Tribunal: TJMT
Processo: 1000943-39.2021.8.11.0080
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000943-39.2021.8.11.0080
APELAÇÃO no 1000943-39.2021.8.11.0080
Apelante: AREU KANDINHOKO KALAPALO
Apelado: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
Vara Única de Comarca de Querência
EMENTA
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA E IDOSO - VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC - DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO –RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não se reveste de eficácia jurídica o contrato bancário supostamente firmado entre Instituição Financeira e índio idoso, de pouca instrução, não integrado, que não tem conhecimento e consciência dos efeitos do ato que a longo prazo corrói o benefício social destinado a assegurar um mínimo existencial a quem se pretende proteger.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, indígena e idosa, torna-se indevido o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja a restituição.
A repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor, que não restou demonstrada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000943-39.2021.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[AREU KANDINHOKO KALAPALO - CPF: 041.960.201-19 (APELANTE), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000943-39.2021.8.11.0080

APELAÇÃO no 1000943-39.2021.8.11.0080

Apelante
: AREU KANDINHOKO KALAPALO

Apelado
: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

Vara Única de Comarca
de Querência

EMENTA

APELAÇÃO -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA E IDOSO - VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC - DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO –RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se reveste de eficácia jurídica o contrato bancário supostamente firmado entre Instituição Financeira e índio idoso, de pouca instrução, não integrado, que não tem conhecimento e consciência dos efeitos do ato que a longo prazo corrói o benefício social destinado a assegurar um mínimo existencial a quem se pretende proteger.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, indígena e idosa, torna-se indevido o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja a restituição.

A repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor, que não restou demonstrada.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000943-39.2021.8.11.0080

APELAÇÃO no 1000943-39.2021.8.11.0080

Apelante
: AREU KANDINHOKO KALAPALO

Apelado
: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

Vara Única de Comarca
de Querência

RELATÓRIO

Apelação interposta por
AREU KANDINHOKO KALAPALO.

Ação:
Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, proposta por
AREU KANDINHOKO KALAPALO
em face de
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

Sentença:
julgou improcedente a ação e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, mas
manteve suspensa a exigibilidade em razão da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
.

Apelação:
Afirma que o banco requerido não logrou êxito em comprovar a devida pactuação e a disponibilidade dos valores objeto da lide à parte autora. Sustenta que não foi demonstrado pelo réu que a apelante se beneficiou do valor do empréstimo. Defende a ocorrência de danos morais. Requer a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para julgar procedente a ação.

Contrarrazões:
pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 122951959).

Em parecer a d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso (Id.
125779688
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000943-39.2021.8.11.0080

VOTO

Apelação interposta por
AREU KANDINHOKO KALAPALO.

Ação:
Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, proposta por
AREU KANDINHOKO KALAPALO
em face de
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

Sentença:
julgou improcedente a ação e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da causa, mas
manteve suspensa a exigibilidade em razão da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
.

A lide objetiva a declaração de nulidade de
empréstimo
consignado, não contratado, no montante de R$4.863,65, para ser pago em 58 parcelas de R$151,47, todas descontadas no benefício previdenciário da parte autora, pessoa
indígena
e idosa.

A apelante postula a repetição de indébito, em dobro, e indenização por dano moral.

A controvérsia está em saber se é caso de reformar a sentença para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado, com a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados e, ainda, se cabível a indenização por dano moral.

Pois bem.
Embora seja certo que o art. 232 da CF assegura aos índios, suas comunidades e organizações, legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, não se pode, a partir daí, concluir que o silvícola deva ser tratado, nas relações que mantém com terceiros, não indígenas, em igualdade de tratamento no que tange a teoria dos atos jurídicos em geral. Enfim, a CF não tornou o indígena igual ao não índio para efeito de eficácia dos atos jurídicos que possa eventualmente praticar.

Assim sucede porque não se revela razoável admitir que a Constituição de 1988, que trouxe aberta proteção aos direitos difusos e coletivos, com forte proteção das minorias e valores culturais, tenha reduzido a proteção em relação aos silvícolas.

O conteúdo normativo posto no art. 232 da CF, diferente do que não raro se suscita, teve por objetivo, agora sim, ampliar o leque de proteção aos direitos e interesses dos índios e suas organizações, ao assegurar-lhes legitimidade para estar em juízo.

De sorte que, hoje, é dizer, a partir da CF de 1988 (art. 232), além do sistema institucional de proteção indígena, restou ampliada a defesa de seus direitos, se e quando ocorrer falha do Estado, por seus órgãos próprios, na proteção dessas minorias.

Importante refletir, a título de comparação, que o incapaz, o adolescente e até mesmo o nascituro, pode estar em juízo em defesa de seus direitos e nem por isso os atos que pratica sem observância dos regramentos próprios guarda a mesma higidez que aquele praticado por alguém maior e
sui generis
.

Dentro dessa linha de entendimento, que resulta da visão sistêmica do ordenamento jurídico (Bobbio), registra-se que nosso vigente código civil, editado na vigência da nova ordem constitucional, embora com visão estrutural diferente da legislação do início do século passado (1916), teve o cuidado de registrar no seu art. 4.o, parágrafo único, que a capacidade do silvícola seria tratada em legislação específica.

Nessa ordem de ideias, não se revela razoável aceitar o entendimento de que o contrato firmado pelo indígena tenha, assim, linearmente, a eficácia que se lhe quer emprestar, aliás, até mesmo, por respeitáveis nomes da doutrina e jurisprudência.

Nessa linha de pensamento, conclui-se que ao atribuir a titularidade da defesa de direitos e interesses aos próprios indígenas e respectivas organizações comunitárias, pretendeu-se, isto sim, ampliar o leque de proteção, naturalmente que por conta da deficiência dos órgãos estatais, até então encarregados quase com exclusividade desse mister, mas sem a perspectiva de sujeitos de direito.

Mas, não se pode, a partir daqui, imaginar-se que os direitos e interesses dessa natureza de direitos protegidos possam ser tratados sem exame das especificidades inerentes à cultura indígena, quando posto em relevo esses direitos e interesses no equilíbrio das relações jurídicas e suas consequências na compreensão da vida social.

Aqui, o que se tem em foco é uma relação jurídica de natureza bancária - não raro complexa até mesmo ao homem médio - que está a corroer a proteção previdenciária assegurada ao indígena, por conta dessa condição de vulnerabilidade, é dizer, silvícola, sem que se tenha demonstrado seu grau de compreensão acerca das consequências do ato que praticou em detrimento a seu benefício previdenciário, custeado, a duras penas, pelo conjunto da sociedade.

Verifica-se, então, uma situação de desequilíbrio entres as partes, porquanto a parte autora é pessoa indígena e idosa, que não detém, por conta de sua condição vulnerável, bastante compreensão das consequências que decorrem da celebração de negócios jurídicos, máxime contratos bancários.

Nessa linha, nota-se que o apelante provou os fatos constitutivos do seu direito ao juntar os extratos do INSS que demonstram os descontos efetuados, caso em que incumbia ao requerido o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não restou demonstrado.

Embora o banco requerido tenha apresentado cópia de contrato supostamente celebrado entre as partes, tal documento não se revela satisfatório a emprestar validade ao negócio jurídico que ensejou o desconto no benefício previdenciário da parte requerente, mormente porque não comprova que o realizara com as cautelas exigidas à espécie ou mesmo que tenha revertido, eficazmente, em proveito do vulnerável.

O banco não demonstrou que teria adotado as cautelas relativas à contratação, porquanto não há nos autos elementos capazes de comprovar que fora o autor, pessoa indígena, idosa e de pouca instrução, esclarecido acerca das consequências do pacto que supostamente assinara.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – EMPRÉSTIMO INTERMEDIADO POR ESTELIONATÁRIO –

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AMPARO À INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO E INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO NO CONTRATO – DESCABIMENTO – AUTORA IDOSA E SEMIANALFABETA – DIFICULDADE DE DISCERNIMENTO DO MONTANTE PACTUADO – VULNERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA E VÍCIO DE CONSENTIMENTO (DOLO, COAÇÃO E FRAUDE) INCONTESTE – DEVER DE CUIDADO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DESCONTOS INDEVIDOS EM APOSENTADORIA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANOS MORAIS CARACTERIZADOS – VERBA INDENIZATÓRIA – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, EQÜIDADE E RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS À DEFENSORIA PÚBLICA – POSSIBILIDADE –

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO BANCO DESPROVIDO – RECURSO DE NEUSA MEDEIROS PASSANI PARCIALMENTE PROVIDO.
Incontestável a condição de hipossuficiente e vulnerabilidade da autora, uma vez que além de se tratar de uma senhora sexagenária, a autora é pouco alfabetizada, portanto, induvidoso que a mesma não possui condições técnicas para celebração de negócios jurídicos, em especial contratos bancários
.
Se não há nos autos elementos capazes de assegurar que foi esclarecido à autora, de forma minuciosa, todo o teor do financiamento, mormente que o
empréstimo contratado deveria ser pago em 58 (cinquenta e oito), evidente o vício de consentimento. Configurada a conduta ilícita praticada pelo banco, por conceder empréstimo bancário consignado em folha de pagamento de proventos da autora, por intermédio de estelionatário vendedor (terceiro), sem tomar os cuidados necessários, não observando que se tratava de uma senhora com idade avançada e semianalfabeta.
O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização. De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve o Juiz, ao fixar o valor do quantum indenizatório, considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, devendo ser mantido o valor arbitrado que atendeu a tais critérios. Se a Fazenda Pública não é parte no processo e se a proibição se apresenta somente nesse sentido, havendo possibilidade inclusive de honorários em face de Fazenda Pública distinta, evidente a possibilidade de fixação de honorários à Defensoria Pública, no caso concreto. (TJMT -Ap 27688/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 22/11/2017, Publicado no DJE 27/11/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS – REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS – VÁRIAS CONTRATAÇÕES REALIZADAS POR CONSUMIDOR IDOSO – DISCERNIMENTO REDUZIDO COMPROVADO NOS AUTOS – VÍCIO NO CONSENTIMENTO – CONDUTA VEDADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 4o, III, C/C 39, IV, DO CDC –CONTRATOS RESCINDIDOS – DÉBITOS INEXISTENTES – DANO MORAL PURO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO (R$8.000,00 – OITO MIL REAIS) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A instituição financeira que concede limite de crédito consignado a consumidor idoso, com condição social de menor envergadura, permitindo, com isso, um ciclo vicioso de endividamento, incide inequivocamente na vedação legal que, no âmbito das relações de consumo (art. 39, IV, do CDC), coíbe a utilização de práticas agressivas de venda, sobretudo quando vinculado o pagamento a descontos diretos nos proventos de aposentadoria do adquirente. Estando presente o vício na vontade do consumidor, a rescisão dos contratos com a declaração da inexistência dos débitos é medida que se impõe.
O dano moral, na espécie, é inerente ao ato ilícito e, portanto, prescinde de demonstração do prejuízo para o surgimento da obrigação de indenizar. A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza. (TJMT N.U 0004790-09.2012.8.11.0007, DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/03/2017, Publicado no DJE 14/03/2017)”

Não há, então, como emprestar higidez à relação jurídica discutida nesta ação.

Nessa senda, tem-se que os descontos no benefício previdenciário da apelante trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, máxime porque a verba é de pequeno valor e apresenta natureza alimentar.

De modo que restaram satisfatoriamente demonstrados os requisitos da reparação civil, decorrente da obrigação de indenizar.

No arbitramento do valor dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Deve-se atentar, ainda, para que o
quantum
não seja meramente simbólico, passível de esvaziar o caráter compensatório da sanção, mas que não seja, também, extremamente gravoso ao ofensor.

Ao sopesar esses fatores, arbitra-se o valor da condenação a título de danos morais em R$10.000,00, em consonância com o entendimento desta e. Câmara e com a razoabilidade que se exige.

Assim, reconhecida a ilegalidade dos descontos, os valores indevidamente debitados do benefício previdenciário da parte comportam restituição em dobro (art. 42 do CDC).

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA –AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – ARTIGOS 215, §2o E 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6o, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público. II –
Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC).
(TJMT - N.U 0001821-20.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA -
PRELIMINARES REJEITADAS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTRUMENTO NÃO JUNTADO AOS AUTOS – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA -

DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentada a sentença que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, expondo claramente as razões de decidir do magistrado.

Diante da alegação do autor de que não celebrou o contrato que gerou os descontos consignados, cabia ao réu comprovar a existência da relação jurídica, em cumprimento ao art. 373, II, do CPC.
Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro
(art. 42 do CDC).

(TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – AP 1000039-07.2018.8.11.0021 – Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho – j. 07.11.2018)

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso,
para declarar a inexistência do débito, com efeito de condenar o banco apelado à restituição em dobro do valor pago, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, acrescido de correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405, CC).

Ainda,
inverte-se
os ônus sucumbenciais, que deverão ser arcados pelo apelado.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (1o VOGAL-CONV.)

Peço vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (2o VOGAL)

Acompanho o relator para dar provimento ao recurso.

EM 11 DE MAIO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, ANTE O PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL (DES. CARLOS ALBERTO). O RELATOR E O SEGUNDO VOGAL VOTARAM PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

SESSÃO DE 18 DE MAIO DE 2022

(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O

(VISTA)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (1o VOGAL-CONV.)

Egrégia Câmara:

O voto do Eminente Relator elucida a questão, porém, diante das peculiaridades do caso, entendi ser necessário analisar mais profundamente a matéria tratada no recurso.

Em breve síntese, cinge-se dos autos que Areu Kandinhoko Kalapalo moveu ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por dano moral contra o Banco Itaú Consignado S.A., aduzindo que por perceber que estava ocorrendo constantes descontos em seu benefício de aposentadoria, verificou que havia descontos referentes a empréstimos consignados dos quais o mesmo nunca havia requerido.

Assevera que o empréstimo consignado que o mesmo nunca requereu, e mesmo assim foram descontados de seu benefício, refere-se ao contrato no 226642943, com início em 07.09.2012, no valor de R$ 4.863,65 (quatro mil, oitocentos e sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos), sendo descontadas 58 parcelas, no valor de R$ 151,72 (cento e cinquenta e um reais e setenta e dois centavos).

Após a instrução processual, o douto magistrado proferiu a sentença, julgando improcedente os pedidos da inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado,
restando a exigibilidade suspensa, ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Irresignado, o apelante sustenta que o contrato apresentado pela ré não possui validade jurídica, pois não houve a observação das formalidades necessárias para celebração de contrato com pessoa analfabeta e indígena. Assevera que não solicitou empréstimo junto à instituição bancária e os documentos juntados deixam claro que o apelado não realizou o procedimento dentro dos padrões estabelecidos em lei. Pugna pela reforma do
decisium
, com a consequente declaração de inexistência do débito e a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, além da restituição em dobro dos valores pagos.

O i. Relator, ao fundamentar seu voto, considerou a nulidade de contrato, condenando o banco na repetição em dobro, bem como ao pagamento de dano moral, reformando a r. sentença.

Pois bem. Após a leitura atenta dos fundamentos utilizados pela i. Relator, entendo, com a devida vênia, que não agiu com o costumeiro acerto no voto condutor.

In casu
, pelo que se denota dos autos, o apelante aduz ser idoso, analfabeto e indígena, tendo sofrido descontos supostamente indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado n.
226642943
, não regularmente contratado, no valor de 4.863,65 (quatro mil e oitocentos e sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos), sendo descontadas 58 parcelas, no valor de R$ 151,72 (cento e cinquenta e um reais e setenta e dois centavos).

Apresentado o suposto contrato entabulado entre as partes pelo apelado, o cerne da questão está em saber se o negócio jurídico realizado cumpriu as formalidades específicas exigidas na lei para sua validade, porquanto o autor, suposto tomador do empréstimo consignado, trata-se de pessoa idosa, analfabeta e indígena.

Dito isso,
embora a Constituição Federal assegure aos indígenas a legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, tal prerrogativa não estabelece expressamente igualdade de sua capacidade jurídica para manifestação da vontade.

O art. 4, parágrafo único, do C. Civil dispõe sobre a necessidade de regulação do tema, mediante legislação especial. Nesse sentido, dita o art. 8o, da Lei 6.001/1973:

“
Art. 8o São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.”

Além disso, para a validade do negócio jurídico o art. 104, incisos I e III, do Código Civil, se exige agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei, o que não foi observado no presente caso, tornando-se nulo o contrato em questão.

Na espécie, o contrato n.
226642943
(id. 122949047)
não deixa dúvidas que a forma prescrita em lei não foi observada, porquanto não há demonstração que o apelante se encontra integrado à civilização, de modo que sua incapacidade jurídica deve prevalecer.
Assim, em que pese o banco apelado ter apresentado cópia de contrato firmado pelo apelante, tal documento, por si só, não empresta validade ao negócio jurídico que ensejou o desconto no seu benefício previdenciário, mormente porque não comprova que realizado com as cautelas exigidas à espécie, especialmente levando-se em conta, ainda, que, além de indígena, trata-se de pessoa idosa e não alfabetizada.

Ressalto que não se desconhece o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal no julgamento do REsp
1.862.330/CE, que pontuou acerca da liberdade de contratar do analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever.

Nesse sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ALEGAÇÃO DE ENCONTRAR-SE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. CONTRATO FIRMADO POR INDÍGENA ANALFABETO EM DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

[...]
Mantém-se a sentença que julgou procedente a ação de anulação de contrato de empréstimo bancário cumulada com repetição de indébito cumulada com pedido de tutela antecipada, uma vez constatada a invalidade da contratação de empréstimo consignado firmada por pessoa analfabeta, realizada em desacordo com o disposto no art. 595 do Código Civil, eis que evidente a nulidade do negócio celebrado
.”
(TJMS, RAC n. 08002098920128120038 MS 0800209-89.2012.8.12.0038, 1a Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins, j. 27.09.2016 – negritei)

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever do apelado restituir os valores pagos de forma indevida pelo apelante, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, contudo,
de forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente:

“
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TRIENAL. ART.
206
,
§ 3o
,
V
, DO CC/2002. COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. A devolução em dobro dos valores pagos só é cabível caso demonstrada a má-fé do credor, o que não foi comprovado na hipótese dos autos [...]
(
AgRg no REsp 1463323/RS
, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3.
A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples
. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
(STJ, REsp n. 401.589/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.10.2004 – negritei)

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples.

-
O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé
.

Negado provimento ao agravo.”
(STJ, AgRg no AG n. 570.214/MG, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Não obstante, repiso que a referida repetição, à que alude o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Ainda sobre o tema:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA EMPRESTIMO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

A situação narrada nos autos, na qual foram cobrados valores por empréstimo não contratado pela parte autora, caracteriza dano moral e gera o dever de indenizar O valor do dano moral deve ser estabelecido de maneira a compensar a lesão causada em direito da personalidade e com atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Valor reduzido.
A devolução do indébito deve ser de forma simples, pois a repetição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor
. Apelação do parcialmente provida”.”
(TJRS, RAC n. 70072621097, 10a Câm. Cív., Rel. Marcelo Cezar Muller, j. 30.03.2017 – negritei).

Em relação à indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido dano moral. De salientar que, mesmo que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não há comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu o apelante, a teor do art. 373, I do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que “
não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes
.” (STJ, AgInt no AREsp 1682299/MT, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020).

Nesse sentido, soa a jurisprudência deste eg. Tribunal, vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA– REQUISITOS LEGAIS NAO OBSERVADOS – VICIO NA RELACAO JURIDICA – RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE – RESTITUICAO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ONUS DE SUCUMBENCIA – SENTENCA REFORMADA – PRECEDENTES DA 3a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TJ/MT – DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL EM RELAÇÃO AO DANO MORAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando celebrado por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

A luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte
”.
(
TJMT, RAC 1000200-07.2019.8.11.0110, 3a Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 11.11.2020)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada para declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenando o apelado a restituir, na forma simples, os valores pagos de forma indevida pelo autor, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a partir de cada desembolso,

além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Portanto, sem maior delonga e estribado nessas razões, peço vênia ao douto Relator para divergir do seu voto, a fim de conhecer do presente recurso e lhe
DAR PARCIALMENTE PROVIMENTO.

É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (2o VOGAL)

Revejo o meu voto
e, ante a divergência,

peço vista
dos autos para melhor apreciar a matéria.

EM 18 DE MAIO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, ANTE O PEDIDO DE VISTA DO 2o VOGAL (DES. RUBENSREVEJHO). O RELATOR DEU PROVIMENTO AO RECURSO. O 1o VOGAL PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

SESSÃO DE 25 DE MAIO DE 2022

(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O

(VISTA)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em relação à eficácia do Contrato, segue transcrita
brilhante análise do Des. Guiomar Teodoro Borges:

(...)

A legislação própria, especial, no caso o Estatuto do Índio (Lei 6001/73), considera nulos “atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente” (art. 8o).

A norma peremptória regrada no citado art. 8o reconhece efeito ao ato praticado no caso em que o Índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão de seus efeitos.

Nota-se, então, que o ato praticado pelo Índio só pode eventualmente produzir efeito jurídico, se não lhe causar prejuízo e ainda se o Índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, particularmente no que toca a respectivos efeitos.

No caso, a Instituição Financeira contratou com Índio sem que, para tanto, tenha avaliado sua condição vulnerável de consumidor. Não há prova de que se trata de indígena integrado à comunhão nacional, seja na forma prevista no art. 9o do Estatuto do Índio, ou seja, por decisão judicial, seja por outro meio de prova capaz de mostra tivesse o silvícola, por ocasião da contratação, plena consciência e conhecimento dos efeitos e extensão do impacto que tal ato alcançaria em sua minguada aposentadoria mensal.

De notar-se ainda, porque pertinente, que o julgador na aplicação da Lei, há que levar em conta a natureza dos valores objeto da tutela e bem assim os fins sociais a que a norma se destina (art. 5o LINDB).

O quadro fático posto em relevo bem espelha o significado social, humanitário mesmo, que representa o minúsculo benefício social assegurado a uma indígena, induvidosamente sem conhecimento e desinformada quanto aos efeitos do ato que praticara, que passa a corroer a longo prazo aquilo que representa um mínimo existencial que se pretende proteger.

(...)

Desse modo, em hipóteses como a destes autos não há como presumir que a autonomia de vontade foi plenamente exercida pelo consumidor, já que se encontra em posição de extrema vulnerabilidade perante a parte contrária, instituição financeira de grande porte.

As mudanças realizadas na Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/2008 pela Instrução Normativa n. 100, de 28 de dezembro de 2018, revelam que os Bancos têm corriqueiramente feito propostas dessa natureza aos beneficiários, que, por conseguinte, devem receber maior proteção legal para evitar que firmem contratos onerosos demais ou pouco vantajosos sem que tenham total conhecimento das consequências.

Importante destacar as recentes alterações introduzidas pela Lei do Superendividamento (n. 14.181/2021) no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto do Idoso, que tornam evidente essa situação e a necessidade de zelar pela população hipervulnerável.

No mais, o art. 373, II, do CPC, enuncia que “
o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”
, o que não foi cumprido neste caso, pois o apelado
não demonstrou ter adotado as cautelas imprescindíveis e prestado o devido esclarecimento sobre os efeitos da avença, que, portanto, deve ser declarada nula.

Quanto ao dano moral, é preciso observar uma particularidade desta lide.

Em consulta no PJE (primeiro grau) verifica-se que o apelante propôs
5 Ações
com o mesmo argumento aqui apresentado, sendo duas delas contra o ora apelado. Logo, trata-se de aventura jurídica, atitude que não pode ser tolerada pelo Judiciário.

Por conseguinte, fica afastado o direito à indenização, sob pena de enriquecimento indevido.

Em relação aos valores abatidos do benefício previdenciário, devem ser devolvidos na forma simples, pois não evidenciada a má-fé da parte contrária (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Vale registrar que em julgados anteriores proferi voto em sentido oposto, qual seja, de que estaria configurado o abalo extrapatrimonial e de que a devolução tinha de ser em dobro. Contudo, nesta ocasião revejo meu posicionamento.

Pelo exposto, divirjo em parte do douto relator, para excluir a condenação por danos morais e determinar a restituição na forma simples do montante descontado da aposentadoria do apelante. Com isso, dou parcial provimento ao Recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Retifico
o meu ponto de vista para acompanhar o voto do Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, a fim de que a restituição limite-se ao valor descontado na folha de pagamento da indígena, bem como afasto o dano moral, em virtude das inúmeras repetições de ações dessa natureza.

É como voto.

EM 25 DE MAIO DE 2022:

PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em relação à eficácia do Contrato, segue transcrita
brilhante análise do Des. Guiomar Teodoro Borges:

(...)

A legislação própria, especial, no caso o Estatuto do Índio (Lei 6001/73), considera nulos “atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente” (art. 8o).

A norma peremptória regrada no citado art. 8o reconhece efeito ao ato praticado no caso em que o Índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão de seus efeitos.

Nota-se, então, que o ato praticado pelo Índio só pode eventualmente produzir efeito jurídico, se não lhe causar prejuízo e ainda se o Índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, particularmente no que toca a respectivos efeitos.

No caso, a Instituição Financeira contratou com Índio sem que, para tanto, tenha avaliado sua condição vulnerável de consumidor. Não há prova de que se trata de indígena integrado à comunhão nacional, seja na forma prevista no art. 9o do Estatuto do Índio, ou seja, por decisão judicial, seja por outro meio de prova capaz de mostra tivesse o silvícola, por ocasião da contratação, plena consciência e conhecimento dos efeitos e extensão do impacto que tal ato alcançaria em sua minguada aposentadoria mensal.

De notar-se ainda, porque pertinente, que o julgador na aplicação da Lei, há que levar em conta a natureza dos valores objeto da tutela e bem assim os fins sociais a que a norma se destina (art. 5o LINDB).

O quadro fático posto em relevo bem espelha o significado social, humanitário mesmo, que representa o minúsculo benefício social assegurado a uma indígena, induvidosamente sem conhecimento e desinformada quanto aos efeitos do ato que praticara, que passa a corroer a longo prazo aquilo que representa um mínimo existencial que se pretende proteger.

(...)

Desse modo, em hipóteses como a destes autos não há como presumir que a autonomia de vontade foi plenamente exercida pelo consumidor, já que se encontra em posição de extrema vulnerabilidade perante a parte contrária, instituição financeira de grande porte.

As mudanças realizadas na Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/2008 pela Instrução Normativa n. 100, de 28 de dezembro de 2018, revelam que os Bancos têm corriqueiramente feito propostas dessa natureza aos beneficiários, que, por conseguinte, devem receber maior proteção legal para evitar que firmem contratos onerosos demais ou pouco vantajosos sem que tenham total conhecimento das consequências.

Importante destacar as recentes alterações introduzidas pela Lei do Superendividamento (n. 14.181/2021) no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto do Idoso, que tornam evidente essa situação e a necessidade de zelar pela população hipervulnerável.

No mais, o art. 373, II, do CPC, enuncia que “
o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”
, o que não foi cumprido neste caso, pois o apelado
não demonstrou ter adotado as cautelas imprescindíveis e prestado o devido esclarecimento sobre os efeitos da avença, que, portanto, deve ser declarada nula.

Quanto ao dano moral, é preciso observar uma particularidade desta lide.

Em consulta no PJE (primeiro grau) verifica-se que o apelante propôs
5 Ações
com o mesmo argumento aqui apresentado, sendo duas delas contra o ora apelado. Logo, trata-se de aventura jurídica, atitude que não pode ser tolerada pelo Judiciário.

Por conseguinte, fica afastado o direito à indenização, sob pena de enriquecimento indevido.

Em relação aos valores abatidos do benefício previdenciário, devem ser devolvidos na forma simples, pois não evidenciada a má-fé da parte contrária (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Vale registrar que em julgados anteriores proferi voto em sentido oposto, qual seja, de que estaria configurado o abalo extrapatrimonial e de que a devolução tinha de ser em dobro. Contudo, nesta ocasião revejo meu posicionamento.

Pelo exposto, divirjo em parte do douto relator, para excluir a condenação por danos morais e determinar a restituição na forma simples do montante descontado da aposentadoria do apelante. Com isso, dou parcial provimento ao Recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022