Tribunal: TJMT
Processo: 1031385-42.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado.
2. A evolução dos fármacos, possibilitando a ingestão em ambiente domiciliar, impõe a devida interpretação da disposição contratual, até porque a ausência de internação hospitalar ou regime ambulatorial, além de resultar em tratamento mais humanizado ao paciente, é menos oneroso à fornecedora do serviço.
3. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.
4. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.
5. A recusa de cobertura médica é ato ilícito suscetível de causar dano moral ao consumidor, por agravar a situação de aflição psicológica e angústia do segurado que já se encontra com a saúde debilitada.
6. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031385-42.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[HELENA SETSUKO HIDAMI HIRANO - CPF: 432.535.981-87 (APELADO), WILSON ROBERTO LAUER - CPF: 570.915.361-34 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado.

2. A evolução dos fármacos, possibilitando a ingestão em ambiente domiciliar, impõe a devida interpretação da disposição contratual, até porque a ausência de internação hospitalar ou regime ambulatorial, além de resultar em tratamento mais humanizado ao paciente, é menos oneroso à fornecedora do serviço.

3. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.

4. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.

5. A recusa de cobertura médica é ato ilícito suscetível de causar dano moral ao consumidor, por agravar a situação de aflição psicológica e angústia do segurado que já se encontra com a saúde debilitada.

6. A fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
BRADESCO SAÚDE S/A
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Oitava Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer combinada com Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais no
1031385-42.2020.8.11.0041,
movida em seu desfavor por
HELENA SETSUKO HIDAMI HIRANO
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, tornando definitiva a liminar deferida; declarando nula a cláusula contratual que exclui a cobertura de medicamentos de uso domiciliar; condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da citação e correção monetária pelo INPC a partir da data da sentença; bem como condenando a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Em síntese, a apelante defende o provimento do Recurso de Apelação e a consequente reforma da sentença, aduzindo acerca do regular procedimento adotado ante da ausência de cobertura no que tange ao medicamento solicitado, mencionando que “
em que pese as considerações apontadas pelo magistrado singular na r. sentença, a negativa da apelante esteve amparada no artigo 10, inciso I da Lei no 9.656/98 e artigo 20, §1o, inciso I, alínea “c” da RN 428 da ANS, bem como no contrato firmado entre as partes - art. 422 do Código Civil
”.

Ainda, cita que “
a solicitação de autorização para o medicamento citado nos autos foi negada com base na Diretriz de Utilização no 64 - Anexo II, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, a qual regula as obrigatoriedades de cobertura donde não constam na lista de medicamentos de cobertura obrigatória
”.

Expõe acerca do recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes, aludindo “
que o rol de eventos e procedimentos dispostos na Lei no 9.656/98 e nas Resoluções Normativas expedidas pela ANS, possuem rol taxativo, e, portanto, não passíveis de ampliação para fins de exigir o cumprimento forçado, das operadoras e seguradoras, de obrigações não contempladas
”.

Ademais, defende a improcedência do pedido de indenização por danos morais, diante da ausência de conduta ilícita de sua parte, “
visto que apenas agiu em conformidade com o pactuado entre as partes e legislação pertinente à matéria, ou seja, praticou exercício regular de direito, situação que não gera o dever de indenizar
”.

Por fim, em observância ao princípio da eventualidade, pugna a apelante pela redução do valor fixado a título de danos morais, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A apelada, por sua vez, defende a manutenção da sentença recorrida, aduzindo que os planos de saúde não podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente, pugnando pelo desprovimento do apelo bem como a majoração do valor arbitrado a título de danos morais.

Em manifestação, o Ministério Público Estadual expõe que “
se a mazela tratada pela parte se encontra prevista no contrato, é devida a cobertura pela operadora do plano de saúde
” bem como ser evidente a ocorrência de danos morais na hipótese dos autos, opinando pelo desprovimento do Recurso de Apelação (id. 106316980).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da Obrigação de Fazer combinada com Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais no 1031385-42.2020.8.11.0041, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, tornando definitiva a liminar deferida; declarando nula a cláusula contratual que exclui a cobertura de medicamentos de uso domiciliar; condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da citação e correção monetária pelo INPC a partir da data da sentença; bem como condenando a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que foi prescrito à autora e apelada, pelo Dr. Marcelo Benedito Mansur Bumlai (CRM-MT n.o 2.663), tratamento com o uso de Tagrisso (osimertinibe), haja vista o diagnóstico de adenocarcinoma de pulmão (CID 10 - C34), conforme Laudo Médico anexado (id. 105257596).

Ocorre que o plano de saúde apelante negou a cobertura do tratamento prescrito pelo médico da autora, sob a alegação de que o tratamento solicitado não possui coberta contratual, considerando que o medicamento oral não é contemplado pelo rol da ANS, não possuindo cobertura obrigatória (id. 105257597).

Diante da negativa da apelante, e a necessidade do tratamento prescrito, a apelada requereu liminarmente a tutela jurisdicional para determinar que a apelante autorizasse e custeasse o tratamento indicado, que foi deferida pelo Juízo
a quo
(id. 105265962).

Prefacialmente, registro que, as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante se depreende da Súmula n.o 608 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 35-G da Lei n.o 9.656 de 1998, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde.

O plano de saúde requer a reforma da sentença aduzindo que “
a negativa da apelante se encontra encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o rol de procedimentos e eventos em saúde, bem como o instrumento particular de contrato, ou seja, esta agiu dentro de seu exercício regular de direito, além do fato de que a pretensão autoral está em completo desacordo com a realidade
”.

Não obstante a irresignação da apelante, sobre o tema, convém destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que é obrigação do plano de saúde fornecer o tratamento prescrito por médico, mesmo se tratando de medicamentos de uso domiciliar (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR
.
INDEVIDA RECUSA DE COBERTURA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de ressarcimento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3.
Se revela abusivo o preceito excludente do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ
. 4. Agravo interno no recurso especial desprovido. (AgInt no REsp 1805403/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 21/08/2019)

AGRAVO INTERNO. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE EMPRESA SEM FINS LUCRATIVOS E QUE OPERA POR AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR - OFF LABEL - EXPERIMENTAL - ROL DA ANS. OBRIGATORIEDADE. 1. A avaliação acerca da abusividade da conduta de entidade de autogestão ao negar a cobertura de medicamentos ou tratamentos médicos está sujeita à aplicação subsidiária das normas gerais e dos preceitos do Código Civil, em virtude da natureza do negócio firmado, a teor dos artigos 422, 423 e 424 do CC. Precedentes. 2.
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário
, sendo ele off label,
de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS
, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1712056/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018)

Nesse contexto, importa destacarmos o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DOENÇA ARTRITE REMATÓIDE - “XELJANZ” - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA -
MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR
-
ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS
-
ROL EXEMPLIFICATIVO
-
INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR
- ATO ILÍCITO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem. 4.
A evolução dos fármacos, possibilitando a ingestão em ambiente domiciliar, impõe a devida interpretação da disposição contratual, até porque a ausência de internação hospitalar ou regime ambulatorial, além de resultar em tratamento mais humanizado ao paciente, é menos oneroso à fornecedora do serviço
. (TJMT - N.U 1001186-52.2019.8.11.0015, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

Outrossim, impende destacar que os princípios fundamentais não são absolutos, sujeitam-se a limites impostos por outros princípios fundamentais, devem, pois, ser aplicados mediante ponderação. Na lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”. (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329).

Ainda, é de se registrar que no caso concreto não se discute a validade do contrato entabulado entre as partes, mas sim a conduta da apelante ao negar o tratamento prescrito pelo médico.

No caso dos autos, a autora demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

Efetivamente, podem as limitações contratuais até abrangerem rede de atendimento hospitalar, laboratorial e tipo de acomodação, mas em nenhuma circunstância os materiais necessários bem como o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde do paciente.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui das ementas abaixo (grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. 1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, de modo que, ausente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, não se verifica a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/15. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta
. 2.1. Igualmente abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1524295/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais
" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

Como senão bastasse, o rol de coberturas obrigatórias trazido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS se refere às coberturas mínimas e funciona apenas como orientação para as prestadoras de serviços (artigo 2o da RN 262/2011 combinada com o artigo 1o da RN 211/2010, ambas da ANS), que não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal ou contratual, sob pena de se caracterizar a abusividade prevista no inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, bem com atrair a incidência da regra prevista no artigo 424 do Código Civil, que disciplina a nulidade de cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio entabulado no contrato de adesão.

Assim, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico implicar na adoção de interpretação menos favorável ao consumidor, o que contraria o artigo 423 do Código Civil, é o que se conclui da ementa abaixo (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.
CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE
. AUTOGESTÃO.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS
.
NATUREZA EXEMPLIFICATIVA
. COBERTURA DE TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA. RECUSA INDEVIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, em decorrência de negativa de cobertura de tratamento médico prescrito. 2.
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura pela operadora de plano de saúde
- mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão -
de terapia prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1949738/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)

Nesse contexto, a conduta da empresa apelante ao negar o medicamento prescrito, caracteriza o ato ilícito e faz surgir o dever de indenizar, em desrespeito aos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

A esse propósito importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS
.
ROL EXEMPLIFICATIVO
. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. [...]” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PLANO DE SAÚDE
- PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO DENOMINADO “MABTHERA” -
ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA
-
ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS
-
IRRELEVÂNCIA
- DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO SUFICIENTE E PROPORCIONAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. I - A autora demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente. II - Efetivamente, podem as limitações contratuais até abranger rede de atendimento hospitalar, laboratorial e tipo de acomodação, mas em nenhuma circunstância o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde do paciente III -
Não bastasse, o rol de coberturas obrigatórias trazido pela ANS se refere às coberturas mínimas e funciona apenas como orientação para as prestadoras de serviços, que não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal ou contratual
. IV - No que diz respeito à indenização por dano moral, o referido dano decorre diretamente da recusa na cobertura do tratamento da autora pela operadora de plano de saúde, tendo em vista que esse tipo de dano é “in re ipsa”, ou seja, prescinde de comprovação, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. V - Por sua vez, no que tange ao “quantum” indenizatório, é cediço que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. (TJ-MT - N.U 0027203-40.2014.8.11.0041, Ap 6426/2018, DESA.SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 19/03/2018)

Assim, configurados os requisitos da responsabilidade civil da apelada, é inconteste o direito da apelada à indenização por dano moral, de forma que passo a análise do quantum indenizatório.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no inciso V do artigo 5.o da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor fixado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório.

Sobre a alegação da apelante acerca do recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes, como bem explica a douta Desembargadora deste Tribunal de Justiça Clarice Claudino da Silva, não obstante a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entender ser o rol discutido taxativo, a Terceira Turma possui o entendimento de que o rol da ANS é exemplificativo, não havendo, portanto, vinculação à alegação da parte apelante, de acordo com a ementa descrita (grifos nossos):

RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO MAMOPLASTIA REDUTORA EM DECORRÊNCIA DE HIPERTROFIA MAMÁRIA (GIGANTOMASTIA) -
ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS
-
ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
-
ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ
- INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - VERBA INDEVIDA - RECURSOS DESPROVIDOS. 1-
Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos
. 2- No caso, o procedimento de mamoplastia redutora tem caráter funcional (terapêutico), pois a Apelada apresentava gigantismo mamário (hipertrofia mamária), que acarretou problemas ortopédicos e dermatológicos, razão pela qual se revela obrigatória a cobertura securitária pela operadora do plano de saúde. 3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. Na hipótese, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, é mantida a sentença que julgou improcedente o pedido indenizatório por dano moral. (TJMT - N.U 1002840-32.2020.8.11.0050, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 18/11/2021)

Reitera-se, portanto, que o entendimento aqui exarado é de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, consoante julgamento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

No que tange aos honorários advocatícios, considerando o disposto no § 2.o do artigo 85 do Código de Processo Civil, verifica-se que este já foi arbitrado no patamar máximo pelo Juízo
a quo
, em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022