Tribunal: TJMT
Processo: 1004803-02.2020.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – JUNTADA TARDIA DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS – INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO AO RÉU NÃO COMPROVADO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL DO SILÊNCIO DO ACUSADO – IMPROCEDÊNCIA – SILÊNCIO NÃO UTILIZADO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – MERA DESCRIÇÃO DO PANORAMA PROCESSUAL – PRELIMINARES REJEITADAS – 3. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 4. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – VETORES NEGATIVADOS DE FORMA INIDÔNEA [ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA] – PENA BÁSICA REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL COM SUBSEQUENTE REAJUSTE DA SANÇÃO FINAL E DA PENA DE MULTA – 5. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA [2 ANOS E 6 MESES] QUE POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO – APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. O reconhecimento da nulidade decorrente da juntada tardia de carta precatória expedida para a inquirição de testemunhas, que resultou na inversão da ordem de interrogatório do réu, depende da demonstração de prejuízo concreto ao acusado, o que não se verifica na hipótese, uma vez que as testemunhas (policiais civis) apenas referendaram em juízo o que já haviam externado no inquérito policial em documentos aos quais a defesa teve amplo acesso. Assim, ausente prejuízo, não há falar em nulidade (pas de nullité sans grief).
2. Deve ser rejeitada a tese de nulidade da sentença por interpretação desfavorável do silêncio do réu, à medida que a análise do pronunciamento judicial demonstra que a magistrada sentenciante não se utilizou do silêncio do acusado para embasar o veredicto condenatório e tampouco emitiu juízo de valor sobre tal comportamento.
3. É inviável cogitar a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas quando os testemunhos dos policiais civis e as circunstâncias fáticas do flagrante evidenciam que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sobretudo porque tais depoimentos são válidos como meios de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, especialmente quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).
4. Verificando-se que a circunstância judicial dos antecedentes do agente foi negativada com lastro em fundamento inidôneo, assim como a vetorial relativa à quantidade de entorpecente apreendido, a readequação da pena-base para o mínimo legal é medida de rigor.
5. A teor do disposto no art. 387, § 2.o, do CPP e na súmula 269 do STJ, se as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu e o cômputo do tempo de prisão provisória resulta em sanção hipotética inferior 4 (quatro) anos, é cabível a adoção do regime semiaberto ao apelante, a despeito de sua reincidência.
6. Preliminares rejeitadas. Apelo conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004803-02.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NAIARA VILELA MARTINS - CPF: 015.121.141-89 (APELADO), JANAINA BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 007.886.491-75 (APELADO), FITIPPALDI SOARES DE ARAUJO - CPF: 630.396.991-72 (APELADO), BALDOINA NETA BESSA - CPF: 458.366.801-59 (APELANTE), VANILDO DOS SANTOS OLIVEIRA (APELANTE), LEOMAR BARROS RAMOS (APELANTE), OTAVIO AUGUSTO FELICIO DE OLIVEIRA - CPF: 053.398.011-95 (APELANTE), RENAN ARAUJO GOUVEIA MARTINS - CPF: 017.357.971-03 (ADVOGADO), JONAS ROBERTO DAL PIVA - CPF: 513.741.701-78 (APELANTE), BALDOINA NETA BESSA (APELANTE), LEOMAR BARROS RAMOS (APELANTE), VANILDO DOS SANTOS OLIVEIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
JUNTADA TARDIA DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS – INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO AO RÉU NÃO COMPROVADO – PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
–
2.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL DO SILÊNCIO DO ACUSADO –
IMPROCEDÊNCIA – SILÊNCIO NÃO UTILIZADO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – MERA DESCRIÇÃO DO PANORAMA PROCESSUAL – PRELIMINARES REJEITADAS –
3.

MÉRITO
:
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA
–
4. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE
–
POSSIBILIDADE – VETORES NEGATIVADOS DE FORMA INIDÔNEA [ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA] – PENA BÁSICA REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL COM SUBSEQUENTE REAJUSTE DA SANÇÃO FINAL E DA PENA DE MULTA –
5. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO
– POSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA [2 ANOS E 6 MESES] QUE POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO
–
APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O reconhecimento da nulidade decorrente da juntada tardia de carta precatória expedida para a inquirição de testemunhas, que resultou na inversão da ordem de interrogatório do réu, depende da demonstração de prejuízo concreto ao acusado, o que não se verifica na hipótese, uma vez que as testemunhas (policiais civis) apenas referendaram em juízo o que já haviam externado no inquérito policial em documentos aos quais a defesa teve amplo acesso. Assim, ausente prejuízo, não há falar em nulidade (
pas de nullité sans grief
).

2. Deve ser rejeitada a tese de nulidade da sentença por
interpretação desfavorável do silêncio do réu, à medida que
a análise do pronunciamento judicial demonstra que a magistrada sentenciante não se utilizou do silêncio do acusado para embasar o veredicto condenatório e tampouco emitiu juízo de valor sobre tal comportamento
.

3. É
inviável cogitar a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas quando os
testemunhos dos policiais civis e as circunstâncias fáticas do flagrante evidenciam que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita,
sobretudo porque tais
depoimentos
são válidos como meios de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, especialmente quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).

4. Verificando-se que a circunstância judicial dos antecedentes do agente foi negativada com lastro em fundamento inidôneo, assim como a vetorial relativa à quantidade de entorpecente apreendido, a readequação da pena-base para o mínimo legal é medida de rigor.

5. A teor do disposto no art. 387, § 2.o, do CPP e na súmula 269 do STJ, se as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu e o cômputo do tempo de prisão provisória resulta em sanção hipotética inferior 4 (quatro) anos, é cabível a adoção do regime
semiaberto
ao apelante, a despeito de sua reincidência.

6. Preliminares rejeitadas. Apelo conhecido e provido em parte.

APELANTE

OTAVIO AUGUSTO FELICIO DE OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
OTAVIO AUGUSTO FELICIO DE OLIVEIRA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1004803-02.2020.8.11.0042, na qual foi
condenado
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais de ID 131759257, a Defesa suscita a
nulidade
do processo

por cerceamento de defesa
, sob a alegação de que após o retorno da carta precatória enviada para oitiva das testemunhas de acusação não fora oportunizada a manifestação das partes, impedindo, por exemplo, a realização de novo interrogatório do acusado. N’outro viés, suscita a
nulidade
da sentença por ter sido o silêncio do réu interpretado em desfavor dele.
No mérito, almeja a
absolvição
por
insuficiência de provas acerca da efetiva prática do comércio malsão, aduzindo que a droga encontrada na residência seria destinada ao consumo pessoal. Secundariamente, postula o redimensionamento da

pena-base
para o patamar mínimo, com o subsequente reajuste da

pena de multa
e a alteração do

regime prisional
inicial para o
semiaberto.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 131759260, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 137816653 pela
rejeição
das preliminares e, no mérito, pelo conhecimento e
parcial provimento

do re
curso, apenas para que seja readequada a pena básica e, consequentemente, a pena de multa, com a manutenção do regime inicial fechado.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
POR CERCEAMENTO DE DEFESA – JUNTADA TARDIA DE CARTA PRECATÓRIA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registro que
não
se verifica a prevenção do Exmo. Des. Orlando Perri para o julgamento do presente recurso, tal como alegado pela Defesa, pois o
Habeas Corpus
n.o 1008604-86.2019.8.11.0000, impetrado em favor do ora apelante, foi distribuído à minha Relatoria no dia
12 de junho de 2019
, ao passo que a primeira distribuição ao eminente Des. Orlando Perri de
Habeas Corpus
referente a fatos conexos apurados em outra ação penal ocorreu somente em
02 de agosto de 2019
, com o HC n.o 1011506-12.2019.8.11.0000.

E a teor do que dispõe o art. 80, § 1o, do RITJMT, “
o primeiro julgador que receber a distribuição do habeas corpus (...) terá competência preventa para os feitos originários conexos e para todos os recursos”.

Portanto, restou firmada a competência deste Relator por prevenção originada do
Habeas Corpus
n.o 1008604-86.2019.8.11.0000.

Superada essa questão, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
OTAVIO AUGUSTO FELICIO DE OLIVEIRA.

Nos moldes relatados, a Defesa se insurge contra o fato de que, após a devolução da carta precatória expedida para a Comarca de Alto Araguaia-MT para oitiva das testemunhas de acusação, não fora oportunizada a manifestação das partes, sendo os autos encaminhados diretamente ao Ministério Público para apresentação de memoriais escritos, impossibilitando, por exemplo, a solicitação de novo interrogatório do réu.

Não obstante o inconformismo, a alegação de nulidade
não merece prosperar.

Embora seja recomendável que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução processual, é possível a sua realização em momento anterior nos casos em que as cartas precatórias expedidas para inquirir testemunhas residentes em outras comarcas estejam pendentes de cumprimento, sem que isso configure afronta ao princípio constitucional do devido processo legal.

Isso porque a legislação processual penal prevê expressamente que
a expedição de carta precatória para inquirição de testemunha residente fora da jurisdição do juiz processante

não suspende a instrução criminal
(art. 222, § 1o, do CPP).

Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessária a
comprovação do prejuízo
que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não se verifica quando as testemunhas ouvidas em juízo apenas referendam a narrativa já externada no inquérito policial, em documentos aos quais a defesa teve acesso antes do interrogatório, como na hipótese em apreço, pois, nesses casos, é evidente que o acusado teve a oportunidade de refutar, em seu interrogatório, as versões apresentadas pelos policiais ouvidos em juízo. (Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 680.538/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

Demais disso, verifica-se que a defesa técnica patrocinada pelo advogado do réu esteve presente na oitiva das testemunhas deprecadas, momento em que pode exercitar o contraditório e a ampla defesa do acusado, sendo este, inclusive, um dos motivos pelos quais a magistrada
a quo

indeferiu
o pedido de novo interrogatório do réu na decisão vista no ID 131757089, proferida anteriormente à apresentação de alegações finais pela defesa.

Portanto, ausente a demonstração de prejuízo concreto ao acusado, impõe-se a
rejeição
da presente preliminar de nulidade, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief,
consagrado no art. 563 do CPP.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA POR INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL DO SILÊNCIO DO ACUSADO)

Sob outro viés, a Defesa sustenta que o Juízo da causa teria utilizado o silêncio do réu para presumir sua responsabilidade pelo ilícito e condená-lo, motivo porque seria nula a r. sentença condenatória.

Contudo, igualmente
sem razão.

A título de ilustração, transcrevo a seguir o excerto da sentença invocado pela Defesa para fundamentar sua tese:

“Por fim, é importante ressaltar, que, como já demonstrado, na fase policial, o acusado alegou que a droga se destinava ao consumo próprio, já em juízo, optou em permanecer calado, ao invés de tentar se defender.”

Analisando o pronunciamento judicial em sua integralidade, é possível inferir que
a magistrada sentenciante
não
se utilizou do silêncio do acusado para embasar o veredicto condenatório
e tampouco emitiu juízo de valor sobre tal comportamento. Diferentemente disso, a supracitada colocação, feita após exaustiva análise das provas produzidas nos autos, teve apenas o condão de descrever o panorama processual e, ainda, destacar que a alegação de posse de drogas para consumo pessoal, feita pelo acusado na delegacia de polícia,
não impede
a caracterização do crime de tráfico de drogas.

Destarte, não se verifica a alardeada nulidade da sentença, razão pela qual
rejeita-se
a presente preliminar.

É como voto.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1. Da pretensão absolutória:

No mérito, o apelante almeja ser absolvido do crime que lhe é imputado, aduzindo que a droga encontrada em sua residência se destinava exclusivamente a seu consumo, ao que acrescenta que possuía ocupação lícita, sendo o responsável pela administração de um Lava Jato.

Entretanto, da análise do caderno processual se depreende que o pleito absolutório
não comporta acolhimento
, porquanto as provas coligidas autorizam concluir, com segurança, que no dia 06 de maio de 2019, por volta das 6h30min, na residência situada na Avenida Tiradentes, Bairro Brasilândia, em Alto Garças/MT, o apelante
tinha em depósito
as substâncias proscritas apreendidas (
202g de maconha
) para fins de
difusão ilícita
.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso em tela, a
materialidade
do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 ressai demonstrada por meio do auto de apreensão de ID 131757082 - Pág. 22 e do laudo de constatação no 220.2.04.2019.0005694-01 (ID 131757082 - Pág. 51), documentos que retratam a apreensão de 2 (duas) porções de
MACONHA
(
Cannabis Sativa L
.) com massa total de
202g
(duzentos e dois gramas), acompanhadas de 3 (três) rolos de
plástico filme
, frascos de glicerina e
ácido bórico
, além de um “
dechavador
” (instrumento utilizado para preparar a substância para o consumo) e uma
balança eletrônica portátil
com resquícios da referida droga.

Outrossim, a
autoria
do ilícito resta comprovada, sobretudo, pela prova testemunhal produzida em juízo, uma vez que os policiais civis
Naiara Vilela Martins, Janaina Borges de Oliveira
e
Fitippaldi Soares de Araújo
foram uníssonos em confirmar, em linhas gerais, que participaram do cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do acusado no bojo de operação que visava apurar a possível prática do tráfico de drogas no Lava Jato “Skinão”, além de outros delitos, tendo como investigado o ora apelante e o tio dele
Marcos Rogério Pereira de Oliveira
.

Segundo os agentes públicos, ao ingressarem na residência do recorrente e questionarem sobre a existência de droga no local,
OTAVIO
prontamente entregou as porções de maconha que armazenava. Na sequência, em buscas pelo imóvel foram localizados
apetrechos comumente utilizados no comércio malsão
(plástico filme, balança de precisão e produtos químicos) e, somado a isso, foi encontrado no quintal da residência um buraco aparentemente destinado a esconder entorpecentes, coberto com telhas e capim seco.

Diante do cenário retratado pelas testemunhas compromissadas, urge reconhecer que as circunstâncias em que se deram o flagrante
evidenciam concretamente a destinação mercantil
das substâncias proscritas apreendidas, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada na fase policial, a qual se mostra isolada nos autos.

A respeito da validade dos depoimentos dos policiais civis para fins probatórios, urge ressaltar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, o
Enunciado Orientativo n.o 8
da
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais, é pertinente ressaltar que nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 3
da TCCR do TJMT,
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito
pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
,

até porque, comumente deparamo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Outrossim,
para a caracterização da narcotraficância é
prescindível
a prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Destarte, a
manutenção do édito condenatório
é medida impositiva.

2. Da readequação da pena:

Sob outro enfoque, o apelante pleiteia
o redimensionamento da

pena-base
para o patamar mínimo, com o subsequente reajuste da

pena de multa
.

Extrai-se da sentença que o juízo singular estabeleceu a pena basilar do apelante em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, mediante avaliação desfavorável dos
antecedentes
do agente e da
quantidade
de droga apreendida, com espeque na seguinte fundamentação:

“O acusado registra antecedentes criminais, conforme consulta no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e, em face de suas próprias declarações.

(...)

Quanto às circunstâncias do crime, a razoável quantidade de droga apreendida (duzentos e vinte gramas de maconha), está a indicar a exasperação da pena, conforme entendimento da Superior Tribunal de Justiça, vide:

(...)

Ressalte-se por ser importante, que a quantidade de maconha, mais de duzentos gramas, se mostra suficiente para evidenciar a mercancia, visto que poderia confeccionar mais de 200 cigarros de maconha, se levarmos em conta que para fabricar um cigarro, utiliza-se menos de um grama da erva, conforme se vê da jurisprudência a seguir: (...)”
(Sentença, ID 131759224).

Em relação aos
antecedentes
do réu, como bem pontuado pela i. PGJ em seu parecer, depreende-se de consulta aos autos do Processo de Execução Penal n.o 0000746-47.2018.8.11.0035, disponível no Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU que o apelante
OTÁVIO AUGUSTO FELÍCIO DE OLIVEIRA
possui
uma única condenação definitiva
, correspondente à Ação Penal no 2263-28.2016.8.14.0115, por roubo majorado, com trânsito em julgado em 27/02/2018.

No mesmo executivo de pena estão sendo executadas duas condenações
provisórias,
sendo uma delas relativa ao presente feito e a outra originária da Ação Penal no 733-14.2019.8.11.0035, em que o apelante foi condenado por integrar organização criminosa, em decisão pendente de trânsito em julgado.

Nessa esteira, conforme entendimento sedimentado na
Súmula 444
do STJ: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Assim, levando em conta que a única condenação definitiva apresentada pelo apelante já está sendo utilizada para subsidiar o reconhecimento da agravante da
reincidência
na segunda etapa do cálculo penal, de rigor
afastar
o desvalor conferido aos
antecedentes

do agente, porquanto não há outra condenação pretérita que o justifique.

Lado outro, no que diz respeito à
quantidade
de droga apreendida, equivalente à
202g (duzentos e dois gramas) de maconha
, muito embora, a meu ver, não seja irrisória, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que semelhante monta não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, como no julgado a seguir, que versou sobre a apreensão de
256g de maconha
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, segundo a orientação desta Corte,
não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta
. Em situações assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 733.424/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

Dessa feita, em vassalagem aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, reputo prudente aplicar o aludido entendimento à hipótese em voga, motivo porque
afasto
a avaliação desfavorável da
quantidade
de droga apreendida.

Por consequência,
reajusta-se
a pena-base do apelante para o patamar mínimo de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Da pena final:

Partindo da sanção básica estabelecida neste voto, aplica-se o aumento decorrente da agravante da reincidência, tal como imposto na sentença, e, diante da inexistência de causas de aumento ou diminuição, fica redimensionada a
pena definitiva
do apelante para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão

e
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, mantido o valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

3. Do regime prisional:

Por fim, quanto ao pleito de alteração do

regime prisional inicial para o semiaberto, verifico que
assiste razão
ao apelante.

A
Súmula 269
do Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que: “
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

De outro lado, o art. 387, § 2.o, do Código de Processo Penal determina que o tempo de prisão provisória deve ser
computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No caso em apreço, o apelante foi preso em flagrante delito no dia 06 de maio de 2019 e permaneceu recolhido durante toda a instrução processual, de modo que, ao tempo da sentença, prolatada em 08 de novembro de 2021, totalizava
2 (dois) anos e 6 (seis) meses
de prisão preventiva.

Desse modo, computando-se o tempo de prisão provisória, tem-se que a pena do apelante alcança patamar hipotético
inferior a 4 (quatro) anos
, logo, somando-se a isso a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, cumpre reconhecer que, a teor do entendimento sedimentado na Súmula 269-STJ, é cabível a adoção do regime
semiaberto
ao apelante, a despeito de sua reincidência.

Com essas considerações,
readéqua-se
o regime prisional inicial para o
semiaberto.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação criminal interposto por
OTAVIO AUGUSTO FELICIO DE OLIVEIRA
para
REJEITAR
as preliminares de nulidade arguidas e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
a fim de reajustar a sanção definitiva para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão

e
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, bem como alterar o regime inicial para o
semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022