Tribunal: TJMT
Processo: 0004538-55.2016.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EMBARGO DO RÉU ALEGANDO CONTRADIÇÃO NOS FUNDAMENTOS DO ACORDÃO – RECONHECIMENTO DA RETROATIVIDADE DA LIA PARA EFEITOS DA DOSIMETRIA DA PENA E NÃO QUANTO À TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 11 – CONTRADIÇÃO EVIDENCIADA – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS – EMBARGOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO – OMISSÃO ALEGADA QUANTO À APRECIAÇÃO DA TESE DA IRRETROATIVIDADE DA LEI – REDISCUSSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
1 - Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando presente na decisão embargada quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.
2 – Constatando-se que no julgamento do apelo interposto em face de sentença proferida em ação de improbidade administrativa foi reconhecida a retroatividade da nova lei para efeitos da dosimetria da pena, mas não quanto à abolitio criminis configurada no advento do rol taxativo do art. 11, hão de ser acolhidos e providos os embargos, para, corrigindo o vício apontado, aplicar efeitos infringentes aos embargos declaratórios.
3 – Verificando-se que os embargos opostos pelo ente ministerial têm intenção de rediscutir a tese arguida para não aplicação da retroatividade da lei, e sendo esta tese reafirmada, não há que se falar no vício de omissão alegado, impondo-se a rejeição dos embargos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004538-55.2016.8.11.0010
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Violação aos Princípios Administrativos, Classificação e/ou Preterição]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO), ADEMIR GASPAR DE LIMA - CPF: 856.494.149-04 (EMBARGANTE), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (EMBARGANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ADEMIR GASPAR DE LIMA - CPF: 856.494.149-04 (EMBARGADO), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (EMBARGADO), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGANTE), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS DECLARATÓRIO OPOSTOS POR ADEMIR GASPAR DE LIMA E REJEITARAM OS EMBARGOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EMBARGO DO RÉU ALEGANDO CONTRADIÇÃO NOS FUNDAMENTOS DO ACORDÃO – RECONHECIMENTO DA RETROATIVIDADE DA LIA PARA EFEITOS DA DOSIMETRIA DA PENA E NÃO QUANTO À TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 11 – CONTRADIÇÃO EVIDENCIADA – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS – EMBARGOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO – OMISSÃO ALEGADA QUANTO À APRECIAÇÃO DA TESE DA IRRETROATIVIDADE DA LEI – REDISCUSSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.

1 - Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando presente na decisão embargada quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.

2 – Constatando-se que no julgamento do apelo interposto em face de sentença proferida em ação de improbidade administrativa foi reconhecida a retroatividade da nova lei para efeitos da dosimetria da pena, mas não quanto à
abolitio criminis
configurada no advento do rol taxativo do art. 11, hão de ser acolhidos e providos os embargos, para, corrigindo o vício apontado, aplicar efeitos infringentes aos embargos declaratórios.

3 – Verificando-se que os embargos opostos pelo ente ministerial têm intenção de rediscutir a tese arguida para não aplicação da retroatividade da lei, e sendo esta tese reafirmada, não há que se falar no vício de omissão alegado, impondo-se a rejeição dos embargos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Embargos de declaração opostos pelo
Ministério Público Estadual
e
por
Ademir Gaspar de Lima
, respectivamente, em face do acórdão que deu negou provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelo
Município de Jaciara
e deu parcial provimento ao recurso interposto por
Ademir Gaspar de Lima
, reconhecendo a retroatividade da Lei n. 14.230/21, para mudar os critérios de dosimetria da pena.

O
Ministério Público
sustentou que o acórdão embargado incorreu em omissão, haja vista que não se manifestou sobre as teses arguidas pela Procuradoria Especializada de Justiça, que, segundo alega, seriam relevantes para o deslinde da controvérsia. Pedi, então, provimento dos embargos, para

suprir a alegada omissão.

Por sua vez, o embargante
Ademir Gaspar de Lima
alegou que o acordão foi contraditório acerca da retroatividade da Lei n. 14.230/2021, argumentando que, mesmo reconhecendo a superveniência de norma mais benigna retroagindo em seu favor, o Colegiado não reconheceu a ocorrência da “abolitio criminis”.

As contrarrazões, vieram, respectivamente, no Id n. 124558185 e 124636170, onde as partes embargadas pugnam pela rejeição dos embargos um do outro.

Os autos foram com vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que disse já haver manifestação suficiente e pediu pela inclusão do feito em pauta (Id n. 127428667).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Dos embargos de Ademir Gaspar de Lima

Da sentença, constou que:

“(...)
o ato considerado ímprobo, consiste na contratação de pessoas sem concurso público, em detrimento de inúmeras pessoas aprovadas/classificadas para os mesmos cargos
, quando o requerido exercia o cargo de Prefeito do Município de Jaciara.
Portanto, trata-se de improbidade administrativa prevista no art. 11, da Lei n. 8.429/92

(destaquei)

Verifica-se, pois, que os atos ímprobos atribuídos ao ora embargante, foram de violação aos princípios da administração pública, com base no art. 11 da LIA.

Quando do julgamento do apelo, esta Câmara, acompanhando o voto deste Relator, de fato, reconheceu a retroatividade benéfica da lei, porém, somente aplicando-a em relação aos critérios de dosimetria da pena, mantendo a condenação por atos de improbidade configurados por violação aos princípios da Administração Pública, ao fundamento de que:

“(...)
Colhe-se dos autos que
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação por ato de improbidade administrativa em desfavor de Ademir Gaspar de Lima e do Município de Jaciara, em decorrência da prática de ato ímprobo que afronta os princípios da administração pública
, porquanto, apesar de ter firmado Termo de Ajustamento de Conduta, o então Gestor Municipal continuou a efetuar contratações de servidores temporários em detrimento dos aprovados no concurso público n° 001/2014.

(...)

Em que pese estes argumentos,
após análise minuciosa dos autos, não há outra conclusão senão a de que, indubitavelmente, o apelante violou os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, descritos no art. 37, caput, além dos incisos II e IX, do mesmo dispositivo
.

(...)

Assim,
não há dúvidas acerca da vontade livre e consciente do apelado de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11, da Lei 8.429/92
, eis que mesmo após a celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público e realização de concurso público, continuou realizando a contratação irregular de servidores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público válido para as funções,
restando configurado, pois, o dolo exigido para a caracterização do ato de improbidade administrativa
.
(destaquei).

Dessa forma, forçoso é reconhecer que razão assiste ao embargante, quanto à contradição estampada no voto, porquanto, ao mesmo tempo em que foi reconhecida a retroatividade da lei, para afetar a dosimetria da pena, não o fora sobre a mudança relevante que a nova lei trouxe para o art. 11, mormente no que tange ao rol taxativo das condutas que configuram ofensa aos princípios da Administração Pública.

Com efeito, além da expressa exigência do dolo (o que foi reconhecido no julgado), a nova lei também tratou de relacionar taxativamente quais condutas configuram ofensa a tais princípios e, dentre elas, não há previsão da conduta do embargante, o que leva à reconhecer que, por mais imoral, antiético e reprovável que seja a contratação de pessoal em detrimento daqueles concursados, este ato não está previsto como ofensa aos princípios da Administração Pública, a configurar ato de improbidade administrativa.

Fato é que, a partir da vigência da Lei 14.230/21, o ato de improbidade previsto no artigo11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos, não sendo mais possível a condenação por meio de tipos abertos de violação aos princípios da administração (
RF-5 — Ap: 00012068620154058103, relator: DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO BATISTA DE ATAIDE, Data de Julgamento: 23/11/2021, 2a TURMA).

De fato, as alterações da Lei 8429/92 pela Lei 14.230/21 implementaram espécie de
abolitio criminis
no sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, que desqualifica os atos não previstos no rol atual do artigo 11 da LIA como condutas ímprobas.

É de prevalecer, nesses casos, o princípio da legalidade, sob o viés da tipicidade (artigos 5o, II e XXXIX, e 37, caput), segundo o qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Importando esse preceito do Direito Penal, podemos afirmar que não se fala na existência de atos de improbidade por lesão de princípios fora do rol fechado do artigo 11 da Lei 8.429/92.

Nas palavras de Rogério Greco:

"
A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção". Assim,
somente a lei, em sentido estrito, tem a autoridade para definir crimes — no caso, atos de improbidade —, e determinar suas respectivas penalidades (nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege: não há crime sem lei e, consequentemente, não há pena sem lei
)
. (GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: parte geral, volume I, 19. ed. — Niterói, RJ: Impetus, 2017) (destaquei).

Aliás, sobre a retroatividade a lei, esta Câmara já firmou entendimento, inclusive em recente julgado, por mim relatado, nos seguintes termos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX SECRETÁRIO MUNICIPAL DE CULTURA – SUPOSTA OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE REQUISIÇÕES DO MINISTÉIRO PÚBLICO PARA INSTRUIR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
– REVOGAÇÃO – DECISÃO COLEGIADA NA ESFERA CRIMINAL – CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APLICAÇÃO DO § 4o, art. 21, da Lei n. 8.429/92 – RECURSO PROVIDO.

1.
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, deve ser aplicada a Lei no 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2.
O artigo 11, inc. II, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21
. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei no 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

3 - O § 4o do art. 21 da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21 estabelece que, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
(TJ-MT 00025995920168110036 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2022) (destaquei)

No mesmo sentido vêm decidindo os Tribunais Regionais Federais, senão, vejamos:

Destarte,
não basta que o agente público pratique ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. Exige-se que a conduta, também, seja subsumida a algum dos incisos do artigo 11 da LIA
, apresente finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, bem como sejam indicadas as normas constitucionais, legais ou infralegais violadas (§§ 1o e 3o do mesmo dispositivo).

No caso em tela,
a despeito da "extrema gravidade" dos fatos denunciados pelo MPF, os quais ensejaram comoção nacional ; atualmente, as condutas descritas na petição inicial não se amoldam a nenhuma das hipóteses previstas nos incisos artigo 11 da LIA.

(...)

Desta forma, ocorreu
no caso sob exame verdadeiro abolitio criminis em razão de as condutas dos réus não serem mais previstas como ato de improbidade administrativa.

Por conseguinte,
não há alternativa, senão a rejeição da petição inicial por manifesta atipicidade superveniente das condutas imputadas aos réus.
(destaquei)

Por fim, como bem ressaltado pelo Juiz Federal Dr. Diego Oliveira, ao Poder Judiciário, compete unicamente a aplicação dos estritos termos da lei na seara punitiva. Boa ou ruim, a nova lei de improbidade administrativa foi democraticamente concebida pelo Poder Legislativo e ratificada pelo Poder Executivo, por meio da sanção presidencial, sendo estranho à função típica jurisdicional a adoção de interpretações ampliativas ou a prática de ativismo judicial com vistas a impor sanções motivadas unicamente pela enorme comoção social provocada pelos fatos submetidos a julgamento.

Com esses fundamentos, reafirmo que razão assiste ao embargante
Ademir Gaspar de Lima
, porquanto evidente a contradição apontada, de forma que
ACOLHO e dou PROVIMENTO aos embargos de declaração
por ele opostos, atribuindo-lhes efeitos infringentes, nos termos do artigo 1.024, § 4o, do CPC, para reconhecer a atipicidade da conduta ante a aplicação analógica do instituto da “abolitio criminis” (art. 2o, caput, do CP), julgando improcedente os pedidos postos pelo Ministério Público, na ação civil por ato de improbidade administrativa.

Em contrapartida, uma vez que os embargos do Ministério Público, ao apontar omissão de apreciação na sua tese de irretroatividade da lei, visam, em verdade, rediscutir os fundamentos aqui reafirmados,
REJEITO os embargos opostos pelo ente ministerial
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022