Tribunal: TJMT
Processo: 1020403-58.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO PROVIDO.
1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020403-58.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[WLADIMIR FRANSOSI - CPF: 346.069.391-68 (ADVOGADO), GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA - CPF: 065.232.421-53 (AGRAVANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA

– RECURSO PROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA contra decisão proferida nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido de liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.

Irresignado, o agravante relata a cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD, “tarifa de utilização do sistema de distribuição”, dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.

Alega que o tributo exigido é ilegal diante da ausência de previsão legal, infringindo o princípio da legalidade, conforme determina o artigo 150, I, da CF.

Aduz que no caso da energia elétrica produzida por placas fotovoltaicas, a tributação do consumidor é feita segundo o Sistema de Compensação de Energia, sendo que o ICMS já é adimplido quando do pagamento do custo de disponibilidade da rede de distribuição, inexistindo previsão legal da cobra de componentes tarifários.

Sustenta “que a energia elétrica configura MERCADORIA e, no caso em discussão, NÃO HÁ TROCA OU TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE que justifique a incidência de ICMS”. (Id. no 108909998 – p. 6)

Aponta que a Resolução no 482/2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica, introduziu o sistema de compensação de energia elétrica, sendo que a energia produzida pelo consumidor é injetada na rede de distribuição, gerando créditos que serão utilizados para abater no consumo mensal de energia elétrica da unidade consumidora.

Relata que já pagam pela utilização da rede/sistema de distribuição, o ICMS, denominado pela ANEEL como Custo de Disponibilidade, fixados de acordo com os medidores instalados na residência.

Afirma que se trata de
bis in idem,
uma vez que o adimplemento do ICMS foi pago, quando da cobrança do custo de disponibilidade da rede, inexistindo fato gerador capaz de atrair a incidência da exação, não representando uma operação mercantil de compra e venda.

Aduzem que o Convênio no 16/215, do CONFAZ, autorizou os Estados concederem isenção do ICMS sobre a energia elétrica injetada na rede de distribuição pelo consumidor, no sistema de compensação.

Aponta não haver, nesses tipos de operações, a efetiva circulação de mercadoria, ocorrendo apena o empréstimo de coisa fungível, não constituindo fato gerador do ICMS.

Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, para determinar a reforma da Decisão Liminar recorrida, ordenando que a Agravada suspenda a cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização de Energia Solar Fotovoltaica da unidade consumidora no 6/352560-7, no sistema de compensação de energia elétrica.

No mérito, pugnou pelo provimento do recurso “a fim de conceder a tutela antecipada e assim, determinados aos Agravados para que se ABSTENHAM de cobrar o ICMS sobre a energia produzida da unidade consumidora n. 6/352560-7, haja vista a vigência da LEI COMPLEMENTAR No 686 DE 15/03/2021” – UC 6/358560-7.

Liminar indeferida. (Id 109909492)

Intimados, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 113882954)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pelo provimento do agravo de instrumento. (Id 117866999)

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por GILCE MARIA DE ASSIS E SILVA contra decisão proferida nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido de liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.

Extrai-se dos autos que a Agravante impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia, do Sistema de Compensação de Energia Elétrica decorrente de mini e microgeração de energia, estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL no 482/2012.

A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau nos seguintes termos:

(...)

A cláusula 1a, § 1o, incisos I e II, do Convênio ICMS 16, de 22 de abril de 2015, prevê:

Cláusula primeira. Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1o O benefício previsto no
caput
:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

[Destacamos]

Em decorrência desse convênio, foi editado o Decreto Estadual n. 382/2015 que acrescentou o art. 130-A ao Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT:

Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)

§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

[Destacamos]

É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.

Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.

Conclui-se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.

Posto isso, indefiro a liminar .
(
sic
decisão recorrida – Id 108916460)

A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa no 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções no 687/2015 e no 786/2017, cujo artigo 2o da Resolução no 482/2012 ficou com a seguinte redação:

Art. 2o
Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-
A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016)

§ 1o O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1o de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
(...)

Seguindo nesta linha intelectiva, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos arts. 2o, I, § 1o, III e § 4o e 3o, I e XII, e § 8o, I e II, da Lei no 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL no 482/2012.

Ao justificar o afastamento da incidência do imposto, considerou que, na espécie, não está se tratando de forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, vez que no caso da energia solar o produtor é a própria unidade consumidora.

Assim, foi categórico ao afirmar que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei no 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Desta forma, enfatizou que não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS sujeita ao rito dos
recursos
repetitivos, tema (986), pois embora discutam a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, não abrange a discussão quanto a incidência sobre o TUSD no âmbito específico do sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Trago à colação julgados desta Corte sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ-MT 10081114120218110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 28/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/8/2021, Publicado no DJE 15/9/2021)

No mesmo sentido sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Com efeito, restam demonstrados os requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, sendo a sua concessão medida impositiva.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão recorrida, determinando a suspensão da cobrança do ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia fotovoltaica da Unidade Consumidora indicada na inicial (UC no 6/352560-7).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2022