Tribunal: TJMT
Processo: 1001310-69.2021.8.11.0078
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
APELANTE(S)
JAELSON DOS SANTOS SILVA
APELADO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PLEITO ACOLHIDO – PENA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN.
Recurso provido. Pena redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001310-69.2021.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JAELSON DOS SANTOS SILVA - CPF: 088.218.921-23 (APELANTE), LEILAINE PEREIRA MORAES - CPF: 033.988.601-33 (ADVOGADO), FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 057.193.681-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LEOCIR ANTONIO PUHL (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 057.193.681-40 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO CESAR ETIENE PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE E A SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), Rosa de Fátima de Oliveira (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S)

JAELSON DOS SANTOS SILVA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DEFENSIVO
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
VIABILIDADE
– INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PLEITO ACOLHIDO – PENA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN.

Recurso provido. Pena redimensionada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JAELSON DOS SANTOS SILVA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
JAELSON DOS SANTOS SILVA
,
visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, nos autos da Ação Penal n. 1001310-69.2021.8.11.0078, que condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicialmente
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, “
caput
”, da Lei no 11.343/2006.

O apelante busca o reconhecimento do benefício do
tráfico privilegiado
, e fixação na sua fração máxima (2/3). (id. 110477011).

As contrarrazões pedem pela manutenção do julgado, em consequência, pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa (id. 110477018).

O
parecer,
da lavra do douto Procurador de Justiça – João Batista de Almeida, é pelo
parcial provimento
ao recurso apenas para o reconhecimento do tráfico privilegiado, porém, em sua fração mínima.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE(S)

JAELSON DOS SANTOS SILVA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da peça acusatória que, no dia 06 de abril de 2021, por volta das

18h11min, em via pública, na Rua das Azaléias, bairro Popular, próximo à República B13, nesta cidade e comarca de Sapezal/MT, os denunciados Jaelson dos Santos Silva e Fernanda de Oliveira Silva traziam consigo para fins de traficância 01 (uma) porção de substância análoga à
maconha
, pesando cerca de
211 (duzentos e onze) gramas
, sem que para tanto tivessem autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por esses fatos, o Apelante foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006; e a corré Fernanda de Oliveira Silva absolvida das acusações constantes na exordial acusatória.

A autoria e materialidade do delito são incontroversas nos autos.

Contudo, se insurge a defesa com relação a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, razão que assiste ao Apelante.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico e outros ilícitos, seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Ao negar o benefício ao apelante o magistrado pontuou:

“Na terceira fase, verifica-se o
não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição
do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na medida em que o acusado se dedica às atividades criminosas,
pois responde a ação penal em curso
pela prática do delito previsto no art. 14, da Lei no 10.826/03 sob o no 1002931-38.2020.8.11.0078, nesta Comarca de Sapezal/MT”.

O único fundamento tecido pelo douto Magistrado para não aplicar o benefício previsto no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, foi o réu possuir ação penal em curso, ou seja, que ainda não houve sentença condenatória com trânsito em julgado.

O Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário no. 591.054 não pode ser considerado na dosagem da sanção penal, para elevar acima do mínimo legal, isto é, que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode serem valorados [são neutros]
, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade.

Deveras, não constatei nos autos nenhuma circunstância capaz de vincular o apelante a alguma organização criminosa, não havendo nenhuma prova nos autos a respeito de qualquer investigação preliminar, tampouco comprovação consistente da prática reiterada do crime.

Assim, considerando que o apelante é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades ilícitas e nem integra organizações criminosas, faz jus à
causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
.

Dessa forma, aplico a fração de
2/3 (dois terços)
para a redução da pena intermediaria obtida na segunda fase da dosimetria do apelante (5 anos de reclusão), fixando a pena definitiva do Apelante em
01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
a ser cumprido em regime inicial
aberto
.

Por fim, possuindo o apelante
circunstâncias judiciais negativas
deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não fazer
jus
ao benefício contido no art. 44 do CP.

Pelo exposto,

DOU PROVIMENTO
ao apelo para aplicar em 2/3 (dois terços) a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, fixando a pena final em
01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
a ser cumprido em regime inicial
aberto
; mantendo a sentença nos demais tópicos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022