Tribunal: TJMT
Processo: 1007962-92.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - OMISSÃO QUANTO AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – APELO PROVIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS.
Verificada a omissão devem ser acolhidos os embargos de declaração.
Sendo incontroverso que o autor deixou de usufruir as férias a que fazia jus e que não foi comprovado o seu pagamento, correta a condenação do ente estatal à indenização correspondente, a qual deve ser acrescida do 1/3 constitucional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007962-92.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização / Terço Constitucional]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VILMAR DE MORAIS - CPF: 103.372.961-20 (EMBARGANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - OMISSÃO QUANTO AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – APELO PROVIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS.

Verificada a omissão devem ser acolhidos os embargos de declaração.

Sendo incontroverso que o autor deixou de usufruir as férias a que fazia jus e que não foi comprovado o seu pagamento, correta a condenação do ente estatal à indenização correspondente, a qual deve ser acrescida do 1/3 constitucional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por VILMAR DE MORAIS

contra o acórdão que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação por ele então apresentado, assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – LICENÇAS-PRÊMIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - NÃO USUFRUÍDOS E NÃO PAGOS - IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO NO FUTURO – DIREITO À INDENIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Se o servidor não usufruiu sua licença prêmio durante o período em que se encontrava em atividade, tampouco as férias adquiridas e terço constitucional que lhe eram devidos, não resta alternativa à administração pública senão a indenização de tais direitos.

2 - O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o pedido de reconhecimento de repercussão geral sobre a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, reafirmou, por maioria, a jurisprudência dominante sobre a matéria, no sentido de permitir a indenização (ARE 721001/ RJ).

3 – Hipótese em que a sentença determinou o pagamento de férias não usufruídas conforme as provas apresentadas nos autos.
(id. 108867488)

Em suas razões recursais o embargante sustenta a omissão do acórdão acerca da obrigação do Estado de Mato Grosso, ora embargado, realizar o pagamento do terço constitucional referente aos períodos adquiridos dos exercícios 2013/2014, 2014/2015 e 2015-2016, cujo pedido principal (férias) foi concedido.

Dessa feita, aduz que deve ser corrigido tal vício de forma a condenar o embargado ao pagamento do terço constitucional
.

Por fim,
requer sejam conhecidos e providos os embargos de declaração
“
para integrar a decisão embargada, pronunciando este juízo se o terço constitucional é devido no caso em estudo”. (id.110585486)

O embargado apresentou contrarrazões (id. 114113470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos
por
VILMAR DE MORAIS
contra o acórdão que, à unanimidade, desproveu o recurso de apelação por ele outrora aviado.

O artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão ou acórdão.

Na hipótese dos autos, o embargante alega que o acórdão embargado padece de omissão quanto ao pagamento do terço constitucional referente aos períodos adquiridos e relativos aos exercícios 2013/2014, 2014/2015 e 2015-2016, cujo pedido principal (férias) foi concedido.

Aduz para tanto que em vista da concessão das férias, o terço constitucional é um acessório que deve ser concedido independente de prova do não recebimento, uma vez que cabia ao embargado provar que efetuou o pagamento e não ao autor, ora embargante, provar que não recebeu o adicional de férias.

Com razão a parte embargante.

Isto porque o direito ao terço de férias está previsto na norma do artigo 7o, XVII, da Constituição Federal/88, no seguinte sentido:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

E no caso
sub judice
, a própria Administração declarou a existência de pendências registradas na vida funcional do servidor, conforme se verifica das certidões emitidas pela Gestão de Pessoas, as quais relacionam os direitos não usufruídos referentes à licença-prêmio, férias regulares e proporcionais e, ainda, o terço constitucional (Certidão da Coordenadoria Gestão de Pessoas - id. 55625983 e id. 55625985).

Confira-se, a certidão referente às férias não usufruídas (id. 55625985):

Note-se que a certidão acima foi expedida pelo próprio Departamento de Gestão de Pessoal do servidor aposentado.

Por essa razão, não assiste razão ao Estado embargado de
“que inexiste documentos que comprovem que o requerente não gozou as férias por absoluta necessidade de serviço ou melhor não existe documento impeditivo ou que tenha indeferido o gozo de férias, a teor do art. 373, I do CPC.”(id.55625750)

Registre-se, por oportuno, que tal assertiva poderia ter sido facilmente comprovada pelo próprio embargado, demonstrando o referido pagamento, o que, todavia, não ocorreu.

Assim, tendo o servidor adquirido o direito ao benefício, mas dele não usufruído, fará jus ao pagamento da indenização correspondente.

Nesse sentido, é válido consignar que o direito à indenização referente ao período de férias não gozadas deve ser pago ao servidor em atividade ou aposentado, consoante entendimento pacificado do C. STJ,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART.

535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. DIREITO.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio.

3. O STJ tem o entendimento de que o servidor público tem direito à indenização por férias não gozadas, independentemente de estar ele em atividade ou aposentado.

Precedentes.

4. Agravo interno desprovido.

(
AgInt no REsp 1319492 / RJ AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2011/0298877-0 Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA (1160) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 12/12/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 27/02/2018)

Desta maneira, os embargos devem ser acolhidos para sanar-se a omissão detectada, consequentemente, reparando-se a sentença objeto do recurso de apelação neste ponto.

Ante o exposto,
ACOLHO
os embargos de declaração para dar provimento ao recurso de apelação então interposto pelo embargante,
determinando a inclusão do
terço

constitucional
de
férias
na base de cálculo das parcelas devidas a
título de indenização.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022