passivo não foi notificado pelo fisco municipal para apresentar defesa no procedimento administrativo e do lançamento do tributo, procedimento esses que se fazem necessários para constituição do crédito.

Sustenta que colacionou aos autos a resposta ao pedido de cópias dos processos administrativos que deram ensejo às CDA’s que aparelham a presente execução.

Argumenta que diferentemente do que constou na decisão objurgada, a matéria insurgida pode ser comprovada pelas provas apresentadas nos autos sem a necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual, se mostra possível a apresentação de defesa por meio de Exceção de Pré-Executividade.

Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão do tramite da execução fiscal. No mérito requer o provimento do recurso, para julgar procedente a exceção de pré-executividade apresentada pelo Agravante, extinguindo a execução.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (ID 111037959).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, ante a ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (ID 111235960).

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Extrai-se da análise dos autos que o
MUNICÍPIO DE SORRISO
ajuizou a Execução Fiscal no 1002034-95.2018.8.11.0040 em desfavor de
IKARO FACHIN
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de ISSQN inscrito na CDA no 693/2018, no valor de 9.230,01 (nove mil duzentos e trinta reais e um centavo), quando do ajuizamento da demanda.

No curso do processo, o agravante interpôs Exceção de Pré-Executividade, rejeitada pelo Juízo
a quo
, em razão da necessidade de dilação probatória, ensejando a interposição do presente recurso.

O recorrente argui, em síntese, que, o lançamento do crédito de ISSQN que deu ensejo à CDA n.o 693/2018, objeto da Ação de Execução Fiscal no 1002034-95.2018.8.11.0040, deve ser declarado nulo, uma vez que não foram observadas as formalidades legais para constituição definitiva do crédito executado.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com os artigos 142 ao 146 do CTN, o crédito tributário é constituído por meio de lançamento, procedimento esse em que a autoridade fiscal verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Insta consignar que, o lançamento só se concretiza com a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Vejamos a legislação:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

No mesmo sentido são os ensinamentos extraídos da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, que assim leciona:

“Constituição definitiva do crédito tributário. O procedimento que o CTN dá o nome de lançamento, e tem por finalidade constituir o crédito tributário, encerra-se com a notificação feita ao sujeito passivo. A partir desse momento, o lançamento torna-se definitivo e o crédito tributário estará definitivamente constituído. [...]”.(
FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 759)

No entanto, para verificar se o procedimento administrativo observou, ou não, as formalidades legais, com a notificação do contribuinte para apresentar defesa no procedimento extrajudicial e o lançamento definitivo, tenho que seria necessária dilação probatória.

Ocorre que, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade - defesa escolhida pelo Agravante - somente é admissível na execução fiscal para insurgir com relação às matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, como transcrevo:

“
Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Na mesma vertente o posicionado da e. Corte Superior:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. [...]”
(REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Diante disso não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade do Recorrente, por meio da via eleita da exceção, uma vez que a insurgência não se tratar de matéria de ordem pública e demanda dilação probatória para sua constatação.

Outrossim, a defesa apresentada pelo Agravante é a exceção de pré-executividade, a qual, por não exigir a garantia à execução, em regra, é recebida sem a atribuição de efeito suspensivo ao feito executivo.

No entanto, apesar da regra ser no sentido de não se atribuir efeito suspensivo no feito executivo com a oposição desse tipo de defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o seu deferimento quando presentes os requisitos necessários para atribuição de efeito suspensivo nos Embargos do Devedor e que o Juízo esteja garantido.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. 1. A oposição da exceção de pré-executividade pode permitir a
suspensão da execução, desde que também haja garantia do Juízo pela penhora. (...) 3. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no Ag 1.131.064/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 19/05/2011)

Na mesma vertente tem se manifestado os demais Tribunais Pátrios, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 921 DO CPC/15. DECISÃO MANTIDA. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pelo magistrado a quo, que indeferiu o pedido de suspensão do processo executivo, sob fundamento de que a exceção de pré-executividade não possui o condão de suspender a ação, por ausência de expressa previsão legal. (...). Destaca-se que, para suspender-se a execução, a lei exige Embargos à Execução, os quais pressupõem garantia do juízo; consequentemente, não é possível admitir que simples exceção, sequer prevista em lei, seja hábil para impedir a realização de penhora. Admitir isso, na prática é conceder ao acessório (a exceção ) efeito mais amplo que o principal (os embargos). Ademais, as hipóteses de suspensão do processo executório estão elencadas são exclusivamente aquelas do art. 921 do CPC/15, o que não se verifica no caso concreto. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO”.
(TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081076580, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 15-08-2019)

Em relação ao requisito da garantida o Juízo a Lei de Execuções Fiscais (Lei n.o 6.830/1980) assim estabelece:

“Art. 7o - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: (...)

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;

Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (...).

Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.”

Na hipótese, não se constata que o Juízo tenha sido garantido pelo devedor nos termos dos dispositivos legais supramencionados.

Assim, não se vislumbra a presença do requisito da plausibilidade do direito, necessário para suspender a tramitação do executivo fiscal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, o que implica na manutenção da decisão objurgada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022