Tribunal: TJMT
Processo: 0002108-75.2019.8.11.0059
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0002108-75.2019.8.11.0059
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ANTONIO HERCULANO DE ARAUJO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PROCEDENTE EM PARTE – RECURSO MINISTERIAL – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – CABIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APELO DESPOVIDO.
A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital, mas que sendo ambos primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002108-75.2019.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO HERCULANO DE ARAUJO - CPF: 895.152.501-53 (APELADO), ITALO REGIS DE AMORIM FREITAS - CPF: 038.154.904-64 (ADVOGADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PROCEDENTE EM PARTE –
RECURSO MINISTERIAL
–
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE –
CABIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS –
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
–
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
APELO DESPOVIDO
.

A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital,
mas que sendo ambos primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra

a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, que, nos autos da ação penal registrada sob o no
2108-75.2019.811.0059
,
julgou procedente a denúncia para condenar
ANTÔNIO HERCULANO DE ARAÚJO
pela prática do crime de tráfico de drogas, artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006.

Inconformado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
insurge-se contra a reprimenda estabelecida em desfavor do apelado pela r. sentença, fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, de maneira que requer o afastamento tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006), à alegação de que o acusado não faz jus à causa de especial diminuição, considerando sua dedicação ao crime, o que se comprova pela alegada quantidade de drogas e pela confissão espontânea do réu que admitiu que vendia drogas há três meses.

Nas contrarrazões a defesa pugna pelo desprovimento do recurso (id.

124759165).

A Procuradoria de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Élio Américo manifesta pelo
provimento
do apelo manejado pelo Órgão Ministerial (id. 129223170) .

É o relatório.

À douta Revisão.

Cuiabá, 13 de junho de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
insurge-se contra a reprimenda estabelecida em desfavor do apelado pela r. sentença, fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, de maneira que requer o afastamento tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006), à alegação de que o acusado não faz jus à causa de especial diminuição, considerando sua dedicação ao crime, o que se comprova pela alegada quantidade de drogas e pela confissão espontânea do réu que admitiu que vendia drogas há três meses.

Não assiste razão ao apelante.

Na primeira fase de individualização da pena
a pena-base foi estabelecida acima no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, f
ora reconhecida a atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), vez que
ANTÔNIO HERCULANO DE ARAÚJO
confessou judicialmente a prática delitiva, não havendo diminuição da pena intermediária, em razão do que dispõe o enunciado no 231, do STJ.

Na terceira fase da dosimetria,
foi reconhecida, unicamente, a figura do tráfico de drogas privilegiado insculpida no §4o do art. 33, da Lei de Drogas, tendo o douto magistrado da origem aplicado a minorante na fração máxima de 1/2 (metade), sob os seguintes fundamentos:

“(...) Na terceira, a representante ministerial requereu a não aplicação do tráfico privilegiado, porque o acusado estava praticando tráfico de drogas há três meses na cidade de Canabrava do norte. Todavia, sabe-se que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

Além disso,
em que pese às informações colhidas durante a instrução criminal de que estava traficando há três meses, tem-se que o acusado é primário, o que reforça a tese de que não estava dedicando às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Assim, verifica-se preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Reconhecida a mencionada minorante e considerando a natureza da droga (pasta base de cocaína), o que demonstra grande potencial lesivo, reduz-se a pena em 1⁄2 (metade), tornando-a, definitivamente, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)” (id. 124759162 – págs. 9/10) (destacamos).

Nesse contexto, é certo que para que seja aplicada a figura privilegiada do tráfico de drogas, é necessário que o agente preencha os requisitos
cumulativos
elencados na lei, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa (§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006).

Desse modo, verifico que não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a aplicação do referido benefício ao caso dos autos, haja vista que a pretensão recursal da acusação está
baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico
,
não apontando elemento concreto
para comprovar a
habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
, porquanto o magistrado considerou que o fato de réu ter confessado o envolvimento com tráfico nos últimos três meses antes da sua prisão não revelou a dedicação habitual no contexto da traficância.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos.
Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 692.092/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe
21/02/2022
) (destacamos).

Além disso, a quantidade de droga apreendida, qual seja, 0,60 gramas de cocaína não confirma a alegação acusatória de grande quantidade de drogas.

A Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelo apelante – tanto é que restou condenado –, inexiste qualquer comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse em seu grau máximo
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelante não faz jus ao benefício integralmente, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo, entendo que a diminuição da pena em 1/2
(metade) é adequada, compatível com o caso em comento e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da lei, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital,
mas que sendo ambos primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022