Tribunal: TJMT
Processo: 1004035-03.2021.8.11.0055
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO DE SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA – TRATAMENTO MEDICAMENTOSO NÃO SURTI EFEITO E AFETA DRASTICAMENTE A QUALIDADE DE VIDA DA SEGURADA – DEVER DE CUSTEIO - INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS MEROS DESACERTO CONTRATUAL – ASTREINTES DEVEM SER DISCUTIDAS EM PRIMEIRO GRAU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS - PREQUESTIONAMENTO - HONORARIOS SUCUMBENCIAIS DEVEM SER REDISTRIBUIDOS EM FACE DE SUCUMBENCIA RECIPROCA - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE.
(1)-Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente.
(2)- A quebra de contrato, por ser uma situação previsível e ante a existência de cláusulas de interpretações controvertidas, seu cumprimento, gerando apenas mero aborrecimento do cotidiano, não enseja a violação do íntimo da pessoa e, de conseqüência, não reside dano moral. Se houve condenação, de rigor é afastá-la da sentença.
(3)-No tocante as astreintes, destaco que a sentença não traz decisão. Desta forma, em se tratando de multa por descumprimento de decisão da liminar deferida esta deve ser contestada em primeiro grau sob pena de supressão de instancia.
(4)-Não há necessidade do Órgão Colegiado, em sede de apelação, citar os dispositivos usados a fim de prequestionamento.
(5)- Constatando a existência sucumbência recíproca em face de provimento parcial do recurso, os custos do processo e honorários são devidos por ambos’

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004035-03.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[IVANETE FREITAS FARIA MATUMOTO - CPF: 939.946.641-87 (APELADO), MAINA PONCIONI CEZAR - CPF: 020.593.891-43 (ADVOGADO), FLAVIO FREIRE PONCIONI - CPF: 020.785.691-51 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), ELIAS MENTA MACEDO - CPF: 076.218.216-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. TOMARAM PARTE NO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - RELATOR; DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - 1a. VOGAL; DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 2a. VOGAL; DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3o. VOGAL, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4a. VOGAL.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO DE SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA – TRATAMENTO MEDICAMENTOSO NÃO SURTI EFEITO E AFETA DRASTICAMENTE A QUALIDADE DE VIDA DA SEGURADA – DEVER DE CUSTEIO - INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS MEROS DESACERTO CONTRATUAL – ASTREINTES DEVEM SER DISCUTIDAS EM PRIMEIRO GRAU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS - PREQUESTIONAMENTO - HONORARIOS SUCUMBENCIAIS DEVEM SER REDISTRIBUIDOS EM FACE DE SUCUMBENCIA RECIPROCA - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE.

(1)-Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente.

(2)- A quebra de contrato, por ser uma situação previsível e ante a existência de cláusulas de interpretações controvertidas, seu cumprimento, gerando apenas mero aborrecimento do cotidiano, não enseja a violação do íntimo da pessoa e, de conseqüência, não reside dano moral. Se houve condenação, de rigor é afastá-la da sentença.

(3)-No tocante as astreintes, destaco que a sentença não traz decisão. Desta forma, em se tratando de multa por descumprimento de decisão da liminar deferida esta deve ser contestada em primeiro grau sob pena de supressão de instancia.

(4)-Não há necessidade do Órgão Colegiado, em sede de apelação, citar os dispositivos usados a fim de prequestionamento.

(5)- Constatando a existência sucumbência recíproca em face de provimento parcial do recurso, os custos do processo e honorários são devidos por ambos’

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, em razão do inconformismo com a sentença de ID: 106513030, proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, na Ação de Obrigação de Fazer com Pedido c/c Danos Morais e Tutela Liminar no 1004035-03.2021.8.11.0055, movida em seu desfavor por IVANETE FREITAS FARIA MATUMOTO, que julgou o feito procedente como segue:

“... Posto isso, ACOLHO a pretensão deduzida na exordial, razão por que JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, razão por que TORNO DEFINITIVA a liminar de Id. 53657211, bem como CONDENO a parte demandada ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais, fixando, desde já, juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002, c/c o § 1o do art. 161 do CTN, cuja incidência deverá ser feita a partir da citação, bem como a correção monetária a partir da prolação da sentença.

CONDENO a parte demandada ao pagamento das despesas, custas e honorários advocatícios, ARBITRADOS esses em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do § 2o do art. 85 do CPC.

JULGO EXTINTO o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. “P.I.C...”

Em suas razões de ID: 106513034 alega: (i) que o tratamento prescrito não faz parte do rol obrigatório de cobertura da ANS; sendo este alegado como taxativo; (ii) descabimento dos danos morais sentenciados; classificando como mero exercício de um direito que lhe cabia contratualmente; eventualmente (iii) minoração do quantum indenizatório sentenciado a titulo de danos morais sofridos; bem como seja reduzida eventual multa fixada em caso de descumprimento, e, seja fixado prazo limite para as astreintes, além de que seja constado prazo razoável para o cumprimento da decisão. Prequestiona violação aos artigos 1o, §1o, alínea “e” “e”, 10, inciso I e VI, § 4o e 12, todos da Lei 9.656/98, artigo 4, inc. III da Lei 9.961/2000, artigos 181, I, 186, 412, 421, 421 - A, 422, 884, 927 e 944, todos do Código Civil e artigos 300, 373, I, 537, §1o e 1.012, §1o, todos do Código de Processo Civil.

Em contrarrazões de ID: 106513039, a requerente rebate as teses recursais, pugnando pela manutenção da bem lançada sentença.

É o relatório. Peço dia.

Desembargador Sebastião de Moraes Filho

-Relator-

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, em razão do inconformismo com a sentença de ID: 106513030, proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, na Ação de Obrigação de Fazer com Pedido c/c Danos Morais e Tutela Liminar no 1004035-03.2021.8.11.0055, movida em seu desfavor por IVANETE FREITAS FARIA MATUMOTO, que julgou o feito procedente como segue:

“... Posto isso, ACOLHO a pretensão deduzida na exordial, razão por que JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, razão por que TORNO DEFINITIVA a liminar de Id. 53657211, bem como CONDENO a parte demandada ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais, fixando, desde já, juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002, c/c o § 1o do art. 161 do CTN, cuja incidência deverá ser feita a partir da citação, bem como a correção monetária a partir da prolação da sentença. CONDENO a parte demandada ao pagamento das despesas, custas e honorários advocatícios, ARBITRADOS esses em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do § 2o do art. 85 do CPC. JULGO EXTINTO o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. P.I.C...” (sic).

Cinge-se a controvérsia, quanto à condenação referente ao custeio de todo tratamento consistente em 40 (quarenta) sessões de eletroconvulsoterapia – ECT, solicitados pelo médico da requerente, pela alegada não previsão no rol de procedimento da Agencia Nacional de Saúde, ausência de cobertura contratual; bem como a impertinência da condenação em danos morais e eventual minoração destes.

No caso em apreço, a autora, ora apelada, teve negado, pela operadora de saúde, ora apelante, a cobertura do serviço 40 (quarenta) sessões de eletroconvulsoterapia – ECT; tendo em vista doença que a autora foi diagnosticada com Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos (CID 10 - F33. 2) e Ansiedade generalizada (CID 10 - F41. 1) 5, já fez o uso de diversas medicações como Sertralina, Venlafaxina, Desvenlafaxina, Escitalopram, e Lítio, entretanto não obteve melhora, culminando na indicação do tratamento negado como forma de melhora da apelada.

A despeito dos argumentos lançados nas irresignações recursais, a imperiosa necessidade de submissão do paciente apelado ao tratamento na forma indicado pelo profissional, restou devidamente comprovada nos autos, por meio do relatório médico de ID: 106510595.

Ademais, reputo que cabe apenas ao profissional médico, responsável pelo tratamento do paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o instrumento mais eficaz, adequado e seguro para o restabelecimento de sua saúde. Nesse contexto, havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada, revela-se eivada de ilegalidade a negativa do plano de saúde, em promover a cobertura para a terapia médica na forma indicada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim se posiciona:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PLANO DE SAÚDE SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO NO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 3. "É abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico" (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 4. "O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes" (AgInt no AREsp 835.892/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019). 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 6. É inadmissível a adição de teses não suscitadas sequer nas razões ou contrarrazões do recurso especial por consistir em indevida inovação. 7. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp 1747519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 18/05/2020)

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO COOPERADO APTO À APLICAÇÃO DA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...); 3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. 4. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ. 6. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1777588/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na ANVISA, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA LIMITATIVA E AUSÊNCIA NO ROL DA ANS NÃO JUSTIFICA A RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TRATAMENTO. NEGATIVA NO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS INDICADOS POR MÉDICO. DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO." (AgInt no AREsp 1448210/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RECONHECIDA. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.o 83/STJ. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que cabe reparação econômica em razão da abusividade de cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. (...)" (STJ - AgRg no REsp 1440782/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 28/10/2014)

Ademais a modernidade tecnológica não pode ser descartada, apenas porque o contrato celebrado não contempla a hipótese de evolução dos tratamentos, ainda mais quando a gravidade da patologia psíquica, onde o uso de medicamentos tiram por completo a qualidade de vida da segurada, se mostram sem efeito e o tratamento indicado se mostra imperioso para sua melhora.

Entretanto, em relação aos danos morais, em que pesem os argumentos traçados na sentença, no caso concreto, creio não existir, tratando-se, em verdade de desacerto contratual em face de não existência específica em relação ao tratamento.

O desajuste no cumprimento de contratos, segundo penso, somente em casos onde a ilegalidade é patente e não residem dúvidas em relação a manifesta recalcitrância é que deve a parte praticante do ato reputado como ilícito ser condenado em danos morais. Não é o caso em comento, segundo penso, respeitando posicionamentos contrários a respeito deste controvertido tema.

A propósito já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

‘DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. (...) O mero aborrecimento do cotidiano não implica na existência de dano, requisito imprescindível para a configuração de danos morais. O inadimplemento contratual, embora gere aborrecimentos, não é hábil, por si só, a caracterizar danos morais, porquanto ausente a demonstração de efetivo prejuízo à sua reputação ou abalo psíquico. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão n. 574657, 20100110497517APC, Relator SILVA LEMOS, 1a Turma Cível, julgado em 14/03/2012, DJ 26/03/2012 p. 91 - grifo nosso)

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. INTERNET. LENTIDÃO NO SINAL CONTRATADO. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOVAÇÃO RECURSAL. DANO MATERIAL. DESPESAS NÃO OPERACIONAIS. DANO NÃO INDENIZÁVEL. FALHA NO SERVIÇO. DANO COMPROVADO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. LUCRO CESSANTE. NÃO PROVADO. ART. 333, I, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) Como se sabe, a jurisprudência é forte no sentido de que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, posto que o fato ofensivo deva ser de tal monta que possa abalar, no caso de pessoa jurídica, sua a imagem e/ou credibilidade. (...)" (Acórdão n.689811, 20110510048846APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/07/2013, Publicado no DJE: 09/07/2013. Pág.: 76 - grifo nosso)’.

Sobre o tema já posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça.

‘O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do individuo, até porque o descumprimento de obrigações não é de todo imprevisível. ’ (ementa parcial, RESP. n. 8765527-RJ, julgado em 01/04/2008, Relator Ministro João Otávio Noronha)’.

No tocante as astreintes, destaco que a sentença não traz consigo qualquer decisão, deferindo, indeferindo, fixando valor. Neste caso, e em se tratando de multa por descumprimento de decisão liminar concedida esta deve ser contestada em primeiro grau sob pena de supressão de instancias.

Cumpre abordar, por fim, o requerimento da apelante para que este Tribunal manifeste-se, para fins de prequestionamento, possível violação aos artigos 1o, §1o, alínea “e” “e”, 10, inciso I e VI, § 4o e 12, todos da Lei 9.656/98, artigo 4, inc. III da Lei 9.961/2000, artigos 181, I, 186, 412, 421, 421 - A, 422, 884, 927 e 944, todos do Código Civil e artigos 300, 373, I, 537, §1o e 1.012, §1o, todos do Código de Processo Civil,

Tenho que este é um argumento que não merece procedência. Entendo que não houve violação alguma para com as referidas normas

Ademais, ressalta-se que para solução da questão, não há necessidade de citar os dispositivos usados. Necessário se faz que o magistrado aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

Forte nos argumentos acima, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO e na parte conhecida DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para decotar da condenação os danos morais, mantendo os demais termos da sentença. E, em face disto, nova adequação em relação aos honorários advocatícios é necessária; verifica-se a sucumbência recíproca e, neste contexto, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte contraria, (artigo 86 do CPC). Fixo os honorários em 20% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado a causa, devendo, cada parte, pagar 10% (dez por cento) ao advogado adverso. Se, defendida pela assistência judiciária, suspensa fica a exigibilidade do crédito, na dicção do § 3o, do artigo 85, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL)

Senhor Presidente,

Com todo respeito aos votos precedentes e ao Doutor Flávio Freire Poncioni, mas sigo a corrente do STJ da 4a Turma que entende que o rol da ANS é taxativo.

Portanto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar improcedentes os pedidos.

Inverto o ônus de sucumbência, suspendendo a exigibilidade, se for beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.-

EM 02 DE MARÇO DE 2022:

(CONTINUAÇÃO DA PAUTA DE 23 DE FEVEREIRO DE 2022)

O RELATOR PROVEU EM PARTE O RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL – DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA. A 2a VOGAL PROVEU O RECURSO, EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA APLICA-SE O ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 23 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 23 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 23/03/2022