Tribunal: TJMT
Processo: 1002175-98.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
HABEAS CORPUS – ESTELIONATO, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL – PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA CONSTATADA DE PLANO A PARTIR DA PRÓPRIA NARRATIVA DA DENÚNCIA – DESNECESSIDADE DE INCURSÃO APROFUNDADA NO ACERVO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS FRAUDES IMPUTADAS AO ACUSADO E O REPASSE PECUNIÁRIO EFETUADO PELO OFENDIDO – VANTAGEM ECONÔMICA OBTIDA PELO RÉU EM DETRIMENTO DA VÍTIMA CERCA DE UM ANO ANTES DAS CONDUTAS ILÍCITAS NARRADAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – DOLO PREORDENADO, PRECONCEBIDO E ANTECEDENTE À VANTAGEM NÃO DESCRITO NA IMPUTAÇÃO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA QUE, IN CASU, NÃO ULTRAPASSA O MERO ILÍCITO CIVIL – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ULTIMA RATIO, DA FRAGMENTARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
- O trancamento de ação penal em habeas corpus constitui medida excepcional e admitida somente acaso estejam demonstradas, de plano e sem necessidade de incursão aprofundada no conjunto probatório do processo originário, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência manifesta de indícios suficientes de autoria ou de materialidade do delito.
- Ao estabelecer a diferença entre ilícito penal (estelionato) e ilícito civil (inadimplemento contratual), o Supremo Tribunal Federal assentou que o meio fraudulento deve ser anterior e causal ao estado de erro da vítima e à vantagem conquistada pelo agente, o que significa dizer que o dolo da conduta deve ser antecedente ao aproveitamento patrimonial indevido. Precedentes das Cortes Superiores e dos Tribunais pátrios.
- Na hipótese, sem que se faça necessária a imersão no acervo probatório da ação penal correlata, extrai-se da denúncia que os meios fraudulentos supostamente empregados pelo réu a fim de induzir e manter a vítima em erro consistiram em firmar e não adimplir com a entrega de objeto novado em sede de repactuação de contrato mutuamente aditado entre as partes e ocorreram cerca de um ano após o repasse pecuniário realizado pelo ofendido, efetuado no início da relação contratual, de modo que as fraudes imputadas na peça incoativa não foram anteriores, menos ainda causais, da disposição patrimonial da vítima ou de eventual estado de erro ensejador do seu prejuízo, tratando-se, pois, de conduta atípica, isto é, de descumprimento contratual a ser solvido no âmbito do Direito Civil, como, aliás, vem acontecendo na ação de execução de título extrajudicial ajuizada pela vítima contra o paciente e sua empresa, em trâmite nesta Capital/MT.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002175-98.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Trancamento, Recebimento, Abuso de pessoa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GIOVANE SANTIN - CPF: 662.620.971-04 (ADVOGADO), GIOVANE SANTIN - CPF: 662.620.971-04 (IMPETRANTE), ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - CPF: 000.319.457-40 (IMPETRANTE), JOSE CHARBEL MALOUF - CPF: 353.684.971-72 (PACIENTE), JUIZO DA SEXTA VARA CRIMINAL DE CUIABÁ (IMPETRADO), ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - CPF: 000.319.457-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO ROBERTO BRESCOVICI - CPF: 396.174.321-53 (VÍTIMA), JOSEPH MIKHAIL MALOUF - CPF: 001.911.831-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE A DENEGOU.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ESTELIONATO, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL – PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –

PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA CONSTATADA DE PLANO A PARTIR DA PRÓPRIA NARRATIVA DA DENÚNCIA – DESNECESSIDADE DE INCURSÃO APROFUNDADA NO ACERVO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS FRAUDES IMPUTADAS AO ACUSADO E O REPASSE PECUNIÁRIO EFETUADO PELO OFENDIDO – VANTAGEM ECONÔMICA OBTIDA PELO RÉU EM DETRIMENTO DA VÍTIMA CERCA DE UM ANO ANTES DAS CONDUTAS ILÍCITAS NARRADAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – DOLO PREORDENADO, PRECONCEBIDO E ANTECEDENTE À VANTAGEM NÃO DESCRITO NA IMPUTAÇÃO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA QUE,
IN CASU
, NÃO ULTRAPASSA O MERO ILÍCITO CIVIL – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
ULTIMA RATIO
, DA FRAGMENTARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

- O trancamento de ação penal em
habeas corpus
constitui medida excepcional e admitida somente acaso estejam demonstradas, de plano e sem necessidade de incursão aprofundada no conjunto probatório do processo originário, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência manifesta de indícios suficientes de autoria ou de materialidade do delito.

- Ao estabelecer a diferença entre ilícito penal (estelionato) e ilícito civil (inadimplemento contratual), o Supremo Tribunal Federal assentou que o meio fraudulento deve ser anterior e causal ao estado de erro da vítima e à vantagem conquistada pelo agente, o que significa dizer que o dolo da conduta deve ser antecedente ao aproveitamento patrimonial indevido. Precedentes das Cortes Superiores e dos Tribunais pátrios.

- Na hipótese, sem que se faça necessária a imersão no acervo probatório da ação penal correlata, extrai-se da denúncia que os meios fraudulentos supostamente empregados pelo réu a fim de induzir e manter a vítima em erro consistiram em firmar e não adimplir com a entrega de objeto novado em sede de repactuação de contrato mutuamente aditado entre as partes e ocorreram cerca de um ano após o repasse pecuniário realizado pelo ofendido, efetuado no início da relação contratual, de modo que as fraudes imputadas na peça incoativa não foram anteriores, menos ainda causais, da disposição patrimonial da vítima ou de eventual estado de erro ensejador do seu prejuízo, tratando-se, pois, de conduta atípica, isto é, de descumprimento contratual a ser solvido no âmbito do Direito Civil, como, aliás, vem acontecendo na ação de execução de título extrajudicial ajuizada pela vítima contra o paciente e sua empresa, em trâmite nesta Capital/MT.

Ordem concedida.

IMPETRANTE(S):

DR. GIOVANE SANTIN

DR. ANTÔNIO HORÁCIO DA SILVA NETO

PACIENTE:

JOSÉ CHARBEL MALOUF

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, aqui a apontado como autoridade coatora por
instaurar e manter em trâmite a ação penal n.o 12490-18.2018.811.0042 – código 520398
, na qual o paciente é processado pela prática, em tese, por duas vezes, do crime tipificado no
art. 171,
caput
, do Código Penal
, na forma do art. 69 do mesmo
códex
.

Ao contextualizarem os fatos ensejadores da impetração, os signatários do remédio heroico esclarecem que o paciente é sócio da empresa denominada Imobiliária e Construtora São José Ltda. e que a infração penal que lhe é imputada teria se aperfeiçoado em cenário de transação comercial celebrada entre a referida pessoa jurídica e a vítima; informando os causídicos também que a denúncia foi recebida em
09/08/2019
e que, em
26/01/2022
, a autoridade tida por coatora refutou as teses defensivas apresentadas em resposta à acusação e designou a audiência de instrução e julgamento para o dia
21/02/2022
, às 09h00min.

Sobre a coação ilegal propriamente dita, os impetrantes sustentam a
inépcia da denúncia
, com prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa, alegando que a exordial acusatória deixou de descrever elementar do crime atribuído ao paciente, especificamente que deixou de expor em que consistiria o ardil utilizado pelo denunciado a fim de induzir ou manter em erro o ofendido, circunstância essencial à configuração do delito de estelionato.

Em arremate, argumentam que a
conduta
imputada ao paciente pelo órgão acusador
é atípica
, na medida em que a simples aferição do desencadeamento cronológico que cingiu a dinâmica fática, tal qual consta da proposição ministerial, evidenciaria que o suposto dolo de fraudar não antecedeu a vantagem patrimonial obtida, situação que, embora possa configurar inadimplemento contratual, afastaria a caracterização de ilícito penal.

Com arrimo nesses argumentos, postulam a
concessão
liminar
da ordem
,

a fim de que seja
incontinenti

suspenso o curso da ação penal originária
, em especial a solenidade instrutória designada para o dia
21/02/2022
, até o julgamento de mérito deste
writ
.
No mérito
, reclamam a concessão em definitivo do
habeas corpus
, para determinar o
trancamento da persecução criminal correlata
.

A petição inicial veio instruída com os documentos registrados do ID 117742480 - Pág. 1 ao ID 117742486 - Pág. 351.

Os autos foram distribuídos pelo critério de sorteio à minha relatoria e, então, vieram-me conclusos para a análise da tutela de urgência vindicada; ato contínuo,
deferi

o pedido liminar
, a fim de suspender a tramitação da ação penal originária até o julgamento de mérito do
mandamus
por este órgão colegiado, consoante se depreende da decisão disponível no ID 118289460.

Na sequência, as informações requisitadas à autoridade reputada coatora foram prestadas por meio do Ofício n.o 05/2022/GAB (ID 119019994).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, através do parecer encartado no ID 120255984, opinou pela
denegação

da ordem
.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. GIL ROSA FECHTNER (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
deve ser submetido a julgamento.

Como é cediço, o trancamento de ação penal em sede de
habeas corpus
constitui medida excepcional e
admitida somente acaso estejam demonstradas,

de plano e sem necessidade de incursão aprofundada no conjunto probatório do processo originário
,
a
inépcia da denúncia
, a
atipicidade da conduta
, a
ocorrência de causa extintiva da punibilidade
ou, ainda, a
ausência manifesta de indícios suficientes de autoria ou de materialidade do delito
.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de
somente ser possível o trancamento de ação penal por meio de habeas corpus de maneira excepcional, quando de plano, sem a necessidade de análise fático-probatória, se verifique a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade ou de indícios da autoria ou, ainda, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade
”.
(RHC 150.707/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 14/03/2022) – Destaquei.

“2.
O trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito
. (...)
”
.
(HC 249.768/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, depreende-se da denúncia que o paciente foi incursionado nas penas do crime previsto no
art. 171, por duas vezes, na forma do art. 69, ambos do Código Penal
, com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“Consta do presente caderno informativo que
em março de 2016
em Cuiabá,
Paulo Roberto Brescovici veio a adquirir
junto a imobiliária e Construtora São José, com JOSEPH CHARBEL MALOUF,
um apartamento denominado 2002
em empreendimento que seria na Rua Polônia, Bairro Santa Rosa,
pagando o valor de R$ 1.000.000,00
.
Em 21 de março de 2017
, por não ter iniciado a obra do empreendimento, houve com a construtora - JOSEPH CHARBEL MALOUF e Paulo Roberto Brescovici,
contrato de

substituição daquele apartamento 2002, por 03 (três) outros apartamentos da mesma construtora, denominados 2201, 2203 e 2204 – Edifício New Avenue
. Houveram
várias repactuações das obrigações
entre JOSEPH CHARBEL MALOUF e Paulo Roberto Brescovici,
sem que se cumprisse integralmente o que havia sido acordado entre as partes
.
Em 05 de fevereiro de 2018
,
JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José
veio a efetuar a venda da unidade/apartamento 2204 (de propriedade de Paulo Roberto Brescovici), obtendo pois vantagem ilícita em prejuízo alheio da vítima
(que com esta negociação sequer teve conhecimento ou anuência), o que gerou uma denúncia no Ministério Público. Citado apartamento foi adquirido por Laurence Campos Assaoka esposa, junto a JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José.
Após aquela denúncia no Ministério Público
, JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José e Paulo Roberto Brescovici
vieram a firmar em abril de 2018, novas obrigações entre aquelas partes
. Nesta,
JOSEPH CHARBEL MALOUF se comprometeu via contrato, a substituir as unidades de apartamento denominadas 2201 e 2204 do Edifício New Avenue por três outros apartamentos assim descritos
: (...).
Entretanto, não foi cumprida por JOSEPH CHARBEL MALOUF a obrigação de transferir esses apartamentos
ou o pagamento do valor correspondente,
obtendo assim vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante ardil, haja vista que a liberação dos apartamentos 2201 e 2204 por Paulo Roberto Brescovici sempre esteve condicionada por questão contratual
, ou ao cumprimento das obrigações ou ao pagamento do valor total correspondente, o que não ocorreu. JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José
veio também a efetuar a venda da unidade/apartamento 2201 em duplicidade a Maurício Fernando Lima Pereira e sua mulher
, eis que não poderia tê-lo feito, novamente, por questão contratual, eis que não cumpriu as condições descritas no contrato com Paulo Roberto Brescovici,
obtendo pois vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante ardil
, e, evidentemente, sem que esta tivesse conhecimento ou autorizado o havido,
fato este ocorrido em Cuiabá em data de 19.12.2017
.
Paulo Roberto Brescovici então foi mantido em erro, mediante ardil, com a venda das unidades 2201 e 2204, eis que para tanto, JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José somente poderia fazê-lo, se satisfeito primeiro, todas as condições contratuais tabuladas, obtendo-se pois assim, vantagem ilícita. Com tais atitudes, Paulo Roberto Brescovici foi prejudicado com aquelas alienações
. Assim, denuncio à V. Exa., JOSEPH CHARBEL MALOUF, como incurso(a)(s) nas penas do(s) artigo(s) 171 ‘caput’ c/c art. 69, todos do Código Penal (...)”
. (
Sic
–

ID 117742480 - Pág. 1/4) – Destaquei.

Extrai-se, pois, da proposição do
Parquet
, que o acusado, ora paciente,
teria mantido a vítima em erro, mediante ardil, ao alienar para terceiros indivíduos os apartamentos identificados como 2201 e 2204 do Edifício New Avenue
, visto que, de acordo com a acusação,
tais unidades habitacionais haviam sido prometidas pelo increpado ao ofendido
em
21/03/2017
, por força de repactuação e novação contratual, como
substituição do objeto inicialmente avençado entre as partes
em
março de 2016
, isto é, a unidade imobiliária denominada 2002 em empreendimento não iniciado que seria construído na Rua Polônia, bairro Santa Rosa, em Cuiabá/MT.

Nesse cenário, embora a denúncia acuse, como dito, que o réu manteve a vítima em erro
mediante ardil
ao alienar para terceiros os
apartamentos 2201 e 2204 do Edifício New Avenue
,
sem a anuência do ofendido
, por outro lado, verifica-se que a incoativa, a princípio, não deixa claro em que consistiria o meio fraudulento utilizado pelo acusado, pois,
sem que se faça necessária qualquer imersão vertical no conjunto probatório dos autos originários
, a própria narrativa ministerial pontua que
a vítima participou de todas as repactuações posteriores, termos aditivos, permutas de objeto contratual e instrumentos de ratificação
, inclusive aqueles que visavam substituir os imóveis até então prometidos por contraprestações diversas.

Ademais, constam da prova pré-constituída documentos que, aparentemente, sugerem que
o ofendido foi cientificado quanto à venda de uma das unidades habitacionais para terceiro
(ID 117742485 - Pág. 189/191 e Pág. 198/200), bem como que teria
anuído para com a permuta de ambos os apartamentos por outras contraprestações a serem entregues pela empresa do paciente
, o que tornaria nebulosa a descrição quanto ao seu estado de erro (ID 117742485 - Pág. 183/187; Pág. 193/195 e Pág. 198/200).

Por oportuno, friso não descurar dos argumentos aventados pela i. Procuradoria-Geral de Justiça no parecer ministerial, em que
o
Custos Legis
sustenta que as próprias cláusulas contratuais repactuadas poderiam consistir no artifício fraudulento utilizado pelo agente para engodar a vítima
, devendo assim ser retomado o andamento da ação penal e instaurada a fase instrutória a fim de se obter a verdade real dos fatos.

Por outro lado, ainda que se considerem

os termos aditivos e permutas de objetos contratuais como o ardil instrumentalizado pelo réu, ao que se pode inferir através da prova pré-constituída,
os apartamentos cuja venda a terceiros configuraria a vantagem indevida do acusado e o prejuízo suportado pela vítima
, aparentemente,
não passaram de

objeto novado de Contrato de Compromisso de Compra e Venda entre as partes
(ID 117742485 - Pág. 177/181).

Em outras palavras,
não se constata, na documentação que instrui o feito, qualquer elemento apto a demonstrar que tais imóveis chegaram a ser registrados em nome do ofendido ou foram transferidos para a sua propriedade
, de modo que
não integraram o seu patrimônio propriamente dito
.

Pelo contrário, as certidões notariais e matrículas imobiliárias cujas cópias foram coligidas aos autos atestam que, embora com anotações de Contratos de Compra e Venda averbadas às respectivas margens,
os imóveis até então possuíam como proprietária a Imobiliária e Construtora São José Ltda.
, ou seja, a empresa do acusado (ID 117742485 - Pág. 115/136).

Como se sabe, a exegese concatenada do
art. 1.227
e
art. 1.245, §1.o, ambos do Código Civil
, leva à conclusão de que os
direitos reais e a propriedade sobre os imóveis
transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o
registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis
, sendo que,
antes disso, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel
.

Nesse sentido, transcrevo,
in verbis
:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis
.

§ 1o.
Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel
”
.

Assim, considerando que
as unidades imobiliárias denominadas 2201 e 2204 do Edifício New Avenue, até então, pertenciam ao acusado
, há dúvida intransponível se a alienação dos aludidos apartamentos por parte dele em prol de terceiros configuraria a vantagem ilícita em
prejuízo da vítima
a que alude o art. 171 do Código Penal, isto é, elementar do crime de estelionato, sendo
possível que tenha havido,
in casu
, mero descumprimento de
promessa
contratual de compra e venda civilmente pactuada
.

Em contrapartida, pelo que consta dos autos,
o prejuízo efetivamente acarretado
à vítima
que foi descrito na denúncia consiste no pagamento de
R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) efetuado por ela em favor da empresa do paciente
, em
março de 2016
, e que possuía como contraprestação o objeto inicialmente avençado pelas partes no começo da relação contratual, qual seja, o apartamento denominado 2002 em empreendimento que seria construído na Rua Polônia, bairro Santa Rosa, nesta Capital/MT.

Ocorre, contudo, que tal vantagem obtida pelo réu em detrimento do ofendido, como dito,
aperfeiçoou-se em março de 2016
, ao passo que,
segundo a própria denúncia
, as condutas típicas, ilícitas e culpáveis atribuídas ao réu, quais sejam, os estelionatos que lhe são imputados, teriam sido perpetrados no dia
19/12/2017
e no dia
05/02/2018
, quando o paciente alienou para terceiros as unidades imobiliárias que prometera ao ofendido por força de novação contratual [habitações denominadas
2201
e
2204
do
Edifício New Avenue
], peculiaridades que
indicam a
atipicidade da conduta
.

Com efeito, a jurisprudência das Cortes Superiores orienta no sentido de que,
em se tratando de relações contratuais não adimplidas, para o ilícito civil configurar ilícito penal
, o
artifício fraudulento deve ser
anterior
e
causal
à vantagem conquistada
, o que significa dizer que o
dolo da conduta deve ser antecedente à obtenção da vantagem indevida
,
sob pena de configurar mero inadimplemento contratual a ser solucionado no âmbito do Direito Civil
.

Nesse sentido, colho os judiciosos arestos da Suprema Corte:

“Habeas Corpus. 2. Crimes de estelionato
e extorsão. 3. Pedido de trancamento da ação penal. 4. Denúncia inepta. Imputação genérica ou abstrata, impassível de comprovar a materialidade dos supostos delitos.
5. Em se tratando de crime de estelionato, o dolo de obtenção de vantagem, mediante indução ou manutenção da vítima em erro, deve ser inicial. O intento lesivo deve coexistir com o início da execução, não se caracterizando o delito do art. 171 do Código Penal quando, como no caso concreto, a teórica intenção lesiva tenha nascido a posteriori, na busca de proveito indevido antes não visado, situação que se caracterizaria como mero inadimplemento contratual
. 6. Para que se perfaça o delito de extorsão, é indispensável o uso de violência ou grave ameaça por parte do agente, circunstâncias sequer aventadas na denúncia, não se podendo, de outro lado, tomar a teórica exigência de quantia em dinheiro, condicionando a entrega de cópia do contrato, como indicativo de vis compulsiva.
7. Condutas atípicas.
8. Ordem deferida para determinar o trancamento, em definitivo, da ação penal no 001”
. (
STF
- HC: 87441 PE, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-01 PP-00152). Grifei.

“I – (...).
IV. Estelionato:
para a configuração do estelionato, a fraude empregada pelo agente há de ser antecedente e causal do erro ou persistência no erro do lesado e da conseqüente disposição patrimonial em favor do sujeito ativo ou de terceiro
:
logo,
não cabe inferir o emprego de meio fraudulento e o erro do lesado da circunstância posterior de não lhe haver o agente prestado os serviços
profissionais de advocacia
contratados
,
nem do seu prejuízo, decorrente de transação com terceiro cessionário da cambial que emitira em pagamento do advogado
. V. Deferimento do habeas corpus, dada a
atipicidade do fato
, não obstante os indícios da infração ético-profissional de captação de clientela, para apuração da qual se remete cópia dos autos à OAB”
. (
STF
- RHC: 80411 ES, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 21/11/2000, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 02-03-2001 PP-00018 EMENT VOL-02021-01 PP-00111). Destaquei.

No mesmo rumo têm se orientado os Tribunais pátrios:

“4.
Ao estabelecer a diferença entre ilícito penal (estelionato) e ilícito civil (inadimplemento contratual), o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que para a caracterização do ilícito penal, ‘nomen iuris’ estelionato, o dolo de fraudar, o ardil, o artifício fraudulento deve ser antecedente à prática da conduta delitiva e ao aproveitamento econômico
(HC 87441/PE - STF; RHC 80411)”.
(TJ-DF 00074750820188070001 DF 0007475-08.2018.8.07.0001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/04/2021, 2a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 04/05/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTELIONATO
. VENDA EM CONSIGNAÇÃO DE VEÍCULO. NÃO CUMPRIMENTO INTEGRAL DO PAGAMENTO.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DOLO ANTECEDENTE NÃO CONFIGURADO. ILÍCITO CIVIL E NÃO ILÍCITO PENAL.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA.
RECURSO DESPROVIDO. 1. O delito de estelionato, tipificado no artigo 171, do Código Penal, caracteriza-se quando o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo da vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
2. O fato de o réu ter prometido certa contraprestação para a vítima
(entrega do veículo mais pagamento do saldo remanescente em quantia de dinheiro)
e não ter adimplido a sua obrigação contratual não configura um ilícito penal, mas meramente ilícito civil. Isto porque, para caracterização de eventual delito de estelionato, envolvendo acerto contratual, é necessário o engodo, a fraude, sem os quais não se cuida o Direito Penal, por força dos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade. 3.
Para que o ilícito civil também constitua ilícito penal é imprescindível que o ardil, o artifício, a fraude seja antecedente à obtenção da vantagem patrimonial indevida
.
4. Recurso desprovido”
. (TJ-DF 20140110080340 DF 0001934-33.2014.8.07.0001, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 08/02/2018, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/02/2018 . Pág.: 206/215) – Destaquei.

Em situação semelhante, isto é,
em que a vantagem obtida pelo agente e o prejuízo financeiro da vítima antecederam o suposto meio fraudulento usado para ludibriar o ofendido
, o
e. Tribunal da Cidadania
também concluiu pela incidência do princípio da fragmentariedade do Direito Penal e pela
atipicidade da conduta
do paciente:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
2. CRIME DE ESTELIONATO.
ART. 171, § 2o, VI, DO CP. FRAUDE POR MEIO DE CHEQUE SEM FUNDOS. TÍTULO DADO EM GARANTIA. DESNATURAÇÃO DO CHEQUE. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAR O TIPO DO CAPUT.
3. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DÍVIDA PREEXISTENTE. CHEQUES DADOS EM GARANTIA.
AUSÊNCIA DE PROVISÃO DE FUNDOS. INFORMAÇÃO DE CONHECIMENTO DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU ERRO. 4. ART. 171, § 2o, VI, DO CP. FRAUDE POR MEIO DE CHEQUE SEM FUNDOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA 246/STF. 5. ART. 171, CAPUT, DO CP.
FRAUDE COMO MEIO PARA OBTENÇÃO DA VANTAGEM. NÃO VERIFICAÇÃO. ANTERIOR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DÍVIDA PREEXISTENTE.
6. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU ERRO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
DESNECESSIDADE DO DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE.
7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...).
3. Na hipótese dos autos, os cheques foram entregues com o objetivo de garantir dívida preexistente, sendo do conhecimento da vítima que não possuíam provisão de fundos, uma vez que além de não terem sido entregues como forma de pagamento, o paciente a todo momento afirmava que ia resgatá-los após a transferência do valor devido.
Portanto, não se verifica o uso de ‘artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento’ que tenha induzido ou mantido a vítima em erro. 4. No crime descrito no art. 171, § 2o, VI, do Código Penal, a fraude ocorre por meio do pagamento com cheque sem fundos, havendo o dolo específico do agente de induzir a vítima em erro, consistente na crença de o cheque será descontado, ou seja, de que o emitente possui saldo suficiente em conta, situação não retratada no presente processo. A propósito, transcrevo o verbete n. 246/STF: ‘Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos’.
5. De igual sorte,
também não se vislumbra, na hipótese dos autos, a utilização do cheque dado em garantia como fraude apta a configurar o tipo penal do caput. Com efeito, a vantagem indevida não foi obtida em virtude do cheque dado em garantia. Ao contrário, o cheque foi dado para garantir dívida já consolidada em virtude de anterior inadimplemento contratual
. 6. Embora direito civil e penal tutelem o patrimônio, tem-se que apenas algumas condutas são tipificadas criminalmente pelo ordenamento jurídico, haja vista o caráter fragmentário do direito penal. Nessa linha de intelecção, à míngua da efetiva demonstração da fraude e do erro, a conduta do paciente se revela atípica, não autorizando, portanto, a intervenção do Direito Penal.
7. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para absolver o paciente por atipicidade da conduta
”
. (HC 676.483/AP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021) – Destaquei.

Na hipótese em apreço, reitere-se,
sem que se façam necessários maiores aprofundamentos no acervo probatório
, a própria exordial descreve que o paciente teria se imbuído com o dolo de enganar a vítima, mediante ardil, ao alienar para terceiros as unidades habitacionais que pertenciam à empresa do acusado, quais sejam, os apartamentos n.o
2201
e n.o
2204
do
Edifício New Avenue
, nos dias
19/12/2017
e
05/02/2018
, ao passo que a vantagem ilícita por ele obtida e o prejuízo acarretado à vítima teriam se configurado
antes disso
, no início da relação contratual, especificamente em
março de 2016
, com o pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pelo ofendido à empresa da qual o acusado é sócio.

Significa dizer, a promessa do paciente à vítima dos apartamentos n.o
2201
e n.o
2204
do
Edifício New Avenue
e a posterior alienação destes imóveis a terceiros – condutas descritas na denúncia como os crimes cometidos pelo réu –
não foram a causa que levou a vítima a entregar ao acusado o montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)
, visto que
tal repasse pecuniário deu-se um ano antes das imputações descritas na preambular
.

Aliás, ao se manifestar em primeira instância pelo afastamento das teses deduzidas na resposta à acusação e opinar pelo prosseguimento da ação penal, o i. órgão acusador reiterou que
o réu foi
“denunciado pela prática do crime previsto no Artigo 171
, caput, c/c o Art. 69 (por duas vezes), ambos do Código Penal,
ocorridos em
19/12/2017
e
05/02/2018
, nesta Capital”
(ID 117742486 - Pág. 334), ou seja,
muito depois da vantagem econômica por ele conquistada, a qual foi obtida em
março de 2016
,
de acordo com a própria denúncia
(ID 117742480 - Pág. 1).

Sobre o tema, leciona
MIRABETE
:

“A conduta do estelionato consiste no emprego de meio fraudulento para conseguir vantagem econômica ilícita.

A fraude pode consistir
em artifício, que é a utilização de um aparato que modifica, aparentemente, o aspecto material da coisa ou da situação etc., em ardil, que é a conversa enganosa, em astúcia, ou mesmo em simples mentira, ou em qualquer outro meio para iludir a vítima,
inclusive do inadimplemento contratual
preconcebido
, na emissão de cheques falsificados, furtados, dados em garantia de dívida etc.
Para a caracterização do ilícito é necessário que o meio fraudulento seja a causa da entrega da coisa
”
. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 6. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2008, p. 1573).

Deste modo, à luz dos princípios da
ultima ratio
, da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal,
primo ictu oculi
, reputo
existente
in casu
o alegado constrangimento ilegal
, uma vez que, a meu ver,
a conduta atribuída ao paciente, tal qual descrita pelo órgão acusador no libelo, configura mero desacerto contratual e descumprimento de avença cível
, a serem discutidos e solucionados no âmbito do Direito Civil, como inclusive já vem ocorrendo.

Isto porque, consta dos autos que a mesma matéria se encontra em debate no bojo da
ação de execução de título extrajudicial n.o 1027753-76.2018.8.11.0041
, proposta pela vítima em face do paciente e de sua empresa, atualmente tramitando perante o d. Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT (ID 117742485 - Pág. 345 e ss.).

CONCLUSÃO

Com tais considerações,
CONCEDO A ORDEM DE
HABEAS CORPUS
reclamada em prol de
JOSÉ CHARBEL MALOUF
, a fim de
trancar

a ação penal n.o 0012490-18.2018.8.11.0042 – código 520398
, em trâmite perante o d. Juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, ante a manifesta atipicidade penal da conduta narrada na denúncia.

Oficie-se
COM URGÊNCIA
o d. juízo acoimado de autoridade coatora, dando-lhe ciência quanto ao conteúdo deste aresto, bem como para que efetue as expedições e comunicações de praxe.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 30 DE MARÇO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO POR VIDOECONFERÊNCIA DO DIA 13/04/2022, A PEDIDO DO 1o VOGAL, QUE PEDIU VISTA DOS AUTOS NA SESSÃO ANTERIOR.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA, EM 13 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Eminentes Pares,

Diante da complexidade do caso, em síntese pela relevância da matéria ora tratada, e ter em momento inicial, discordância da decisão do e. Relator Desembargador Gilberto Giraldelli, pedi vista dos autos para melhor compreensão da matéria proposta da causa, suas nuances fáticas e fundamento que embasara a convicção do eminente relator quanto ao trancamento da ação penal.

O e. Relator em sessão virtual iniciada em 18/03/2022, proferiu voto pela concessão da ordem de habeas corpus em prol do paciente José Charbel Malouf, para trancar a ação penal no. 0012490-18.2018.811.0042 (código 520398).

Pedi vista dos autos, acompanhado do voto do insigne par, analisando o quadro fático-jurídico compositor dos autos, firmei, data venia, entendimento divergente do e. Relator Desembargador Gilberto Giraldelli quanto ao trancamento da ação penal ao fundamento de atipicidade penal da conduta descrita na denúncia, e não configurar os fatos a figura típica penal de crime de estelionato – artigo 171 do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo código, sendo esse o fundamento principal do voto do e. Relator, para aniquilar a ação penal.

Da análise do que há nos autos, cheguei ao entendimento com máxima venia, não convergente, isto é, oposto e a seguir justifico meu posicionamento.

Inicialmente, faço breve histórico sobre fatos alegados pelo paciente de que o Juízo apontado como coator, o submete a constrangimento ilegal por não reconhecer a inépcia da exordial acusatória, posto que foi arguida, em sede de resposta à acusação, por ausência de exposição elementar do tipo, permitindo, desse modo, que o paciente seja processado sem condições mínimas de contrapor a tese acusatória, violando os postulados da ampla defesa e do contraditório.

Sustentam os impetrantes que o Ministério Público, ainda que tenha atribuído ao paciente o uso de meio ardil para a suposta obtenção de vantagem ilícita, não expôs em que consistiria a conduta ardilosa do paciente que teria conduzido a vítima a erro, capaz de lhe causar prejuízo financeiro e, por consectário, ganho indevido pelo paciente.

Consta da denúncia ofertada pelo ilustre representante parquet, que:

“Consta do presente caderno informativo que em março de 2016 em Cuiabá, Paulo Roberto Brescovici veio a adquirir junto a imobiliária e Construtora São José, com JOSEPH CHARBEL MALOUF, um apartamento denominado 2002 em empreendimento que seria na Rua Polônia, Bairro Santa Rosa, pagando o valor de R$ 1.000.000,00. Em 21 de março de 2017, por não ter iniciado a obra do empreendimento, houve com a construtora - JOSEPH CHARBEL MALOUF e Paulo Roberto Brescovici, contrato de substituição daquele apartamento 2002, por 03 (três) outros apartamentos da mesma construtora, denominados 2201, 2203 e 2204 – Edifício New Avenue. Houveram várias repactuações das obrigações entre JOSEPH CHARBEL MALOUF e Paulo Roberto Brescovici, sem que se cumprisse integralmente o que havia sido acordado entre as partes. Em 05 de fevereiro de 2018, JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José veio a efetuar a venda da unidade/apartamento 2204 (de propriedade de Paulo Roberto Brescovici), obtendo pois vantagem ilícita em prejuízo alheio da vítima (que com esta negociação sequer teve conhecimento ou anuência), o que gerou uma denúncia no Ministério Público. Citado apartamento foi adquirido por Laurence Campos Assaoka esposa, junto a JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José. Após aquela denúncia no Ministério Público, JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José e Paulo Roberto Brescovici vieram a firmar em abril de 2018, novas obrigações entre aquelas partes. Nesta, JOSEPH CHARBEL MALOUF se comprometeu via contrato, a substituir as unidades de apartamento denominadas 2201 e 2204 do Edifício New Avenue por três outros apartamentos assim descritos: (...). Entretanto, não foi cumprida por JOSEPH CHARBEL MALOUF a obrigação de transferir esses apartamentos ou o pagamento do valor correspondente, obtendo assim vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante ardil, haja vista que a liberação dos apartamentos 2201 e 2204 por Paulo Roberto Brescovici sempre esteve condicionada por questão contratual, ou ao cumprimento das obrigações ou ao pagamento do valor total correspondente, o que não ocorreu. JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José veio também a efetuar a venda da unidade/apartamento 2201 em duplicidade a Maurício Fernando Lima Pereira e sua mulher, eis que não poderia tê-lo feito, novamente, por questão contratual, eis que não cumpriu as condições descritas no contrato com Paulo Roberto Brescovici, obtendo pois vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante ardil, e, evidentemente, sem que esta tivesse conhecimento ou autorizado o havido, fato este ocorrido em Cuiabá em data de 19.12.2017. Paulo Roberto Brescovici então foi mantido em erro, mediante ardil, com a venda das unidades 2201 e 2204, eis que para tanto, JOSEPH CHARBEL MALOUF – Construtora e Imobiliária São José somente poderia fazê-lo, se satisfeito primeiro, todas as condições contratuais tabuladas, obtendo-se pois assim, vantagem ilícita. Com tais atitudes, Paulo Roberto Brescovici foi prejudicado com aquelas alienações. Assim, denuncio à V. Exa., JOSEPH CHARBEL MALOUF, como incurso(a)(s) nas penas do(s) artigo(s) 171 ‘caput’ c/c art. 69, todos do Código Penal”. (sic – id. 117742480)

Em suma, o
parquet
denunciou o paciente, afirmando que este, teria mantido a vítima em erro, mediante ardil, ao alienar para terceiros os apartamentos identificados como 2201 e 2204 do Edifício New Avenue, que não eram de sua propriedade, tais unidades habitacionais visto pertencerem a vítima por força de contrato de venda e compra que o paciente firmou com a vítima em 21/03/2017, ou seja de superposição de repactuação e novação contratual, inicialmente acordado entre as partes em março de 2016, isto é, a unidade imobiliária denominada 2002 em empreendimento não iniciado que seria construído na Rua Polônia, bairro Santa Rosa, em Cuiabá/MT, o qual não foi além de projeto e marketing à envolver e enganar consumidores, aqui já despontando o ardil de modo premeditado, pois o paciente vendia ilusão.

O compromisso de venda e compra da unidade 2002 em edifício residencial - contrato no. 19/2016, firmado entre o paciente e a vítima em 29/03/2016 (id. 117742486), o prédio era irreal, tanto que a base de conversa por parte do paciente o Instrumento particular foi ratificado parcialmente e novação objetiva ao contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma em construção e outras avenças em edifício residencial - apartamento 2002 - contrato no. 19/2016 (id. 117742486 - p. 19), a vítima levada mais uma vez a erro em aceitar que fosse substituída a unidade 2202, pelas unidades 2201, 2203 e 2204 do Edifício New Avenue, na data de 21/03/2017, pacto também não cumprido.

A vítima é levada a aceitar novo termo aditivo e de quitação ao instrumento particular de rescisão parcial contratual que fazem em relação ao contrato de ratificação parcial e novação objetiva ao contrato de compromisso de compra e venda de unidade autônoma em construção e outras avenças em edifício residencial no contrato no. 19/2016 (id. 117742486 - p. 25) entre o paciente e a vítima na data de 25/04/2017, onde ficou acordado a quitação da unidade 2203 e transferência para a vítima e a venda da unidade 2204, devendo o paciente repassar à vítima R$200.000,00 (duzentos mil reais) até a data de 30/04/2018, bem como outros R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), e como garantia, dos valores, a permanência do vínculo do termo aditivo à unidade 2201 e a substituição da garantia da unidade 2204 por outra no mesmo empreendimento, em andar alto, até a data de 11/05/2018, percebe-se que o paciente como diz o cuiabano “leva a vítima no bico” (lábia), vende os apartamentos e a deixa a ver navios.

E o engodo persiste, na data de 23/11/2017 é firmado novo instrumento particular de rescisão contratual referente ao contrato de ratificação parcial e novação objetiva referente ao contrato no. 19/2016 referente a unidade 2202 (id. 117742486 - p. 31), onde dentre as obrigações, estava o cumprimento da transferência por parte do paciente, do valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) até a data de 10/11/2017 a pessoa de LUCIANO lUIS BRESCOVIC e depositado o valor de R$1.003,460,16 (um milhão e três mil, quatrocentos e sessenta reais e dezesseis centavos) em favor da vítima Paulo Roberto Brescovici até a data limite de 16/12/2017.

Após, seguiram-se um segundo termo de aditivo e de quitação total de unidade em edifício residencial no contrato no. 19/2016 (id. 117742486 - p. 37), termo de ratificação e quitação parcial em contrato de compromisso de venda e compra de unidade em edifício residencial no contrato no. 19/2016 (id. 117742486 - p. 43), sem que seja demonstrado o cumprimento das obrigações por parte do paciente, o mesmo fez pelo que se observa, vendeu as unidades em edifício residencial, e embolsou o valor que teria que repassar à vítima, no entanto, a engrupiu a um novo negócio, gerando um novo contrato e pactuação, sem um fim concreto e claro para a situação negocial firmada inicialmente e diante desta situação, se chegou à esfera criminal.

O quadro apresentado se encaixa em tese nas figuras típicas penais de estelionato (artigo 171 do Código Penal) e apropriação indébita (artigo 168 do Código Penal), pois, ao que se tem revelado o paciente agiu ardilosamente e se apoderou de valor e bem da vítima, de forma que, sem ingressar no mérito da causa, não se podendo concluir que não houve dolo no modo de agir por parte do paciente em detrimento de terceiros e não se pode ter como mera hipótese de inadimplência do devedor/paciente que deixou de cumprir o pacto comercial realizado com a vítima.

Nesse sentido:

“RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E DE AUSÊNCIA DE DOLO DE LUDIBRIAR. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MATÉRIAS INCABÍVEIS NA VIA ESTREITA DO WRIT. A EXISTÊNCIA DE CONTRATO INADIMPLIDO NA ESFERA CÍVEL NÃO OBSTA A CONFIGURAÇÃO DE ILÍCITO PENAL.
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade do referido trancamento nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.

2. Na espécie os recorrentes alegam ausência de justa causa porque entendem que as provas do inquérito indicam não ter havido estelionato, mas mero inadimplemento contratual, o que não caracteriza crime. Entretanto, trechos de depoimentos testemunhais não constituem prova préconstituída de atipicidade da conduta dos recorrentes, porquanto necessitam ser analisados na íntegra e conjuntamente com os demais elementos colhidos no inquérito policial, o que é impossível na via eleita.
Precedente.

3. A análise da ausência de dolo demanda exame aprofundado do acervo probatório colhido durante a instrução processual, e deverá ser efetuada pelo Magistrado de piso, pois não é possível na via estreita do writ, cuja cognição sumária inviabiliza tal incursão.

4. A ausência de indícios de autoria apta a ensejar o trancamento da ação penal, deve ser aferível ao primeiro contato, sem esforço interpretativo, sob pena de se realizar um julgamento antecipado do mérito, sem instrução probatória.

5. O fato de existir um contrato de empréstimo inadimplido não implica, por si só, inexistência de crime de estelionato com mera configuração de ilícito civil. Isto porque as cláusulas contratuais descumpridas podem constituir, justamente, o meio utilizado para induzir a vítima em erro e se obter a vantagem indevida.
Precedente.

6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido." (RHC 79.449/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017).
(destaquei)

O descumprimento das cláusulas contratuais e as diversas repactuações que o paciente impôs a vítima, em tese consiste no meio utilizado para induzir em erro e obter vantagem indevida, e assim, entendo que essa questão só pode ser dirimida com a continuidade da ação penal, mediante a produção da prova, na quadra da instrução do processo, mostrando-se prematuro o trancamento e arquivamento da ação penal.

Saliento, por oportuno, que, embora o artigo 41 do Código de Processo Penal exija a exposição de todas as circunstâncias do fato criminoso na denúncia, despiciendo que se teçam minúcias – sobretudo em caso complexo, com diversos elementos a serem apurados, afinal, a denúncia não necessita exaurir todas as questões de fato e de direito envolvidas, tarefa reservada às alegações finais. Nos dizeres de Nucci:

“A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. Se envolver argumentos outros, tornará impossível seu entendimento pelo réu, prejudicando a ampla defesa. (...) E não é na denúncia nem na queixa que devem fazer as demonstrações da responsabilidade do réu, o que deve se reservar para a apreciação final da prova, quando se concretiza (ou não) o pedido da condenação.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10a ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 162).

Diante desse prisma, não observo, motivos suficientes para o trancamento da ação penal iniciada, não reluzindo ilegalidade de qualquer ordem, visto que como apuro, a denúncia ojerizada contém todos os elementos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, que assim disciplina:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo, a classificação do crime, e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Traz a contento a denúncia, a descrição fática e jurídica eis que traz, insisto, os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, destarte viabiliza ao paciente, ora denunciado, exercitar seu direito de se defender.

Desse modo, pelo quadro apresentando, não se vislumbra qualquer vício ou ilegalidade na denúnciaoferecida e recebida, muito menos atipicidade ou que seja teratológica na decisão que recebeu a carta acusatória (id. 117742481), razão pela qual não há espaço no caso ora tratado para o trancamento da ação penal, que pela gravidade das condutas do paciente, deve mesmo desenvolver os trâmites legais à solução jurídica que a prova judicializada se apresentar melhor.

De outro norte se observa que o paciente na esfera criminal sofre outras duas ações da mesma natureza e tipificação criminal, conforme se vê abaixo:

autos do inquérito policial no. 24161-04.2019.811.0042

-Código: 581957 (Quinta Vara Criminal);

autos da ação penal no. 0000319-29.2018.8.11.0042

- Código: 13199144 (Oitava Vara Criminal);

a ação penal no. 0012490-18.2018.8.11.0042 -

Código: 12463044 (Sexta Vara Criminal), tratada no presente habeas corpus.

E na esfera cível, responde o paciente inúmeras ações e me permito destacar apenas algumas para não ser enfadonho e diga-se, a grande maioria por descumprimento contratual de modo premeditado e ardiloso:

Autos no. 0026527-15.2014.8.11.0002

- Código: 12552591 (Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública);

Autos no. 1033497-18.2019.8.11.0041 -

Código: 10964816 (Décima Primeira Vara Cível);

Autos no. 1005878-79.2020.8.11.0041 -

Código: 11248359 (Décima Primeira Vara Cível);

Autos no. 1050821-21.2019.8.11.0041 -

Código: 11091269 (Quinta Vara Cível);

Autos no. 1005601-63.2020.8.11.0041

- Código: 11247262 (Quinta Vara Cível);

Autos no. 1015067-86.2017.8.11.0041 -

Código: 10369887 (Sexta Vara Cível);

Autos no. 1003383-33.2018.8.11.0041

-

Código: 10564187 (Sétima Vara Cível)

Desta forma, peço vênia por DIVERGIR do entendimento esposado pelo e. Relator, para em consonância com o parecer, DENEGAR A ORDEM do presente
mandamus
, mantendo a marcha processual iniciada, devendo todos os fatos, serem devidamente apurados na ação penal no. 0012490-18.2018.811.0042 (código 520398), visto que profligar a ação penal no nascedouro a meu ver, não se harmoniza com o Direito, por cabalar a ordem jurídica processual.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (2a VOGAL)

Eminentes Pares:

Ouvi atentamente os votos e inclino-me a acompanhar o voto do Relator.

Começo pelo fim. Disse sua excelência que o paciente foi denunciado por dois crimes materiais, que para mim é um excesso de acusação porque os pactos que houveram, o primeiro em março de 2017, o segundo entre abril e novembro de 2017 e o terceiro em abril de 2018,

são uma novação do primeiro compromisso. A novação no estelionato elimina o dolo. Cansei de pedir o arquivamento quando havia a novação da dívida, enquanto atuava como Promotor de Justiça.

Por outro lado, disse sua excelência que a denúncia não descreveu qual foi a fraude no momento do primeiro compromisso e a jurisprudência é no sentido de que o simples inadimplemento de compromisso comercial, como no caso, não é suficiente para caracterizar o crime de estelionato.

Mas supondo que tivesse acontecido o crime, as novações posteriores descaracterizaram por completo o suposto crime.

No momento em que o paciente fez o acordo e não foi cumprido, celebrou o segundo e o terceiro acordos, o primeiro restou superado e as novações as descaracterizam porque não há mais dolo e má-fé por parte dos contratantes.

Disse sua excelência que o caso está sendo resolvido na 10a Vara Cível de Cuiabá que, a meu ver, é o caminho correto para dirimir a questão.

Então, por todos os ângulos que olhamos o crime de estelionato, a meu ver, com toda vênia do eminente Des. Juvenal Pereira da Silva, não o vejo como caracterizado.

Dessa forma, não há razão para não acompanhar o Des. Gilberto Giraldelli, em seu voto.

EM 30 DE MARÇO DE 2022
:

POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE A DENEGOU.