Tribunal: TJMT
Processo: 1010317-96.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA – NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – QUANTUM SUFICIENTE E ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME – 2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (12,250 KG DE COCAÍNA) E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 3. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR – 4. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA ESCORREITA – 5. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.
1 – Diante da apreensão de entorpecente de natureza altamente nociva e em expressiva quantidade com o apelante – 12,250kg (doze quilogramas) de cocaína, acondicionados em 12 (doze) tabletes –, não há falar em readequação do quantum exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que, in casu, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;
2 – Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, outros elementos concretos que permitam a conclusão de que o agente se dedica às atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, é escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;
3 – Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”;
4 – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido os requisitos do art. 44, do Código Penal;
5 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010317-96.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DAVID JEAN JUNIOR RODRIGUES CAMPOS - CPF: 045.475.771-96 (APELANTE), PAULO ROBERTO GOMES DOS SANTOS - CPF: 815.993.667-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JORGE RONDON JUNIOR - CPF: 008.910.921-02 (TERCEIRO INTERESSADO), JHONATAN JACOB DA SILVA - CPF: 026.545.311-98 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARDOSO DE OLIVEIRA - CPF: 355.944.541-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MEDICON CARDOSO DA SILVA - CPF: 866.849.491-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.

REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– NÃO CABIMENTO –
RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
QUANTUM

SUFICIENTE E ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME –
2.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (
12,250 KG

DE COCAÍNA) E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
3.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR –
4.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
SENTENÇA ESCORREITA
–
5. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO DESPROVIDO
.

1 –
D
iante da apreensão de entorpecente de

natureza altamente nociva e em expressiva quantidade com o apelante –
12,250kg (doze quilogramas) de cocaína, acondicionados em 12 (doze) tabletes
–
,
não há falar em readequação do
quantum
exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que,
in casu
, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

2 –

Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, outros elementos concretos que permitam a conclusão de que o agente se dedica às atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, é escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

3
–
Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
;

4
–
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido os requisitos do art. 44, do Código Penal;

5 –

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Apelo conhecido e desprovido.

APELANTE: DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS
contra a r. sentença
vista no ID 110388987,
proferida pelo d. Juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da ação penal n.o 1010317-96.2021.0042,
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 110388996, a defesa almeja (
i
) a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal ou o seu redimensionamento para
quantum
inferior, porquanto desproporcional
; (
ii
)
o

reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente

(
iii
)
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado e (
iv
) a
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.
Por fim, (
v
)
prequestiona
a matéria debatida.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 110389019, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 115069452, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia
24/06/2021
, por volta das 09h05min, na Rua Áureo Rodrigues de Araújo, no. 29, Quadra 07, Bairro Parque Nova Esperança I, na cidade de Cuiabá-MT, o apelante
DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS
,
guardava
e
mantinha em depósito
entorpecentes, para fins de comercialização, consistentes em
12 (doze) tabletes de COCAÍNA, com peso total de 12,250kg (doze quilogramas e duzentos e cinquenta gramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai da preambular acusatória que o policiais militares do Grupo de Apoio Alfa receberam denúncias anônimas de que no aludido endereço havia sido entregue grande quantidade de drogas, motivo pelo qual diligenciaram até o local e, ao chegarem, avistaram o denunciado saindo do imóvel.

De acordo com o Ministério Público, os agentes de segurança pública realizaram a abordagem e revista pessoal no suspeito, todavia nada ilícito foi encontrado. Ato contínuo, questionado acerca da existência de substâncias proscritas no interior da residência, o acusado negou, esclarecendo apenas que um “conhecido” de nome
Thiago
teria deixado uma mala em sua casa, contudo desconhecia o que havia no seu interior, destacando que consentiu que
Thiago
deixasse o objeto, pois estava devendo a ele a quantia de R$1.000,00 (mil reais).

Em continuidade, o ora apelante permitiu a entrada dos policiais militares no seu imóvel para averiguação da referida mala, que estava guardada no quintal, sendo então apreendidos naquela bolsa os supramencionados
12 (doze) tabletes de cocaína
. Dessa forma, segundo o
Parquet
,
“(...) tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a informação recebida e o encontro de elevada quantidade de cocaína, evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que declarou ser autônomo, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas (...)
” (Denúncia, ID 110388950, págs. 1-3).

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS

foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA PRETENDIDA
MINORAÇÃO DA PENA-BASE
:

A defesa técnica aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do réu
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da reprimenda (
natureza e quantidade de drogas
).

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena do delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 110388987, pág. 7-9) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, estabelecendo-a em
07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa
atribuída à
quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos
,
in verbis:

“(...)
Primeira fase
:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
12,250 kg (doze quilogramas e duzentos e cinquenta gramas) de cocaína
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como também se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados no ID 60923704, que o réu é primário.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa. (...)”.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê,
o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal
. E assim o fez, por certo, o MM.a Juíza sentenciante em razão da expressiva quantidade e natureza de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa
à destinação mercantil de
mais de doze quilogramas de cocaína
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
12,250kg (doze quilogramas e duzentos e cinquenta gramas)
de COCAÍNA, divididos em 12 (doze) tabletes
revelam enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, isto é,
02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos
–
12 (doze) tabletes de COCAÍNA, com peso total de

12,250kg (doze quilogramas e duzentos e cinquenta gramas)

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende para cada circunstância judicial valorada negativamente a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Desse modo, considerando que a incidência do fracionário ideal – segundo entendimento jurisprudencial – de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas em abstrato no preceito secundário do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 enseja o acréscimo de
01 (um) ano e 03 (três) meses
para cada vetorial desabonado, por certo que o distanciamento em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
do mínimo legal em decorrência da depreciação da
quantidade
e
natureza
da droga apreendida apresenta-se medida justa e adequada.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS.

II –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso, sustenta a
ocorrência de
bis in idem
em razão da utilização da
natureza
e
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que a MMa. Juíza assim fundamentou a
não
incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
DAVID JEAN JÚNIOR RODRIGUES CAMPOS
,
in litteris
:

“[...] Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Em que pese a primariedade do acusado, tenho que o mesmo se dedica à atividade criminosa, porquanto não se pode olvidar que em sua residência foi apreendida vultuosa quantidade de cocaína (
12,250 kg
) e, além disso, conquanto tenha mencionado que estava guardando a substância proscrita a mando de uma terceira pessoa, o mesmo não corroborou para a localização desta, o que demonstra expertise na prática criminosa.

Corroborando com essa premissa, nota-se que, embora tenha afirmado, em juízo, que aceitou a proposta para guardar o entorpecente, por estar passando por problemas financeiros, o réu não comprovou tal alegação, sequer que era, de fato, motorista de aplicativo.

E digo mais, ao contrário dessa versão dada em juízo, além do réu estar sendo patrocinado por advogado constituído, vê-se que, na fase policial, o mesmo declarou que sua residência estava em reforma.

Inclusive, os pedreiros JOSÉ CARDOSO DE OLIVEIRA e MEDICON CARDOSO DA SILVA foram ouvidos perante a autoridade policial e confirmaram que estavam trabalhando no local há semanas.

Desta feita, conquanto eles tenham informado que foram contratados pela genitora do denunciado, nada obsta que fosse o próprio réu que estava comprando os materiais de construção e efetivamente pagando as diárias deles.

Nesse diapasão, é pertinente pontuar que, se de fato o réu estivesse passando por problemas financeiros, e sua mãe, realmente, tivesse condições, ainda que tivesse que paralisar a obra/construção na residência, é evidente que ela o ajudaria, principalmente, para que não aceitasse qualquer proposta ilícita,

E como se vê, não foi isso que aconteceu!

A vista de tais fatos, agregado a exorbitante quantidade de droga apreendida, resta nítido a dedicação do acusado na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – DETRAÇÃO QUE NÃO PODE SERVIR COMO CRITÉRIO ÚNICO – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – QUANTIDADE DE DROGA – COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO PARA AVERIGUAR, A TEMPO E MODO, O ADIMPLEMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO – PLEITEADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INDEFERIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS FATORES QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA – NECESSIDADE DA MEDIDA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – RECURSO DESPROVIDO.
É inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente evidenciar o envolvimento do agente com organização criminosa ou a sua dedicação a atividades delitivas.
A obrigatoriedade do cômputo do período de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da reprimenda privativa de liberdade não implica a fixação automática de regime mais brando quando hipoteticamente cabível, uma vez que o quantum de pena não é o único fator a ser considerado. Com efeito, eventual reincidência do apenado e circunstâncias judiciais desfavoráveis podem impedir que um indivíduo condenado a menos de 4 anos de reclusão inicie o cumprimento dessa sanção no regime aberto ou semiaberto, de acordo com a sistemática estabelecida no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. Não há falar em revogação da prisão preventiva quando persistirem os motivos que ensejaram a sua decretação, como a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, em virtude da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração delitiva. (N.U 0027779-54.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DAS DEFESAS – 1) RECURSO DO APELANTE MAX – 1.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA PENAL– IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – 1.3) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO – 1.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU – 2) PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 23,281 KG DE MACONHA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) RECURSO DO APELANTE DANIEL – 3.1) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.2) MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, B, E § 3.o DO CP E NA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 4) PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 1.1. – Não prospera a almejada absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão de significativa quantidade de droga, aliadas aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência, revelam além de qualquer dúvida razoável tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico; 1.2. – Descabida a pretendida redução da pena na segunda etapa dosimétrica por preponderância da confissão espontânea em relação à reincidência “não específica”, pois, correta a compensação da agravante do artigo 61, I do Código Penal com a atenuante da confissão, porquanto tratam-se de circunstâncias igualmente preponderantes; 1.3. – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. In casu, a reincidência do apelante Max impede a aplicação da benesse em questão; 1.4. – O regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.o, b do CP, a contrario sensu) aliada a significativa quantidade de substâncias ilícitas apreendidas; 2.1. – Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal ao apelado, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.2. e 3.1.– Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas [23,281 kg de maconha], aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada aos réus;
3.2 – Embora alterado o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelado, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR/TJMT, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”. 4. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais. (N.U 0023464-80.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES – POSSIBILIDADE – ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 – APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E CONTEXTO FÁTICO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – DETRAÇÃO PENAL – NÃO ENSEJA A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – REGIME ESTABELECIDO EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO FAVORÁVEL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. É sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Não é possível reconhecer a redutora do tráfico privilegiado, quando o contexto fático dos autos, em especial a quantidade de entorpecentes apreendidos, demonstrarem que o agente vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que integrava uma organização criminosa.
A dedução, por este Tribunal, do período de custódia cautelar da pena definitiva, não ensejaria a modificação do regime inicial fixado pela sentenciante, mormente porque o regime prisional inicial fechado decorre da presença de circunstância judicial não favorável, motivadora da exacerbação da pena-base, na esteira de precedente do Superior Tribunal de Justiça (HC 319497/SP). (N.U 1001001- 93.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”
–
sic. ID 110388987, Págs. 10-14 – grifos no original.

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que a i. magistrada de piso d
ecidiu considerar a exorbitante quantidade de droga apreendida [
12
tabletes de cocaína, com peso total de
12,250kg
]
aliada às demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, quando demonstrado no contexto fático dos autos que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (127 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP; 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006; 381, III; E 387, II E III, AMBOS DO CPP.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE A SOFISTICAÇÃO DO AGIR CRIMINOSO QUE DEMONSTRA A VINCULAÇÃO DO RECORRENTE COM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA - A DROGA FOI OCULTADA SOB OS CILINDROS DE AR DOS SEMIRREBOQUES, TENDO O ACUSADO
, POSTERIORMENTE, CARREGADO O CAMINHÃO COM CARGA LÍCITA DE GRÃOS DE MILHO. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Corte de origem justificou a manutenção do não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando que a causa de diminuição em comento objetivou privilegiar o traficante acidental, não vinculado à organização ou à associação criminosa, que se envolveu no delito esporadicamente. [...] No caso de A J DOS S, consoante as informações dos autos, o réu é primário e ostenta bons antecedentes. [...] As circunstâncias da prática delitiva, no entanto, depõem em desfavor do acusado, indicando a colaboração efetiva do agente a uma organização criminosa organizada. [...] De fato, a sofisticação do agir criminoso demonstram a vinculação de A a associação criminosa altamente estruturada - veja-se que a droga foi ocultada sob os cilindros de ar dos semirreboques, tendo o acusado, posteriormente, carregado o caminhão com carga lícita de grãos de milho. [...] Além disso, a enorme quantidade de entorpecente transportado (127 kg de cocaína, na forma de pasta base), indicam elevado grau de confiança depositado no réu, comum àquele que tem certa vinculação com organização criminosa, já que tamanha quantidade de cocaína não é entregue a desconhecidos (fls. 233/234).

2. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (127 kg de cocaína)
.

3. [...]
embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas", de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018)
.

4. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais). Além disso, assinalou o colegiado local a intensa movimentação de usuários na residência dos acusados, destacando que, no curto lapso temporal em que foi montada a campana policial, foram abordados aproximadamente 10 usuários que haviam adquirido entorpecentes no local. [...]
Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor. Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena
. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021 (AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021). 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1945249/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022 – grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (725,6G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MAMDAMUS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS QUE ELEVEOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, § 3o, DO CP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (725,6g de crack) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

IV - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá- las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

V -
Na hipótese, a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida (725,6g de crack), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela natureza e quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, repito, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

VI - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. VII - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 705.909/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 25/02/2022 – grifos nossos)

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
,
a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante, o conjunto probatório evidencia que
DAVID JEAN

armazenava
e
mantinha em depósito
nos fundos da sua residência, uma mala com
12,250kg (doze quilogramas e duzentos e cinquenta gramas)
de COCAÍNA,
acondicionados em
12 (doze) tabletes
, bem como, segundo sua confissão judicial, receberia o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) para guardar o material ilícito a pedido de um indivíduo identificado apenas por “Carlos”.

Tais peculiaridades, sem sombra de dúvidas,
permitem concluir que o apelante efetivamente se dedicava
às atividades criminosas e não se tratava de pessoa iniciante ou amadora nas práticas ilícitas,
a uma, porque a conduta de proteger a identidade dos demais comparsas envolvidos na empreitada espúria, evidentemente, constitui ação típica de agente integrante de organização criminosa, o qual prefere suportar sozinho a resposta estatal ao delito, apenas para preservar a incolumidade do grupo ao qual pertence. A duas, porque o expressivo valor econômico da mercadoria ilícita apreendida, por si só, constitui indicativo seguro de que o recorrente gozava de elevada confiança do grupo criminoso, caso contrário não teria sido atribuído a ele a importante função de armazenar tão valiosa carga.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelante
denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006.

III –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Quanto aos pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição por penas restritivas de direitos, estão fadados ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas demonstra a correta fundamentação da magistrada singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
ao recorrente
DAVID JEAN JUNIOR RODRIGUES CAMPOS
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal, bem como
inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo descrito no art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV –
PREQUESTIONAMENTO
:

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“(...) arts. 44 e 59 do Código Penal, bem como no art. 33, § 4° e no artigo 42 da Lei no 11.343/06 e, ainda mais, no artigo 5o, inciso LV da CR e, por fim, no art. 8o, 2, “d” da Convenção Americana de Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica”
(ID 110388996, Pág. 18).

A título de prequestionamento, destaco que,
“(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DAVID JEAN JUNIOR RODRIGUES CAMPOS,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.o 1010317-96.2021.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2022