Tribunal: TJMT
Processo: 1036322-03.2017.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não verificando qualquer ilegalidade a justificar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.
2. “Em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese)” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, STJ - Segunda Turma, julgado em 8/9/2020)
3. Decisão mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036322-03.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0001-71 (AGRAVANTE), RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - CPF: 263.463.048-44 (ADVOGADO), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0002-52 (AGRAVANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0005-03 (AGRAVANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0006-86 (AGRAVANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0003-33 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - CPF: 054.834.916-96 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não verificando qualquer ilegalidade a justificar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

2. “Em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese)” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, STJ - Segunda Turma, julgado em 8/9/2020)

3. Decisão mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo Interno interposto por
MINERAÇÃO APOENA S.A e suas Filiais,
contra a r. decisão monocrática (id. 47486473) proferida nos autos do Recurso de Apelação no 1036322-03.2017.811.0041
que, com fundamento no artigo 932, IV,
a
e
b
, do Código de Processo Civil, negou provimento ao recurso.

Em suas razões recursais, a parte Agravante defende que a decisão agravada desconsidera que caso as Agravantes não recolham o imposto majorado abordado no presente feito, sofrerão sanções por parte da autoridade coatora indicada na inicial.

Indica que os argumentos despendidos desde a exordial evidenciam a ilegitimidade da aplicação de alíquota majorada de ICMS sobre operações internas de energia elétrica pelo Estado de Mato Grosso.

Revela que a impetração em questão se deu na forma preventiva, baseada no justo receio de serem tributadas mediante aplicação de uma alíquota abusiva de ICMS na aquisição de energia elétrica, por força de disposições legais em vigor no Estado do Mato Grosso e que impõe, de maneira concreta, um severo e indevido aumento da carga tributária nos negócios das Agravantes.

Pontua que o parágrafo único do art. 142 do CTN estabelece que “
a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional
”.

Indica que a “
autoridade administrativa tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode deixar de fazer o lançamento. Assim, uma lei que cria ou majora um tributo, desde que ocorrida a situação de fato sobre a qual incide, ou seja, o fato gerador, possibilitando a sua cobrança, desde logo, a autoridade está obrigada a exigir o tributo, e a impor penalidades aos inadimplentes
”.

Assevera que não há se falar em impetração contra lei em tese, nos termos da súmula 266 do STF, uma vez que se trata de impetração preventiva contra atos a serem praticados pela autoridade coatora por dever de ofício, os quais produzem efeitos concretos à agravantes, caso estas passassem a adotar a alíquota comum de 17% de ICMS, prevista no art. 14, I, da Lei 7.098/98, e que esse tipo de tributação se trata de procedimento comum em matéria tributária e perfeitamente admitido pelos Tribunais Superiores.

Acentua que a estipulação de uma alíquota abusiva no fornecimento de energia elétrica, pelo Estado do Mato Grosso, causa diversos efeitos concretos às Agravantes, as quais, na condição de contribuintes de fato do ICMS, acabam suportando o ônus econômico de uma tributação elevada e abusiva na aquisição de energia elétrica que utilizam em seus estabelecimentos.

De outro lado, assegura que a presente discussão se pauta na tributação de bens essenciais com alíquotas elevadas, enquanto a tributação de bens supérfluos ocorre com alíquotas inferiores, questão legitima para ser apreciada pelo Poder Judiciário, a fim de aplicar o princípio da seletividade em função da essencialidade dos bens.

Sustenta que não faz sentido tributar com alíquotas majoradas, sem qualquer critério, bens considerados essenciais para o exercício da dignidade humana.

Expõe que embora o inciso III, §2o do art. 155 da Constituição Federal estabeleça, a princípio, uma faculdade de se atribuir caráter extrafiscal ao ICMS mediante aplicação da seletividade, há uma imperatividade de que tal faculdade seja exercida pelo critério da essencialidade.

Aponta que “
a não observância do Princípio da Seletividade resta em inequívoca ilegalidade, pois este foi consagrado no texto da Constituição Federal e, como já mencionado, visa fomentar e desonerar a comercialização de produtos tidos como essenciais, com a finalidade de tornar o consumo deste mais acessível à população, indústria e comércio. E, por isso, a Constituição Federal admite tratamento tributário diferenciado a produtos considerados essenciais, como é o caso da energia elétrica e dos serviços de comunicação
”.

Afiança que “
a Constituição Federal não confere uma “carta branca” ao Poder Legislativo para fixar alíquotas de ICMS distintas, adotando critério próprio do que seja ou não essencial, pois essa “liberdade” poderia resultar, como resultou no caso de energia elétrica, em abusos e incongruências na fixação de alíquotas do imposto, onde mercadorias supérfluas acabam gozando de alíquotas menores do que insumos essenciais
”.

Descreve que “
atribuir a seletividade a uma discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, é simplesmente ignorar um valor positivado na própria Constituição Federal, sendo dever do Poder Judiciário se pronunciar quanto a um direito constitucional que está, nitidamente, sendo violado pelo Estado do Mato Grosso
”.

Aduz que “
o Princípio da Seletividade do ICMS não é observado adequadamente pelo Estado do Mato Grosso, pois há atribuição de alíquotas diferenciadas para a tributação pelo ICMS, contudo, sem empregar a essencialidade como critério de diferenciação, ao menos no contexto da incidência de tal imposto sobre o consumo de energia elétrica
”.

Ainda, frisa que uma vez “
comprovada a inconstitucionalidade da exigência da alíquota majorada de ICMS, sobre as operações de aquisição de energia elétrica no Estado do Mato Grosso, atualmente fixada na ordem de 27%, nos termos do artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, de rigor seja declarado o direito das Agravantes à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda, devidamente atualizados e corrigidos pela taxa aplicada no Estado do Mato Grosso, desde a data de cada pagamento indevido, conforme autoriza a súmula 213 do STJ
”.

Nesse desiderato, requerem “
seja conhecido e provido o presente recurso, sendo integralmente reformada a r. decisão monocrática agravada, para o fim de determinar ao Agravado que proceda o imediato reenquadramento da alíquota do ICMS sobre as operações de aquisição de energia elétrica no Estado do Mato Grosso, fixada na ordem de 27%, nos termos do artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, sendo determinada a aplicação da regra geral de incidência que prevê a alíquota ordinária de 17%, nos termos do artigo 14, inciso I, da Lei 7.098/1998
”. Consequentemente, requerem seja “
declarado seu direito líquido e certo de viabilizar, perante a Fiscalização Estadual, pedido de compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ, devidamente atualizados pela taxa utilizada no Estado do Mato Grosso
”.

Em contrarrazões, o ente estadual rechaça as teses defensivas e pugna pelo desprovimento do recurso. [id. 55871981]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de agravo interno contra decisão
monocrática
que, com fundamento no artigo 932, IV,
a
e
b
, do Código de Processo Civil, negou provimento ao recurso.

A princípio consigno que não desconheço a regra insculpida no artigo 1.021, § 3o, do Código de Processo Civil, de que “
é vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno”.

Todavia, cediço que compete à parte Agravante impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, em atenção ao que dispõe o mesmo Diploma Processual.

In casu
, em que pese os argumentos tecidos pelos Agravantes, estes não trouxeram aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Isso porque, o presente mandado de segurança preventivo combate a lei, em tese, mormente porque o ato indigitado de coator do Fisco Estadual, tão somente cumpre a legislação tributária em vigor, não havendo, por parte dos Impetrantes, ora Agravantes, qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei.

Não obstante a isso, importante consignar que a presente matéria já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, por meio do rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento segundo o qual não cabe discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS, incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, no mandado de segurança, na medida que o
writ
não consiste na via adequada para discutir a lei em tese, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – WRIT CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ICMS – ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUTORIDADE COATORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. 4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, STJ - Segunda Turma, julgado em 8/9/2020).

Desse modo, entendo que não cabe mandado de segurança preventivo para discutir a suposta violação ao princípio da seletividade e da essencialidade, na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, no patamar de 27%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese.

Partindo dessas premissas, a manutenção da decisão recorrida é medida que se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022