Tribunal: TJMT
Processo: 1021186-29.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –MERCADORIAS DESTINADA A EXPORTAÇÃO – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – DESCABIMENTO – RECUSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O simples erro, sem objetivar fraudar ou ludibriar o Fisco, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, mormente quando o ICMS sequer era devido na operação (exportação).
Os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021186-29.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Lançamento, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO - CNPJ: 17.835.042/0001-45 (APELADO), DANILO DE ANDRADE FERNANDES - CPF: 059.638.166-29 (ADVOGADO), ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO - CNPJ: 17.835.042/0001-45 (REPRESENTANTE), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), THIARA ALVES GONCALVES MENDONCA - CPF: 054.547.856-10 (ADVOGADO), VICENTE DE PAULO RESENDE TEIXEIRA JUNIOR - CPF: 087.542.126-18 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –MERCADORIAS DESTINADA A EXPORTAÇÃO – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – DESCABIMENTO – RECUSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O simples erro, sem objetivar fraudar ou ludibriar o Fisco, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, mormente quando o ICMS sequer era devido na operação (exportação).

Os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação Anulatória
ajuizada por ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. – ABC INCO (proc. n.
1021186-29.2018.8.11.0041), julgou procedente o pedido para anular os TAD’s n. 1126854-7, 1126856-9 e 1126857-0, condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, aduz a legalidade da lavratura dos TAD’s, diante da prática de infração material consubstanciado no transporte de mercadoria desacompanhada de documentos idôneos, descumprindo obrigação acessória.

Assevera a regular constituição do crédito tributário, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente (arts. 960 e 966 do RICMS/2014).

Cita a ausência de caráter confiscatório da multa aplicada, sendo vedado ao Judiciário afastar ou reduzir a penalidade imposta com base na legislação vigente, sob pena de violação dos princípios da separação dos poderes e da legalidade tributária.

Alega que os atos administrativos possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

Defende que os honorários advocatícios foram arbitrados sem observância ao dispositivo do art. 85 §8o, do CPC.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Tempestividade certificada consoante id. 83103540.

Contrarrazões – Id. 83103543.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito do recurso ao argumento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. 93004462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. – ABC INCO ajuizou
Ação Anulatória

em face do ESTADO DE MATO GROSSO visando anular
os TAD’s n. 1126854-7, 1126856-9 e 1126857-0, lavados pelo Fisco ao argumento de que a
mercadoria (soja em grãos) teve origem em local diverso da sede da parte remetente na documentação fiscal.

Após o devido trâmite processual, o Juízo
a quo
julgou procedente o pedido ao fundamento de que a autuação do Fisco estava incorreta considerando a destinação da mercadoria – exportação – o que ensejou a interposição do presente apelo.

Pois bem. A despeito das alegações recursais, o inconformismo não prospera.

Sabe-se que a própria lei de regência prevê a possibilidade de afastamento da inidoneidade da documentação e, como corolário lógico, da multa com base nela aplicada, quando demonstrado que a irregularidade não implicou na falta de recolhimento do imposto, nos termos do disposto no art. 35-C da Lei n. 7.098/98.

Da análise dos autos, verifica-se que a mercadoria da empresa Apelada tinha o fim especifico de exportação, como de fato ocorreu.

Nesse viés, como salientado pela sentença, o Convênio n. 83/2006 do CONFAZ determina ao contribuinte que nas remessas de mercadoria no intuito de formação de lotes para exportação, a nota fiscal deve ser expedida no nome do próprio remetente, no caso, a própria empresa Apelada, como também ocorreu.

A propósito, assim dispõe referido Convênio:

Cláusula primeira
. Por ocasião da remessa para formação de lotes em recintos alfandegados para posterior exportação, o estabelecimento remetente deverá emitir nota fiscal em seu próprio nome, sem destaque do valor do imposto, indicando como natureza da operação “Remessa para Formação de Lote para Posterior Exportação”.

É evidente a boa-fé do contribuinte, já que o simples erro, sem objetivar fraudar ou ludibriar o Fisco, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, principalmente quando o ICMS sequer era devido na operação diante da imunidade constitucional.

Nesse sentido colaciono jurisprudência deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL MANUAL MODELO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C DA LEI No 7098/98. 1
. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no Aviso de Cobrança Fazendário
. Assim, mantenho incólume a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo”. (N.U 0044860-29.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 20/06/2022) (destaquei)

Quanto ao pleito de fixação de honorários advocatícios por equidade, a questão é conhecida e possui envergadura no âmbito jurídico, objeto de muitas discussões e vozes nos dois caminhos, em face da redação do Código de Processo Civil versus o critério da razoabilidade.

No Superior Tribunal de Justiça, culminou na deliberação do Tema n. 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte tese:

i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Vejamos a ementa do entendimento sedimentado (matéria repetitiva):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2o, 3°, 4°, 5°, 6o E 8o, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8o do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8o do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8o do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4o, do CPC revogado. O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n.o 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8o do art. 85 do CPC.".

9. Não se pode alegar que o art. 8o do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2o e 3o, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8o ou o § 3o do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL – CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2o, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3o do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2o, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3o, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2o, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2o, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço").

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2o, 3o, 4o, 5o, 6o e 8o, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8o do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3o, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e improvido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6o, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (REsp n. 1.906.618/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

Assim, nos termos da decisão, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o
“proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”,
o que não se verifica no caso em tela.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, ratificando a sentença em sede de reexame necessário.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022