Tribunal: TJMT
Processo: 1004178-26.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – PRETEXTO – NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – VIA ESTREITA DO WRIT NÃO SE PRESTA AO EXAME APROFUNDADO DE PROVAS – CRIME PERMANENTE – DÚVIDAS QUE SERÃO ESCLARECIDAS EM REGULAR AÇÃO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA – REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO APROFUNDADO – VIA ELEITA INADEQUADA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADOS – REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE QUE POSSUI PROCESSOS EM ANDAMENTO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO MESMO DELITO – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ANTEVER FUTURA PENA – NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ANTECIPAÇÃO DE PENA – INAPLICABILIDADE DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – PRISÃO DOMICILIAR CONFORME ART. 318-A, DO CPP – GENITORA DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS – INVIABILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DAS FILHAS NÃO DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
Quanto a alegação de nulidade na violação ao domicílio, registro que a via estreita do writ não se presta ao exame aprofundado de provas, máxime diante da dúvida sobre a pessoa suspeita em frente a residência, fator que deve ser dirimido em regular ação penal de conhecimento condenatória, até mesmo para esclarecer qual seria a atitude suspeita descrita pelos policiais, uma vez que os autos se encontram em fase inicial.
“(...) O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...).” (HC 136629/2015, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).
Não há se falar em falta de fundamentação no decreto preventivo do acusado, ou ausência dos requisitos do art. 312, do CPP, quando apontada à existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, diante da materialidade e indícios de autoria suficientemente evidenciados, assegurando a garantia da ordem, bem como diante do risco de reincidência delitiva, visto que possui processo em andamento pelos menos crimes, com isso, não se verifica a presença do constrangimento ilegal.
A homogeneidade é fator que deve ser considerado na decretação da custódia cautelar. Entretanto, a prisão preventiva tem natureza distinta da prisão final, uma vez que visa à segurança do processo ou da paz pública e não se confunde com a pena que possa ser imposta na sentença.
Constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há que se falar em emprego de medida cautelar diversa da prisão.
Sem a comprovação de que a mãe é imprescindível para os cuidados de seus filhos menores, não foi satisfeito os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318, VI do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004178-26.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALCIONE PEREIRA BOAVENTURA - CPF: 006.816.755-51 (IMPETRANTE), LUCIANO PAGOTTO PINTO - CPF: 152.539.597-18 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE CAMPO NOVO DO PARECIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), WENDERSON MENDES DO CARMO - CPF: 067.629.361-13 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO PAGOTTO PINTO - CPF: 152.539.597-18 (ADVOGADO), DALILA SILVA - CPF: 611.199.443-33 (PACIENTE), ALCIONE PEREIRA BOAVENTURA - CPF: 006.816.755-51 (ADVOGADO), Exmo Dr Juiz da 2a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS

–
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
– PRETEXTO – NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO –
VIA ESTREITA DO
WRIT
NÃO SE PRESTA AO EXAME APROFUNDADO DE PROVAS – CRIME PERMANENTE – DÚVIDAS QUE SERÃO ESCLARECIDAS EM REGULAR AÇÃO PENAL –
NEGATIVA DE AUTORIA – REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO APROFUNDADO – VIA ELEITA INADEQUADA –
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADOS – REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE QUE POSSUI PROCESSOS EM ANDAMENTO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO MESMO DELITO – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ANTEVER FUTURA PENA – NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ANTECIPAÇÃO DE PENA – INAPLICABILIDADE DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – PRISÃO DOMICILIAR CONFORME ART. 318-A, DO CPP – GENITORA DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS – INVIABILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DAS FILHAS NÃO DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Quanto a alegação de nulidade na violação ao domicílio, registro que a via estreita do
writ
não se presta ao exame aprofundado de provas, máxime diante da dúvida sobre a pessoa suspeita em frente a residência, fator que deve ser dirimido em regular ação penal de conhecimento condenatória, até mesmo para esclarecer qual seria a atitude suspeita descrita pelos policiais, uma vez que os autos se encontram em fase inicial.

“(...)
O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...)
.” (HC 136629/2015, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).

Não há se falar em falta de fundamentação no decreto preventivo do acusado, ou ausência dos requisitos do art. 312, do CPP, quando apontada à existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, diante da materialidade e indícios de autoria suficientemente evidenciados, assegurando a garantia da ordem, bem como diante do risco de reincidência delitiva, visto que possui processo em andamento pelos menos crimes, com isso, não se verifica a presença do constrangimento ilegal.

A
homogeneidade
é fator que deve ser considerado na decretação da custódia cautelar. Entretanto, a prisão preventiva tem natureza distinta da prisão final, uma vez que visa à segurança do processo ou da paz pública e não se confunde com a pena que possa ser imposta na sentença.

Constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há que se falar em emprego de medida cautelar diversa da prisão.

Sem a comprovação de que a mãe é imprescindível para os cuidados de seus filhos menores, não foi satisfeito os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318, VI do CPP.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5o, incisos LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Dalila Silva
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que a paciente foi presa em flagrante em 22 de fevereiro de 2022, pela suposta prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Asseverou que não existem provas nos autos de que o entorpecente encontrado era de propriedade da beneficiária, ao contrário, o que existem são interrogatórios uníssonos confirmando que todo o material ilegal apreendido sequer era de conhecimento da paciente e muito menos de sua propriedade.

Declarou que há ilegalidade da ação policial na invasão ao domicilio, visto que não existiam motivos para que a equipe tática adentrasse na residência na qual se encontrava a paciente.

Salientou que segundo os policiais, e durante o patrulhamento ao bairro Jardim das Palmeiras, foi avistado um indivíduo sem camisa, em fundada suspeita, e que ao visualizar a viatura saiu correndo para a residência, além de afirmarem que existiam 02 menores na frente da casa, portanto, percebe-se que existe uma evidente dúvida acerca de quem era o referido indivíduo que estava em atitude suspeita em frente à residência que foi violada, e mesmo se fosse o paciente a pessoa avistada pelos policiais, a violação da residência não se justifica, pois não houve prévia investigação, denúncia anônima ou flagrante delito.

Argumentou que é um equivoco afirmar que a beneficiária possui 02 (duas) ações penais em andamento pelo crime de tráfico de drogas, vez que ao observar o sistema de justiça, percebe-se somente 01 (uma) ação penal e que não existe mandando de prisão em aberto, e o auto de prisão em flagrante considerado pelo Magistrado não pode ser utilizado, haja vista que seu conteúdo ainda não foi objeto de denúncia.

Destacou que não há indícios suficientes de autoria e, a prisão preventiva não possui amparo legal, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 312, do CPP, sendo necessário demonstrar a ineficácia ou impossibilidade de aplicar medidas cautelares alternativas (art. 319, do CPP), sob pena de a prisão provisória revestir-se em verdadeira antecipação da pena.

Alegou que a paciente possui emprego lícito, residência fixa, na qual reside com seus 03 (três) filhos menores de 12 (doze) anos de idade, que atualmente estão aos cuidados da avó materna, mas ela se encontra desempregada e sem condições financeiras de prover o sustento aos infantes, sendo medida de rigor, colocar a beneficiária em prisão domiciliar, conforme art. 318-A, do CPP.

Sustentou que a segregação cautelar deve ser decretada somente quando for indubitavelmente necessária, além do mais, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, conforme o princípio da transcendência mínima, e no presente caso, a prisão preventiva está sendo imposta indiretamente aos 03 (três) filhos da paciente.

Relatou que caso o beneficiário venha a ser condenado, sua pena não ultrapassará 04 (quatro) anos, portanto, sua prisão revela-se totalmente desproporcional e viola o princípio da homogeneidade.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário, subsidiariamente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A liminar vindicada foi indeferida e solicitado informações a autoridade coatora (Id. 121403458). Informações juntadas (Id. 122225012).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do
eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa manifestou-se pela denegação da
ordem, assim sintetizando: (Id. 125015698)

SUMÁRIO: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PEDIDO PARA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS ALTERNATIVAS OU PRISÃO DOMICILIAR. 1. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPERTINÊNCIA. VIA INADEQUADA AO APROFUNDAMENTO DE QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. 2. IRREGULARIDADE NA CONDUÇÃO DO FLAGRANTE. ENTRADA FORÇADA E SEM JUSTA CAUSA EM DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE PROVA CABAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. ESTE REMÉDIO CONSTITUCIONAL NÃO ADMITE DISCUSSÕES APROFUNDADAS DE TESES MERITÓRIAS DA AÇÃO PENAL. 3. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DIANTE DA FALTA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. INOCORRÊNCIA. ATO FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RENITÊNCIA DELITIVA. 4. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. 5. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. INADMISSIBILIDADE NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS FILHOS MENORES DEPENDEM EXCLUSIVAMENTE DOS CUIDADOS DA PACIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. 6. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPERTINÊNCIA. NEM MESMO EVENTUAIS PREDICADOS GARANTEM O DIREITO À SOLTURA QUANDO ADEQUADAMENTE JUSTIFICADO O ACAUTELAMENTO. 7. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E A SANÇÃO ABSTRATAMENTE PREVISTA OU IMPOSTA EM FUTURA SENTENÇA. NÃO CABIMENTO. NÃO É POSSÍVEL AFERIR, NESSE MOMENTO PROCESSUAL E NA ESTREITA VIA ADOTADA, SER A RESTRIÇÃO DA LIBERDADE MAIS GRAVOSA QUE A REPRIMENDA PROVÁVEL. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Dalila Silva
, contra ato emanado pelo juízo da Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT.

Em síntese, a defesa alega negativa de autoria, ilegalidade da invasão ao domicilio da ré, que a prisão preventiva não possui amparo legal, pois inexiste os requisitos do art. 312, sendo melhor aplicado o caso as medidas cautelares alternativas do art. 319, do CPP, bem como relata ofensa ao principio da homogeneidade; por fim pede a concessão de prisão domiciliar com base no art. 318-A, do CPP, uma vez que possui 03 (três) filhos menores de idade.

Assim, passo a análise das teses vertidas no presente
writ
.

Inicialmente, cumpre informar, que referente à negativa de autoria quanto ao delito em tela, consigno que a apreciação do alegado pela defesa, de que o réu seria apenas usuário de drogas demandaria incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do
writ
, pois, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco, exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.

A referida análise é reservada à via ordinária da ação penal, em cujo bojo as provas amealhadas serão oportunamente analisadas pelo Juiz, assegurando-se ao agente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2. A tese de fragilidade das provas quanto à autoria criminal é questão que não pode ser dirimida em sede de recurso ordinário em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas a serem colhidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. (...) 7. Recurso ordinário improvido. (RHC 55.026/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015) ” (sic).

Para melhor compreensão dos fatos, imperioso transcrever as informações da autoridade coatora: (Id. 122225012)

“
Digníssimo Relator:

Em atenção ao
Habeas Corpus
n° 1004178-26.2022.8.11.0000, em que é Paciente
Dalila Silva
, cumpre-me o dever de informar Vossa Excelência que:

Cuida-se de auto de prisão em flagrante delito formalizado em face de Dalila Silva pela suposta prática dos crimes previstos nos art. 33 da Lei no 11.343/06.

A paciente foi presa em flagrante no dia 22-02-2022.

Os autos aportaram a este juízo em 23-02-2022, oportunidade que foi designada audiência de custódia.

Durante a solenidade, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, para garantir a ordem pública, nos termos dos artigos 310, II c/c arts. 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva foi decretada, por entender este juízo, que era a hipótese adequada ao caso concreto, em razão das presenças dos pressupostos e fundamentos restarem devidamente demonstrados nos autos, notadamente porque guardava droga ilícita vulgarmente conhecidas por “pasta base de cocaína”, “maconha” e diversos pinos vazios para acondicionamento de entorpecentes em sua residência.

Na mesma oportunidade, registrou-se que a paciente Dalila da Silva tem a personalidade voltada pelo crime, posto que a menos de 01 (um) ano fora presa em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas por 03 (três) vezes.

Neste ponto, consignou que nos autos de n. 1001057-68.2021.8.11.0050, a paciente foi presa em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas no mês de maio/2020, sendo concedida liberdade provisória mediante o cumprimento das medidas cautelares na data de 23/05/2021. Todavia, 02 (dois) meses após a concessão de liberdade provisória, no mês de setembro/2020, a paciente voltou a praticar novo delito, sendo autuada em flagrante pelo mesmo crime, consoante se vê dos autos n. 1001607- 63.2021.8.11.0050, sendo posta em liberdade em virtude de Habeas Corpus concedido pelo Egrégio Tribunal de Justiça.

Ademais, em que pese a paciente Dalila Silva ter filhos menores de 12 (doze) anos, tal situação não autorizava a concessão de prisão domiciliar, tendo em vista a reiteração na pratica do delito de tráfico de drogas pela paciente, frisando-se, que trata-se da terceira prisão em flagrante pelo delito da mesma espécie em menos de 01 (um) ano.

Ainda, não foi constatada qualquer nulidade decorrente da suposta violação de domicílio, haja vista que o delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas é de natureza permanente e, se a autuada foi surpreendida na posse de substancia entorpecente, este Juízo entendeu que se encontrava em situação de flagrância apta para autorizar a atuação policial sem prévia obtenção de mandado de busca e apreensão.

Por fim, informo que nesta data foi determinada a notificação da paciente para a apresentação de Defesa Prévia nos autos n. 1000508-24.2022.8.11.0050.

É o que competia informar.

Colocando-me à Vossa disposição para tantas quantas informações se fizerem necessárias, apresento protestos de elevada estima e distinta consideração.

No que se refere à nulidade da prisão em flagrante do paciente sob alegação de que conduzida mediante invasão de domicilio e, portanto, ao arrepio das normas constitucionais, é de sabença que nos delitos permanentes, em que a consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protelar no tempo, consoante art. 303, do CPP, o flagrante pode ocorrer a qualquer momento, enquanto durar sua consumação.

Diante disso, tratando-se de tráfico de drogas, cuja a natureza é permanente, havendo justa causa, ou fundada suspeita, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão, ou autorização judicial prévia para que os agentes policiais adentrem à residência do suspeito, a fim de fazer cessar uma atividade criminosa, conforme ressalvado no art. 5o, XI, da Constituição Federal.

Oportuno, o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. NULIDADE DO FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial. No caso dos autos, após denúncia anônima de que a residência do acusado funcionava como ponto de venda de drogas, policiais se dirigiram ao local indicado e lá observaram duas pessoas na porta, saindo do imóvel na posse de drogas. Somente após a observação adentraram no imóvel, onde encontraram o ora recorrente e as corrés na posse dos entorpecentes e apetrechos. Assim, foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial. (...) (RHC 119.440/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)

In casu
, registro que a via estreita do
writ
não se presta ao exame aprofundado de provas, máxime diante das versões dos policiais, que segundo até mesmo a defesa, não é possível saber se o corréu era realmente a pessoa suspeita em frente à residência, fator que deve ser dirimido em regular ação penal de conhecimento condenatória, até mesmo para esclarecer qual seria a atitude suspeita descrita pelos policiais, uma vez que os autos se encontram em fase inicial.

Neste diapasão, de elementar conhecimento que para se legitimar a prisão processual em face de nosso sistema jurídico, necessário o atendimento dos pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, evidenciando-se, com fundamento em base empírica idônea e concreta, as razões justificadoras da extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do imputado.

A finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.

Nota-se que a autoridade judiciária entendeu necessário decretar a prisão preventiva da beneficiária não só por estar presente a materialidade e os indícios de autoria da conduta criminosa, uma vez que a paciente foi presa em flagrante, após os agentes policiais em patrulhamento no Bairro Jardim das Palmeiras, supostamente visualizaram um individuo com atitude suspeita, dando indícios de que no local existia o tráfico de drogas, momento em que foi encontrado um certa quantidade de entorpecente [05 (cinco) trouxinhas de maconha – 07,64g (sete gramas e sessenta e quatro centigramas), 07 (sete) pinos de cocaína – 04,79g (quatro gramas e setenta e nove centigramas), 01 (uma) porção de cocaína – 13,80g (treze gramas e oitenta centigramas), 01 (um) tablete de pasta base – 58,14g (cinquenta e oito gramas e quatorze centigramas), 01 (um) tablete de maconha – 184,20g (cento e oitenta e quatro gramas e vinte centigramas], além de R$ 396,00 (trezentos e noventa e seis reais), 03 (três) celulares e diversos pinos vazios para acondicionamento de drogas.

Desta forma, verifica-se que o decreto constritivo não se ressente de fundamentação, mas, ao contrário, está respaldado em justificativas idôneas e suficientes à manutenção da segregação provisória, e encontra-se devidamente fundamentadas na garantia da ordem pública, o que somando-se ao fato da probabilidade de reiteração delitiva, que fica evidente diante dos elementos concretos que circundam os antecedentes da autuada, visto que a paciente “
a menos de 01 (um) ano fora presa em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas por 03 (três) vezes. Insta consignar que nos autos de n. 1001057-68.2021.8.11.0050, prisão ocorrida no mês de maio/2020 fora concedida liberdade provisória mediante o cumprimento das medidas cautelares na data de 23/05/2021. Todavia, constata-se que 02 (dois) meses após a concessão de liberdade provisória, no mês de setembro/2020, a autuada voltou a praticar novo delito, sendo autuada em flagrante pelo mesmo crime, consoante se vê dos autos n. 1001607- 63.2021.8.11.0050, sendo que posta em liberdade em virtude de Habeas Corpus concedido pelo Egrégio Tribunal de Justiça
”. (Sic)

É bom registrar que o risco de reiteração delitiva é fator concreto que justifica a manutenção da custódia, como medida de garantia a ordem pública, podendo ser deduzida da existência de processos em andamento.

Desse modo, sobre o pressuposto da prisão preventiva descrito no artigo 312 do Código de Processo Penal, o enunciado 06, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, estabelece:

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.”

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PRETENDIDA REVOGAÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INOCORRÊNCIA – CUSTÓDIA NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RECALCITRÂNCIA CRIMINOSA – PACIENTE CONDENADO RECENTEMENTE PELA PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – GRAVIDADE CONCRETA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – ART. 319 DO CPP – INAPLICABILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES IN CASU – ART. 282, § 6o, DO CPP – ORDEM DENEGADA. 1. As inferências da defesa não elidem de pronto as afirmações lançadas na denúncia, que bem pormenoriza a conduta do paciente, sendo certo que a prova da ausência de provas da prática de tráfico de drogas exige melhores elementos de convicção, a serem propiciados no momento processual oportuno. 2. Não há que se falar em ilegalidade da prisão preventiva, se demonstrados os requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP, sendo a custódia necessária para a garantia da ordem pública, ante a possibilidade de reiteração delitiva, apresentando-se a decisão devidamente fundamentada, em estrita observância à regra do art. 93, IX, da Constituição Federal. Ordem denegada.” (N.U 1019595-24.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020).

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – ART. 33, CAPUT, 35, CAPUT, C.C ART. 40, VI DA LEI 11.343/06, ART. 243, CAPUT, E 244-B DO ECA, ART. 286, CAPUT, 287, CAPUT, E ART. 288, CAPUT, DO CP – ALEGADA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO CPP – INOCORRÊNCIA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE DO AGENTE - GRAVIDADE DAS CONDUTAS PERPETRADAS – REITERAÇÃO DELITIVA – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA ANTERIORMENTE IMPOSTA PARA CONCESSÃO DO SEMIABERTO – MONITORAMENTO ELETRÔNICO DESLIGADO – PROIBIÇÃO DE SE AUSENTAR DA COMARCA - PRISÃO EFETUADA EM COMARCA DIVERSA – RENITÊNCIA ANTAGÔNICA - PRISÃO CAUTELAR JUSTIFICADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA. Em consonância com o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, resta justificada o decreto da prisão cautelar como forma de se resguardar a ordem pública, considerando a gravidade concreta dos delitos imputados e as circunstâncias que envolveram as condutas, tratando-se de crime de tráfico , associação para o tráfico , associação criminosa, corrupção de menores, venda de entorpecentes para adolescentes, e incitação ao crime, além do fato de que, no momento da abordagem, o paciente que encontrava-se em monitoramento eletrônico (tornozeleira), a qual inclusive, estava desligada, circunstâncias que evidenciam o desrespeito à regras impostas e o risco que sua liberdade representa à ordem pública ( periculum libertatis).Obstinação infracional evidenciada” (N.U 1017846-69.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/01/2020, Publicado no DJE 10/02/2020).

Nesse aspecto, há de se ter em conta que a garantia da ordem pública também visa, dentre outras coisas, evitar que, em liberdade, a paciente persevere no comportamento delituoso, de modo a finalisticamente, resguardar a sociedade de maiores danos. Neste caso, essa necessidade é patente, o que demonstra a licitude da prisão preventiva.

Portanto, entendo que a decisão não se mostra destituída de fundamentação em atendimento ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, tampouco estão
ausentes os requisitos
que autorizam a prisão preventiva, norteando-se com base nos termos do artigo 312 e 313 da Lei Instrumental, vez que embasada em elementos concretos, extraídos dos autos para decretação da custódia cautelar do paciente, e que permanecem inalterados até os dias de hoje, motivo pelo qual, não há que se falar em constrangimento ilegal.

Assim, o Pretório Excelso firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que:

“(...)a fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar(HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Rela. Mina. Cármen Lúcia)” (HC no 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

“(...)Aplica-se, na espécie, o entendimento de que "[n]ão há ilegalidade na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a real necessidade de se fazer cessar ou diminuir a atuação de suposto integrante de organização criminosa para assegurar a ordem pública" (RHC n.o 144.284 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018).

No mesmo sentido, anota-se acórdão do c. STJ:

“(...) A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva.” (HC no 300.723/RS - Relator: Min. Jorge Mussi - 14.10.2014)

“(...)1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. 2. Recurso a que se nega provimento.” (RHC 38.163/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013)”

E ainda, o aresto de minha relatoria:

“(...) Resta fundamentada a decisão para a garantia da ordem pública que objetiva impedir que o agente solto continue a se envolver em fatos penalmente relevantes, acautelando-se, assim, o meio social, de modo que evidenciada a reiteração delitiva, de forma concreta, portanto, justificada a manutenção da segregação cautelar. (...).” (HC 116520/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015)

Logo, não se vislumbra aqui a possibilidade de aplicação de qualquer outra medida cautelar em substituição à segregação de liberdade, tendo em vista que, inexoravelmente, não se afigura suficiente para, nesta situação, acautelar o meio social.

Não destoa desse entendimento, o aresto:

“HABEAS CORPUS – LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO – PRISÃO PREVENTIVA – 1. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE – INCONSISTÊNCIA DO PLEITO – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA PARA EVITAR A REITERAÇÃO CRIMINOSA DO PACIENTE E RESGUARDAR A INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DA OFENDIDA – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS MAIS GRAVOSAS - 3. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 4. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. [...]
3. A simples possibilidade de o paciente, eventualmente, cumprir sua sanção em regime menos gravoso do que o fechado, por óbvio, não é suficiente para conferir a liberdade almejada nesta oportunidade, principalmente porque toda e qualquer prisão, antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com o regime de cumprimento de pena, isso autorizando concluir que o encarceramento processual nas hipóteses elencadas no art. 312 do Código de Processo, por si só, não fere o postulado em referência. 4. Pedidos julgados improcedentes. Ordem denegada.
” (N.U 1025215-80.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 04/02/2021) (Negritou-se)

Sendo assim, a decisão apresenta-se devidamente motivada, e estão presentes os requisitos do art. 312, do CPP, inexistindo qualquer constrangimento ilegal, na medida em que, nos autos, aponta-se a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, ante o risco que a liberdade da paciente representa à ordem pública.

Precisamente, em razão dessa finalidade acautelatória, não há como se aferir o cabimento das prisões provisórias com base em conjecturas sobre o resultado da persecução penal, até porque, para sua fixação, são necessários certos aspectos subjetivos, que deverão ser preenchidos, como expressamente previstos excertos da Lei Fundamental Penal.

Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“Discussão referente à ofensa ao princípio da homogeneidade pela prisão preventiva, diante da possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado, não merece guarida em sede de habeas corpus, pois não cabe aos recorrentes presumir o regime de cumprimento da pena que poderá ser fixado quando do julgamento do feito”. (RHC n. 58.851/MS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015,DJe 15/12/2015).

Por outro lado, remanesce o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir filhas menores de 12 (doze) anos.

Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei no 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
habeas corpus
coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Com efeito, é cediço que ao julgar o
habeas corpus
coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
” (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis
:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.

Isso porque, frise-se, o escopo da lei ao determinar a substituição do encarceramento pela prisão domiciliar é proteger a infância e os interesses indisponíveis das crianças, evitando-se que sejam penalizadas e sofram as consequências decorrentes da prisão de suas mães, contudo, sem que o benefício seja utilizado como uma espécie de “escudo” pelas genitoras para a prática recorrente de delitos.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto.

Nesse sentido:

(...) 3. A discriminação, nos incisos I e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES). (...) 8. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019)

Dessa forma, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova norma que regula o tema – Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.

Desse modo, embora o impetrante entenda ser de rigor a colocação da paciente em regime de custódia domiciliar, porque comprovadamente possui 03 (três) filhos menores de 12 (doze) anos de idade, trazendo à baila as certidões de nascimento dos infantes (Id. 120747476), no caso do autos, entendo que se trata de situação excepcionalíssima, pois além dos motivos já expostos, não constatei a presença de elementos concretos aptos a comprovar de forma inequívoca que os cuidados da beneficiária são, de fato, imprescindíveis aos menores, tampouco que elas não estejam sob a tutela de outros familiares, e que a mesma seja detentora da guarda de fato de suas filhas.

Ante ao exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
denego
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Dalila Silva
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2022