Tribunal: TJMT
Processo: 1017764-33.2022.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-12
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1017764-33.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: RAYAN RODRIGUES RIBEIRO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME - VIABILIDADE - AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - LACUNA LEGISLATIVA - ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL - VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM - RECURSO PROVIDO.
1. Se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação. Nessa perspectiva, in casu, o reeducando não pode ser considerado primário.
2. Não havendo previsão específica da nova Lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.
2.1. Todavia, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (homicídio qualificado) e não é reincidente em crime dessa natureza.
Recurso provido em sintonia com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017764-33.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), RAYAN RODRIGUES RIBEIRO - CPF: 025.908.891-94 (AGRAVANTE), FERNANDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.951-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HUDSON LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 883.894.641-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL -
PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME
- VIABILIDADE - AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - LACUNA LEGISLATIVA - ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL - VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
- RECURSO PROVIDO.

1. Se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação. Nessa perspectiva,
in casu
, o reeducando não pode ser considerado primário.

2. Não havendo previsão específica da nova Lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

2.1. Todavia, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (homicídio qualificado) e não é reincidente em crime dessa natureza.

Recurso provido em sintonia com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital, que nos autos do PEP n. 0009534-97.2016.8.11.0042 determinou da fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime em relação à condenação pelo crime de homicídio qualificado, referente à Ação Penal de no 0016253-84.2017.8.11.0002, uma vez que os fatos ocorreram anteriormente à vigência da Lei no 13.964/2019.

Irresignado, o agravante busca a reforma da decisão para que seja adotada a fração de
50% (1/2)
para efeitos de progressão de regime, tendo em vista a condenação por crime hediondo com resultado morte e por tratar-se de agente não reincidente em delito dessa natureza, de modo a atrair o art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP (id. 142113693 – Pág. 120/128).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 142113688 - Pág. 2/10).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 142113694 – Pág. 77).

Em parecer, da lavra do Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, a fim de que seja aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VI, “a” da LEP, conforme entendimento assim sumariado:

“Agravo em Execução Penal – Reeducando que cumpre pena unificada de 38 (trinta e oito) anos de reclusão – Inconformismo ministerial – Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%), para fazer constar a fração de 50% para o cálculo da progressão de regime – Possibilidade – Apenado condenado por crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado) e considerado reincidente em delitos de natureza comum – Aplicação do inciso VI, do art. 112, da Lei no 7.2010/84, que prevê a aplicação na metade ou 50% (cinquenta por cento), por tratar-se de crime hediondo com o resultado morte – Pelo provimento do recurso ministerial”
(id. 144263697).

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Observa-se dos autos que o agravado
RAYAN RODRIGUES RIBEIRO
cumpre no PEP n. 0009534-97.2016.8.11.0042, pena unificada de 38 (trinta e oito) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, atualmente em regime fechado, por infração ao disposto no art. 155,
caput
, do Código Penal, art. 333, caput, do Código Penal, art. 157, § 2o, do Código Penal (duas vezes), art. 12,
caput
, da Lei no 10.826/03 e art. 121, § 2o, do Código Penal.

Conforme se verifica dos autos, o juízo
a quo
acolheu pedido de reconsideração formulado pela defesa, determinando a aplicação da fração de 2/5 da Lei n. 8.072/90 para progressão de regime, no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, referente à Ação Penal de no 0016253-84.2017.8.11.0002, com base nos seguintes fundamentos:

“Revendo a decisão proferida anteriormente (seq. 89), verifico que os fatos que ensejaram
a condenação imposta nos autos da ação penal no 0016253-84.2017.8.11.0002 se deram em 06.03.2016, ou seja, anterior, de modo que manter à fração de a vigência da Lei no 13.964/2019 (pacote anticrime) 50% implicaria em prejuízo ao recuperando.

Ademais, a CF estabelece em seu artigo 5o, XL que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu e, em se tratando de novatio legis in pejus, é inadmissível a sua retroatividade.
Outrossim,
em razão da
primariedade do recuperando
à época dos fatos,
a fração de 2/5 é mais benéfica do que a fração de 50%
,
portanto, sendo mais favorável,
terá
ultratividade
e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da nova redação dada na supramencionada lei
(pacote anticrime).

Diante disso, reconsidero a decisão proferida no seq. 89 para determinar a aplicação da fração de 2/5 em relação à ação penal no 0016253-84.2017.8.11.0002, vez que os fatos ocorreram anteriormente à vigência da lei no 13.964/2019. Atualize-se o cálculo de pena”
(id. 142113685)

Nesse contexto, o Parquet exsurge inconformado perante esta instância revisora, defendendo que o percentual aplicável a espécie é o montante de 50% (cinquenta por cento) de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VI, “a” da LEP.

A irresignação
possui razão de ser.
Explico.

Conforme se verifica acima, a autoridade judiciaria entendeu pela ultratividade do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990, ao expor que a
fração devida para fins de progressão regimental do homicídio qualificado do agravado
, praticado antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), seria a de 2/5 daquela Lei, porque mais benéfica ao reeducando se comparada com a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, o qual no presente caso seria de 50%.

Para o mencionado artigo revogado da Lei de Crimes Hediondos, as frações de pena necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para
“a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário
, e de
3/5 (três quintos), se
reincidente
”.

Nessa perspectiva, ainda que a autoridade judiciaria consigne a primariedade do recuperando à época dos fatos,
como bem destacado pela douta Procuradoria
“
se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas
ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário
, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação
(TJMT - N.U 0004848-35.2012.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 16/06/2020)”
(id. 144263697).

O art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal prevê que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal, tal como na presente

hipótese, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, para fins da fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, de modo a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a execução penal passa a ser uma.

Já reincidência, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes (crime réu primário e crime réu reincidente) a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo (
ex vi
– STJ, HC 468.756/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019; STJ, AgRg no REsp 1824437/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019).

Assim, sendo reincidência uma condição pessoal do apenado, que reverbera sobre todas as condenações já unificadas,
não é possível utilizar-se a fração de 2/5 (dois quintos) da pena para efeitos de progressão de regime, tal como estabelecido na decisão impugnada,
porquanto o agente não pode ser considerado primário.
A fração adequada do artigo revogado seria a de 3/5 (ou 60%), por ser o reeducando reincidente
, sendo que à época não haviam discriminação entre a reincidência genérica e específica.

Por sua vez, a redação do artigo 112 da LEP, dada pela nova Lei, no seu inciso VII e VIII faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V –
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70%

(setenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
,

vedado o livramento condicional”.

Observa-se que não há patamar mínimo de cumprimento de pena no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado que não é reincidente específico em delitos desta natureza, e sim em delitos comuns. Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena (crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte)
ou 50% (com resultado morte).

Outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa
com base no
princípio do
favor rei
e a subsequente aplicação a eles dos índices acima citados, pois,
embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários
(art. 112, incisos V e VI, alínea a, da LEP),
na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Não por outro motivo, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 1084/STJ
) sendo que, na data de 26/05/2021, a Terceira Seção da Corte Cidadã, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que “
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem
resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

A
contrario sensu
, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
COM
resultado morte, que não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, como na presente hipótese, devem cumprir a fração de 50% por cento), nos termos do art. 112, inciso VI, alínea “a” da LEP, e não 2/5 (dois quintos) 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP,
com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar,
trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito,
porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado)
em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Em situação semelhante, assim já manifestou este Sodalício:

“DIREITO PENAL – LEI DE EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL –PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO QUE MODIFICOU A PORCENTAGEM – REEDUCANDO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – DELITO COMETIDO COM RESULTADO MORTE – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA “A”, DA LEP – PORCENTAGEM REDIMENSIONADA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.
Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Considerando que o agravado é condenado pela prática do crime de homicídio qualificado, para a progressão de regime deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, qual seja, 50% (cinquenta por cento), inscrito no art. 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP
”.
(N.U 1009770-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021).

Destarte, tratando-se recorrido reincidente não específico na prática de delito hediondo com resultado em morte (homicídio qualificado), entendo que o patamar aplicável é de 50% (cinquenta por cento) de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VI, “a” da LEP, porquanto mais benéfico ao reeducando
(retroação da
lex mitior
), com fulcro comando axiomático insculpido no art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal e no art. 2.o, § único, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, a fim de que seja aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento) de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VI, “a” da LEP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2022