Tribunal: TJMT
Processo: 1017063-09.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – REGRESSÃO DEFINITIVA E APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO – FALTA GRAVE NÃO CARACTERIZADA, NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO E NÃO INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL APLICADO – PEDIDOS DE AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE E DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO – CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NO REGIME SEMIABERTO – NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA – NOVO DELITO ANTES DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENAS DEFINITIVAS – FALTA GRAVE NÃO CARACTERIZADA – PREMISSA DO STJ E JULGADO DO TJMT – EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU ANTECIPADA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ENTENDIMENTO DO STF – RECURSO PROVIDO PARA DESCONSTITUIR DA DECISÃO AGRAVADA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO.
Se o novo delito foi praticado antes do início da execução das penas definitivas, não há parâmetro a configurar falta grave, “porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas, não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado”. Em outras palavras, “as condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena” (STJ, ProAfR no REsp no 1753512/PR).
“[...] embora o agravante registre duas condenações definitivas pelas quais foi sancionado com penas privativas de liberdade em regime semiaberto, o novo delito por ele praticado antes de ter sido submetido à audiência admonitória não interfere na execução penal, uma vez que ainda não iniciada a expiação das penas” (TJMT, HC NU 1005252-52.2021.8.11.0000)
Não cabe execução provisória ou antecipada da pena imposta, na qual foi concedido o direito de recorrer em liberdade, à luz do princípio da não culpabilidade, visto que deve prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado da ação penal (STF, ADC 43).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017063-09.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Transferência de Preso]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), EDILENE TEODORO DE JESUS - CPF: 067.679.381-90 (AGRAVANTE), GUILHERME FERREIRA MONTEIRO - CPF: 029.548.651-13 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – REGRESSÃO DEFINITIVA E APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO – FALTA GRAVE NÃO CARACTERIZADA, NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO E NÃO INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL APLICADO – PEDIDOS DE AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE E DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO – CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NO REGIME SEMIABERTO – NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA – NOVO DELITO ANTES DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENAS DEFINITIVAS – FALTA GRAVE NÃO CARACTERIZADA – PREMISSA DO STJ E JULGADO DO TJMT – EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU ANTECIPADA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ENTENDIMENTO DO STF – RECURSO PROVIDO PARA DESCONSTITUIR DA DECISÃO AGRAVADA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO.

Se o novo delito foi praticado antes do início da execução das penas definitivas, não há parâmetro a configurar falta grave, “
porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas, não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado”
. Em outras palavras,
“as condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena”
(STJ, ProAfR no REsp no 1753512/PR).

“[...] embora o agravante registre duas condenações definitivas pelas quais foi sancionado com penas privativas de liberdade em regime semiaberto, o novo delito por ele praticado antes de ter sido submetido à audiência admonitória não interfere na execução penal, uma vez que ainda não iniciada a expiação das penas”
(TJMT, HC NU 1005252-52.2021.8.11.0000)

Não cabe execução provisória ou antecipada da pena imposta, na qual foi concedido o direito de recorrer em liberdade, à luz do princípio da não culpabilidade, visto que deve prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado da ação penal (STF, ADC 43).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1017063-09.2021.8.11.0000 - COMARCA DE
NORTELÂNDIA

AGRAVANTE: EDILENE TEODORO DE JESUS

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Agravo interposto por EDILENE TEODORO DE JESUS contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nortelândia, que a regrediu ao regime fechado e determinou a aplicação da fração de 60% (sessenta por cento) para progressão, nos autos da execução penal (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015), em condenações por tráfico de drogas privilegiado e tráficos de drogas, em pena unificada de 12 (doze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão - art. 33,
caput
, c/c § 4o e art. 33,
caput
, [por duas vezes], da Lei no 11.343/2006 -
(
https://seeu.pje.jus.br/
).

A agravante sustenta que: 1) não iniciou o cumprimento das condenações por tráfico privilegiado e tráfico de drogas para caracterização de falta grave; 2) o reconhecimento de infração disciplinar pressupõe audiência de justificação; 3) não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas ocorrido em Alta Floresta/MT porque não há sentença condenatória transitada em julgado.

Pede o provimento para que sejam afastadas a falta grave, “
readequando-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto”
, e a fração de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime por tráfico de drogas (ID 102774963-fls. 1/13).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE NORTELÂNDIA
pugna pelo desprovimento do recurso (ID 102774964 – fls. 1/9).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015 –mov.147.1).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Agravo em Execução Penal – Regressão de Regime – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. Pretendida progressão regimental da agravante do regime fechado para o semiaberto – Impossibilidade – Entendimento consolidado; a prática de falta grave no curso da execução penal enseja a regressão de regime – 2. Imprescindibilidade de oitiva da reeducanda para progressão do regime, sob violação ao art. 118, §2o da Lei 7.210/84 – Desnecessidade – Possibilidade de apresentação por escrito pela defesa técnica – Justificativas apresentadas por escrito e recusadas – 3. Pretendida alteração da fração quanto à progressão do regime – Impossibilidade – Reeducanda reincidente condenada pela prática de crime equiparado a hediondo – Progressão de regime – cumprimento de 60% de sua pena (3/5) – A Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime) não faz distinção entre a reincidência comum ou específica – Pelo Improvimento do recurso.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 103067458)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A agravante registra as seguintes condenações:

- 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,

por tráfico de drogas privilegiado – art. 33,
caput,
e § 4o, da Lei no 11.343/2006 –, ocorrido em
24.3.2018
, em Sinop/MT, com trânsito em julgado em 16.9.2019 (Ação Penal NU 0006394-68.2018.8.11.0015; SEEU NU

2000225-94.2019.8.11.0015);

- 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 –, cometido em
26.7.2019
, em Dourados/MS, com sentença transitada em julgado em 2.3.2020 (Ação Penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002; SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015);

- 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas – art. 33
, caput
, da Lei no 11.343/2006 –, praticado em
3.10.2020
, em Alta Floresta/MT, sem certidão de trânsito em julgado da sentença - houve interposição de recurso - (Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007; SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015).

O caso recomenda um breve resumo fático das ocorrências entre essas três condenações para melhor compreensão da controvérsia.

Em 6.11.2019, foi instaurado o executivo de pena da agravante em relação à condenação por tráfico privilegiado a 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (Ação Penal NU 0006394-68.2018.8.11.0015; SEEU NU

2000225-94.2019.8.11.0015).

Na sequência, foi informado, no executivo penal, que a agravante se encontrava custodiada cautelarmente no Estado do Mato Grosso do Sul, desde 26.7.2019, por tráfico de drogas (Ação Penal NU no 0009469-93.2019.8.12.0002), sendo-lhe concedida liberdade provisória em 26.2.2020 para recorrer da sentença em liberdade (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015 – mov. 21.1).

Em 3.10.2020, a agravante foi presa em flagrante por novo tráfico de drogas, em Alta Floresta/MT e foi decretada sua prisão preventiva (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015 – mov.31.1).

Em 16.11.2020, foi cumprido mandado de prisão relativo à condenação definitiva no Estado do Mato Grosso do Sul (Ação Penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002 - SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015 – mov. 22.1).

Em 14.5.2021, foi proferida sentença condenatória por tráfico de drogas [cometido em Alta Floresta/MT] e lhe foi concedido o direto de recorrer em liberdade, dada a incompatibilidade com regime semiaberto imposto (PJE 1o Grau - NU 1005573-03.2020.8.11.0007). O alvará de soltura foi cumprido em 15.5.2021, mas mantida a custódia por força do mandado de prisão oriundo da Ação Penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002.

Em 30.6.2021, o Juízo da Execução Penal a regrediu cautelarmente ao regime fechado nos seguintes termos:

“De início, observo que as condenações da reeducanda nos processos de n.o 6394-68.2018.811.0015 e de n.o 0009469-93.2019.8.12.0002, até o momento, totalizam a reprimenda de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, de modo que o regime de pena a ser cumprido é o semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

A par disso, verifico também, dos documentos juntados ao feito ao seq. 94.3, referentes aos autos oriundos da Comarca de Alta Floresta/MT (proc. no 1005573-03.2020.811.0007), que foi prolatada sentença condenatória em face da reeducanda EDILENE TEODORO DE JESUS à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto para início do cumprimento da pena, com direito de recorrer em liberdade, razão pela qual foi expedido alvará de soltura datado de 15/05/2021(seq. 94.4).

Nesse contexto, não obstante ao fato das condenações da reeducanda nos processos de n.o 6394-68.2018.811.0015 e de n.o 0009469-93.2019.8.12.0002, até o momento, totalizam a reprimenda de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, de modo que o regime de pena a ser cumprido é o semiaberto, há de se unificar às aludidas penas a nova condenação da reeducanda, concernente aos autos oriundos de Alta Floresta/MT, no que tange à Ação Penal de no 1005573-03.2020.811.0007, para fins de redimensionamento do regime de reprimenda deste Executivo.

E, ainda, aprecio que a regressão cautelar de regime da reeducanda é medida que se impõe, eis que a mera prática de crime doloso caracteriza falta grave a justificar a transferência para o regime mais gravoso à luz do art. 118, da LEP.

[...]. In casu, a recuperanda cometeu falta grave pela prática de crimes, no âmbito da execução penal, uma vez que, já tinha sido expedida guia de execução definitiva, para início do cumprimento da mesma.

Ora, tal atitude, reveste-se de falta grave e, como tal, impõe a premente necessidade de, sem oitiva da interessada, decretar-se a regressão cautelar do regime de cumprimento da pena. [...].

Ante o exposto, DECRETO A REGRESSÃO CAUTELAR do cumprimento de pena da recuperanda EDILENE TEODORO DE JESUS ao regime fechado, até que se proceda oitiva daquela, por meio da sua defesa técnica, bem como a decisão definitiva do incidente ora instaurado.[...].”

(Victor Lima Pinto Coelho, juiz de Direito – SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015– mov. 103.1)

Em 23.7.2021, a defesa apresentou justificativa sob o argumento

de que não houve o início do cumprimento das penas, a caracterizar falta grave, de modo a justificar o restabelecimento do regime semiaberto para o resgate das penas transitadas em julgado NU 6394-68.2018.8.11.0015 e NU 0009469-93.2019.8.12.0002 (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015– mov. 114.1).

Em 4.8.2021, o Juízo da Execução Penal a regrediu, definitivamente, para o regime fechado, com a seguinte fundamentação:

“[...]. Cediço é que, a mera prática de crime configura falta grave apta a ensejar a regressão de regime e, em se tratando de trânsito em julgado, resta plenamente justificada a regressão do regime de cumprimento de sua pena.

De mais a mais, considerando os processos referentes às condenações da recuperanda com trânsito em julgado - n.o 6394-68.2018.8.11.0015 e no 0009469- 93.2019.8.12.0002 – já se reúne uma reprimenda de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Sendo que, extrai-se dos documentos acostados ao feito à Ref. Mov. 94.1/3 e Ref. Mov. 109.1/2 que, quanto aos autos oriundos da Comarca de Alta Floresta/MT (proc. no 1005573-03.2020.811.0007), prolatou-se sentença condenatória em face da recuperanda EDILENE TEODORO DE JESUS à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto para início do cumprimento da pena, com direito de recorrer em liberdade, razão pela qual foi expedido alvará de soltura datado de 15/05/2021 (seq. 94.4).

Ocorre ademais que, diante do cometimento de novo crime, após o trânsito em julgado dos 02 (dois) processos anteriores e considerando que a recuperanda é reincidente em crime hediondo, a fração/ porcentagem a ser utilizada no crime cometido no processo de n° 1005573-03.2020.811.0007 será de 3/5, conforme se verifica do Artigo 2o, § 2o da Lei n° 8.072/1990 – revogado ou 60%, conforme artigo 112, VII, da Lei no 7.210/1984 – Redação dada pela Lei n° 13.964/2019).

Nesse contexto, desmerecidas são as alegações da defesa da recuperanda, sobretudo, porque a mera somatória das penas que lhe foram cominadas já impõe o regime fechado.

Isso posto, em consonância à manifestação ministerial retro, ao tempo em que desacolho as justificativas apresentadas pela defesa, MANTENHO a decisão de regressão para o regime fechado, determinando a regressão definitiva do regime de cumprimento de pena para o fechado, bem como, determinando a juntada aos autos da Guia de Execução Penal Provisória referente a Ação Penal no 1005573- 03.2020.811.0007 e a unificação das penas, atendando-se para o fato de que a fração/porcentagem a ser utilizada quanto o referido feito criminal deverá ser de 60%, conforme Artigo 112, VII, da Lei 7.210/1984, para fins de redimensionamento do regime de reprimenda deste Executivo.[...].”
(Victor Lima Pinto Coelho, juiz de Direito – SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015– mov. 122.1)

Em 15.10.2021, o Juízo da Comarca de Alta Floresta encaminhou a sentença condenatória da agravante por tráfico de drogas ao Juízo da Execução Penal (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015– mov. 159.1).

Em 29.10.2021, o Juízo da Execução Penal suspendeu o executivo penal até o julgamento deste recurso (SEEU NU 2000225-94.2019.8.11.0015– mov. 161.1).

Pois bem.

De fato, não foi iniciado o cumprimento das condenações transitadas em julgado por tráfico de drogas privilegiado (Ação Penal NU 0006394-68.2018.8.11.0015) e tráfico de drogas (Ação Penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002), em regime inicial semiaberto, dada a incompatibilidade com a prisão provisória da agravante, decretada nos autos da Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007, a qual perdurou de 3.10.2020 a 15.5.2021.

Frise-se que o início do cumprimento de pena no regime semiaberto ocorre com a realização da audiência admonitória, ou seja, quando o Juízo da Execução Penal especifica as condições a serem observadas pelo reeducando.

Se o delito [tráfico de drogas em Alta Floresta/MT
-
Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007] foi praticado antes do início da execução das penas definitivas [por tráfico privilegiado e tráfico de drogas em Dourados/MS], não há parâmetro a configurar falta grave, “
porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas, não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado”
. Em outras palavras,
“as condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena”

(STJ, ProAfR no REsp no 1753512/PR – Relator:

Min. Rogerio Schietti Cruz – 11.3.2019).

Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“[...] embora o agravante registre duas condenações definitivas pelas quais foi sancionado com penas privativas de liberdade em regime semiaberto, o novo delito por ele praticado antes de ter sido submetido à audiência admonitória não interfere na execução penal, uma vez que ainda não iniciada a expiação das penas, devendo, portanto, ser cassada a decisão que, sob este fundamento, determinou a regressão ao regime fechado.”
(HC NU 1005252-52.2021.8.11.0000 – Relator Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 14.5.2021)

Logo, a falta grave (LEP, art. 118, I) não está caracterizada, de modo a justificar a regressão a regime mais gravoso.

Ademais, não cabe execução provisória ou antecipada da pena imposta [na Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007], na qual foi concedido o direito de recorrer em liberdade, à luz do princípio da não culpabilidade, visto que deve prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado da ação penal.

Nesse sentido a orientação do c. STF:

“PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.”
(ADC 43, Relator: Min. Marco Aurélio – 12.11.2020).

Registre-se, ainda, que não se expede guia executiva provisória [solicitado pelo Juízo da Execução Penal na decisão agravada] quando o réu for solto na sentença, como se depreende do art. 8o da Resolução no 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça e do art. 1.566 da CNGC – Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça,
in verbis,
respectivamente:

“Art. 8°
Tratando-se de réu preso por sentença condenatória

recorrível,

será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade
, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis” – grifado.

“Art. 1.566.
Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível,

será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade
, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis” – grifado.

Não bastasse, verifica-se que o órgão ministerial interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida na Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.000 [tráfico de drogas em Alta Floresta] e a agravante manifestou seu interesse em recorrer, embora conste do PJE 1o Grau apenas o recurso Ministério Público e a informação de remessa dos autos a este e. Tribunal, em 13.7.2021. Entretanto, em consulta ao PJE 2o Grau nesta data [14.2.2022], este recurso não se encontra disponibilizado nesta Corte, a indicar erro na tramitação entre os sistemas.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para desconstituir a decisão agravada e determinar ao Juízo da Execução Penal a expedição do competente alvará de soltura da agravante, bem como determinar a realização de audiência admonitória para estabelecimento das condições do regime inicial semiaberto pelas condenações transitadas em julgado [Ação Penal NU 0006394-68.2018.8.11.0015 e Ação Penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002].

Outrossim,
COMUNIQUE-SE
a Secretaria Criminal Unificada deste e. Tribunal para as providências junto ao Departamento de Informática, a fim de localização dos autos/recurso interposto na Ação Penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022