Tribunal: TJMT
Processo: 1000321-67.2017.8.11.0025
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA IMPROCEDENTE – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVIDORA DO PODER JUDICIÁRIO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITO AO SALDO DE SALÁRIO – INFORMAÇÃO DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DÁ CONTA DE QUE HÁ SALDO DE SALÁRIO A SER PAGO – COMPENSATÓRIAS E BANCO DE HORAS – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).
2. A apelante exerceu cargo público por longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.
3. Por ser nula a relação estabelecida entre o Apelado e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320), salvo, in casu, o saldo de salário, composto por compensatórias e banco de horas.
4. Não comprovado o desvio de função, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais.
5. Recurso provido em parte, sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000321-67.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Admissão / Permanência / Despedida]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[VIVIANE DE FATIMA DOS SANTOS - CPF: 429.187.401-44 (APELANTE), SELMA PINTO DE ARRUDA GUIMARAES - CPF: 522.967.331-15 (ADVOGADO), JAQUELINE DE ANGELO NASCIMENTO - CPF: 010.576.801-41 (ADVOGADO), WALERIA MACEDO ZAGO DIAS - CPF: 954.659.361-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA IMPROCEDENTE – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVIDORA DO PODER JUDICIÁRIO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITO AO SALDO DE SALÁRIO – INFORMAÇÃO DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DÁ CONTA DE QUE HÁ SALDO DE SALÁRIO A SER PAGO – COMPENSATÓRIAS E BANCO DE HORAS – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Dispõe o art.
37
,
II
, da
CF
que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio
texto constitucional
autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art.
37
,
IX
,
CF
).

2. A apelante exerceu cargo público por longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

3. Por ser nula a relação estabelecida entre o Apelado e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320), salvo,
in casu,
o saldo de salário, composto por compensatórias e banco de horas.

4. Não comprovado o desvio de função, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais.

5. Recurso provido em parte, sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Viviane de Fátima dos Santos contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Juína, que nos autos da Ação Ordinária de Cobrança no 1000321-67.2017.811.0025 julgou improcedentes os pedidos vertidos na exordial (id. 7851859).

Nas suas razões recursais (id. 78511863), sustenta a Apelante que possui direito à percepção de “horas extras” e pela diferença de valores pelo “desvio de função” do cargo para o qual fora contratada.

Narra, em síntese que foi contratada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em caráter temporário, inicialmente no cargo de Oficial Escrevente – PJAJ-NM, em 01.05.2006 na Comarca de Colniza/MT. Afirma que em sua ficha funcional restou comprovado que, em 01.08.2006, conforme Ato do CM n. 163/2007/CM de 23.02.2007, a Apelante assumiu, em caráter temporário, o cargo de Escrivã da Comarca de Colniza – PJAJ-NS, com efeitos retroativos a 01/08/2006. Outrossim, afirma que comprovou nos autos que em razão da Portaria no. 24/2007, passou a exercer em 01/11/2007, função de confiança como Gestora Judicial da Comarca de Colniza-MT o que fez até 31/07/2009 quando teve sua portaria de nomeação revogada pela Portaria no. 09/2009, destarte, desse período em que a Apelante exerceu cumulativamente as funções restou comprovado pelos respectivos holerites do período, que à mesma fora adimplido regularmente o subsídio adicional inerente à função de confiança exercida.

Conta que findo esse período, continuou a exercer outras funções para as quais foi designada, entre as quais a de Distribuidora e Oficial de Justiça. Afirma ainda que, através da Portaria n. 17/2012, foi lotada no cargo de Analista Judiciária, na Secretaria da Vara Única e Juizado Especial da Comarca de Colniza-MT, cargo que exerceu cumulativamente, devido à deficiência de servidores na referida comarca, com a função de confiança de Gestora da Vara Única e do Juizado Especial da Comarca de Colniza-MT.

Requereu:
que seja o presente recurso recebido e conhecido, e ainda, dado provimento, a fim de REFORMAR a sentença prolatada pelo Juiz “a quo”, concedendo-se a gratuidade da justiça à Apelante, condenando-se a parte Apelada ao pagamento do subsídio adicional devido pelo de acúmulo de função de confiança exercida - GESTOR JUDICIÁRIO e o pagamento das 788 (setecentos e oitenta e oito) compensatórias devidas pelo labor prestado em sobrejornada e não gozado pela Servidora/Apelante, devidamente atualizados os valores quando do efetivo pagamento, bem como que seja condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% do valor da causa, por ser medida de JUSTIÇA!!

Contrarrazões apresentada ao id. 7851865 afirma a ausência de direito ao alegado “desvio de função” e ainda a ausência de comprovação quanto ao direito à supostas horas extraordinárias/compensatórias. Requereu:
Diante de todo o exposto, requer seja negado provimento ao presente recurso de apelação, com a manutenção da r. sentença de ID 17636134.

Instada a se manifestar, a D. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar ante à ausência de interesse público (id. 8501782).

Em despacho de id. 40357982, a Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, converteu o julgamento em diligência, para solicitar informações ao Departamento de Pagamento de Pessoal deste Tribunal, haja vista se tratar de servidora que possuía vínculo com este Poder Judiciário.

Informação do DPP/TJMT foi juntada ao id. 44621999 e apontou saldo de 788 (setecentos e oitenta e oito) compensatórias (no valor atualizado de R$ 124.945,06) e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias de baco de horas (totalizando o valor corrigido de R$ 86.489,38).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo (id. 116904997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De acordo com o documento acostado no id. 44635454 (Informação no 1405/2020), verifica-se que as seguintes anotações acerca da apelada:

·
Prestou serviços em caráter temporário, no cargo de Oficial Escrevente - PJAJ-NM, da Comarca de Colniza, no período de 01.5.2006 a 31.7.2006;

· Contratada, em caráter temporário e de excepcional interesse público, para exercer o cargo de Escrivão PJAJ-NS (atualmente Analista Judiciário PTJ), da comarca de Colniza, com efeitos retroativos a 1o.8.2006, conforme Ato n. 163/2007/CM, de 23.2.2007;

· Instaurado Pedido de Providências n. 37/2015 (CIA 0021482-02.2015), com a finalidade de oportunizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, em virtude da rescisão de seu contrato temporário. O Presidente deste Poder, em despacho de 23.3.2015, indeferiu o pedido e determinou a imediata rescisão do contrato de trabalho, com a consequente exoneração da servidora.

· Rescindido o contrato de trabalho, do cargo de Analista Judiciário PTJ, da comarca de Colniza, a partir da publicação, conforme Ato n. 452/2015-DRH, de 31.3.2015, disponibilizado no DJE n. 9511, em 07.4.2015 e publicado em 09.4.2015;

· Reintegrada a partir de 16.4.2015, por força da liminar exarada nos autos de Mandado de Segurança n. 38016/2015 - Classe CNJ - 120 - Comarca de Cuiabá, e despacho de 18.12.2014, proferido nos autos de Pedido de Providência n. 149/2014, conforme Ato n. 484/2015-DRH, de 17.04.2015;

· Rescindido o contrato temporário, com efeitos retroativos a 11.3.2016, conforme Ato no 331/2016-DRH, de 15.4.2016;

· Nomeada em comissão, para exercer o cargo de Assessor de Gabinete II - PDA-CNE-VIII, do Gabinete do Juiz - 2a Vara - Comarca de Juína, no período de 14.4.2016 a 20.7.2016

Dispõe o art.
37
,
II
, da
CF
que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, a saber:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.

Por outro lado, o próprio
texto constitucional
autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art.
37
,
IX
,
CF
),
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Os documentos anexados ao presente feito, mormente as informações prestadas pelo DPP/TJMT, demonstram que a apelante exerceu cargo público por aproximadamente 10 (dez) anos), ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público.

Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

Por ser nula a relação estabelecida entre a apelante e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo o saldo de salário, conforme julgamento pelo STF do mérito da repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, julgado em 15/09/2016, restando assim ementado:

Ementa:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990
, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(STF - RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) (NEGRITEI)

Trata-se de nítida relação submetida ao regime jurídico administrativo. Assim, é contrato de direito administrativo e, como tal, não se confunde com o contrato trabalhista, descaracterizando-se dessa forma qualquer relação de emprego.

Sobre o tema, Helly Lopes Meirelles leciona que:

“Os contratos por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art.
37
,
IX
, da
Carta Magna
, bem como ao regime geral de previdência social. Sujeitam-se, pois, a regime diverso do estatutário e do trabalhista. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (...)”.
(Direito Municipal Brasileiro. 16a edição. Editora Malheiros, 2008, pág. 597)

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação temporária será sempre de natureza jurídico administrativa, e que a prorrogação irregular do contrato não tem o condão de transmudar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO PRECÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PAGAMENTO DO FGTS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1. O presente caso não versa sobre hipótese de servidor público cuja investidura em cargo ou emprego público foi anulada, mas sim de trabalhador contratado a título precário que teve o contrato de trabalho prorrogado, o que não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor temporário mantém relação jurídico administrativa com o Estado, razão pela qual o disposto no art.
19-A
da Lei n.
8.036
/90 não se aplica, no que concerne às verbas do FGTS. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido".
(STJ - AgRg no REsp 1462288/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VÍNCULO JURÍDICOADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL
19
/98. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art.
37
,
IX
, da
CF
, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional
19
/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela Administração, foi suspensa, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF). 3. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não é capaz de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista

(RE 573.202/AM, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI). 4. Agravo regimental não provido".
(STJ - AgRg no REsp 1356972/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)

Dessa forma as compensatórias e banco de horas que constam do sistema do DPP/TJMT devem ser entendidas como “saldo de salário” e são direito da apelante.

No que diz respeito contudo ao “desvio de função” concluo que a apelante não logrou êxito em demonstrá-la, razão pela qual, neste ponto, não deve ser reformada a sentença impugnada.

Nesse sentido, já se posicionou este E. TJMT, senão veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -
DESVIO
DE
FUNÇÃO
– NÃO RECONHECIMENTO- ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE- IMPOSSIBILIDADE-AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL-SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.
Pretende o reconhecimento de
desvio
de
função
, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas -
Desvio
de
função
não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do art. 373, I , do CPC.
A ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa, no âmbito da Administração Pública, uma proibição de agir; portanto, se inexistente a previsão de normativa para o recebimento de “adicional de produtividade”, não cabe ao Poder
Judiciário
chancelar tal pretensão.
(N.U 0001946-55.2013.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

APELAÇÃO — RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (
DESVIO
DE
FUNÇÃO
) — PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VALOR CORRESPONDENTE A
FUNÇÃO
DE CONFIANÇA DE GESTOR
JUDICIÁRIO
— DESIGNAÇÃO PARA EXERCÍCIO, A PARTIR DE 2 DE JUNHO DE 2005, DA
FUNÇÃO
DE CONCILIADOR CÍVEL (JUIZADO ESPECIAL) — DECRÉSCIMO REMUNERATÓRIO — NÃO DEMONSTRAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE. Sem que exerça, efetivamente,
função
de confiança, não faz jus o servidor ao recebimento de gratificação pelo seu exercício, ausente, ainda, prova de decréscimo remuneratório. Recurso não provido.

(N.U 0003128-13.2012.8.11.0006, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 14/12/2018)

Com estas considerações, conheço do presente Recurso de Apelação, e no mérito DOU PROVIMENTO em parte tão somente para retificar a sentença no que diz respeito ao direito da apelada ao recebimento do saldo de salário (compensatórias e horas extras), conforme informação prestada pelo DPP/TJMT.

Diante do provimento parcial, inverto o ônus da sucumbência e fixo os honorários sucumbenciais em 10% do valor da condenação, a serem pagos pela apelada quando do cumprimento da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022