Tribunal: TJMT
Processo: 1003357-56.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS - FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Quando não restar preenchido o requisito do fumus boni iuris, o deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN. não será permitido.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003357-56.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Base de Cálculo, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GISELE DE ALMEIDA - CPF: 035.901.106-35 (ADVOGADO), PREMOLDADOS ZORTEA LTDA - CNPJ: 07.725.945/0002-09 (AGRAVANTE), Chefe da Agência Fazendária de Várzea Grande (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO DE INSTRUMENTO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO
FUMUS BONI IURIS
- FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Quando não restar preenchido o requisito do
fumus boni iuri
s, o deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN,

não será permitido
.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
PREMOLDADOS ZORTEA LTDA
, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no
1029908-04.2020.8.11.0002
que indeferiu a liminar
se abstenha de exigir o destaque e o recolhimento do ICMS, nas operações de saída dos produtos industrializados definidos como pré-moldados de concreto armado, de artefatos de cimento para uso na construção civil e na fabricação de estruturas metálicas, produzidos pela Agravante, de forma personalizada e sob encomenda para clientes específicos e como destinatários finais, bem como se abstenha de promover quaisquer restrições no deslocamento das referidas mercadorias e/ou quaisquer outros atos tendentes a impor restrições em razão do não recolhimento do tributo reconhecendo-se, por fim, a ausência de configuração do fato gerado do ICMS na operação de industrialização.

Afirma que
, observando a concreta, lícita e clara instrução da ação com a prova pré constituída necessária ao deslinde da questão, não restam dúvidas a presença comprovada do
fumus boni iuris
, requisito imprescindível para a concessão da medida liminar, em sede de mandado de segurança, nos termos do art. 7o, III, da Lei no 12.016/09.

Sublinha que os produtos fabricados pela agravante não possuem valores individualizados para a comercialização e nem são transferidos separadamente para vários clientes não se enquadrando, portanto, no conceito de mercadoria.

Enfatiza que não questiona quanto à exigibilidade de incidência do ICMS sobre a fabricação não personalizada que, eventualmente, podem ser fabricados para o mercado em geral, mas sim quanto à fabricação de pré moldados personalizado sob as condições e especificações estabelecidas e definidas pelos seus clientes que torna o resultado de seu serviço de fabricação útil somente para quem os encomendou, sem valor para o mercado em geral.

Requer seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim de determinar à agravada que se abstenha de exigir o destaque do ICMS em nota fiscal e no mérito, o integral provimento ao presente Agravo de Instrumento, confirmando a tutela recursal deferida, para o fim de determinar à agravada que se abstenha de exigir o destaque do ICMS em nota fiscal, assim, como exigir o recolhimento do ICMS nas operações internas e interestaduais de industrialização de pré moldados de concreto, fabricação de artefatos de cimento e estruturas metálicas para industrialização sob encomenda, quando o encomendante é o destinatário final, afastando-se qualquer ato tendente à cobrança dos débitos.

A liminar foi indeferida. (id. 79061473)

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como visto, o Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, sustentando, em síntese, que possui o direito à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, expedição da Certidão positiva com efeito de negativa e a determinação para que se abstenha de realizar qualquer ato tendente a cobrança do tributo.

Inicialmente, deve-se pontuar que o limite da cognição e julgamento do agravo de instrumento impõe que sejam circundados apenas os elementos necessários à apreciação do acerto ou desacerto da decisão liminar concedida pelo Juízo de Primeiro Grau, com a cautela de não se adentrar no mérito da demanda afeta ao juízo primevo.

Ao indeferir a liminar o magistrado a quo assim consignou:

“(...)

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o Mandado de Segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo. Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18a Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35, in verbis: “(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações ”. Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante decisão para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários nos termos do art. 151 IV do CTN. Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados (ID: 42286775 e seguintes), verifica-se que a impetrante pugna por decisão que realize a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, contudo, entendo que não ficou demonstrada a existência do fumus boni iuris. Diante disso, em sede de cognição sumária, entendo que não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo ora Impetrado, que possa amparar a concessão da liminar pretendida. Assim, é de ser indeferida a liminar por ausência de fumus boni iuris . Neste sentido o nosso Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento: “RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR PARCIALMENTE CONCEDIDA - SUSPENSÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA ATÉ O JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO - PRETENSÃO DE OBSTAR TOTALMENTE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - RAZÕES DO INCONFORMISMO DA EMPRESA AUTORA DA IMPUGNAÇÃO NÃO DEMONSTRADAS - AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO. ‘[...] Deve ser indeferida a liminar mandamental, quando não restar configurada a presença do “fumus boni iuris” alicerçador da medida pleiteada. (AgR, 104844/2013,Desa.Serly Marcondes Alves, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data do Julgamento 07/11/2013, Data da publicação no DJE 14/11/2013)’”. (AI 21976/2014, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/09/2014, Publicado no DJE 14/10/2014). Portanto, ante a inexistência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida. ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A LIMINAR a vindicada. (id. 78070406)

Em análise aos documentos que verifica-se que não restaram suficientemente comprovados o fumus boni uris, e conforme informação prestada pela autoridade fiscal
“...nesse caso em específico, a empresa enviou mercadorias para serem empregadas em obra fora do seu domicílio, ou seja, mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviço”
(id. 78070465)

Ademais, no mandado de segurança se ausente a incontestável demonstração de qualquer irregularidade ou ilegalidade no lançamento fiscal, não há como se falar em nulidade da autuação, porque, como sabido, é infactível a realização de dilação probatória na estreita via do mandamus.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE EM AUTO DE INFRAÇÃO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS - FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR , NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL (ART. 151 , II , DO CTN) - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O auto de infração foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que não resta preenchido o requisito do fumus boni iuris, para deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN. (N.U 1000132-28.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 28/06/2021). (grifo nosso)

Assim, não obstante as razões apresentadas pela Agravante, não são elas suficientes para alterar a decisão proferida na instância singela, de modo que não resta preenchido o requisito do fumus boni iuris, para deferimento da liminar.

Portanto, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Em razão do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2022