Tribunal: TJMT
Processo: 0015122-64.2019.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO – INACOLHIMENTO – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE, ALIADA ÀS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES JUDICIAIS DO POLICIAL MILITAR QUE O PRENDEU EM FLAGRANTE DELITO EM PODER DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS, DEVIDAMENTE RECONHECIDOS PELA VÍTIMA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – 2. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 3. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO REALIZADA EM FAVOR DO APELANTE.
1. Deve ser afastada a tese visando à absolvição do apelante pelo crime patrimonial por suposta fragilidade probatória, porquanto, na espécie, observa-se que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pela sua confissão extrajudicial, aliada às firmes e coerentes declarações judiciais do policial militar responsável por sua prisão em flagrante em poder dos objetos subtraídos e devidamente reconhecidos pela vítima, inviabilizando, portanto, o acolhimento da tese de negativa de autoria sustentada neste recurso, ou da aplicação, em seu favor, do brocardo jurídico in dubio pro reo.
2. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
3. Recurso desprovido, com providência de ofício realizada em favor do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015122-64.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMUEL DA SILVA ARAUJO FILHO - CPF: 062.328.281-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS AURELIO SCHMIDT - CPF: 522.749.341-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALISEU ADALBERTO SCHMIDT - CPF: 522.749.691-91 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE
O
REPOUSO NOTURNO – 1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO –
INACOLHIMENTO
– PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NA CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL

DO APELANTE, ALIADA ÀS
FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES JUDICIAIS DO POL
I
CIAL MILITAR QUE O PRENDEU EM FLAGRANTE DELITO EM PODER
DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS, DEVIDAMENTE RECONHECIDOS PELA VÍTIMA
– CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL
– 2. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA
DE
REFORMATIO IN PEJUS –
3. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
REALIZADA EM FAVOR D
O
APELANTE
.

1.
Deve ser afastada a tese visando à absolvição do apelante pelo crime patrimonial
por suposta
fragilidade probatória, porquanto, na espécie, observa
-se
que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada
pela
sua
confissão extrajudicial, aliada às
firmes e coerentes declarações judiciais do policial militar responsável por sua prisão em flagrante em poder
dos objetos subtraídos e devidamente reconhecidos pela vítima
, inviabilizando, portanto, o acolhimento da tese de negativa de autoria sustentada neste recurso, ou da aplicação, em
seu
favor, do
brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

2. Consoante tese firmada pela Terceira Seção
em sede de
r
ecursos
r
epetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(
Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

3. Recurso desprovido, com providência de ofício
realizada em favor d
o
apelante
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
S
amuel
da
S
ilva
A
raújo
F
ilho
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
1
a Vara Criminal da Comarca de
Sinop
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0015122-64.2019.8.11.0015
, conden
ando-o pela prática do crime de
furto qualificado
pelo rompimento de obstáculo
e majorado
por ter sido
perpetrado
durante o repouso noturno
(
art.
155, §§ 1o e 4o, I
do Código Penal
),
à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
calculados
à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
pena
privativa de liberdade, essa,
que foi substituída por 2
(duas)
penas restritivas de
direito
s
.

O apelante
, nas razões encontradiça
s

no ID
137568153
,
postula

a
sua absolviç
ão,
sob a alegação de que

as provas produzidas são insuficientes à sua condenação,
almejando a aplicação, a seu favor, do
brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

O Ministério Público, n
a
s

contrarrazões
que se encontra
m

no ID
137568155
,

requer

o
des
provimento
do

vertente

recurso
, linha intelectiva que também foi seguida, nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
144604690
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,
constante no
ID
137564726
, p.
7
-
8
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de investigação que, no dia 16 de outubro de 2019, por vota das 03h10min, no local denominado Chaveiro Schmidt, localizado na Avenida dos Jacarandás, no 1294, bairro Jardim Jacarandás, nesta cidade de Sinop/MT, o denunciado
SAMUEL DA SILVA ARAÚJO

FILHO
, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, com ânimo de
assenhoramento
definitivo,
durante o período noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu,
em proveito próprio,
bens pertencentes
à vítima
Aliseu
Adalberto Schmidt, avaliados em R$ 440,45 (quatrocentos e quarenta reais e quarenta e cinco centavos), consoante narrado no auto de prisão em flagrante de fl. 02, boletim de ocorrência de fls. 17/18, termo de entrega de fl. 27, termo de apreensão de fl. 19 e auto de avaliação de fl. 31.

De posse da res furtiva o denunciado fugiu do local, consumando o delito. Segundo apurado, uma guarnição da Polícia Militar foi acionada sobre a ocorrência do
furt
e ao descolar-se para o loca informado, os policiais depararam-se com o denunciado SAMUEL na rotatória da Avenid
a dos
jacarandás
com Avenida dos Flamboyants na posse dos produtos furtados da loja citada
circunstâncais
demonstradas nas declarações policiais de fls. 04/07 e declarações do denunciado às fls. 12/13.

[
...
]
.

Destaques no original

A
existência material do crime
est
á
evidenciada
nestes
autos e não há irresignação nesse sentido no recurso em exame
.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva
,
que repousa induvidosa na pessoa do apelante
, porquanto e
mbora ele tenha sustentado a ausência de provas
robustas e objetivas
para
a
manutenção da sentença condenatória, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram
a
certeza de
sua participação na empreitada criminosa
.

Isso porque
o apelante
confesso
u
na fase inquisitiva
que
praticou o furto
em comento

mediante o emprego de um pé de cabra para quebrar a janela do estabelecimento comercial e
invadi-lo

(ID 137564726, p. 20-22
)
. Ademais, impõe-se destacar
que,

conquanto

ele
não
tenha
sido
interrogado
na fase judicial
porque não compareceu à audiência de instrução
(
sendo sua
revelia decretada
nestes
autos
)
, a sua
confissão
extrajudicial
e
a

versão
que apresentou
para os fatos foi confirma
da pela
prova oral colhida
em juízo
.

C
om efeito
,
o
apelante
foi preso em flagrante

em poder dos
objetos
furtados, após uma guarnição da
P
olícia
M
ilitar tê-lo abordado justamente por estar
na direção exa
ta
para
a
qual
fugiu
a pessoa que
pratic
o
u

o crim
e
,
tudo
segundo informações
prestadas por
um transeunte que
notici
o
u

a prática delitiva
à polícia
.

A
lém disso,
o policial militar Anderson Rodrigues Soares
,
responsável pela prisão do
apelante
, confirmou perante a auto
ridade judicial que
,

naquela
ocasião
,

ele
admitiu a prática delitiva

no instante em que
, submetido à revista na
D
elegacia
de Polícia
,
foi
localizado o dinheiro surrupiado dento de sua veste íntima,
tendo

nesse momento,
sido

des
mascarad
a a sua inverídica
versão
para os fatos
inicialmente
apresentada
aos policiais
,
no sentido de que
um terceiro
havia

lhe repassado
os objetos furtados
e que ess
a pessoa
, a suposta autora do crime,
teria ficado com o dinheiro subtraído

e
até então não encontrado
,
como se denota deste trecho da sentença que concatenou as provas e sistematizou os depoimentos judiciais
da vítima
Aliseu
Adalberto Schmidt

e
do
citado
policial
Anderson
,
bem como a oitiva extrajudicial d
e seu colega de farda

Basílio Monteiro de Oliveira
:

[...]
Quanto à autoria, também resta incontroversa, eis que todas as provas produzidas nos autos são uníssonas e harmoniosas nesse sentido.

Ao ser inquirida pelo juízo,
a testemunha PM Anderson Rodrigues Soares
, relatou que, no dia dos fatos, após receberem a solicitação se deslocaram até ao local do delito e
no trajeto encontraram um indivíduo de bicicleta e, ao realizarem a abordagem foi encontrado com ele vários objetos em que não soube explicar sua origem
. Ato contínuo deslocaram-se até ao estabelecimento Chaveiro Schmidt e constataram que o acusado utilizou um pé de cabra para
arromba-lo
. Ao solicitar a p
resença do proprietário do estabelecimento, este reconheceu os produtos que estavam na posse do acusado, como sendo de sua propriedade
. Ao ser questionado sobre os fatos,
o acusado alegou que os produtos
foram-lhe
repassados por terceira pessoa, que havia realizado o arrombamento e o dinheiro furtado havia ficado com esta pessoa.
Ao
encaminha-lo
para Delegacia e
realizada a revista minuciosa, descobriu-se que os valores furtados estavam armazenados no interior da peça íntima do acusado
. Após a localização dos valores
o acusado confessou os fatos, sob o argumento de que precisava pagar uma dívida
. Apesar de ser a primeira vez que a guarnição prendera o acusado, ele já era muito
conhecido da Polícia pela prática de pequenos furtos nas imediações do terminal rodoviário.
Em relação ao pé de cabra, este foi encontrado no local do arrombamento, sendo que os fatos ocorreram
no horário registrado no boletim de ocorrência.
Pelas informações que receberam de uma transeunte que informou a ocorrência do crime, esta relatou que o indivíduo havia arrombado o estabelecimento e havia seguido pela Avenida, sentido Centro, encontrando-o no trajeto para o local.

Em que pese não ter sido ouvido em juízo, no mesmo sentido foram as
declarações do PM Basílio Monteiro de Oliveira quando ouvido na fase inquisitiva
(p. 12 – ID 43303540).

A vítima
Aliseu
Adalberto Schmidt
, relatou em juízo que, no dia dos fatos, estava em sua residência e recebeu uma ligação da polícia, às 02h00, informando-o que o seu estabelecimento havia sido arrombado e pessoas próximas ao local chamaram a Polícia. Segundo informado, quando a viatura chegou encontrou o acusado, próximo à esquina do estabelecimento e efetuou sua prisão. Para adentrar ao local, o acusado quebrou o vidro da janela do estabelecimento e furtou uma pequena quantidade de dinheiro e alguns objetos, mas todos foram recuperados, restando somente o prejuízo do vidro quebrado. Para o conserto da janela foi gasto o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Pelo que se recorda, o valor furtado foi, em média, de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais), sendo os objetos um rádio quebrado, um canivete e um celular desativado, que custavam em média R$ 200,00 (duzentos reais).

O acusado não compareceu em juízo para prestar esclarecimentos, sendo decretada sua revelia, entretanto, quando ouvido na Delegacia confessou a prática dos fatos
, relatando que furtou o local quebrando a janela com um pé de cabra para adentrá-lo. No interior do estabelecimento furtou toda quantia em dinheiro que encontrou no caixa, além de um aparelho celular, de cor rosa, uma caixa de som e um canivete. Após deixar o local, seguiu pela avenida a pé e logo foi abordado pela Polícia e conduzido à Delegacia. Quanto à motivação do crime, alegou que precisava pagar dívidas de drogas (pp. 20/21).

Observa-se, das declarações acima expostas que não restam dúvidas acerca da materialidade e autoria do crime de furto qualificado praticado pelo acusado Samuel da Silva Araújo Filho, ante
aos
relatos firmes e coerentes das testemunhas policiais que realizaram a abordagem do acusado, bem como pelas
declarações da vítima que reconheceu os objetos furtados como sendo de sua propriedade
razão pela qual, sua condenação é medida de rigor.

Em que pese os argumentos da Defesa,
ainda que a vítima não tenha realizado o reconhecimento do acusado, o fez em relação aos objetos furtados e encontrados na posse do réu, quando de sua prisão. Ademais, o acusado confessou, na fase inquisitiva
, que adentrou ao estabelecimento, após quebrar a janela com um pé-de-cabra, relatos estes que estão em consonância com as declarações das testemunhas policiais e da vítima.

Além do mais, a Defesa não trouxe aos autos qualquer prova que sustentasse seus argumentos, tratando-se de alegação isolada nos autos, desprovida de elementos aptos a afastar a condenação do réu.

[...].

Destac
amos

Logo, d
iante das circunstâncias da prisão em flagrante
do apelante
, de sua confissão extrajudicial
,
do reconhecimento
da
s

res
furtivae
pela
vítima
e
dos
demais
elementos de convicção produzidos na instrução processual
,
ressai, incontestavelmente
,
que
ele

praticou

o crime de furto
em comento
.

Por conseguinte
,
não aponta
ndo, o
apelante
,
qualquer elemento
fático em seu favor
capaz de elidir as provas produzidas na instrução
do processo
,
não há
dúvidas acerca da autoria delitiva que foi atribuída
à sua pessoa
,
bem como
espaço para a aplicação, em favor dele, do aforismo
in dubio pro reo
(art. 5o, LVII, da Constituição Federal), razão pela qual se revela despida de consistência a pretensão absolutória com base
na
fragilidade probatória acerca da autoria delitiva (art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal).

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença condenatória
de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado.

Isso porque
,
o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ
,
como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
,
sobrelevando-se
registrar que,
em 25 de maio de 2022
, o referido tema foi julgado e firmada a tese de que
:

“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
”
.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o
crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Diant
e disso,
é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena
e
, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado, com o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada
, para

essa
circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio
efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(
S
uperior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o
Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, readéquo a pena aplicada a
Samuel da Silva Araújo Filho
da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e
4
(
quatr
o) meses de reclusão e 1
2
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase, presentes a
s
atenuante
s
da confissão espontânea e
d
a
menoridade relativa e
, de outro lado,
inexistindo agravantes a serem consideradas
,
r
e
duzo a pena inte
rmediária
para o mínimo legal de
2 (dois) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa,
incidindo,
in
casu
, as determinações contidas na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,

pena
, essa, que
tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem
consideradas na terceira etapa dosimétrica.

M
antenho o regime inicial
aberto

e também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
, nos termos já definidos na sentença, registrando, por importante, que a pena de prestação pecuniária foi estabelecida no mínimo legal previsto no art. 45, § 1o
,
do Código Penal
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo de
Samuel da Silva Araújo Filho
. Todavia,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando a pena final d
o recorrente
para
2 (dois) anos de reclusão
,

no regime inicial
aberto,
e 10 (dez) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por
duas penas
restritivas de direito
s
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022