Tribunal: TJMT
Processo: 0002173-04.2016.8.11.0018
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-04

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS PARA LOCALIZAÇÃO DOS SÓCIOS EXECUTADOS – NULIDADE CONFIGURADA – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO MATERIAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.” (N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022)
2. Não observados os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal, esta deve ser declarada nula.
3. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)
4. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174 do Código Tributário Nacional corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
5. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, não há se falar em prescrição do crédito tributário.
6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002173-04.2016.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[CLAUDIO DA SILVA LEMES - CPF: 403.436.421-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CLAUIDO SILVA LEMES - CNPJ: 04.511.319/0001-32 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSÁRIOS PARA LOCALIZAÇÃO DOS SÓCIOS EXECUTADOS – NULIDADE CONFIGURADA – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO MATERIAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.” (N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022)

2. Não observados os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal, esta deve ser declarada nula.

3. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)

4. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174 do Código Tributário Nacional corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

5. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, não há se falar em prescrição do crédito tributário.

6. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CLAUDIO DA SILVA LEMES E OUTRO
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0002173-04.2016.811.0018, opostos em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente a pretensão inicial, reconhecendo a validade da citação por edital, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, a Apelante, em síntese, defende a nulidade da citação editalícia, por não esgotarem todas as diligências necessárias para a citação nessa modalidade, bem como a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Requer, por fim, seja o presente recurso de apelação conhecido e no mérito provido para que seja reconhecida a nulidade da citação por edital, bem como a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 118125475]

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, a sentença na origem julgou improcedentes os pedidos nos seguintes termos:

“(...) Da nulidade da citação

Ademais, alega o executado a nulidade da citação por edital, uma vez que não foram esgotados todos os meios para a localização do executado.

Admite-se que, em determinados casos, a citação seja feita por edital, nos termos do que dispõe o artigo 256, do CPC. No caso dos autos em apenso código 29777, verifica-se que a citação por edital foi efetuada considerando que o executado encontra-se em lugar desconhecido e incerto, não tendo sido possível a sua localização, mesmo após diversas tentativas, para que fosse realizada sua citação pessoal.

Por certo, como se extrai do mencionado dispositivo legal, a legislação vigente apenas admite a citação por edital em caso excepcional, como no dos autos, uma vez que o ora executado encontra-se em lugar incerto e não sabido, não havendo, ao menos, indícios do seu novo endereço.

Com efeito, após várias tentativas de promover a citação pessoal nos endereços indicados nos autos, restando todas infrutíferas, a exequente solicitou a citação por edital, o que lhe era lícito fazer.

Ademais, embora a curadora especial sustente que a exequente não realizou outras diligência, sequer indicou eventual endereço em que o executado poderia ser encontrado, o que revela a fragilidade da alegação formulada.

Dessa forma, conclui-se que não houve irregularidade na citação por edital, pois foi observado o procedimento previsto no artigo 256, do CPC, e diante dos autos já estarem tramitando desde 2014, sem sequer citação da parte executada.

Da Prescrição

A prescrição é a perda do prazo estabelecido em lei para ajuizamento da ação pelo titular da pretensão, a partir da lesão ao direito.

O art. 189 do Código Civil assim preceitua, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

No caso dos autos, verifico que os documentos discriminam detalhadamente as datas dos fatos geradores ocorridos, bem como a data de sua constrição do débito, conforme:

CDA 2008431

Data constrição do crédito: 13/03/2006

Data do Ajuizamento da ação: 05/09/2008

Data do despacho inicial: 15/09/2008

O Executado foi citado por Edital em: 09/10/2013, interrompendo assim a prescrição.

Posto isso:

Verifico que a suspensão do processo e do prazo prescricional pelo prazo de 1 (um) ano. Findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional (Tema n. 567/STJ), sendo que a suspensão teve início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor, qual seja, em 16/04/2013, a qual completou um ano em 16/04/2014, quando iniciou-se automaticamente o prazo prescricional (Tema n. 567/STJ), que se daria em 16/04/2019.

Ocorre que a parte foi devidamente citada por Edital em 09/10/2013, ou seja, antes do prazo prescricional findar, sendo este interrompido, conforme Tema n. 568/STJ.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida nos embargos opostos, reconhecendo a validade da citação por edital, nos termos do art. 487, I, do CPC.”

Pois bem.

Como se vê, a controvérsia desses autos reside na verificação da nulidade ou não da citação editalícia determinada pelo Juízo
a quo
nos autos da Execução Fiscal ajuizada pela parte Apelante, bem como se operou o instituto da prescrição do crédito tributário.

Com efeito, de rigor esclarecer que o art. 8o, da Lei no 6.830/80 aponta as formas e ordem pelas quais será feita a citação do executado.

“Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III -
se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal,
a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Logo, tratando-se de execução fiscal a citação da parte embargante/executada, somente poderá ser realizada na modalidade edital, quando frustradas as diligências citatórias realizadas pelo correio e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular no 414, o qual dispõe que
“a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

Na mesma vertente vem se posicionado as Câmaras de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS DE CITAÇÃO – ART 8o DA LEF – SÚMULA 414/STJ – ENTENDIMENTO DO STJ NO RECURSO ESPECIAL 1.103.050/BA – SUBMISSÃO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS – NULIDADE DO ATO CITATÓRIO – INOCORRÊNCIA – ARTIGO 932, INCISO IV, ALÍNEAS ‘A’ E ‘B’, DO CPC – RECURSO MONOCRATICAMENTE DESPROVIDO – MANTIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 8o, da Lei 6.830/1980, e da Súmula n. 414, do STJ, bem assim, do entendimento do STJ, no Recurso Especial 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por oficial de justiça.
(...) (N.U 1019129-59.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022) [destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – CONSTATAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA No 414 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.

(N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022) [destaquei]

In casu,
conforme se denota, ocorreu tão somente a tentativa de citação por oficial de justiça (id. 60425638 – pág. 37 – autos da Execução Fiscal no 0002293-28.2008.811.0018).

Logo, tem-se patente a invalidade da citação por edital da parte Executada e a necessidade de se declarar a nulidade do processo desde a realização de tal ato, para que sejam esgotados todos os meios de localização deste.

Por derradeiro, cediço que
os tributos cujo lançamento ocorre por homologação, como no caso do ICMS,

o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último
, conforme disposto no artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

Todavia, nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela administração pública, o que é o caso dos autos, uma vez que não restou comprovado a entrega da declaração.

Desse modo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito (art. 149, II, do CTN).

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II -
quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária
; (...)”

Ainda, nesse sentido, o verbete sumular no 555 do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que “
quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Sobre o tema, eis o entendimento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – RECURSO PROVIDO. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido. (N.U 0005200-74.2012.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)

Não obstante a isso, de rigor esclarecer que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após a edição da Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), a qual dispõe que a prescrição do crédito tributário se interrompe, em regra,
com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único.
A prescrição se interrompe:

I–

pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV

- por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.

De outro lado, importante consignar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nela presumem verdadeiras.

Com efeito, verifica-se que não consta a entrega da declaração pelos contribuintes/executados, devendo ser considerado o marco inicial para a contagem da prescrição a
constituição pela via administrativa,
que conforme informações extraídas da CDA no 2008431, ocorreu
em 13/03/2006
.

Logo,
entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (13/03/2006) e o despacho inicial que determinou a citação dos executados (15/09/2008), não decorreu o lustro prescricional.

Partindo dessas premissas, a reforma parcial da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente, para reconhecer a nulidade da citação por edital.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022