Tribunal: TJMT
Processo: 1010289-26.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: RAFAEL AUGUSTO NARCISO DE REZENDE MASACOTE
IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DO IMPETRANTE – NOMEAÇÃO AO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM 46o LUGAR – CADASTRO DE RESERVA – CRITÉRIO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311/STF – REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 784 – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO – LIMINAR CONFIRMADA – ORDEM DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Este Tribunal de Justiça, em orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE n. 837.311, julgado em sede de repercussão geral (Tema 784), sedimentou entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas de edital de concurso (integrantes do cadastro de reserva), não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo.
Em se tratando de aprovação em cadastro de reserva, somente, nos casos de preterição imotivada e arbitrária, surge o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora das vagas do edital. Situação que não se assemelha a este caso, pois o indeferimento da nomeação do impetrante foi devidamente fundamentado pela Presidente do Tribunal de Justiça. Além do que o impetrante foi classificado, em cadastro de reserva, na 46a posição para o cargo de Técnico Judiciário, em ampla concorrência e, assim, a pretensão de que tem expectativa de direito, não se convola em direto subjetivo a atingir o patamar de direito líquido e certo a ser combatido pela via do mandamus, mesmo havendo desistências, exonerações ou o não comparecimento à posse de candidatos anteriores, pois, ainda é o 6o da lista remanescente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

ÓRGÃO ESPECIAL

NÚMERO ÚNICO
: 1010289-26.2022.8.11.0000

CLASSE:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

ASSUNTO:
[NOMEAÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO, CONCURSO PARA SERVIDOR]

RELATOR:
DES(A). PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:
[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Partes:

[NUBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 805.118.211-15 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO NARCISO DE REZENDE MASACOTE - CPF: 043.549.571-24 (IMPETRANTE), WANTUIR LUIZ PEREIRA - CPF: 803.174.131-04 (ADVOGADO), ANGELINA HELENA DE AQUINO COSTA - CPF: 047.359.311-47 (ADVOGADO), DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (LITISCONSORTES), PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, em substituição legal, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO O 1o VOGAL - DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, QUE CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DO IMPETRANTE – NOMEAÇÃO AO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM 46o LUGAR – CADASTRO DE RESERVA – CRITÉRIO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311/STF – REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 784 – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO – LIMINAR CONFIRMADA – ORDEM DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Este Tribunal de Justiça, em orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE n. 837.311, julgado em sede de repercussão geral (Tema 784), sedimentou entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas de edital de concurso (integrantes do cadastro de reserva), não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo.

Em se tratando de aprovação em cadastro de reserva, somente, nos casos de preterição imotivada e arbitrária, surge o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora das vagas do edital. Situação que não se assemelha a este caso, pois o indeferimento da nomeação do impetrante foi devidamente fundamentado pela Presidente do Tribunal de Justiça. Além do que o impetrante foi classificado, em cadastro de reserva, na 46a posição para o cargo de Técnico Judiciário, em ampla concorrência e, assim, a pretensão de que tem expectativa de direito, não se convola em direto subjetivo a atingir o patamar de direito líquido e certo a ser combatido pela via do
mandamus
, mesmo havendo desistências, exonerações ou o não comparecimento à posse de candidatos anteriores, pois, ainda é o 6o da lista remanescente.

R E L A T ÓR I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Rafael Augusto Narciso de Rezende Masacote
em face de omissão abusiva e ilegal cometida pela Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça consubstanciada no não chamamento do candidato para o concurso público, no cargo de Técnico Judiciário, em ampla concorrência, regido pelo Edital n. 22/2015/GSCP, prorrogado em 2018 e, posteriormente suspenso por força da Portaria n. 439/2021-PRES, de 28 de abril de 2021, com a validade prorrogada até 29 de maio de 2022, em razão da decisão da Presidente prolatada no expediente CIA n. 0050633-32021.8.11.00.

Declara que,
“além de 01 (uma) candidata aprovada para vaga ofertada foram classificados 162 candidatos para o cargo de Técnico Judiciário/Secretaria do TJ, na vaga de ampla concorrência, “em cadastro de reserva”, tendo o impetrante alcançado a colocação/classificação 46, contada da vaga da candidata aprovada”
.

Afiança que, malgrado a disponibilidade de apenas 1 (uma) vaga para o cargo de Técnico Judiciário/Secretaria TJ, a Administração nomeou 38 (trinta e oito) candidatos. Todavia, 9 (nove) desistiram, pediram exoneração ou não tomaram posse,
“gerando para os classificados seguintes direito subjetivo à nomeação, sendo o Impetrante “o número 06 próximo da fila”
, considerando que 2 (dois) candidatos já foram nomeados.

Sustenta, nesse sentido, que, em razão das desistências, exonerações ou não comparecimento à posse, o impetrante alcança a classificação,
“havendo convolação da legítima expectativa de direito subjetivo, vez que demonstrada sua preterição de forma ilegal e injusta, passando, assim, a figurar dentro do número de vagas”
.

Assegura ser o 6o (sexto) da fila, considerando que 2 (duas) candidatas, de classificação 40a e 45a, foram nomeadas.

Declara que constou no edital (itens 18.2 e 18.3) que, quando candidatos nomeados não tomam posse ou desistem, deve haver prorrogação à nomeação aos candidatos remanescentes, habilitados na ordem classificatória.

Alega, nesse sentido, haver direito líquido e certo à nomeação, haja vista que passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso.

Pleiteia a concessão da liminar, para ser empossado no cargo de Técnico Judiciário, pois, evidente o
fumus boni iuris
, que se reveste na vacância do cargo em razão dos candidatos nomeados terem desistido, pedido exoneração ou não terem tomado posse.

O
periculum in mora
resta caracterizado pelo fato de o prazo do concurso expirar em 29 de maio de 2022, e não ter a autoridade coatora procedido à nomeação do impetrante, pelo que, a demora poderá trazer prejuízos e danos irreparáveis ao impetrante.

No mérito, pugna pela concessão da ordem, confirmando em definitivo a liminar.

A liminar foi indeferida (Id.: 13059190).

A autoridade coatora prestou as informações, manifestando-se pela denegação da ordem mandamental (Id.: 132318658).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança (Id.: 134128686).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. JOSÉ ANTÔNIO BORGES (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA NÚBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA, OAB/MT 6247.

V O T O (MÉRITO) -VENCEDOR

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Egrégio Órgão:

O enfoque do
mandamus
é a concessão de ordem para determinar a nomeação e posse do impetrante no cargo de Técnico Judiciário/Secretaria do TJ (vaga de ampla concorrência).

Em apertada síntese, o impetrante sustenta que, embora tenha sido ofertada apenas 1 (vaga) para o cargo de Técnico Judiciário, a Administração nomeou 38 (trinta e oito) pessoas, portanto, 9 (nove) candidatos desistiram, pediram exoneração ou não se apresentaram para tomar posse, o que gerou o chamamento de outros que estavam em cadastro de reserva.

Assegura ser
o 6o (sexto) da fila, considerando que 2 (duas) candidatas, de classificação 40a e 45a foram nomeadas
.

A Presidente do Tribunal de Justiça, nas informações, declara que o impetrante foi classificado (cadastro de reserva) na 46a posição para o cargo de Técnico Judiciário na Secretaria do Tribunal de Justiça, sendo que o edital ofertou 3 (três) vagas para o referido cargo, sendo 1 (uma) destinada à ampla concorrência, 1 (uma) à cota de negro e 1 (uma) à pessoa com deficiência, uma vez que todas as vagas foram preenchidas. Todavia, no prazo de validade do certame, foi autorizado o preenchimento de mais 32 (trinta e duas) vagas.

Nesse ponto, a Presidente do Tribunal de Justiça alega que o impetrante não tem direito à nomeação, pois classificado fora no número de vagas existentes no edital, não havendo falar em preterição.

Ressalta que o pedido de exoneração da servidora Stephani Cavalieri Rocha Jevinski não gera o direito à nomeação do impetrante, pois ela tomou posse em 11-1-2019 e requereu exoneração em 23-1-2019. Ou seja, não houve desistência da nomeação, mas sim pedido de exoneração.

No mesmo sentido, foi o pedido de vacância formulado pelo servidor Mateus Almeida Oliveira Reiners, que tomou posse em 26-12-2018 e pediu vacância do cargo para posse em outro cargo não acumulável em 7-1-2022.

Vale dizer que não houve pedido de desistência, mas vacância após longo tempo de trabalho. Situação que, igualmente, não gera o direito subjetivo do impetrante para tomar posse no cargo de Técnico Judiciário.

Portanto, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposada em sede de liminar, e a fim de evitar tautologia,
transcrevo a decisão liminar, ratificando-a por seus próprios fundamentos:

“No caso em apreço, o impetrante, apesar de classificado, não foi inserido no rol dos aprovados, dentro do número de vagas existentes para o preenchimento do cargo de Técnico Judiciário/Secretaria TJ.

Portanto, a Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento deste se dará de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, contudo, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, em sede de repercussão geral – Tema 784 –, desenvolveu-se no sentido de que a mera expectativa de direito somente se convola em direito líquido e certo quando houver a preterição arbitrária e imotivada da Administração.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784)” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Logo, as hipóteses de surgimento do direito à nomeação ocorrem: (i) quando a aprovação houver ocorrido dentro do número de vagas oferecido pelo Edital; (ii) quando houver preterição por ausência de observância da ordem de classificação ou; (iii) quando efetivamente forem oferecidas novas vagas ou aberto novo concurso no prazo de validade do certame e, nesta hipótese, verificar se houve a preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada.

Em igual sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. CONVOCAÇÃO PARA EXAMES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. A convocação do candidato para a realização de exames pré-admissionais não implica sua preterição de modo a ensejar direito subjetivo à nomeação. Precedentes.

3. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no RMS 44.647/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 15/02/2019) (grifei).

Portanto, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o melhor momento para realizar a nomeação de candidato classificado, exceto se surgir vaga para o cargo de acordo com o edital e ocorrer preterição arbitrária e imotivada.

Anoto que, malgrado à alegação do impetrante de que outros candidatos, em colocação superior, tenham desistido, pedido exoneração ou não tenham comparecido à posse, geraria a ele o direito à posse, tal sustentação não merece acolhimento, ao menos, nessa fase de cognição sumária.

Embora o STJ tenha entendimento firmado no sentido de que havendo desistência de candidatos melhores classificados, fazendo com o que os seguintes passassem a constar dentro do número de vagas (AgInt no RMS 62.022/AM), o caso versado não se enquadra nessa hipótese.

Os candidatos melhores classificados não somente desistiram, mas pediram exoneração ou não compareceram à posse. E, o fato de o candidato nomeado não ter tomado posse não significa necessariamente que desistiu, uma vez que tal nomeação pode ser questionada, pois, somente, a desistência formal ou expressa é que produz efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação
.

(...)

De outro lado, como bem aduzido pelo próprio impetrante, ele é o 6o (sexto) colocado da lista classificatória
(Id.: 129697196).

Circunstâncias que não fazem surgir o direito subjetivo que possa ofertar-lhe, ao menos, nessa análise perfunctória, na investidura ao cargo.

Em razão de tais premissas, inexistindo a demonstração, em sede de cognição sumária, de quaisquer das situações ensejadoras da convolação da expectativa de direito do impetrante em direito subjetivo à nomeação no cargo público respectivo, INDEFIRO a liminar perquirida” (Id.: 130509190).

Ademais, a título de reforço argumentativo, assevero que este Tribunal de Justiça, em reiterados julgados tem firmado o entendimento de que
“candidatos aprovados para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública”
(MS 1014097-39.2022.8.11.0000, Relatora Desembargadora Clarice Claudino da Silva, julgado 2-8-2022).

No mesmo sentido:

“1- Esta Corte Estadual, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, adota o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram.

2- O indeferimento do pedido de nomeação formulado pelo Diretor do Foro da Comarca, ao contrário do que alega o Impetrante, não fere direito líquido e certo. Ao revés, o acolhimento do pleito de nomeação daqueles aprovados para o cadastro de reserva é que frustraria legítima expectativa de quem já integra o serviço público ser designado para exercer função gratificada”. (MS 1016466-22.2019.8.11.0000 – Órgão Especial Cível, Clarice Claudino da Silva, julgado em 13-2-2020 e DJe 20-2-2020).

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DENEGO
a segurança e ratifico os termos da liminar.

Sem custas, face ao disposto no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Sem honorários, consoante as Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (1o VOGAL):

Senhora Presidente, eminentes Desembargadores, Douto Procurador de Justiça, servidores,

Há certa incongruência no exposto do relatório e voto do eminente relator, quando menciona que o edital ofertou 3 (três) vagas para o referido cargo, sendo 1 (uma) para livre nomeação/ampla concorrência, 01 (uma) para cota de negro e outra para pessoa com deficiente.

O eminente relator ainda destacou que no período da vigência do concurso foram ofertadas mais 32 (trinta e duas) vagas, ou seja, há uma evidente violação ao edital, porque não poderia nomear outros 32 (trinta e dois) candidatos classificados, se as 03 (três) vagas ofertados no edital foram preenchidos.

Portanto, com a oferta de 32 (trinta e duas) vagas a mais, ou seja, além das previstas no edital, aos candidatos que estavam no cadastro reserva, e se bem entendi, houve desistência entre esses 32 (trinta e dois) nomeados, creio que juridicamente o impetrante possui direito subjetivo à nomeação, uma vez que, foram chamados outros 32 (trinta e dois) candidatos, sendo que alguns assumiram, logo após pediram exoneração, e o
utros foram convocados e não compareceram.

O Edital, pelo que conhecemos, prevê que o candidato convocado que não comparece no prazo de 30 (trinta) dias, supõem-se como renúncia tácita, podendo ser chamado outro candidato.

Com essas breves considerações, CONCEDO A ORDEM e reconheço direito líquido e certo do ora impetrante.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (3o VOGAL):

Peço vênia ao Desembargador Juvenal Pereira da Silva e acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (5o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (7o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (8o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (9o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (10a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (11o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (6a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (12o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2022