Tribunal: TJMT
Processo: 0000388-69.2014.8.11.0020
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DO EMBARGANTE PARA A FIGURA DELITIVA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – VOTOS VENCEDORES QUE MANTIVERAM A CONDENAÇÃO PELO ILÍCITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONSISTÊNCIA DA PRETENSÃO – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DELITO NARRADO NA DENÚNCIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – SUSTENTADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO EMBARGANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PROVIDO.
Havendo apreensão de droga em poder do embargante; inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a destinação mercantil do entorpecente; e ficando evidenciada sua condição de usuário, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo, com a remessa dos autos ao juizado especial criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
Embargos providos para fazer prevalecer o voto vencido que desclassificou a conduta do embargante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0000388-69.2014.8.11.0020
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), GLEUSON FERREIRA (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU PROCEDENTE OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR OS EXCELETÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES JUVENAL PEREIRA DA SILVA E GILBERTO GIRALDELLI.

E M E N T A

RECURSO DE
EMBARGOS INFRINGENTES
– PLEITO VISANDO
A

PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE
DESCLASSIFICOU A CONDUTA D
O
EMBARGANTE

PARA A FIGURA DELITIVA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
–
VOTO
S

VENCEDOR
ES
QUE MAN
TIVERAM
A CONDENAÇÃO PELO ILÍCITO
DE
TRÁFICO DE DROGAS
–
CONSISTÊNCIA DA PRETENSÃO – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DELITO
NARRADO NA DENÚNCIA

–
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – SUSTENTADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO
DO EMBARGANTE
– APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –

RECURSO
PROVIDO.

Havendo apreensão de droga em poder do embargante
;
inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a destinação mercantil do entorpecente
;
e ficando evidenciada sua condição de usuário, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
, com a remessa dos autos ao
j
uizado
e
special
c
riminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

E
mbargos providos
para fazer prevalecer o voto vencido que
desclassificou a conduta d
o embargante
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de embargos infringentes interposto por
Gleuson
Ferreira
,
contra o
acórdão prolatado pela
Terceira
Câmara Criminal desta Corte de Justiça que, por maioria, negou provimento ao
R
ecurso de
A
pelação
C
riminal n.
0000388-69.2014.8.11.0020
,
nos termos do voto do
relator
, Desembargador
Gilberto
Giraldelli
, mantendo a condenação

imposta
àquele

consistente em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
, pela prática do crime de
tráfico de drogas
,
previsto
no art.
33
,
caput
, da Lei n.
11.343.2006
.

Nas razões recursais
vistas

no ID

113483969
,
o
embargante postula a prevalência do
voto vencido, da lavra
do Desembargador
Rondon
Bassil

Dower
Filho
, que
, atuando como
vogal
,
desclassificou sua conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
.

A
Procuradoria-Geral de Justiça
,

em
resposta ao recurso,
no ID
115040461
,
postula o
des
proviment
o destes embargos
.

O
juízo de admissibilidade
foi exteriorizado

por meio do despacho encontradiço no ID
115218990
,
oportunidade
na qual
o Desembargador
Gilberto
Giraldelli

determinou
a distribuição

destes
embargos
na forma regimental.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Como dito no relatório, o
embargante
postula a prevalência do
voto vencido, da lavra d
o Desembarga
dor

Rondon
Bassil

Dower
Filho
,

que desclassificou sua conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
, com base no princípio
in dubio pro reo
, com os

seguintes argumentos
:

[...]
Pelo que vejo,
GLEUSON FERREIRA
foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 584 dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de drogas
porque, na madrugada de 08.02.2014, foi abordado por policiais, em via pública, e flagrado portando
1,1g
(um grama e dez centigramas) de pasta-base de cocaína e cerca de 334,00 reais.

Em linhas gerais, a condenação do apelantese respaldou nos depoimentos judiciais dos policiais militares condutores da prisão em flagrante que afirmaram ser,
GLEUSON
, conhecido no meio policial, possuindo, inclusive, condenação com trânsito em julgado por crime idêntico.

No entanto, ainda que se reconheça, como reconheço, credibilidade às declarações de policiais,
seus depoimentos
– conforme entendimento já uniformizado (Enunciado n. 8, TCCR/TJMT),
devem sustentar a condenação

A
PENAS SE
em harmonia com as outras provas colhidas nos autos
.

In
casu
, os policiais responsáveis pela prisão do apelante e pela apreensão do entorpecente narram que
Gleuson
já era conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas, e só!

Não existe, no entanto, outras provas ou mesmo outras informações capazes de demonstrar, seguramente, que aquele entorpecente
destinava-se
ao comércio e dessa forma, a condenação, ao meu ver, está amparada na presunção da prática do crime porque o paciente, além de ser conhecido no meio policial, é reincidente.

No entanto,

c.v
, as condições em que se desenvolveu o flagrante foram absolutamente normais (em abordagem de rotina, e, portanto, o apelante sequer vinha sendo investigado), não se tem notícia, nem mesmo pelos policiais ouvidos, de usuários que tenham adquirido substâncias entorpecentes das mãos do apelante e a quantidade de drogas apreendida não é suficiente, só por ela, para demonstrar que se destinava ao tráfico.

Oras, a função precípua da Polícia, de acordo com o disposto no art. 6o, III, do CPP é justamente a de trazer elementos para formação do convencimento do Magistrado acerca dos fatos narrados no inquérito e na denúncia.

E mesmo que apelante não tenha trazido nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo seria para uso próprio –, ainda assim, continua com a acusação,
o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que aquele1,1 gde pasta base de cocaína destinavam-se ao tráfico;
apesar da fé pública de que gozam as declarações de agentes da lei, nos autos, elas, precisam se harmonizar com as demais provas colhidas e,
in
casu
, não foi trazido nenhuma outra informação capaz de ampará-las.

No mais, mesmo que o apelado possua contra si condenação definitiva por crime de idêntica natureza, tal fato não significa, necessariamente, que aquela droga encontrada em seu bolso, naquela noite de 08.02.2014, estava destinada a venda, pois, se assim reconhecêssemos, estaríamos admitindo o odiado e intolerado
Direito Penal do autor.

Não estou a afirmar, aqui, que “incontestavelmente” o apelante não estivesse traficando nas redondezas da avenida onde foi abordado; o que estou a dizer é que, havendo dúvida e estando frágeis as provas providas durante a instrução criminal quanto à tipicidade do crime imputado ao apelado – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
, do qual o brocardo jurídico
in dubio pro reo
é corolário.

Sobre o tema, destaco deste e. TJMT:

“(...). Impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de droga para consumo pessoal quando o conjunto probatório jungido aos autos incita dúvida quanto à configuração da finalidade mercantil do entorpecente apreendido. (...).” (
Ap
64332/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/09/2017,
Publicado
no DJE 02/10/2017).

“(...).Se a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da prática do delito imputado, não há que se falar em decreto condenatório, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito. (...).” (N.U 0002019-75.2015.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019,
Publicado
no DJE 18/12/2019)

Ante o exposto, renovando
vênia
aos nobres colegas,
dou provimento
ao recurso para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei 11.343/06, determinando a remessa ao Juizado Especial da Comarca de Origem, em observância ao art. 383, § 2o, do CPP.

É como voto.
[...]
.

Destaques no original

Por sua vez,
o voto condutor do julgamento invectivado,
exarado pelo
relator
, Desembargador
Gilberto
Giraldelli
,
não
acolheu a
pretensão absolutória
, justificando seu posicionamento
desta forma
:

[...]

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que, muito embora tenha permanecido silente perante a autoridade policial (ID 96710552 - Pág. 18/19), durante a instrução criminal, o apelante
GLEUSON FERREIRA
negou a prática da
narcotraficância
, sustentando que havia adquirido as quatro porções apreendidas, pelo valor individual de R$ 10,00 (dez reais), momentos antes de sua abordagem, as quais se destinariam exclusivamente ao seu consumo pessoal.

Entretanto, a versão defensiva se apresenta isolada e dissonante das circunstâncias da prisão e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte do acusado, do seu direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Sobrelevam-se as declarações judiciais dos policiais que diligenciaram na ocorrência,
Leandro Gomes Peixoto
e
Edilson Silva Resende
, os quais são contundentes e confirmam a tese acusatória do narcotráfico (ID 96710553 - Pág. 22).

Nesse aspecto, muito embora o policial
Edilson Silva Resende
tenha asseverado em suas declarações seu desconhecimento acerca de ocorrências anteriores envolvendo o réu, de modo que a apreensão teria sido levada a efeito em abordagem preventiva; por certo ponderou que o policial
Anderson Quadros Ferreira
foi quem recomendou tal providência.

Por sinal, a despeito de não ter sido ouvido em juízo, mencionado agente público destacou em sua oitiva extrajudicial
“que o mesmo já tem passagem por tráfico, e já receberam notícias anônimas que o mesmo está traficando”

sic
ID96710552 - Pág. 16, fato que contextualiza a apreensão em um cenário prévio apontando o réu como pessoa envolvida na prática do comércio ilícito de entorpecentes; peculiaridade que é ratificada em juízo nas declarações do policial
Leandro Gomes Peixoto.

Importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe que “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais,

as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Como se sabe,

o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06determina que a análise da destinação do entorpecente

– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

In
casu
, a destinação do entorpecente encontrado em poder do apelante se confirma com a natureza altamente lesiva da substância apreendida [pasta base de cocaína], forma de acondicionamento [quatro porções], as circunstâncias sociais e pessoais do réu, bem como a conduta e os antecedentes do agente, sendo apontado pelos mencionados policiais como conhecido no meio policial, inclusive ostentando ao menos 03 (três) condenações transitadas em julgado pela prática do narcotráfico, unificadas no executivo de pena n.o0006783-13.2012.8.11.0064.

A despeito da alegação do apelante de que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo pessoal, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente as detinha com finalidade mercantil, sendo certo que eventual condição de usuário não exclui a de traficante, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Aliás, o tema resta pacificado neste e. Sodalício, tratado no
Enunciado Orientativo n.o 3
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in
verbis
: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, se apresentam em completa sintonia e em consonância com as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, não havendo motivos que justifiquem a prevalência da tese desclassificatória sustentada pelo apelante.

Impõe-se, portanto, a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes.

[...].

Destaques no original

A
ssiste razão a
o
embargante
porque
,
na concepção deste
magistrado
, das provas amealhadas ao longo da instrução penal ressai dúvida insuperável quanto à
destinação mercantil da droga apreendida em seu poder
, de modo que a melhor solução para este caso é a
desclassificação de sua conduta
pela aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, tal como fê-lo o prolator do voto vencido
.

Para justificar essa assertiva
,
é importante transcrever parte das
declarações prestadas em juízo pelos policiais militares responsáveis pela diligência, oportunidade em que esclareceram como se deu a abordagem do embargante na via pública
:

[...] me encontrava de serviço com mais dois colegas, e fazendo a abordagem dele, durante a revista, foi encontrado no bolso, na jaqueta dele, assim nas vestes dele uma certa quantia de entorpecente. Abordagem normal, estávamos passando e como já havia feito a detenção do irmão dele e já tinha visto ele por aí também.
Na verdade
foi o soldado Quadros que me chamou pra abordar ele, porque conhecia ele.
Não
tinha informação dele não, foi uma abordagem mesmo, ele
tava
passando, abordamos ele. Não lembro a quantidade, mas era pouca quantia, trouxinha assim. [...].

(Edilson Silva Resende, policial militar, em juízo –
ID 96710554).

[...] Eu me lembro da abordagem da motocicleta só, do outro material não me recordo.
A polícia já tinha informação sobre ele, de tráfico ilícito de drogas. Através de comentários da própria polícia militar, de serviço em serviço que a gente passa informação. A abordagem foi porque ele aparentava estar em fundada suspeita, pelas roupas que ele trajava e pelo estado da motocicleta. Da droga eu não me lembro. Só lembro da abordagem do veículo, a moto
. [...].

(
Leandro Gomes Peixoto
, policial militar, em juízo –
ID 96710556).

Com efeito, d
as
declarações
dos
referido
s agentes públicos
é possível inferir que
o que os levou à abordagem do
embarga
nte foi sua atitude suspeita
em
via pública, em razão das roupas que usava e do estado físico da motocicleta que pilotava, tendo, ambos, declarado, que não havia informação prévia acerca do comércio malsão por parte dele naquela região
,

devendo ser
destacado, outrossim,
que uma das
testemunha
s, sequer, se recorda da apreensão de drogas em poder
do

autor destes embargos.

Por ouro lado, n
ão
há como
negar que o embargante trazia
consigo o entorpecente apreendido
, mas a questão é que não
se pode
ter certeza
de que

o fazia com destinação mercantil
, porque embora existam declarações judiciais
no sentido de que ele
tinha
outros registros criminais por tráfico, é certo que
o exercício do tráfico de drogas em apuração
nestes autos

não passa de conjectura, porque
ele

foi abordado em via pública em diligência de rotina pela
P
olícia
M
ilitar
, sem qualquer situação que demonstrasse a ocorrência do comércio malsão
,
e, principalmente, porque
o fato de o
autor destes embargos
responder a outras ações penais não se traduz em elemento de convicção para alicerçar a formação da culpa
no
fato
em apuração nestes autos
, especificamente
.

Logo,
não há

como condenar o
embargante

com base apenas em
presunção
,
impondo-se destacar,
ademais,
que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro o direito penal do autor, daí porque
os
acusados devem ser responsabilizados pelo que
efetivamente fizeram [Direito Penal do fato] e não por quem são ou aparentam ser [Direito Penal do autor].

Sendo assim
, não havendo prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 155, do Código de Processo Penal), que dê suporte à pretensão do Ministério Público ou, por outras palavras, não existindo elementos de convicção seguros, nestes autos, de que a droga apreendida
com o embargante
seria destinada à venda, não pode
ele
ser condenado por um crime tão grave como como sói ser o tráfico de drogas, ainda que haja informações acerca de sua reincidência no comércio malsão, posto que, apenas esse fato, embora gere alguma suspeita, não serve para condená-lo.

O
embargante
declar
ou nas duas fases da persecução penal que
é usuário de maconha, cocaína e pasta-base de cocaína
;
e

à
autoridade judiciária,
disse
que

havia adquirido o entorpecente apreendido instantes antes da abordagem
e destinava-se a
o consumo próprio,
porque
tinha trabalhado a semana inteira e estava
alucinado querendo usar
[droga], afirm
ando, ainda,
que
comprou
três
trouxinhas
muito pequenas, pelo valor de R$ 10,00 (dez) reais cada, as quais consumiria em
um período de,
no
máximo,
duas horas e meia (
IDs
96710552, p. 18 e 96710555).

Embora seja uma versão
típica de negativa de autoria igual às muitas já narradas nos processos criminais deste Tribunal
de Justiça
, há elementos
nestes
autos que a corroboram,
tais
como
as circunstâncias em que ocorreram a abordagem e a localização do entorpecente em poder do embarg
ante
,
eis que o
que se tem,
no caso em espécie
, é a apreensão de pequena quantidade de droga (
4
trouxinhas
de cocaína
, pesando aproximadamente
um grama
) na
sua
posse, quantidade esta compatível com o porte para consumo pessoal
, em que pese a natureza lesiva
do narcótico.

A
lém disso, conforme já mencionado, a
diligência foi casual, realizada a partir de patrulhamento de rotina
no centro da cidade
,

c
ontudo, tal elemento, considerados o panorama
d
o
flagra
nte
, a quantidade
da
droga e a prova judicial, não é suficiente a comprovar que
ele
estava a traficar.

Além do mais,
nenhum outro elemento, caracterizador do exercício do comércio ilícito, foi apreendido em poder
do embargante
ou observado durante a abordagem policial, na medida em que, no c
aso, não foi presenciado qualquer ato de mercancia
por parte dele
, tampouco prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação de que trazia a droga para fins de
comercialização
.

O que se tem
, repita-se,
é unicamente, a situação de suspeita advinda da
existência de outros registros criminais em seu desfavor

o
que
, por óbvio,
não encontra
m
apoio no conjunto probatório colhido
sob o manto do
contraditório
, porqu
e
, e
mbora ostente registros criminais, os elementos
de convicção
colhidos não são suficientes a afastar a dúvida acerca da destinação
do entorpecente apreendido
e
, por certo, t
al circunstância, isolada, não se revela suficiente para a decretação de um juízo condenatório, com pena elevada, em especial tratando-se de pequena quantidade de droga
, tal como entendeu o S
uperior Tribunal de Justiça
no julgado abaixo resumido
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE.
EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.

1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.

2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).

3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.

4.
Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenações, antigas no tempo, pela prática de delitos da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades
, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que "estava comercializando entorpecentes na Praça Jardim Oriente, local amplamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes"
.

5.
Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (0,4 g de crack) e a afirmação do réu, em juízo, de que a substância apreendida seria para seu próprio consumo, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal
resolve-se
a favor do imputado
.

6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (
beyond
a
reasonable

doubt
), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte
objecti
, quer a parte
subjecti
. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

7.
Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave - tráfico de drogas - tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado
criminógeno
. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente - e a instância de origem não afastou essa hipótese -, cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.

8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se - mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação - uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples 'despachantes criminais', ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César
Busato
, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).

9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1501388-12.2020.8.26.0599).
(
STJ
HC 681.680/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021,
DJe
29/09/2021).

Destacamos

Por conta disso
–
a despeito
de não ser possível negar a existência de
indícios de que o
embargante
pudesse ter praticado o delito de
tráfico de drogas
–
,
é
mister

registrar
que
as provas produzidas durante a persecução penal
não conduzem à certeza dessa
afirmação
, havendo

várias evidências probatórias que denotam a plausibilidade da versão apresentada
por ele
no sentido de
ser dependente químico e ter adquirido o entorpecente apreendido no dia dos fatos para o consumo pessoal
.

Na verdade,
nestes
autos
inexiste a
comprovação, por parte do Ministério Público, do fato descrito na denúncia, isso significando dizer que, diante do descumprimento dessa obrigação processual, não pode ser mantida a condenação
do embargante
por um crime tão grave como é o de tráfico de drogas apenas com base em meras ilações
, eis que
meros indícios, desprovidos de qualquer elemento de convicção, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para ensejar
sua
condenação
,
uma vez
que nada de concreto veio para estes autos comprovando que, realmente, ele exercia o comércio malsão, desautorizando, portanto, sua responsabilização pelo delito tipificado no art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, deve ser
registrado que se o destino da citada substância entorpecente seria o consumo próprio – circunstância, essa que está caracterizada no contexto probat
ório, a conduta perpetrada pelo
autor destes embargos
deve ser desclassificada.

A propósito,
este
magistrado
chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração o depoimento do
s
policia
is
militar
es
encarregado
s
das primeiras diligências ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada
pelo embargante
, mas porque, como visto acima, inexiste possibilidade de se extrair,
das
declarações judiciais
das testemunhas e
dos parcos documentos carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado

ao autor destes embargos.

Como é cediço, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva. Dessa forma, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta
do embargante
para aquela tipificada no art. 28 da referida Lex, até porque ele afirmou nas duas fases da persecução penal a sua condição de usuário.

A
propósito, em relação ao assunto
, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso,
quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado
.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(In Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Negritamos

Por sua vez, sobre a matéria, este Tribunal de Justiça
deixou
assentado
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA USO DE ENTORPECENTE - RECURSO MINISTERIAL - SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGAS E INVESTIGAÇÃO ANTERIOR QUE ATRIBUÍSSE TRÁFICO AO APELADO - QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA [1,89G DE MACONHA] - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS QUE INDUZAM OCORRÊNCIA DE TRÁFICO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A quantidade da droga apreendidas não se mostra expressiva -1,89g de maconha (TJMT,
Ap
no 116504/2017;
Ap
no 84469/2017;
Ap
no 63624/2017). “Na hipótese, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente de denúncia anônima, o que fez surgir a desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. [...]
não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com o acusado
. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz de evidenciar, por si só, sua destinação comercial.” (STJ, HC 457.433/SP); “
Inexistindo elementos suficientes para comprovar que o acusado exercia a mercancia de droga, aliado ao fato de ter sido apreendida pequena quantidade de entorpecente, imperiosa a manutenção da desclassificação da conduta do apelado para a de uso de entorpecentes
” (TJMT, N.U 0004576-28.2017.8.11.0044). Desclassificado o delito de tráfico de drogas para o de uso, deve ser mantida a extinção da punibilidade do apelado em razão do lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (TJMT, AP N. 0001974-64.2014.8.11.007).
(TJMT N.U 0001938-47.2015.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022,
Publicado
no DJE 07/03/2022).
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE –
PARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO
– NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1.
A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele
. In
casu
, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder;
não há como concluir que a
narcotraficância
seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa quantidade de substância ilícita, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal
; 2. Uma vez desclassificada a conduta do art. 33, caput, para aquela prevista no art. 28, §1o, ambos da Lei n.o 11.343/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo, restando prejudicados os pedidos formulados de maneira subsidiária.
(TJMT N.U 1000058-17.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021,
Publicado
no DJE 24/11/2021).
Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal,
in
verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Doutrinando sobre a matéria, Renato Marcão deixa esclarecido que:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
S
endo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(In Tóxicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

A jurisprudência também não discrepa do entendimento doutrinário, conforme se infere do acórdão deste
Tribunal de Justiça

assim
ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL –
NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (CONSUMO PRÓPRIO) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
– RECURSO PROVIDO. Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do tráfico, mas é clara em relação à posse de droga para uso próprio, correta é a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
A desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, que é aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal
.
(TJMT N.U 0000494-57.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022,
Publicado
no DJE 04/03/2022).
Destacamos

Posto isso,
dou provimento
a estes embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido da lavra do
Desembargador
Rondon
Bassil

Dower
Filho
,
v
ogal
do
R
ecurso de
A
pelação
C
riminal n.
0000388-69.2014.8.11.0020
, para
desclassificar

o crime imputado a
Gleuson
Ferreira
, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei, determinando a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Alto Araguaia, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95 e seu processamento
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022