Tribunal: TJMT
Processo: 1023255-63.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INCABIMENTO - TESE DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE MEMORIAL DE CÁLCULO E DE INDICAÇÃO DO MONTANTE QUE OS EMBARGANTES ENTENDEM CORRETO – ART. 917, PARÁGRAFOS 3o E 4o DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, porquanto nenhum estado de vulnerabilidade assumem os Apelantes, na qualidade de produtores rural, em relação ao inadimplemento do contrato para com o fornecedor.
2. Da mesma forma, não há que se falar em inversão do ônus da prova, porquanto, na hipótese, não se visualiza a hipossuficiência técnica da parte demandante ou dificuldade para demonstrar seu direito.
3. A não apresentação de demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo pelos embargantes, constitui óbice intransponível ao acolhimento da tese de excesso de execução, sobretudo diante da inexistência de outros documentos capazes de evidenciar o atingimento da finalidade da regra prevista no art. 917, § 3o do CPC.
4. Importa salientar que, em casos tais, não há que se falar em oportunizar a parte embargante a emenda à inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023255-63.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[LAURO DIAVAN NETO - CPF: 630.240.121-68 (APELANTE), GABRIEL GAETA ALEIXO - CPF: 603.700.171-53 (ADVOGADO), ECLAIR DIAVAN - CPF: 016.952.409-44 (APELANTE), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), SERVIO TULIO DE BARCELOS - CPF: 317.745.046-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INCABIMENTO - TESE DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE MEMORIAL DE CÁLCULO E DE INDICAÇÃO DO MONTANTE QUE OS EMBARGANTES ENTENDEM CORRETO – ART. 917, PARÁGRAFOS 3o E 4o DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, porquanto nenhum estado de vulnerabilidade assumem os Apelantes, na qualidade de produtores rural, em relação ao inadimplemento do contrato para com o fornecedor.

2. Da mesma forma, não há que se falar em inversão do ônus da prova, porquanto, na hipótese, não se visualiza a hipossuficiência técnica da parte demandante ou dificuldade para demonstrar seu direito.

3. A não apresentação de demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo pelos embargantes, constitui óbice intransponível ao acolhimento da tese de excesso de execução, sobretudo diante da inexistência de outros documentos capazes de evidenciar o atingimento da finalidade da regra prevista no art. 917, § 3o do CPC.

4. Importa salientar que, em casos tais, não há que se falar em oportunizar a parte embargante a emenda à inicial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LAURO DIAVAN NETO E ECLAIR DIAVAN
com o escopo de obter a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá que, nos autos dos Embargos à Execução

n.o 1023255-63.2020.8.11.0041, opostos em face do
BANCO DO BRASIL S.A.
, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou improcedente o pedido inicial, mantendo-se hígido o título executivo, devendo dar prosseguimento a execução. Por corolário, condenou os embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, na forma da recomendação contida no §2o, do art. 85, do Código de Processo Civil (ID 131237166).

Irresignado, o embargante/apelante aduz que a sentença é nula, porquanto, deveria ter sido intimado para emendar a inicial, mormente se se considerar que o feito necessita de dilação probatória.

Defende a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus probatório.

Afirma o excesso de execução, o que deverá ser aferido por meio de perícia contábil (ID 131237174).

O apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 131237180).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, convém consignar que, ao caso, não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, a rigor do artigo 2o, do Código de Defesa do Consumidor,
consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Diante do texto expresso da lei, não é difícil perceber que, dentre as teses em jogo, o legislador optou pelo critério finalista do conceito de consumidor.

Por este critério, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não encontra baliza apenas no consumo de fato, mas também no consumo econômico do produto ou do serviço.

Como bem lembra Cláudia Lima Marques:

“Após 14 anos de discussões,

o STJ manifestou-se pelo finalismo e criou inclusive um finalismo aprofundado, baseado na utilização da noção maior de vulnerabilidade, exame in concreto e uso das equiparações a consumidor conhecidas pelo CDC
.”
(
Manual de direito do consumidor
. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 72)

Logo, na hipótese, não há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, porquanto nenhum estado de vulnerabilidade assumem os Apelantes, na qualidade de produtores rural, em relação ao inadimplemento do contrato para com o fornecedor.

A esse respeito, arremata a Superior jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA N. 83/STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 284/STF. CONTINÊNCIA DE AÇÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. [...]. 2.
O CDC não se aplica aos casos em que não estiver configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, no entanto, ser flexibilizada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica
. [...].
(STJ - AgRg no AREsp 439.263/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 04/04/2014).

Analisando matéria semelhante, este Tribunal já teve a oportunidade de assim decidir:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CÉDULA DE PRODUTO RURAL – ENDOSSO – ENTREGA AOS CREDORES DO PRODUTO DADO COMO GARANTIA – DECLARAÇÃO DE QUITAÇÃO DO DÉBITO – AUTORIZAÇÃO DE BAIXA DO PENHOR – REALIZAÇÃO DE OUTROS ENDOSSOS – NOVA COBRANÇA – INSERÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES – CAUÇÃO – PREJUÍZO DEMONSTRADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CPC/73 – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AGRICULTOR DE GRANDE PORTE – RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
Tratando-se de grande produtor rural,
não se aplica o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, pois não se pode conferir a tais produtores o mesmo tratamento legal ofertado aos agricultores que desenvolvem sua atividade no âmbito familiar, destinada a garantir a sua subsistência, do que se poderia, nesta hipótese, extrair real hipossuficiência
.-
(AI 75678/2016, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 04/11/2016).

Da mesma maneira, entendo que não há que se falar em inversão do ônus da prova, porquanto, na hipótese, não se visualiza a hipossuficiência técnica da parte demandante ou dificuldade para demonstrar seu direito.

Ademais, tem-se que a inicial destes embargos à execução fundamenta-se, primordialmente, na necessidade de revisão de cláusulas contratuais, além da declaração de inexigibilidade de encargos moratórios.

Logo, sendo o suposto excesso de execução a tese principal destes embargos, competia à parte embargante apresentar com a inicial o valor que entende devido, acompanhado do respectivo demonstrativo de débito, o que não ocorreu, em nítida afronta ao art. 917, § 3o, do CPC, que assim dispõe:

Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

[...];

§ 3o Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título,
o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto,
apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo
.

Ou seja, tratando-se da alegação de excesso de execução em embargos, a norma processual acima transcrita impõe a instrução da petição inicial com planilha que revele claramente o montante que a parte embargante entende devido.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE E EXCESSO DE EXECUÇÃO – NÃO INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO DO DÉBITO E AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO – OFENSA AO ART. 917, §3o, DO NCPC – REJEIÇÃO LIMINAR – SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E ACOLHIDO. [...]. 2. Os embargos à execução que tem como fundamento a revisão das cláusulas pactuadas (em razão da abusividade/ilegalidade dos encargos) possui natureza de excesso de execução, sendo necessária a indicação pelo embargante do valor incontroverso, sob pena de rejeição liminar, nos termos do art. 917, §3o, do CPC. 3.
Ou seja, os embargos à execução, fundados em excesso de execução, devem conter, necessariamente, a indicação do valor que o embargante entende devido, acompanhado de memória de cálculo
. (TJMT - ED 58271/2017, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/04/2018, Publicado no DJE 17/04/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 739-A, § 5o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, compete ao embargante declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, quando, em sede de embargos do devedor, deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos que importe em excesso de execução, por inteligência do art. 739-A, § 5o, do CPC
. 2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 393327 RS 2013/0302452-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 20/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2014).

Importa salientar que, em casos tais, não há que se falar em oportunizar à parte embargante a emenda à inicial.

Apenas para registro, seguem precedentes:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXCESSO DE EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS VALORES E MEMÓRIA DE CÁLCULO - ÔNUS DO EMBARGANTE - IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1.
Os embargos à execução fundados no excesso de execução devem vir acompanhados da memória de cálculo,
sendo inadmitida a emenda da petição inicial
. [...].
(TJMT - Ap 95127/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 16/07/2018).

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXCESSO DE EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO – EMENDA DA INICIAL – IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO LIMINAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.
Descabe a concessão de prazo para emenda da inicial em se tratando de embargos fundados em excesso de execução. Precedentes do STJ
. (TJMT - Ap 32911/2017, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 04/09/2017).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR. MEMÓRIA DE CÁLCULO. EMENDA DA INICIAL. INVIABILIDADE. [...]. 2.
Os embargos à execução fundados no excesso de execução devem vir acompanhados da memória de cálculo,
sendo inadmitida a emenda da petição inicial
. 3. Agravo regimental não provido
. (STJ - AgRg no REsp 1421652/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 18/03/2014).

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR CORRETO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5o, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO. EMENDA DA INICIAL. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. 3. Com efeito, como dito na decisão ora recorrida, com o julgamento, pela Corte Especial, dos EREsp 1.267.631/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha,
ficou pacificado no âmbito do STJ que a determinação contida no art. 739-A, § 5o, do CPC - de não se conhecer do fundamento ou de rejeitar liminarmente os embargos à execução firmados em genéricas impugnações de excesso de execução quando não apontado, motivadamente mediante memória de cálculo, o valor que se estima correto -
não pode submeter-se à determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo
. [...]
. (STJ - AgRg no AREsp 405.158/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 25/03/2014).

Assim, apesar do esforço argumentativo dos embargantes/apelantes, tem-se que a não apresentação de demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, constitui óbice intransponível ao acolhimento da tese de excesso de execução, independentemente da produção de prova pericial.

A esse respeito, muito esclarece a jurisprudência:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA POR PESSOA FÍSICA. EXECUÇÃO AJUIZADA POR OUTRA PESSOA FÍSICA. ABSTRAÇÃO DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR TIDO COMO DEVIDO E DA JUNTADA DA RESPECTIVA PLANILHA DE CÁLCULO DOS DEVEDORES.
Pelo sistema processual brasileiro, a questão do deferimento de uma determinada prova depende de avaliação do Juiz, dentro do quadro probatório existente e da necessidade da prova requerida.
Em caso de alegação de excesso nos embargos à execução, devem os embargantes indicar o valor que entendem correto, por meio de memória de cálculo, apresentada

juntamente com a inicial,
independentemente da produção de prova pericial
.
(TJ-MG - AC: 10439160154266001 MG, Relator: Pedro Bernardes, Data de Julgamento: 28/04/0019, Data de Publicação: 10/05/2019).

Em sendo assim, não evidenciada nenhuma complexidade ou qualquer óbice para que os embargantes/apelantes cumprissem à norma de regência acima destacada já com a inicial dos embargos, e não estando os embargos à execução acompanhados da respectiva memória de cálculo e sendo inadmitida a emenda da petição inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa, de maneira que a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022