Tribunal: TJMT
Processo: 1001772-60.2020.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. ALMEJADA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E A DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO DA MINORANTE – PRETENSÃO PREJUDICADA – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Diante do não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida minorante, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001772-60.2020.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUILHERME PINTO CONCEICAO - CPF: 034.957.695-52 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE –
INA
COLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3.
ALMEJADA A
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
E A
DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO DA MINORANTE – PRETENSÃO PREJUDICADA – 4. RECURSO DESPROVIDO.

1
. É
inviável o acolhimento da pretensão
do apelante
almejando a desclassificação da conduta
de tráfico de drogas
para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida
sua
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2
.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3
.

Diante do
não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida
minorante
, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Guilherme Pinto Conceição
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001772-60.2020.8.11.0078
, pelo Juízo da
Vara
Única da
Comarca de
Sapezal
/MT
, conden
ando-a

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30
(
um
trinta
avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

O
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
105706048
, postula
:
(i)

a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006 e
(
i
i
)

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
105706054
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
106573986
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
105705995
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 21/07/2020, por volta das 21h20min, na Avenida Jaime
Schechelli
, nesta cidade e comarca, o denunciado
GUILHERME PINTO CONCEIÇÃO
, consciente e voluntariamente,
transportava
para fins de traficância 02 (duas) porções de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 0,8 gramas; 09 (nove) porções de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 15,8 gramas e 16 (dezesseis) porções de substância análoga
à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 6,1 gramas, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante de f. 02, Boletim de Ocorrência de fl. 06/08, Auto de Apreensão de f. 17, Termo de Compromisso de f. 18, Imagem fotográfica do material analisado de fl. 19/20, Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

Consta dos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu denúncia via fone 190 informando que
GUILHERME
estaria praticando a venda de entorpecentes em uma república conhecida como República da Mainha.

Após a denúncia, os policiais foram até o local, onde avistaram um táxi saindo da República e fizeram sinal para que o motorista parasse. Ao realizarem a abordagem, verificaram que o motorista era o senhor Francisco
Felinto
dos Santos e o passageiro, o denunciado
GUILHERME
que, ao visualizar os policiais, dispensou algo no interior do veículo.

Nesse contexto, os policiais realizaram a busca pessoal, sendo localizado com o denunciado
GUILHERME
o valor de R$ 372,00 (trezentos e setenta e dois reais) em espécie, dois aparelhos celulares, uma chave e duas porções de substância análoga à cocaína embaixo do banco em que
encontrava-se
o acusado
GUILHERME
.

Ato contínuo, os militares deslocaram-se até a República da Mainha, onde encontraram as pessoas de Lindomar e José, tendo Lindomar informado que teria pego uma quantia de maconha com José que pertencia ao denunciado
GUILHERME
.

Ainda, segundo Lindomar,
GUILHERME
pegou o seu aparelho celular e disse que só devolveria quando Lindomar pagasse a quantia de R$ 100,00 (cem reais) pela maconha que havia pego, sendo um dos aparelhos celulares que foram apreendidos com
GUILHERME
reconhecido por Lindomar como de propriedade deste

Na sequência, os policiais adentraram na residência de
GUILHERME
, onde encontraram e apreenderam 09 (nove) porções de substância análoga à maconha e 16 (dezesseis) porções de substância análoga a pasta base de cocaína.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais do acusado e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória.
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em f
lagrante
delito
(
ID 105705996, p. 1);

boletim de ocorrência (ID 105705996, p. 5/9); a
uto de
a
preensão
(ID 105705996, p. 18); termo de compromisso para constatação da droga por perito
ad hoc
, com acervo fotográfico (ID 105705996, p. 19/21); laudo
pericial
d
efinitivo
(
ID
105706030),
que
confirmou o
resultado positivo para a presença
cocaína e de

Cannabis sativa L.
(maconha)
nas porções
apreendidas com o apelante
;

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, vê-se que não foi alvo de impugnação neste recurso, malgrado o apelante tenha postulado a desclassificação do t
ráfico para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sustentando que, dos entorpecentes apreendidos, parte se destinava ao seu consumo pessoal e outra não lhe pertencia.

Todavia, ressai destes autos que as afirmações do apelante ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelo contexto em que os estupefacientes foram apreendidos, assim como pelos depoimentos dos policiais militares
Leocir

Antonio

Puhl
e
Hagaú
dos Santos Franco que, a autoridade judiciária, fizeram os seguintes relatos acerca dos fatos, reproduzidos
na sentença
condenatória
:

[...]
se recorda dos fatos; que, na data dos fatos, receberam uma ligação no 190 informando que na Avenida
Jaima

Schecheli
, precisamente, na República da Mainha, uma pessoa conhecida como Baiano estaria traficando; que deslocaram até o local; que, quando chegaram, um táxi estava de saída; que seguiram o táxi e fizeram uma abordagem; que perceberam que o passageiro fez um movimento como se estivesse dispensando algo embaixo do banco; que fizeram uma busca pessoal; que em posse do Guilherme foi localizada uma quantidade em dinheiro; que o depoente localizou a droga dentro do carro, embaixo do banco onde o acusado estava sentado; que se tratava de duas porções de cocaína e dois aparelhos celulares; que encontraram uma chave; que se deslocaram até a república da Mainha; que lá encontraram o José e o Lindomar; que o sr. Lindomar assumiu ser usuário de drogas e, naquele dia, havia adquirido drogas com o acusado e deixado seu celular penhorado com o mesmo; que o Lindomar estava com R$100,00 (cem reais) para efetuar o pagamento da droga e reaver seu celular; que o José apontou onde seria o quarto do baiano na República; que, em posse da chave, que havia encontrado no bolso do acusado, adentraram no quarto; que lá dentro encontraram mais porções de drogas análogas à maconha e à pasta base de cocaína; que um dos celulares encontrados com o acusado pertencia ao Lindomar; que todos foram encaminhados à Delegacia; que as drogas encontradas dentro do quarto estavam escondidas embaixo do colchão; que, conforme relatado por José, apenas o acusado residia naquele quarto; que, dentro do quarto, havia apenas uma cama; que o acusado negou que a droga fosse dele
[...]
.
(
Sentença condenatória, reprodução do depoimento judicial da testemunha
Leocir

Antonio

Puhl
).

[...] se recorda dos fatos; que, há dias, vinha recebendo denúncias de que na República da Mainha estava ocorrendo tráfico de drogas; que, no dia dos fatos, recebeu a denúncia pelo 190; que, ao se deslocar para o local, na chegada, percebeu que um táxi estava de saída; que decidiram seguir o carro; que realizaram a abordagem; que o motorista saiu rapidamente do veículo; que o passageiro demorou para sair; que o sargento
Leocir
viu o acusado dispensando a droga, no interior do veículo, embaixo do banco onde estava sentado; que, em busca pessoal, encontrou com o acusado dois celulares, chaves de sua casa e uma quantia considerável de dinheiro; que o
Sgt
.
Leocir
em procura dentro do
carro encontrou duas porções grandes de substância análoga à cocaína; que fizeram a detenção do acusado; que retornaram à República da Mainha; que encontrou o José e o Lindomar; que o Lindomar assumiu ser usuário de droga, sendo que seu celular estava penhorado por droga e em posse do acusado; que foi até a república pagar sua dívida de R$100,00 (cem reais) ao acusado; que José contou onde era o quarto que o acusado residia; que o depoente usou as chaves apreendidas com o acusado e adentraram no quarto do acusado, que em buscas encontraram o restante da droga apreendida; que as primeiras duas porções foram encontradas embaixo do banco do passageiro do táxi e que as restantes foram dentro do quarto do acusado, na República da Mainha; que no quarto não residiam outras pessoas; que o quarto estava até trancado, inclusive; que foi aberto com as chaves encontradas com o acusado; que não foi o acusado que apontou o quarto; que quem apontou foi o José; que o José morava na república
[...].
(
Sentença condenatória, reprodução do depoimento judicial da
testemunha
Hagaú
dos Santos Franco).

Infere-se, pois, dos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, que a abordagem do apelante foi realizada por
conta da existência de denúncias de que ele estava praticando a venda de alucinógenos em uma república conhecida como “República da Mainha”, ocasião em que foi flagrado deixando o local em um táxi,
tendo sido
localizado com
ele
naquela oportunidade
:
a importância de R$ 372,00 (trezentos e setenta e dois reais) em espécie, dois aparelhos celulares, uma chave e duas porções de substância análoga à cocaína embaixo do banco
do carro
em que se encontrava, sendo que um dos celulares pertencia ao usuário Lindomar e foi pego pelo
recorrente
que disse que somente o devolveria quando Lindomar
fizesse
o pagamento
do valor
de R$ 100,00 (cem reais) pela maconha que
tinha
compr
ado
,
confirmando
, assim,
a destinação comercial da droga.

Depreende-se, ainda, das declarações prestadas pelos agente
s públicos acima nominados, que

se dirigiram até a referida república e, após confirmadas
as fundadas razões e encontrada parte da
droga em poder do apelante colocando
-o
em situação de flagrante delito,
en
traram
no seu quarto
e localizaram mais 9 (nove) porções de maconha e 16 (dezesseis) porções de pasta
-
base de cocaína
.

Ademais, cumpre asseverar que
embora o usuário Lindomar não tenha sido ouvido na fase judicial,
as
afirmações feitas por ele na primeira fase da persecução penal foram ratificadas em juízo conforme acima
pode ser visto,
não havendo qualquer dúvida de que o apelante praticava o comércio
malsão
;

e
, nessas condições,
pegou o
telefone do
citado
usuário
como garantia da droga vendida
a
té que recebesse o pagamento pela
transação
espúria
realizada.

Como se sabe, o
simples fato de
o
apelante negar que a droga
apreendida

com ele no táxi e as
aquelas
localizadas em seu quarto na “República da Mainha” são de
sua propriedade
,

não
macula
os

depoimentos
dos policiais militares
como

testemunhas,

porqu
e

na

condição

de

funcionários

públicos

que

são

gozam

de

fé

pública

e

suas

declarações

presumem-se

verdadeiras,

até prova em contrário.
Outrossim
, está claro que

ele
tenta

se esquivar da autoria delitiva
da traficância
, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos
tenham
prestados
tais declarações
a fim de incriminá-l
a
injustamente.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
o
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
deles
.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza
de forma clara e insofismável
que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim,
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Tendo
isso como norte, impende-se registrar que
as particularidades do flagrante
do
apelante
apontam para a prática do comércio ilícito, sobre tudo em razão da
variedade (maconha e
cocaína)
, como também
da quantidade e fracionamento das
droga
s
apreendida
s
(
27 porções
) se mostram incompatíveis com a figurado usuário comum.

De outro prisma,
ainda que ficasse comprovado que
o apelante é usuário
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.
Com efeito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça,
aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por seu turno, o

Ministério Público
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pelo
apelante
,
ao contrário del
e
, que
, como dito acima,
al
egou em juízo ser apenas usuário
de drogas,
mas, todavia, não
consegui
u
demonstrar
essa

condição
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
não é demais repetir:
ficando
evidenciado que a droga apreendida
tinha como destino
à
mercancia,
é imperativa a
manutenção da condenação da
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso
de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da
minorante
descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada pelo apelante, como se sabe, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, motivo pelo qual, pode-se afirmar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida
minorante
, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente
ou de maneira geral se dedicam a atividade criminosa
, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da
minorante
em favor do apelante, asseverou que ele se dedica “
as atividades criminosas, pois responde a ação penal em curso por furto de Cód. 286459, na Comarca de Tangará da Serra/MT
”,
o que já seria o suficiente para a negativa do benefício pleiteado,
cumprindo asseverar que, se isso não bastasse, ainda existe registros de
outros
envolvimentos com a prática do crime de receptação, furto e tráfico de drogas na comarca de Sapezal (1914-81.2020.811.0078, 100054
9-38.2021.8.11.0078
e
1001326-23.2021.8.11.0078
),
conforme se infere do sistema Primus e
Siap
deste Tribunal de Justiça, demonstrando que o apelante induvidosamente se dedica a atividade criminosa.

Na linha i
ntelectiva sustentada pelo
sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E, apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação:
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°
).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas Turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da
minorante
do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias
Toffoli
; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz
Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021
)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, deixando registrado, por importante, que na sessão por videoconferência realizada no dia 17 de fevereiro de 2022 a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o seu Enunciado n. 52 para que, acompanhando o entendimento do Pretório Excelso, seja possível usar ações penais
ou inquérito
em andamento para afastar o privilégio no crime de tráfico.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto
o

magistrado
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que ele
já foi preso em outra ocasião e
responde a
outras
ações penais, além de ter sido flagrado com grande
e variedade de
quantidade fracionada de droga na sua residência
(cocaína e maconha), além de ter sua república conhecida como boca de fumo, tendo sido encontrado, ademais, dinheiro e aparelho celular de um usuário que foi empenhado como garantia de pagamento de droga
, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Por derradeiro, com o não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida
minorante
, fica prejudicada a análise da

fixação do regime aberto e a
da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Guilherme Pinto Conceição
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022