Tribunal: TJMT
Processo: 0000012-30.2016.8.11.0015
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – PLAGIOCEFALIA POSICIONAL - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA – RISCO DE LESÃO IRREPARÁVEL – CUSTEIO DEVIDO - SITUAÇÃO DE MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO AFASTADA - REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O plano de saúde não pode se recusar a custear os materiais necessários para o melhor desempenho no tratamento da doença. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente.
O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.
No tocante à indenização, a recusa está fundada em dúvida razoável. Assim, não são presumíveis (in re ipsa), e o plano de saúde está amparado pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos da Resolução Normativa n. 428/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000012-30.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), FABIANA COAN - CPF: 813.741.351-00 (APELADO), ANA CAROLINA SOARES VALERIO - CPF: 015.451.000-98 (ADVOGADO), MARIA CRISTINA DE CARVALHO SOARES - CPF: 381.934.930-87 (ADVOGADO), BRUNO JIVAGO BUDNY - CPF: 001.051.891-62 (ADVOGADO), DAVI DUARTE BONASSI - CPF: 285.100.528-67 (APELADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELANTE), E. C. B. (APELADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), DEBORA ALINE PINHEIRO - CPF: 039.643.541-63 (ADVOGADO), LISANDRA PRATES MANSOR - CPF: 030.374.081-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABIANA COAN - CPF: 813.741.351-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), DAVI DUARTE BONASSI - CPF: 285.100.528-67 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – PLAGIOCEFALIA POSICIONAL - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA – RISCO DE LESÃO IRREPARÁVEL – CUSTEIO DEVIDO - SITUAÇÃO DE MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO AFASTADA - REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O plano de saúde não pode se recusar a custear os materiais necessários para o melhor desempenho no tratamento da doença. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente.

O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.

No tocante à indenização, a recusa está fundada em dúvida razoável. Assim, não são presumíveis (
in re ipsa
), e o plano de saúde está amparado pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos da Resolução Normativa n. 428/2017.

R E L A T Ó R I O

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência julgada procedente para determinar a ré ao pagamento de R$ 21.694,89 pelos danos materiais, e R$ 8.000,00 a título de danos morais, além de condená-la ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

A apelante aduz que não tem obrigação legal nem contratual de custear tratamento não previsto no rol da ANS,
sobretudo pela inexistência de responsabilidade de oferecer órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico.

Alega que “
eventual ampliação de cobertura fornecida mediante intervenção judicial colocará em risco o cálculo atuarial
”.

Defende que não está demonstrado o dano moral e pede a sua exclusão.

Se insurge quanto ao valor arbitrado a título de honorários.

Prequestiona os arts. 104, 186, 188, 421, 422 e 927 do Código Civil.

Contrarrazões no Id. no 110946495.

Parecer do Ministério Público pelo não provimento do recurso (id. 118877958).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Apelação contra a sentença que determinou que a ré custeie o tratamento recomendado ao autor, bem como ao pagamento de R$ 8.000,00 a título de danos morais.

O paciente, hoje com 7 anos, é beneficiário do plano de saúde da ré e ajuizou a Ação sob a alegação que teve diagnóstico de plagiocefalia posicional “
que pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. Desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na articulação têmporo-mandibular e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como outros diversos desdobramentos funcionais que estão ricamente documentados na literatura médica
”.

Assim, foi-lhe prescrito o uso de órtese craniana sob medida pois nos primeiros dois anos de vida é possível moldar a formação do crânio e corrigir a deficiência, porém a ré teria se negado a realizar o tratamento sob o fundamento de não constar no rol da ANS, que seria taxativo, e que o contrato não legitima o fornecimento da órtese não relacionada com o ato
cirúrgico (Id. no 110944997 – pág. 33).

O médico que o acompanha ressaltou que a Heads Clínica em São Paulo é dedicada exclusivamente ao tratamento de assimetrias cranianas em bebês e que a intervenção médica deveria ser feita no menor tempo possível, enquanto a formação do crânio não está totalmente finalizada.

Não há nenhuma dúvida quanto a esta lide se submeter ao CDC, cujos artigos 18, § 6o, III, e 20, § 2o, enunciam a imprescindibilidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor.

No que concerne à revisão contratual, o STJ, de maneira consolidada, permite nas relações de consumo a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Por conseguinte, é mitigado o princípio
pacta sunt servanda
.

Evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência para sua cura ou melhora.

Posto isso, deve-se manter o entendimento de que a relação da ANS tem natureza meramente exemplificativa para, dessa forma, garantir ao beneficiário o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação (AgInt no REsp 1916137/SP).

E o STJ já firmou o posicionamento de que “
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas
” (AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Da mesma forma, ainda que admitida a possibilidade de conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor nos contratos de plano de saúde, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA DE MAMOPLASTIA BILATERAL. PROCEDIMENTO INDICADO PARA TRATAMENTO DE HIPERPLASIA MAMÁRIA BILATERAL. RECUSA INDEVIDA CARACTERIZADA. DEVER DA OPERADORA DE INDENIZAR A USUÁRIA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E ANGÚSTIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DELIMITADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DANO MORAL AFASTADO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. (...) 7. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998),
não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato.
8. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. (...) 10. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo.
Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.
(...) 13.
A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.
(...) 16. Ausente a indicação no acórdão recorrido de que a conduta da operadora, embora indevida, tenha agravado a situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pela recorrida, ultrapassando o mero inadimplemento contratual, ou ainda de que a recorrida se encontrava em situação de urgente e flagrante necessidade de assistência à saúde, deve ser afastada a presunção do dano moral. 17. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (REsp 1.876.630/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe de 11/3/2021).

Vale ressaltar que, embora a Lei n. 9.656/98 disponha no art. 10, inciso VII, que o plano de saúde pode excluir do contrato o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não vinculados ao ato cirúrgico, no art. 35-C determina que é obrigatória a cobertura nos casos de “
de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente
, caracterizado em declaração do médico assistente
”.

Nesta demanda é evidente o risco de lesão irreparável tendo em vista a necessidade imediata de reverter a má formação craniana da criança.

À vista disso, a ré deve propiciar ao autor os tratamentos indicados pelo médico.

Sobre a matéria:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. ILEGALIDADE.
AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. 2. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência cumulada com danos morais, cuja causa de pedir está relacionada à negativa da operadora de plano de saúde de cobertura de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O Tribunal estadual, analisando o acervo fático-probatório dos autos, concluiu que a órtese em questão está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Precedentes. 5. "
A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia"
(REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018). 6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(STJ - AgInt no AREsp: 1577124 SP 2019/0265838-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 20/04/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2020)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE.
ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DEVER DE CUSTEIO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ
. SÚMULA No 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
Esta Corte já se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário, bem como se recusar a custear o uso de órtese ou prótese em procedimento cirúrgico, consideradas necessárias ao pleno restabelecimento da saúde do segurado.
3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1699300 SP 2020/0106705-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

No tocante à indenização, a recusa está fundada em dúvida razoável. Assim, os danos morais não são presumíveis (
in re ipsa
), e a apelante está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos da Resolução Normativa n. 428/2017.

Ademais, a negativa indevida, por si só, não extrapola o mero aborrecimento, e nestes autos não foi demonstrada violação aos direitos da personalidade (art. 5o, V e X, da CF/88).

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA. DANO MORAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A reforma do julgado quanto à ocorrência de dano moral no caso de recusa de cobertura de determinado procedimento demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor das Súmulas nos 5 e 7/STJ. 3
. A negativa de cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1720227 RS 2018/0003710-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/11/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)

Em vista da exclusão da parte condenatória, a sentença passa a ser unicamente declaratória, o que torna imperiosa a readequação dos honorários sucumbenciais.

Consoante §2o do art. 85 do CPC, essa verba deve ser fixada com base no montante atualizado da causa, recompensar com dignidade e equilíbrio o desempenho do profissional, mas sem lhe gerar enriquecimento ilícito.

O entendimento dominante do STJ é de que, para a divisão da sucumbência,
adota-se como critério norteador a quantidade de pretensões realizadas e atendidas
(AgInt no AREsp n. 1716192, ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Dje de 18/12/2020).

Assim, como foi indeferida a condenação da ré em danos morais, a situação se enquadra na situação acima e como foram formulados três pedidos e apenas dois deles deferido, a sucumbência deve ser redimensionada em 30% para cada o autor e 70% para a ré.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao Recurso da ré para afastar a condenação aos danos morais.

Com a alteração no resultado, as duas partes passam a ser vencedoras e vencidas, as custas processuais e os 10% de honorários advocatícios, sobre o valor da condenação, são devidos por ambas, na proporção de 70% para a ré e 30% para o autor, porém quanto a ele fica suspensa a exigibilidade da obrigação, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022