Tribunal: TJMT
Processo: 1003675-73.2022.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE CICERO ALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTUPRO E CRIME DE AMEAÇA – ARTIGO 213, C/C ARTIGO 14 E ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL – ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL – PLEITO DA DEFESA – ABSOLIVÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR O DELITO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL E RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – INVIABIABILIDADE – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘j’, DO CÓDIGO PENAL – PERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
O conjunto probatório aponta, com segurança, que o imputado, agindo com violência e grave ameaça, tentou praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com a vítima, colocando seu corpo sobre o da vítima, beijando-a e tirando suas vestes a força.
Incabível a desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.718/2018, “o qual pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 (quatorze) anos ocorra sem violência ou grave ameaça” (AgRg no REsp 1767968/MG), o que não ocorreu nos autos.
O instituto da desistência voluntária configura-se quando o agente desiste do prosseguimento dos atos executórios do crime, de modo voluntário, o que não se verifica quando, iniciada a execução de um delito, deixa de prosseguir no "iter criminis" por circunstâncias alheias à sua vontade, tratando-se, nesse caso, da figura da tentativa (art. 14, II, CP).
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito, o que não fora demonstrado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003675-73.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Estupro, Crime Tentado, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE CICERO ALVES DA SILVA - CPF: 232.479.068-86 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOANIL ROQUE FLORENCE DE OLIVEIRA - CPF: 503.670.991-87 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA - CPF: 735.353.891-00 (TERCEIRO INTERESSADO), DINA DOS SANTOS MARIANO - CPF: 006.497.391-32 (VÍTIMA), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ADVOGADO), MARIA HELENA DOS SANTOS MARIANO - CPF: 016.234.509-77 (ADVOGADO), MARIA HELENA DOS SANTOS MARIANO - CPF: 016.234.509-77 (ASSISTENTE), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CICERO ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTUPRO E CRIME DE AMEAÇA – ARTIGO 213, C/C ARTIGO 14 E ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL – ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL – PLEITO DA DEFESA – ABSOLIVÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR O DELITO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL E RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – INVIABIABILIDADE – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA
‘j’
, DO CÓDIGO PENAL – PERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

O conjunto probatório aponta, com segurança, que o imputado, agindo com violência e grave ameaça, tentou praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com a vítima, colocando seu corpo sobre o da vítima, beijando-a e tirando suas vestes a força.

Incabível a desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.718/2018,
“o qual pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 (quatorze) anos ocorra sem violência ou grave ameaça”
(AgRg no REsp 1767968/MG), o que não ocorreu nos autos.

O instituto da desistência voluntária configura-se quando o agente desiste do prosseguimento dos atos executórios do crime, de modo voluntário, o que não se verifica quando, iniciada a execução de um delito, deixa de prosseguir no
"iter criminis"
por circunstâncias alheias à sua vontade, tratando-se, nesse caso, da figura da tentativa (art. 14, II, CP).

A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito, o que não fora demonstrado nos autos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003675-73.2022.8.11.0042

APELANTE: JOSE CICERO ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Cuiabá que julgou procedente a denúncia e condenou José Cícero Alves da Silva pela prática do crime do artigo 147,
caput
, do Código Penal, à pena de 2 (dois) meses de detenção, e do crime do artigo 213,
caput
, c/c artigo 14, inciso II (por 2 vezes), e artigo 71 do Código Penal, com as implicações da Lei n. 11.340/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida incialmente no regime semiaberto (Id.: 137093659).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, pretende a absolvição do réu ao argumento de que as provas produzidas não são aptas a sustentar a condenação para a tentativa do crime do artigo 213 do Código Penal.

Caso não seja este o entendimento, em pedido subsidiário, requer a desclassificação da tentativa de delito de estupro para o crime de importunação sexual (art. 215-A CP).

Mantida a condenação pelo crime do artigo 213 do Código Penal, pleiteia a exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal (calamidade pública – pandemia), que exasperou a pena dos crimes dos artigos 147 e 213 do Código Penal.

Ao final, depreca pelo prequestionamento dos artigos 386, 156, 158 e 564, inciso III,
‘b’
, do Código de Processo Penal e dos artigos 15, 59, 61, 147, 150 213 e 215-A, do Código Penal e do artigo 24-A da Lei n. 11.340/06 (Id.: 137093678).

O Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 137093682).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do recurso de apelação tão somente para afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal (Id.: 138953165).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CICERO ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a denúncia que José Cícero Alves da Silva conviveu maritalmente com Dina dos Santos Mariano durante 5 (cinco) anos e tiveram 2 (dois) filhos em comum.

Avulta que o denunciado é usuário de drogas e faz uso imoderado de bebida alcóolica e que, nos últimos 3 (três) anos,
“o relacionamento
do casal passou a ser conturbado, pois JOSÉ CICERO tornou-se uma pessoa violenta e agressiva, praticava violência física e psicológica em desfavor da vítima, com empurrões e puxões de cabelo, chegava em casa transtornado, xingando a vítima de “puta, prostituta, vaca”, além de proferir xingamentos contra o filho mais velho da vítima. Também, por diversas vezes, a vítima foi forçada a ter relação sexual com o denunciado”
.

Ressai que, em 9 de março de 2022, por volta das 22h00min., José Cícero chegou em casa e tentou tirar a roupa de Dina dos Santos Mariano, com a intenção
“de praticar ato libidinoso, momento em que Dina gritou por socorro, as crianças acordaram e o denunciado desistiu, saindo do local”
.

Apurou-se, ainda, que,
“no dia seguinte, 10.03.2022, por volta das 08h00min, novamente JOSÉ CÍCERO retornou a residência e tentou, mais uma vez, forçar a vítima ter relações sexuais, contudo, Dina ameaçou de acionar a polícia. Neste momento, o denunciado ficou transtornado, pegou uma faca e a ameaçou, dizendo que “se a polícia aparecer para prendê-lo, ele a mataria”, e que “ninguém o tiraria da casa, que enfrentaria a polícia, que ia quebrar o carro da polícia e a mataria””.

Em ato contínuo,
“a vítima ficou tentando acalmar o denunciado para que ele não a agredisse, porém JOSÉ CÍCERO continuou proferindo xingamentos contra a vítima. Por volta das 11 horas, Dina conseguiu enviar uma mensagem, via Whatsapp, para a irmã Helena pedindo ajuda, que acionou uma guarnição da polícia e chegou rapidamente no local, momento em que a vítima aproveitou para sair da casa com seu filho”
.

Razão pela qual foi denunciado pelo crime do artigo 147,
caput
, e artigo 213,
caput
, c/c artigo 14, inciso II (2x), nos moldes do artigo 69,
caput
, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 23-3-2022.

A sentença foi proferida em 26-4-2022.

O réu foi condenado pela prática do crime do artigo 147,
caput
, do Código Penal, à pena de 2 (dois) meses de detenção, e do crime do artigo 213,
caput
, c/c artigo 14, inciso II (por 2 vezes), e artigo 71 do Código Penal, com as implicações da Lei n. 11.340/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida incialmente no regime semiaberto

A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo boletim de ocorrência (Id.: 137087386) e termos de depoimentos.

A autoria igualmente encontra-se evidenciada.

Os policiais militares
Pedro Henrique de Oliveira
e
Joanil Roque Florence de Oliveira
, na delegacia, declararam que, após a guarnição da polícia ser acionada, chegaram ao local e encontraram a vítima e José Cícero em casa, e na oportunidade, Dina relatou que, na noite anterior, em 9-3-2022, registou boletim de ocorrência e solicitou medida protetiva contra seu convivente e que
“
nessa noite ele chegou em casa embriagado, lhe fez ameaças e tentou forçar relação sexual com ela e que nessa data os fatos se repetiram. A guarnição tentou verbalizar com o suspeito, ele impôs resistência física, alegando estar dentro de sua residência e que "ninguém" o levaria preso. Diante da resistência imposta, foi necessário o uso de força moderada e emprego de algemas. A
vítima
informou também que o seu convivente nessa data lhe fez ameaças de morte dizendo que: "se eu for preso, vou matar você", bem como pegou uma faca caso a polícia aparecesse no local (...)”
(Id.: 137087384).

Dina dos Santos Mariano
, na fase investigativa, contou que convive com José Cícero há 5 (cinco) anos, que é usuário de drogas e faz uso abusivo de bebida alcóolica.

Disse que, nos últimos 3 (três) anos, ele se tornou uma pessoa violenta e sempre chegava em casa transtornado e que,
“
mesmo sem efeito das drogas era muito agressivo e exercia pressão psicológica e injúrias contra a vítima; QUE o SUSPEITO agredia a vítima com xingamentos: puta, prostituta, vaca e também xingava seu filho de 12 anos que não é filho biológico do SUSPEITO; QUE o SUSPEITO também agredia fisicamente a vítima, com empurrões e puxões de cabelo e chegou a violentar sexualmente a vítima algumas vezes; QUE a vítima não aguentando mais viver sob ameaças, violência e pressão psicológica, bem como continuar expondo os filhos a esse ambiente opressor e violento, resolveu procurar apoio no PLANTÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E SEXUAL na data de 09 de março de 2022, onde registrou um Boletim de Ocorrência e requereu MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA; QUE no mesmo dia 09 por volta das 10 horas da noite o SUSPEITO chegou em casa drogado e tentou PRATICAR ATO LIBIDINOSO com a vítima, tentando tirar a roupa da vítima, que gritou e as crianças acordaram; QUE o SUSPEITO desistiu e saiu para a rua; QUE na data de hoje dia 10 de março, por volta das oito horas da manhã o SUSPEITO retornou para casa e tentou novamente violentar a vítima; QUE a vítima avisou para o SUSPEITO que ia chamar a polícia e que era para ele ir embora, pois ela já havia feito uma denúncia contra o SUSPEITO e estava em posse de uma MEDIDA PROTETIVA; QUE nessa hora o SUSPEITO ficou transtornado e pegou uma faca e falou que se a polícia aparecesse lá para prendê-lo que ele a mataria; QUE o SUSPEITO ficou super violento, falando que ninguém o tiraria da casa, que enfrentaria a polícia, que ia quebrar o carro da polícia e ficou falando insistentemente que mataria a vítima; QUE nessa hora a vítima acionou o BOTÃO DO PÂNICO por volta das 9 horas, mas não obteve êxito; QUE a vítima ficou tentando acalmar o SUSPEITO mas que nada adiantava e ele seguia ofendendo a vítima com injúrias e difamações; QUE por volta das 11 horas da manhã a vítima conseguiu enviar uma mensagem via whatsaap para a irmã HELENA DOS SANTOS MARIANO, que chamou a polícia (...)”
(Id.: 137087387).

Em juízo, a vítima ratificou a versão prestada em juízo, reafirmando que
“um dia antes, ele tentou forçar relação e no outro dia, ele tentou, daí não conseguiu porque o meu filho mais velho estava lá e eu disse que iria chamar a polícia por ele estar fazendo aquilo, e começou a me ameaçar; que a polícia não ia prender ele; que ele ia me matar se a polícia chegasse lá (...) na verdade ele ‘tava’ para rua, eu tinha falado para ele ir embora; ele disse que não ia embora de jeito nenhum; que ele tinha dois filhos e não ia ficar longe dos filhos dele (...) aí ele ficava na rua se drogando, daí vinha doido para dentro de casa; eu falava com ele, ele saía de novo, se drogava mais e voltava, até que eu denunciei ele (...)”
.

Questionada pelo Promotor de Justiça o que Cícero tinha feito no dia 9 de março, respondeu que ele chegou drogado e queria manter relação, e as crianças dormindo, sendo que o filho menor na mesma cama;
“eu empurrava ele, ele tentava, daí as crianças, com o barulho, porque elas dormem na mesma cama que eu, acabaram acordando, daí quando elas acordaram, chorando (...) ele viu que não ia conseguir nada e saiu para rua (...)

Perguntada se Cícero teria tirado suas roupas ‘na marra’, ela disse que aconteceu;
“ele tirou, daí eu ficava falando não, daí uma hora eu gritei (...) foi quando as crianças acordaram, começaram a chorar, assustados (...) ele saiu e voltou no outro dia”
.

Relatou que, no outro dia, ele tentou novamente manter relação, narrando que
“ele veio na campa para cima de mim, veio tentar me beijar, ‘fazer as coisas’; aí eu empurrei ele, e falava que não (...) ele beijava na marra; eu virara o rosto, ele beijava onde conseguia; tentava tirar a minha roupa; ai eu puxava, tirava as mãos dele, tentava empurrar ele para ele sair de cima de mim (...) ele conseguiu tirar o shorts que eu estava; daí eu comecei a gritar e disse que ia chamar a polícia”
.

Afiançou que, nesse momento, o filho mais velho acordou e ficou assustado;
“eu empurrei ele, ele foi para cozinha, pegou a faca e começou a me ameaçar, que a polícia não ia prender ele, que se eu chamasse a polícia, ele ia me matar (...) ele estava na casa dele, não ia sair de jeito nenhum e ele tinha o direito de fazer aquilo”
.

Confessou que sentiu muito medo de ele matá-la porque é uma pessoa muito agressiva, usuário de drogas, circunstâncias que a fizeram mudar de residência e pedir medidas protetivas (Id.: 137087446).

José Cícero Alves da Silva
, na fase pré-processual, reservou-se ao direito de permanecer em silêncio (Id.: 137087392).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, disse que nunca ameaçou a vítima e nem bateu nos filhos, mas confessou que se desfazia de bens materiais de casa para comprar entorpecentes e álcool.

Sobre os fatos ocorridos, respondeu que não são verdadeiras as acusações de que teria tentado tirar a roupa da vítima a força e que teria pegado uma faca, dizendo que se ela chamasse a polícia, ele a mataria (Id.: 137087446).

Maria Helena dos Santos Mariano
, na audiência de instrução e julgamento, contou que Cícero há tempos ameaça sua irmã, tanto é que eles moravam em Curitiba e, em certo episódio, ele ficou o dia todo ameaçando Dina e as crianças com uma chave de fenda e, em razão dessa situação, foi buscá-la para vir para Cuiabá, mas, seguidamente, ele veio atrás de Dina.

Assegurou que sua irmã tem muito medo de José Cícero, tanto é que ela já mudou de residência.

Sobre a tentativa de estupro disse que sua irmã não contou, pois ela sente muita vergonha e é muito tímida, mas quando esse tipo de situação acontece, ela somente chora, pois sente muito medo (Id.: 137087446).

Essas são as provas orais arroladas nos autos.

Nesse contexto, a defesa pretende a absolvição do réu ao argumento de que as provas produzidas não são aptas a sustentar a condenação para a tentativa de crime do artigo 213 do Código Penal.

Impende destacar que nos crimes sexuais, o depoimento da vítima
“
possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas"
(HC 450.437/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe 22/4/2019).

Embora a defesa alegue que o réu tenha negado o cometimento do crime, os depoimentos prestados pela vítima, tanto na fase investigativa quanto judicial, evidenciam com clareza a tentativa de prática do crime do artigo 213 do Código Penal.

O crime de estupro do artigo 213 do Código Penal se configura com o ato de
“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”
.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que
o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009
, "inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima"
(AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma, Rela. Mina. Assusete Magalhães, DJe de 16/12/2013).

No mesmo sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECONHECIMENTO DO DELITO NA FORMA TENTADA PELO EG. TRIBUNAL A QUO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. RECONHECIMENTO DA FORMA CONSUMADA. PRECEDENTES. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DELINEADO NOS AUTOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7/STJ.

I - O ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.

(...) Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp n. 1.995.795/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

No que diz respeito ao crime de estupro, tem-se que o constrangimento deve ser praticado não por meio de conduta opressora, mas sim mediante
violência ou grave ameaça
, e com finalidade também mais específica, consistente na prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso.

Segundo Guilherme de Souza Nucci
,
"qualquer conduta opressora, tendo por fim obrigar a parte subalterna, na relação laborativa, à prestação de qualquer favor sexual, configura o assédio sexual". Assim, cuida-se de crime formal, consumando-se "com a prática do ato constrangedor, independentemente de obtenção do favor sexual"
. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – parte especial. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021).

Na hipótese, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com o emprego de
violência ou grave ameaça
, encontra-se devidamente delineado, uma vez que o réu, conforme se extrai dos depoimentos da vítima, colocou-se em cima de seu corpo, tirou seu short à força e, ainda, beijou-lhe contra sua vontade, somente, não conseguindo atingir seu intento, pois seus filhos, ao escutarem seus gritos, começaram a chorar e, nesse momento, a vítima o empurrou e Cícero saiu de cima de seu corpo, dirigiu-se à cozinha, pegou uma faca e ameaçou-lhe de morte, caso acionasse a polícia.

Vale dizer que a violência indicada, consistente no ato de o apelante ter se colocado em cima do corpo da vítima, na cama, agarrando-a e beijando-a forçosamente, na tentativa de manter relação sexual com ela ou praticar outro ato libidinoso, revelou situação suficiente a subjugá-la, sendo apta a configurar o tipo penal do crime de estupro do artigo 213 do Código Penal.

Via de consequência, incabível a desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.718/2018,
“o qual pressupõe
que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 (quatorze) anos ocorra sem violência ou grave ameaça”
(AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020), o que não ocorreu nos autos.

De outro tanto, igualmente, não se pode acolher a tese de desistência voluntária.

O instituto da desistência voluntária configura-se quando o agente desiste do prosseguimento dos atos executórios do crime, de modo voluntário, o que não se verifica quando, iniciada a execução de um delito, deixa de prosseguir no
"iter criminis"
por circunstâncias alheias à sua vontade, tratando-se, nesse caso, da figura da tentativa (art. 14, II, CP).

Revelam-se ausentes os requisitos autorizadores da desistência voluntária, pois ficou registrado nos autos que José Cícero chegou a ter contato físico com a vítima, haja vista que se pôs em cima do corpo de sua companheira, contra sua vontade, beijou-a e tirou seu short a força, somente não prosseguindo em seu intento, pois com gritos de Dina, os filhos começaram a chorar e, nesse momento, a vítima conseguiu empurrar José Cícero.

Por derradeiro, quanto ao afastamento da agravante de calamidade pública, prevista no artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal, razão assiste à defesa, pois conforme demonstrado nos autos, o estado de calamidade púbica decorrente da pandemia do novo coronavírus não fragilizou a vítima e nem facilitou a prática do crime.

A propósito:

“A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito (HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020). No mesmo sentido: HC n. 632.019/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021. Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência. Precedentes” (AgRg no HC n. 763.712/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022).

Portanto, com a exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal, readéquo a reprimenda para o
crime de tentativa de estupro
.

Na primeira fase, em razão da não valoração negativa das circunstâncias judiciais, mantém-se a pena em seu mínimo legal de 6 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, em virtude do não reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal, mantenho a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão.

Na terceira fase, com o reconhecimento da tentativa, mantém-se a fração de 2/3 (dois terços) aplicada pelo magistrado, pelo que, fixo a reprimenda em 2 (dois) anos de reclusão.

Todavia com a aplicação do artigo 71 do Código Penal (crime continuado), haja vista que a tentativa de crime foi praticada em 2 (duas) oportunidades, nos dias 9 e 10 de março de 2022, com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Por derradeiro, no tocante ao
crime de ameaça
, de igual modo, realinho a pena imposta.

Na primeira fase, aplicou-se a pena em seu patamar mínimo de 1 (um) mês de detenção.

Na segunda fase, em face do não reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal, mantenho a pena intermediária em 1 (um) mês de detenção.

Na terceira fase, ausentes causa de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 1 (um) mês de detenção.

Fixo o regime inicial aberto, nos moldes do artigo 33, § 2o, alínea
‘c’
, e § 3o, do Código Penal.

Por fim, em relação ao prequestionamento
dos artigos 386, 156, 158 e 564, inciso III,
‘b’
, do Código de Processo Penal e dos artigos 15, 59, 61, 147, 150 213 e 215-A, do Código Penal e do artigo 24-A da Lei n. 11.340/06, digo que a sua configuração pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais ou jurisprudenciais citadas, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública somente para excluir a agravante do artigo 61, inciso II, alínea
‘j’
, do Código Penal, e readequar a reprimenda de José Cícero Alves da Silva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão para o crime de tentativa de estupro e em 1 (um) mês para o crime de ameaça, a serem cumpridas incialmente no regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022