Tribunal: TJMT
Processo: 1005144-23.2021.8.11.0000
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE – INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO –
FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR, NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL (ART. 151, II, DO CTN) – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Termo de Apreensão e Depósito (TAD) foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que não resta preenchido o requisito do fumus boni iuris, para deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN.
2. Recurso desprovido, decisum mantido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005144-23.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[VANUZA MARCON MATHEUS - CPF: 631.345.511-87 (ADVOGADO), AGUA BRANCA LTDA - CNPJ: 30.759.672/0002-27 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO FÁBIO FERNANDES PIMENTA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE – INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO
FUMUS BONI IURIS
– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO –
FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR, NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL (ART. 151, II, DO CTN) – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. O Termo de Apreensão e Depósito (TAD) foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que não resta preenchido o requisito do
fumus boni iuris
, para deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN.

2. Recurso desprovido,
decisum
mantido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto por
ÁGUA BRANCA LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1009017-05.2021.811.0041, movido em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (SARP)
e do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (SUFIS),
indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD no 1146088-0, no qual o Fisco Estadual entendeu que houve descumprimento de obrigação acessória.

Assegura que,
“no dia 22 de novembro de 2020, a impetrada lavrou um Termo de Apreensão e deposito no 1146088-0, no qual entendeu que houve descumprimento de obrigação acessória. De acordo com o presente Termo, a mercadoria foi avaliada em R$ 335.920,00 (trezentos e trinca e cinco mil novecentos e vinte reais), na qual incidiu um debito de ICMS no valor de R$ 57.106,40 (cinquenta e sete mil cento e seis reais e quarenta centavos), e aplicou multa de 30% sobre o valor da operação ao contribuinte, que soma um total de R$ 100.776,00 (cem mil reais setecentos e setenta e seis reais).”.

Assevera que
“o valor da multa supera o valor já pago de ICMS, e caso não seja recolhido, será cobrado normalmente pelo fisco estadual, visto que já consta na conta corrente fiscal, com os respectivos juros, o que causará grandes prejuízos, por ser confiscatória, e ainda, correndo o risco de perder os benefícios. Contudo, já está sedimentado em nossos Tribunais que a imposição de sanção pecuniária em valor superior ao próprio crédito não observa o princípio do não confisco.”.

Afiança que,
“o que se questiona, não é o valor do imposto, visto que este já foi devidamente recolhido, também não está se eximindo de pagar a multa, apenas requer a redução desta, em respeito ao princípio do não confisco.”.

Requer:
conhecimento do recurso, bem como, liminarmente, a concessão da tutela recursal, a fim SUSPENDER a exigibilidade do crédito tributário, já lançados em conta corrente fiscal,, inclusive com a suspensão de quaisquer atos constritivos, mediante observância dos requisitos legais do art. 300, do Novo Código de Processo Civil, bem como nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

O efeito suspensivo foi indeferido ao id. 86003452.

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso,
condicionado ao pagamento (ou caução em dinheiro) do ICMS
(id. 88201955).

O Estado de Mato Grosso, ente público agravado, apresentou contrarrazões ao id. 91752575, requerendo o desprovimento recursal e manutenção da decisão proferida pelo Juízo
a quo.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
, que indeferiu o pedido de medida liminar para determinar a suspensão do crédito tributário.

Consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela vindicada, sob pena de supressão de instância.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não comporta provimento.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É cediço que o Código Tributário Nacional, de forma específica, estipula os momentos em que é possível realizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e consequentemente, do processo.

Confira-se o que regula o artigo 151 do Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001).

Portanto, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

O termo de apreensão e depósito no 1146088-0, de 22 de novembro de 2020, retrata a apreensão de “17 toneladas de alho”, por infração ao disposto nos “Art. 325, 336 e 636 do RICMS, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 e Art. 17, inciso VII da Lei 7098/1998”, com as seguintes informações:

[...] Penalidade: Artigo 47-E, inciso III, alínea "c", item 1 da Lei Estadual 7.098/98. Informações Adicionais: Entrega de mercadoria em local diverso do indicado no documento fiscal. Operação acobertada com nota fiscal inidônea, conforme anexo. Fica o(a) Contribuinte Agua Branca Ltda intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s) úteis, exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco. [...] Dos Fatos Em cumprimento à Ordem de Serviço no 6098/2020, no dia 21/11/2020, às 19:40hs, em operação volante (blitz) na BR-364, os Fiscais de Tributos do Posto Fiscal Flávio Gomes, junto com a Polícia Militar do estado de Mato Grosso, abordaram o condutor do veículo, placa QCA1104, Sr Erikson Carlos da Silva, CPF no 039262331-50, na entrada do estabelecimento Água Branca Ltda, localizado na Avenida A (Lot Prq Nova Esperança I), no 825, no bairro Nova Esperança, KM 400 BR 364, em Cuiabá-MT. No momento da abordagem, o veículo estava aguardando a abertura dos portões para entrar com a carga no endereço do estabelecimento acima identificado. No momento da blitz, o condutor do veículo apresentou os seguintes documentos:

Damdfe no 14736, chave de acesso: 31201118542151000307580010000147361095001725;

Dacte no 16263, chave de acesso: 31201118542151000307570010000162631104260096;

Dacte no 16264, chave de acesso: 31201118542151000307570010000162641104260328;

Dacte no 16265, chave de acesso: 31201118542151000307570010000162651104260384;

Dacte no 16262, chave de acesso: 31201118542151000307570010000162621104260021;

Danfe no 256, chave de acesso: 31201100054821177668559220000002561504897907;

Danfe no 146, chave de acesso: 31201100003877038611559220000001461619462232;

Danfe no 20, chave de acesso: 31201100008599417606559200000000201199737809;

Danfe no 68, chave de acesso: 31201100009717238693559200000000681510369139;

Danfe no 146, chave de acesso: 31201100003877038611559220000001461619462232.

Foi verificado preliminarmente que o condutor estava transportando carga de alho cujo endereço do destinatário estava divergente do endereço de local de abordagem e descarregamento. No documento fiscal consta como destino o Município de Várzea Grande, em conflito com o município do local de descarregamento, em Cuiabá. Os policiais militares solicitaram ao motorista informações a respeito do verdadeiro local de entrega. O condutor confirmou que estava prestes a descarregar a carga no endereço do estabelecimento Água Branca Ltda. Assim, o veículo foi conduzido ao pátio do Posto Fiscal Flávio Gomes para análise documental e conferência física. Foi lavrado o TVF ? Indício de Infração no 96870. Da Análise dos Fatos Trata-se de uma operação de venda interestadual de 17 toneladas de alho nacional em cabeça, oriundo de Rio Paranaiba-MG com destino a contribuinte matogrossense inscrito, TCS da Silva Eireli, CNPJ no 33069747/0001-55, Insc Estadual no 138014205, localizado em Várzea Grande-MT. Da análise cadastral do destinatário, constatamos que trata-se de estabelecimento de área construída de 90m2 e detentora do CNAe principal: 4751-2/01 ? comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática. Além de diversos CNAes secundários fora da seara de comércio do produto em voga transportado. Além das informações acima identificadas, constatamos que o destinatário encontra-se no REF (Regime Especial de Fiscalização), desde 13/11/2020, conforme cadastro. O transportador da operação é a Rodoxisto Transportes Eireli, CNPJ no 18542151/0003-07, transportador inscrito no estado de Minas Gerais. A respeito da abordagem do veículo, a carga estava prestes a ser descarregada na endereço do estabelecimento Água Branca LTDA, CNPJ no 30759672/0002-27, Insc Estadual no 13736515-2, localizado na Avenida A (Lot Prq Nova Esperança I), no 825, no bairro Nova Esperança, KM 400 BR 364, em Cuiabá-MT. Diante dos fatos narrados, causou-nos muita desconfiança a regularidade da operação. Na análise da operação, concluímos que, a respeito dos dados do destinatário das notas fiscais e do local do flagrante do descarregamento, a Agua Branca Ltda e a Rodoxisto Transportes incorreram na infração prevista no Artigo 47-E, III, ?c?, item 1 da Lei Estadual no 7098/98, Emissão De Nota Fiscal com Entrega a Destinatário Diverso do Indicado: [...] Em razão de tudo o que foi exposto, de todos os indícios de irregularidades acima relatados, procuramos, mesmo assim, identificar uma operação comercial que vinculasse a Água Branca Ltda. com a TCS da Silva Eireli, porém após consulta ao Sistema Fazendário nada foi encontrado. Resta comprovada a inidoneidade dos documentos fiscais da carga de 17 (dezessete) toneladas de alho transportada que dispõe de informação falsa quanto ao destino da carga transportada, nos termos dos Incisos I e IX do Art. 35-B da Lei no 7.098/98. Nestes termos toda a carga transportada está desamparada de documentação fiscal idônea, ensejando a cobrança do ICMS da operação com a respectiva penalidade legal. Para a apuração da base de cálculo, será aplicada a Lista de Preços Mínimos da SEFAZ-MT, conforme Portaria no 204/2016. Na pauta do alho nacional em cabeça está previsto o preço de R$ 19,76 o quilo. Assim da base de cálculo da operação será a que se segue: 19,76 x 17.000 = 335.920,00. Pelo fato de tratar-se de carga perecível e o destinatário ser inscrito no cadastro de contribuintes do estado, o sujeito passivo será nomeado fiel depositário da operação, conforme Incisos I e II do art. 13 da Portaria no 58/2008. [...]. (Id. 81281986, fls. 1/6).

Quanto ao valor da multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória, o termo de apreensão e depósito no 1146088-0 registra:

[...] Total do Cálculo do Crédito Tributário Mercadoria: 335.920,00 [...] ICMS calculado: 57.106,40 [...] ICMS devido: 57.106,40 [...] Multa: 100.776,00 Total a recolher (Sem TSE): 157.882,40. [...]. (Id. 81281986, fls. 1). [com e sem negrito no original].

No entanto, a impugnação acerca do valor do crédito tributário regularmente constituído não autoriza a suspensão de sua exigibilidade.

No caso, de forma alternativa, seria possível com o depósito do montante equivalente ao valor calculado do imposto, qual seja R$ 57.106,40: cinquenta e sete mil cento e seis reais e quarenta centavos, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, senão veja-se:

[...] Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 905685/GO AgRsegundo, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2018).

Todavia, não se procedeu ao depósito integral e em dinheiro, pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ademais, pelo que dos autos consta, o TAD foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que ausente um dos requisitos autorizadores para tanto, o
fumus boni iuris
.

Ademais, não se revela possível a anulação ou cancelamento de auto de infração no mandado de segurança se ausente a incontestável demonstração de qualquer irregularidade ou ilegalidade, porque, como sabido, é infactível a realização de dilação probatória na estreita via do
mandamus
. Nesse sentido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DA ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA.

Nos termos do art. 7o da Lei Municipal no. 1.198/2011, a não emissão de passaporte de visitação por atrativo de turismo sediado em Nobres/MT, denominado de “Voucher Único”, configura crime de sonegação fiscal, cuja consequência é a aplicação de multa correspondente ao dobro do valor do bilhete comercializado irregularmente. Eventual ausência na discriminação dos critérios utilizados para a confecção da notificação/auto de infração não constitui, por si só, circunstância a lesionar o direito de defesa, mormente diante da plena convicção do infrator dos fatos antijurídicos que lhe são imputados. Impossível a anulação do auto de infração na via estreita do mandamus, seja em virtude da inexistência de demonstração por parte da apelante de qualquer irregularidade na fiscalização, seja em razão da barreira da dilação probatória”.

(N.U 0000275-51.2015.8.11.0030, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 18/09/2017)

Assim, não obstante as eloquentes razões externadas pela Agravante, não são elas suficientes para infirmar a decisão proferida na instância singela, de modo que o INDEFERIMENTO da liminar, na ação de base, até porque, diametralmente contrário ao entendimento abordado por elas, não resta preenchido o requisito do
fumus boni iuris
, para seu deferimento com base no inciso V, do artigo 151, do CTN, é medida que se impõe.

Portanto, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Em razão do exposto
, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022