Tribunal: TJMT
Processo: 1002395-55.2020.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME RODRIGO LOPES LUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – INTERCEPTAÇÃO DE USUÁRIA DE DROGAS – APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA – VENDER E TER EM DEPÓSITO PARA COMERCIALIZAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).
Verifica-se dos autos que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
Os depoimentos dos policiais, a interceptação de uma usuária de drogas saindo da residência do apelante, a apreensão de porções de maconha, a forma de acondicionamento da droga, a apreensão de balança de precisão e filme plástico para a embalagem e comercialização da droga, as anotações de devedores, além das circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.
Houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a culpabilidade do apelante, uma vez que foi preso em flagrante enquanto estava cumprindo pena em regime semiaberto. O acréscimo na fração de 1/6 está proporcional e adequado.
Devidamente comprovada na sentença ser o apelante reincidente específico – pressuposto de avaliação estritamente objetiva –, não cabe a aplicação das benesses do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente específico, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, e § 3o, c/c art. 59 do Código Penal.
Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP
A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804), e a sua isenção é afeta ao Juízo da Execução.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002395-55.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[GUILHERME RODRIGO LOPES LUZ - CPF: 018.980.641-99 (APELANTE), WALTER GEORGE RAMALHO DE LIMA - CPF: 017.667.781-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEKSAN BLOSFELD AGUIAR - CPF: 705.778.381-72 (ASSISTENTE), FLAVIO MENEZES CLAUDIO - CPF: 495.699.101-00 (ASSISTENTE), NERILENE RIBEIRO DA SILVA - CPF: 015.599.411-54 (ASSISTENTE), LORRAYNE GRAZIELE BRAZ DE PAULO - CPF: 707.345.961-11 (ASSISTENTE), EDINEIA BRAZ - CPF: 029.909.981-44 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUILHERME RODRIGO LOPES LUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
FUNDADAS RAZÕES

– CRIME PERMANENTE – PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – INTERCEPTAÇÃO DE USUÁRIA DE DROGAS –
APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA – VENDER E TER EM DEPÓSITO PARA COMERCIALIZAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL – MOTIVAÇÃO IDÔNEA –

APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –

RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS –
PENA DEFINITIVA
INFERIOR A 8 (OITO)
ANOS DE RECLUSÃO – REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO IMPROVIDO,
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O

STF

definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência

sem

mandado

judicial

apenas

se

revela

legítimo - a qualquer

hora

do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado

em

fundadas

razões,

devidamente

justificadas

pelas circunstâncias

do

caso

concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior

da

casa,

situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).

Verifica-se dos autos que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos dos policiais, a interceptação de uma usuária de drogas saindo da residência do apelante, a apreensão de porções de maconha, a forma de acondicionamento da droga, a apreensão de balança de precisão e filme plástico para a embalagem e comercialização da droga, as anotações de devedores, além das circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a culpabilidade do apelante, uma vez que foi preso em flagrante enquanto
estava cumprindo pena em regime semiaberto. O
acréscimo na fração de 1/6 está proporcional e adequado.

Devidamente comprovada na sentença ser o apelante reincidente específico – pressuposto de avaliação estritamente objetiva –, não cabe a aplicação das benesses do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente específico, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, e § 3o, c/c art. 59 do Código Penal.

Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804), e a sua isenção é afeta ao Juízo da Execução.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002395-55.2020.8.11.0004

APELANTE: GUILHERME RODRIGO LOPES LUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por G
uilherme Rodrigo Lopes Luz
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças que, nos autos da Ação Penal n. 1002395-55.2020.8.11.0004., julgou procedente a denúncia e condenou-o a
7 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Nas razões recursais, ID.109988466, arguiu, preliminarmente, a ilegalidade da busca domiciliar e da prisão em flagrante. Alegou que a inexistência da testemunha e os indícios de “informações anônimas” sem comprovação deixam claro que a busca domiciliar foi feita de forma ilegal, sem mandado e sem provas suficientes para violar a privacidade de uma pessoa e adentrar sua casa sem sua permissão. Invocou a condição de usuário de drogas e fragilidade probatória para dar suporte a uma condenação em tráfico. Ressaltou a quantidade irrisória de droga apreendida – 20 gramas de maconha, o que impõe a aplicação do Princípio da Insignificância. Requereu a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, postulou a aplicação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, a fixação de regime de pena diverso do fechado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, ID. 109988469, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 111329050.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUILHERME RODRIGO LOPES LUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DA PRISÃO EM FLAGRANTE

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou
ilegalidade da
busca domiciliar e da prisão em flagrante sob o argumento de inexistência de testemunhas ou de indícios a justificar a violação da privacidade.

Não obstante, a nulidade foi devidamente rechaçada na sentença. Confira-se:

“Ilegalidade da busca domiciliar e da prisão em flagrante

A defesa argui preliminar de inadmissibilidade das provas ilícitas, alegando que houve violação irregular de domicílio, uma vez que os policiais militares adentraram na residência sem ordem judicial, sem autorização do réu e sem situação aparente de flagrância a legitimar o ingresso, tornando a prova de apreensão da droga e dos objetos apreendidos ilícitos, devendo ser desentranhada dos autos e considerada inválida. Em razão disto, postula a anulação de todo o processo em razão da nulidade da prova.

Não deve ser acolhida a tese defensiva, pois presentes elementos probatórios que justificaram a ação dos policiais ao adentrar a residência do denunciado. De acordo com o depoimento dos milicianos, havia indícios de que o local era utilizado para a mercancia de entorpecentes. Diante de denúncias anônimas, os policiais militares realizaram monitoração na residência, levando à abordagem de usuária de droga que afirmou ter adquirido drogas do acusado dentro do local supramencionado. Com efeito, diante da situação flagrancial os policiais adentraram na casa. Em sua oitiva judicial, policial militar
Aleksan Blosfeld Aguiar
, que participou da guarnição que realizou o monitoramento na residência, afirmou ter abordado a usuária de drogas
Nerilene Ribeiro da Silva
e que ela estava em posse de entorpecentes, bem como informou ter adquirido a referida substância do acusado:

‘(11’21’) [...]
Em determinado momento nesse dia 30 aí, a gente observou que estava um fluxo intenso
, pedimos auxilio da ARI – Agência Regional de Inteligência – que compareceu nesse dia lá e culminou no trabalho deles lá de auxiliar nós, fardados,
a poder abordar usuários saindo da residência e conseguimos pegar Nerilene, eu mesmo abordei ela, junto com o Sgt. Fábio Menezes, eu encontrei no bolso direito dela a droga e observei que ela tinha saído lá da casa do Guilherme e com isso eu acionei os meninos da ARI para poder fazer a entrada da residência
. (13’05’)Posteriormente estava tranquilo na abordagem,
eu fui no Guilherme e encontramos mais droga no bolso dele,
quando eu pulei inicialmente dentro da residência eu vi que ele estava guardando alguma coisa,
e aí tanto a droga achada debaixo do colchão quanto no bolso do Guilherme era a mesma da usuária que tinha acabado de sair da casa dele também
. [...] (15’171)
Promotor: Essa usuária que foi abordada confirmou que tinha comprado a droga dele ou não? Resposta: Sim, ela confirmou para mim. Após ter visto ela saindo de lá eu perguntei onde ela tinha comprado e ela falou “comprei lá na casa do Guilherme, acabei de sair de lá
”
[...]
’.

O policial militar
Flávio Menezes Cláudio
confirmou que, após denúncias anônimas, também foi até a residência participar do monitoramento no local, notando movimentação suspeita, assim como realizou a abordagem da usuária
Nerilene Ribeiro da Silva
, a qual, segundo o militar, era conhecida como usuária e afirmou ter adquirido a droga com o acusado:

‘
(18’58’) [...]
Já estávamos recebendo denúncias alguns dias antes da ocorrência de que o Guilherme, novamente porque já prendemos ele outras vezes, estaria vendendo entorpecente de novo e dessa vez na residência dele.
[...]Então durante a tarde nós fizemos monitoramento, ficamos fazendo ronda ali nas mediações e começamos a notar pessoas entrando e teve gente que entrou de moto pelo quintal da casa dele, entrou no portão da frente, saía pelo portão do fundo, sempre com movimentação o dia todo. Até que uma senhora de pé, ela entrou demorou uns instantes lá dentro – ela tem o apelido de ‘Rosinha’, o nome dela eu não me lembro o nome dela – e depois saiu andando... (20’01’) [...] Promotor: Essa Rosinha que entrou lá já era conhecida de vocês? Resposta: Demais, ela também as vezes vende, ela também é usuária [...]
ela saiu da casa, questão de uma quadra nós abordamos e ela estava com entorpecentes na roupa dela e disse ter comprado lá na casa do Guilherme
[...]’.

A existência de prévia investigação pelos policiais militares com realização de campana, presenciando usuários que não foram identificados e que teriam adquirido entorpecentes com o denunciado, assim como abordagem de usuária com entorpecente que afirmara haver adquirido a droga na referida residência, tudo isso configura elementos justificadores para o ingresso na residência, estando configurado o conceito fundadas razões (art. 240, CPP) e, além disso, satisfeito o critério de controle
a posteriori
do ingresso em domicílio, como exige a jurisprudência:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.
Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência defundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.”
(STF,
RE 603616 / RO
,
Repercussão, d.j. 05.11.15)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EMBASADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO E DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. REALIZAÇÃO SEM INDICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. NECESSIDADE DE
FUNDADAS RAZÕES.
ILICITUDE.

1. Ainda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.
2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1521711 / RS, d.j. 21.05.2015)

Ainda que não relatada de forma detalhada o período de duração da campana, não está afastada a legalidade das investigações, uma vez que inexiste norma legal a exigir lapso temporal delimitado nestas diligências.

Assim, tratando-se de
crime permanente
, cujo estado de flagrância se
protrai no tempo
, e presentes elementos que
justificaram
a ação dos policiais,
não
há ilegalidade da apreensão da droga, tampouco da prisão em flagrante apontadas pela Defesa, pelo que, assim como a preliminar arguida anteriormente,
afasto
a alegada ilegalidade
.” (
sic
)

Por conseguinte, observa-se que a ação policial fora legítima, uma vez que amparada por fundadas razões da situação de flagrante delito em que o apelante se encontrava.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Dessa forma, não há falar em ilegalidade, dada a situação de flagrância, apta a permitir o ingresso de policiais, no domicílio do apelante.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
e à revisão na dosimetria da pena.

A denúncia narra o que se segue:

“
Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 30 de julho de 2020, por volta das 17:50hs, em uma residência situada na Rua Otávio Dutra, esquina com a Rua São Paulo, Bairro Jardim Saveco, na cidade de Araguaiana/MT, Termo desta Comarca de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante por componentes da Polícia Militar, logo após ter feito a comercialização (venda) de 02 (duas) porções de ‘maconha’, bem como por ter em depósito 01 (uma) porção maior da referida droga, além de trazer consigo mais 02 (duas) porções menores de ‘maconha’ (totalizando 23,679g – vinte e três gramas e seiscentos e setenta e nove miligramas de massa líquida da substância), consoante o laudo pericial preliminar às fls. 28/30-IP, que também seriam destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo apurado, a Polícia Militar de Araguaiana/MT recebeu informações anônimas acerca do tráfico de drogas na sobredita residência, que era exercido pelo denunciado, cujas notícias se confirmaram após o monitoramento do local, onde foi possível constatar uma intensa movimentação de pessoas, típica de mercancia ilícita (‘boca de fumo’).

Com efeito, no dia dos fatos, os policiais militares realizaram a abordagem de uma usuária (Sra. Nerilene Ribeiro da Silva), logo após ela deixar aquele imóvel, quando, ao ser procedida a revista pessoal, foram localizadas 02 (duas) porções de ‘maconha’ em seu poder, tendo a mesma confirmado a aquisição na casa do denunciado, pagando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Ante a situação de flagrância, a guarnição ingressou na residência, quando surpreendeu o denunciado ocultando algo em seu bolso, sendo apreendidas 02 (duas) porções menores de ‘maconha’ que ele trazia consigo, embaladas da mesma forma que as substâncias encontradas com a usuária Nerilene.

Na ocasião da vistoria, também foi localizada e apreendida, debaixo de um colchão, 01 (uma) porção maior de ‘maconha’, bem como uma faca e uma balança com resquícios da mesma substância, um rolo de papel insufilme, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, um cheque no valor de R$1.100,00 (mil e cem reais – fl. 55-IP) e uma máquina de cartão magnético.

Em continuidade das buscas, os policiais militares também encontraram, em cima da geladeira, um caderno contendo anotações alusivas à venda de drogas a usuários (fl. 43-IP) e outra máquina de cartão magnético, tudo característico do tráfico (Termo de Exibição e Apreensão à fl. 05-IP).

Diante disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, negou a prática criminosa, mas confirmou ser proprietário do material entorpecente apreendido em sua residência (fls. 10/12-IP).

Saliente-se que ele é contumaz violador da lei penal em delito de tráfico de drogas, contando, inclusive, com executivo de pena em seu desfavor, sendo, portanto, reincidente (autos no 0008188-02.2014.8.11.0004 – VEP desta Comarca).
” (
sic
, ID. 109987002)

G
uilherme Rodrigo Lopes Luz
negou os fatos narrados na denúncia:

“(...) já foi condenado nesta comarca pelo crime de tráfico de drogas a uma pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, estando atualmente em regime semiaberto há três meses com utilização de tornozeleira eletrônica; Que hoje no período vespertino, foi até a sua residência a pessoa de ROSINHA (NERILENE RIBEIRO DA SILVA) perguntando sobre um rapaz que estava na cidade de Araguaiana vendendo

maconha, o qual o interrogando conhece como João (...) disse a Rosinha que ele estava na cidade e ela pediu então a bicicleta emprestada para procurá-lo visando comprar droga do tipo maconha; Que Rosinha saiu na bicicleta e logo depois retornou devolvendo a sua bicicleta e saindo dali na sequência , quando então foi abordada pela Polícia militar e segundo os policiais ela estava com droga; Que não vendeu droga para Rosinha, acreditando que ela tenha comprado do vulgo João. Que os policiais adentraram a residência do interrogando e localizaram uma porção de maconha que estava guardada em seu quarto o qual havia comprado do João pelo valor de R$ 150,00 apenas para seu consumo pessoal (...).”
(sic, p. 18 e 19 do
ID. 109987003)

O condutor do flagrante PM Aleksan Blosfeld Aguiar narrou, em detalhes, nas duas fases da persecução penal, as denúncias anônimas, a ocorrência policial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

"QUE é sargento da Polícia Militar e exerce suas atividades na cidade de Araguaiana; Que os policiais militares daquele núcleo vinham recebendo denúncias anônimas sobre o tráfico ilícito de drogas em uma residência na Rua Otávio Dutra esquina com a Rua São Paulo no Bairro Jardim Saveco. As denúncias ainda apontavam a pessoa de Guilherme Rodrigo Lopes Luz como sendo o responsável pela mercancia dos entorpecentes, inclusive o mesmo já possui histórico criminal por tráfico; Que diante das denúncias e informações preliminares o depoente e seu colega Sargento Flávio Menezes efetuaram rondas na localidade sendo observado que realmente estava tendo uma movimentação intensa na residência, típica de ‘boca de fumo’, com várias pessoas entrando e saindo constantemente. Assim o Núcleo da Polícia Militar de Araguaiana solicitou apoio do Serviço de Inteligência do 5o Comando Regional (ARI), tendo no dia de hoje, os militares daquele ARI feito monitoramento do local, bem como auxiliaram o policiamento fardado a realizar abordagem de uma pessoa; QUE o depoente abordou a pessoa de Nerilene Ribeiro da Silva assim que ela saiu da casa do suspeito, sendo localizado no bolso direito dela duas porções de maconha, momento em que foi perguntado onde e de quem ela teria adquirido o entorpecente, tendo respondido que seria naquela casa, no caso, a casa do Guilherme; QUE diante da intensa movimentação de pessoas entrando e saindo daquela casa durante o monitoramento de hoje, os militares entraram na residência do suspeito Guilherme, momento que o depoente encontrou mais substâncias aparentando ser maconha, tendo sido encontrado escondido debaixo do seu colchão um porção maior de maconha, R$ 20,00 (vinte reais), um cheque no valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), um rolo de papel insufilme, um caderno de anotação, uma faca, uma máquina de passar cartão de crédito e uma balança de precisão; [...] foi observado no caderno de anotação de cor amarela, que na antepenúltima página possui uma anotação de prováveis usuários de entorpecentes que estão em dívidas [...]; [...] foi feita uma abordagem criteriosa no suspeito Guilherme tendo sido encontrado com o mesmo mais duas porções de maconha, as quais, estavam embaladas da mesma maneira das duas porções encontrada com a pessoa de Nerilene Ribeiro da Silva (...).”
(
sic
, p. 5 e 6 do ID. 109987003)

“
(12’03’)

Nesse momento que nós entramos pela residência, [...] observei que o Guilherme estava guardando alguma coisa no bolso, posteriormente [...]
eu entrei dentro da residência, os policiais fizeram a segurança, eu achei debaixo do colchão droga, vinte reais, um cheque no valor de mil e poucos reais, aí pela casa fomos achando papel insufilm de embalar droga, balança de precisão, máquina de cartão de crédito e em um dos caderninhos na penúltima ou antepenúltima página tinha anotação dos usuários que comprava droga dele e qual estava devendo para ele
. (13’33’) Promotor: A esposa do Guilherme, a Edinéia, estava no local? Resposta: Tinha uma esposa dele lá com uma criança. Promotor: Você sabe se ela vendia marmita, feijoada, alguma coisa? Resposta: Não sei informar sobre isso, eu lembro que quem atendia o pessoal lá, em regra e que nós observamos, era o Guilherme. Promotor:
Lá na casa dava para perceber se lá funcionava uma venda de marmita de feijoada ou não? Resposta: Certamente não doutor
. (14’13’)
Promotor: A balança que você achou tinha sinal que tava usando ela para pesar droga ou não? Resposta: Tanto a balança quanto a faca estavam bem no local onde tinha resquícios de droga lá e tudo mais
. Promotor: O papel filme já estava cortado ou estava inteiro? Resposta: Pelo que me recordo já estava cortado, já tinha sido usado.
” (depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma o
PM Flávio Menezes Cláudio
relatou as informações de que estaria ocorrendo tráfico de drogas no local apontado como sendo a residência do apelante, o monitoramento da casa e a busca domiciliar. Afirmou desconhecer que na residência funcionasse venda de marmitas e feijoadas, ressaltando que só sabia e tinha visto movimentação de venda de drogas.

A testemunha
Nerilene Ribeiro da Silva
, vulgo Rosinha, em sede inquisitorial, afirmou ser usuária de drogas, no entanto negou que tivesse adquirido drogas do apelante. Disse que pegou emprestada a bicicleta do apelante para ir comprar cigarros e no caminho teria comprado drogas. Confira-se:

“Que é usuária de substância entorpecente desde os 12 anos de idade, fazendo o consumo de maconha e pedra; que sabe quem é a pessoa de Guilherme, morador do bairro Saveco na cidade de Araguaiana, informando que reside na mesma rua que ele; que na data de hoje fez uma faxina na casa do lado da do Guilherme e após terminar seu serviço foi até à casa do mesmo e pegou com ele uma bicicleta emprestada no sentido de ir no mercado comprar cigarros; que quando voltava do mercado encontrou com uma pessoa que vende droga na rua, tendo comprado dele duas porções de maconha, pagando o valor de R$ 20,00; que dali foi até a casa do Guilherme devolver a bicicleta e quando saía da casa foi abordada por uma guarnição PM, os quais, após lhe revistarem, encontraram em seu bolso as duas porções de maconha que acabara de comprar na rua, que os militares depois de lhe abordarem entraram na casa do Guilherme não sabendo dizer se algo foi encontrado, pois não foi falado para si (...)que não sabe dizer se o Guilherme vende droga naquela localidade (...)comprou as duas porções de maconha de uma pessoa que encontrou na rua, podendo dizer somente que ele é conhecido por Goianinho, mas ele não reside em Araguaiana (...).”
(
sic
, p. 13 e 14 do ID. 109987003)

A testemunha
Nerilene Ribeiro da Silva

não
foi localizada para ser inquirida em juízo.

Edineia Braz
, companheira do apelante, afirmou, nas fases policial e judicial, já ter ouviu comentários de que o apelante vendia entorpecentes, mas nunca havia presenciado e que trabalha com venda de marmitas e feijoada:

“(...) já ouviu comentários que Guilherme vendia drogas, inclusive ele foi condenado duas vezes por tráfico de drogas, tendo saído da cadeia há aproximadamente três meses e estava usando tornozeleira; Que trabalha vendendo marmita de feijoada (...) ia muitos homens na casa, mas acreditava que eram amigos do Guilherme (...) Que as duas máquinas de passar cartão são de Guilherme usadas para pagamentos de tapetes que Guilherme confecciona (...) lhe foi mostrado a folha contendo devedores e perguntado o que significava aquelas anotações, respondeu que as anotações apresentadas não fora a declarante que fez (...).”
(sic, p. 65-66 do ID. 109987003)

“(02’33’)
Promotor: A senhora já ouviu algum comentário que o Guilherme estava vendendo droga? Resposta: Comentário eu já ouvi, mas eu mesma ver eu nunca vi, porque eu fiquei com ele só dois meses, nem dois meses direito
, porque eu não sou daqui eu sou de Rio Verde-GO. Promotor: Na casa de vocês tinha uma plástico insufilm, a senhora usava esse plástico para alguma coisa? Resposta: Eu fazia feijoada para vender (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

Lorrayne Grazielle Braz de Paulo, enteada do apelante G
uilherme Rodrigo Lopes Luz
, declarou que já ouviu comentários de que ele vendia drogas e que muitos homens frequentam a residência, acreditando serem amigos do apelante. Na oportunidade afirmou que sua mãe realizava a venda de marmitas de feijoada. (p. 61 do
ID. 109987003)

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, p. 30-33, o Termo de Exibição e Apreensão, p. 8, o Laudo Preliminar, p. 39 a 43, todos do ID. 109987003, e o Laudo Pericial no ID. 109987034, descrevendo a apreensão de:

a)

2 (duas) porções de maconha;

b)

1 (uma) porção maior de maconha e 2 (duas) porções menores de maconha (totalizando 23,679g – vinte e três gramas e seiscentos e setenta e nove miligramas de massa líquida da substância);

c)

uma balança de precisão, um rolo de papel insufilme;

d)

a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, um cheque no valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais – fl. 55) ;

e)

duas (2) máquinas de cartão magnético.

O Relatório de Investigação Policial, p. 58 do
ID. 109987003,
informa uma denúncia anônima de que o menor Carlos Alexandre dos Santos Luz estaria fazendo o papel de mula para o apelante Guilherme, entregando droga aos usuários
.

Nas p. 56 e 57
ID. 109987003
consta cópia da folha do caderno amarelo apreendido na residência do apelante, com nomes de devedores e os valores a pagar.

O Relatório de Investigação Policial n. 116/2020 apresentou resultado das diligências para identificar e localizar as pessoas referentes às anotações do apelante, onde se identificou que a alcunha G dizia respeito a pessoa de Jefferson Alves da Silva Santos, que confirmou que pegou emprestado R$ 300,00 do apelante e a alcunha Rosinha/Rosa era Nerilene Ribeiro da Silvam ouvida no ato do flagrante. (p. 81 do
ID. 109987003)

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

No tocante ao argumento da defesa de que a apelante não é traficante, mas mera usuária, salienta-se que ela sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a interceptação de uma usuária de drogas saindo da residência do apelante, a apreensão de porções de maconha, a forma de acondicionamento da droga, a apreensão de balança de precisão e filme plástico para a embalagem e comercialização da droga, as anotações de devedores, além das circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo, ficou comprovado que o apelante vendeu substâncias entorpecentes –

maconha, bem como tinha em depósito maconha com intuito de realizar a comercialização.

Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância,
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente’ (AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021) - (AgRg no HC n. 679.163/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2021).

2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 700.428/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 25/11/2021)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. IRRELEVÂNCIA. CONDUTA TÍPICA DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Firme o entendimento neste Superior Tribunal de Justiça "no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida" (AgRg no HC 567.737/SP, Rel.Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 4/5/2020).

2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 668.611/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição tampouco a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Por outro lado, analiso a dosimetria da pena quanto aos argumentos da defesa: fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, fixação de regime de pena diverso do fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com a devida fundamentação:

“Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento de que, ante os princípios do
direito penal do fato,
afastando-se do paradigma do
direito penal do autor,
bem como ante os princípios do
direito penal garantista, fragmentário, secular,
como
ultima ratio
e
mínimo,
além dos princípios da
não discriminação
e
tolerância
(art. 3o, inc. IV, CF/88), da
democracia
e
pluralismo
(art. 1o, CF/88) e da
dignidade da pessoa humana
(art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na
conduta social

e

personalidade

não
são avaliáveis
em desfavor
da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas
em favor,
mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto à
circunstâncias, consequências
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

In casu
, o
comportamento da vítima
, não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Em relação à
culpabilidade
, observa-se que o denunciado foi preso em flagrante delito por estes fatos, em 30.07.2020, enquanto
estava em regime semiaberto
, pelo executivo de pena no. 8188-02.2014.8.11.0004/1a Vara Criminal de Barra do Garças. Isto demonstra um grau extremamente elevado de culpabilidade por parte do acusado, pelo que elevo a pena
1/6
.

‘2. Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente.’ (
STJ
, AgRg no HC 471.847/MS, d.j. 28/03/2019)

No que tange aos
antecedentes
, o réu ostenta
DUAS
guias de execução penal, uma delas com trânsito em julgado anterior ao cometimento deste delito (30.07.2020), conforme se verifica do executivo de pena de no. 8188-02.2014.8.11.0004/1a Vara Criminal de Barra do Garças:

I.
Ação Penal no.
8-94.2014.8.11.0004
, com trânsito em julgado para o réu em
11.12.2014
, estampando condenação à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, por infração ao
art. 33, caput, da Lei no. 11.343/06
;

II.
Ação Penal no.
17489-65.2017.8.11.0004
, transitada em julgado, em 27.01.2020, após o fato em análise, estampando condenação à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, por infração ao
art. 33, caput, da Lei no. 11.343/06
;

Nesse sentindo, trata-se
reincidência
, a ser analisada como agravante.

Quanto aos vetores do art. 42, da Lei no. 11.343/06 (quantidade e natureza da droga), conforme os elementos probatórios produzidos nos autos e confirmados sob o manto do contraditório a quantidade e qualidade do entorpecente apreendido não escapa, pois, ao ordinário dos casos desta Comarca, pelo que deixo de elevar a pena.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo a pena-base

em 05 (anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.”
(
sic
)

Nesse quadro, constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a culpabilidade do apelante, uma vez que foi preso em flagrante enquanto
estava cumprindo pena em regime semiaberto pelo executivo
de pena no. 8188-02.2014.8.11.0004, da 1a Vara Criminal de Barra do Garças.

Ademais, o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) está proporcional e adequado, razão pela qual se mantém a pena-base fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na 2a fase, verifica-se que o magistrado reconheceu a agravante da reincidência específica e agravou a pena em 1/5 (um quinto). Confira-se:

“Pena Provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Ausente
circunstância atenuante.

Presente a
agravante da reincidência
em razão da condenação pelo crime tipificado no
art. 33, caput, da Lei no. 11.343/06
, objeto do executivo de pena de no. 17489-65.2017.8.11.0004/1a Vara Criminal de Barra do Garças. Diante da reincidência
específica
, a reprovabilidade da conduta delitiva do acusado alcança patamar de alta reprovabilidade, pelo que, seguindo o entendimento jurisprudencial, é possível
agravar
a pena na fração de
1/5
(um quinto), critério mais benéfico que o utilizado pela jurisprudência. Segue o entendimento do STJ:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não estabelecida pelo Código Penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto).
Não obstante, pode ser fixada fração superior mediante fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão
.
No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o acréscimo da pena do Agravante, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/3 (um terço), salientando que a reincidência específica do Acusado demonstra maior reprovabilidade da conduta. O referido entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte
. 3. No mais, a fixação do regime inicial fechado não decorre do quantum da pena imposta, mas da presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 612.769/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020).”
(sic)

A aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das
agravantes
e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. Na hipótese, há expressa menção à reincidência específica do apelante no delito de tráfico de drogas, o que justifica a maior exasperação.

Colaciono entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ARTS. 180, CAPUT, 171, CAPUT, E 333, CAPUT, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...)

7. ‘As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência’ (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020; sem grifos no original).

8. Vale ainda referir que o maior demérito à reincidência específica reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compatibiliza-se, ainda, à mens legis da Lei que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, editada em 2019 (n.o 13.964), a qual prevê, por exemplo, lapsos temporais mais gravosos para a progressão de regime de reeducandos nessa situação.

9. Ordem de habeas corpus denegada.”
(HC 553.695/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

Desse modo, escorreito o acréscimo em 1/5 (um quinto) pela reincidência específica, de modo que mantenho a pena provisória de 7 (sete) anos de reclusão.

Na 3a fase, negou-se as
benesses do tráfico privilegiado p
or entender estar comprovada a dedicação criminosa da apelante, diante de sua reincidência.

De fato, o apelante possui condenação
transitada em julgado em 11-12-2014, oriunda do
juízo da 1a Vara Criminal da
Comarca de Barra do Garças (ação penal n.
8-94.2014.8.11.0004
, pela prática da conduta criminosa descrita no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, o que impossibilita a aplicação da minorante

do

tráfico

privilegiado
.

Não bastasse, a dedicação a atividades criminosas mostrou-se patente diante da ação penal no.
17489-65.2017.8.11.0004
, transitada em julgado, em 27.01.2020, após o fato em análise, a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, por infração ao
art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
.

Assim, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, transformou-se a pena provisória em definitiva consistente em 7 (sete) anos de reclusão.

A pena de multa

foi fixada no mínimo legal, ou seja,

500 (quinhentos) dias multa.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente específico, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, e § 3o, c/c art. 59 do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça por não ter condições para arcar com as custas processuais,

entende-se que é descabido, porquanto a hipossuficiência, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal,
momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação
.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

À vista do exposto e, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022