Tribunal: TJMT
Processo: 1005584-61.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – DEFEITO DE PRODUTO – NÃO COMPROVADO – INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL – INEXISTÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZ – SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA – MÉRITO – VÍCIO DO PRODUTO – AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE COMPETIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, I DO CPC – PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRA A FALHA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador decide demanda exercendo o seu livre convencimento de forma motivada, fundamentada e em conformidade aos demais elementos existentes nos autos.
Aplicabilidade estática da distribuição do ônus da prova, competindo comprovação para aquele que alegar o fato. Logo, sem comprovação da existência do fato ensejador de pedido indenizatório, descabida a indenização por dano moral e material, sobretudo considerando que a prova pericial concluiu pela falha na execução do serviço de assentamento do piso vinílico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005584-61.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[BRUMAR CONSTRUTORA LTDA - EPP - CNPJ: 13.557.120/0001-36 (APELANTE), GERSON LEVY RABONE PALMA - CPF: 029.628.491-21 (ADVOGADO), EUCATEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 14.675.270/0005-30 (APELADO), FLAVIANA DOS SANTOS OLIVEIRA - CPF: 327.148.578-09 (ADVOGADO), CLAUDIA RICIOLI GONCALVES - CPF: 078.028.748-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – DEFEITO DE PRODUTO – NÃO COMPROVADO – INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL – INEXISTÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZ – SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA – MÉRITO – VÍCIO DO PRODUTO – AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE COMPETIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, I DO CPC – PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRA A FALHA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador decide demanda exercendo o seu livre convencimento de forma motivada, fundamentada e em conformidade aos demais elementos existentes nos autos.

Aplicabilidade estática da distribuição do ônus da prova, competindo comprovação para aquele que alegar o fato. Logo, s
em comprovação da existência do fato ensejador de pedido indenizatório, descabida a indenização por dano moral e material, sobretudo considerando que a prova pericial concluiu pela falha na execução do serviço de assentamento do piso
vinílico
.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL N. 1005584-61.2019.8.11.0041

APELANTE: BRUMAR CONSTRUTORA LTDA - EPP

APELADO: EUCATEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
BRUMAR CONSTRUTORA LTDA – EPP
, visando à reforma da sentença proferida pela MMa Juíza da Quarta Vara Cível da Comarca de Cuiabá
Dra. Vandymara G.R. Paiva Zanolo
, que nos autos da ação de indenização por danos materiais (lucro cessante), sub-rogação convencional e indenização por dano moral, julgou improcedentes os pedidos postos pelo autor, condenando-o ao pagamento das custas, despesas processuais e em honorários advocatícios, estes fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (Id 113553074).

Em suas razões recursais, o apelante suscita a nulidade da sentença ao argumento de ocorrência de cerceamento de defesa por não deferimento de produção de prova oral.

No mérito, sustenta, em suma, a impossibilidade da perícia
in loco
realizada nos autos, a inocorrência de ausência de prova documental; vício reiterado da apelada e impossibilidade de sucumbência recíproca no dano moral.

Reitera direitos inerentes ao dano moral, material e lucros cessantes, bem como a sub-rogação convencional, o reconhecimento da apelante como consumidora e a inversão do ônus da prova.

A par desses argumentos, pugna pela reforma integral da sentença para que seja reconhecido o dano moral e material, e como pleito alternativo, a redução do
quantum
indenizatório mediante afastamento da atualização do valor da dívida sob o valor da causa, com base no que dispõe a súmula 326 do STJ (Id 113553076).

Nas contrarrazões (id 111250953), a apelada rechaça todos os argumentos apresentados pela apelante, aduz inexistir motivos para reforma da sentença, requer sua integral manutenção e o desprovimento deste recurso.

Preparo recolhido (Id 113553078). Certificada a inexistência de prevenção (Id 113727978), os autos foram inseridos em pauta.

É o breve relato.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O recurso é tempestivo e encontra-se devidamente preparado, pelo que o conheço.

Antes de adentrar ao cerne da questão, pertinente tecer breves relatos dos fatos para melhor compreensão da matéria.

Consta dos autos de origem, que a apelante (Brumar Construtora Ltda.) foi contratada pela pessoa de Breno Del Barco Neves para prestação do serviço de instalação de piso vinílico em sua residência, ao custo de R$4.024,68 (quatro mil, vinte e quatro reais, sessenta e oito centavos).

Segundo narrativa da autora da ação, ora apelante, recebeu referido valor de seu cliente (Breno Del Barco Neves) e efetuou a compra do produto (piso vinílico) da marca e produção da apelada Eucatex S.A. Indústria e Comércio.

Afirma que durante a execução do serviço foram observadas falhas envolvendo a fixação do piso vinílico, e ao argumento de evitar mais problemas, a empresa aqui apelante informa a realização de acordo extrajudicial com seu cliente (Breno Del Barco Neves) e noticia ter finalizado a obra “totalmente às suas expensas”.

Acrescenta ainda que através de 03 (três) cheques efetuou a devolução
do valor pago anteriormente pelo cliente, no valor total de R$4.024,68 (quatro mil, vinte e quatro reais e sessenta e oito centavos), a título de indenização por conta do defeito de fabricação oriundo do produto fornecido pela apelada
.

Na fase instrutória, a perícia técnica judicial atestou a ausência de defeito no piso vinílico e constatou erro na execução de sua instalação, conforme teor do laudo pericial (Id 113553065).

Sobreveio o ato sentencial que julgou improcedentes os pedidos de indenização postulados pela autora da ação (113553073).

Inconformado com o teor do julgamento proferido pelo juízo
a quo
,
o apelante suscita inicialmente a nulidade da sentença ao argumento de que com o julgamento antecipado da lide, sem realização da prova oral, seu direito foi cerceado.

Quanto ao mérito propriamente dito, defende, dentre outros pontos, a impossibilidade da pericia
in loco
realizada nos autos; a inocorrência de ausência de prova documental; o vício reiterado da apelada e a impossibilidade de sucumbência recíproca no dano moral, além de reiterar direitos inerentes ao dano moral, material e lucro cessantes, bem como, a sub-rogação convencional, o reconhecimento da apelante como consumidora e a inversão do ônus da prova.

A apelada por sua vez, nas contrarrazões, rechaça todos os argumentos apresentados pela apelante, e aduz inexistir motivos para reforma da sentença.

A demanda judicial envolve pedido de indenização por dano material e moral, decorrente do serviço de assentamento de piso residencial, tendo a apelante lançado o pleito constitutivo de seu direito com base em defeito do produto, enquanto a apelada sustentou fato impeditivo do direito vindicado pelo autor, com base em falhas na execução do serviço prestado na fixação do piso.

Ao analisar o contexto processual, verifico que o recurso apelatório não merece prosperar.

De início, no tocante a alegação de nulidade de sentença por ausência de produção de prova oral não é digna de acolhimento, pois, pacificado entendimento jurisprudencial acerca do poder-dever do Magistrado em julgar a lide sem produção de prova oral, quando constatar que o acervo existente nos autos já se mostra suficiente para nortear e instruir o seu entendimento e livre convencimento.

Nesse sentido, há vários precedentes desta Corte, dos quais destaco o de relatoria da e. Desembargadora Marilsen Andrade Addario, por se amoldar ao presente feito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA: REJEIÇÃO
– MÉRITO: NULIDADE PELO NÃO JULGAMENTO SIMULTÂNEO DA LIDE COM AÇÃO MONITÓRIA CONEXA – DESACOLHIMENTO –
VÍCIO NO PRODUTO (MANCHAS EM PISO DE PORCELANATO) AINDA NA FASE DE ASSENTAMENTO – ALEGADA CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – INOCORRÊNCIA
– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATOS EXTINTIVOS DO DIREITO DO AUTOR – DIREITO DO CONSUMIDOR DE REAVER O VALOR DESEMBOLSADO PELO PRODUTO VICIADO, PELA SUA RETIRADA E PELO SERVIÇO DE ASSENTAMENTO DE UM NOVO PISO – ALEGADA OCORRÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – DESACOLHIMENTO – MEROS ABORRECIMENTOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – DESPROVIDOS OS RECURSOS DA FABRICANTE E DA COMERCIANTE (FORNECEDORA) E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO CONSUMIDOR.

Não há como se reconhecer que o julgamento antecipado da lide tenha causado a nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide sem o deferimento da produção da prova pericial se, em decorrência do longo decurso do tempo, o laudo requerido para fins de se aferir a responsabilidade pelas manchas no piso adquirido não gozar de qualquer confiabilidade.

Inexistindo tecnicamente conexão entre a ação reparatória e a ação monitória preexistente, mas sim, mera prejudicialidade externa, não há se falar em nulidade da sentença pelo não julgamento simultâneo destas duas ações.

Havendo provas fotográficas dos vícios (manchas) reclamados que acometeram o piso adquirido ainda na fase de assentamento, não há se falar na excludente de responsabilidade da culpa exclusiva do consumidor, inexistindo evidências mínimas dos fatos apontados pela fabricante e pela fornecedora como extintivos/impeditivos do direito do autor, quais seja, o suposto mau uso ou inobservância das regras de limpeza ordinárias de limpeza.

Com isso, inatacável a sentença de procedência do pedido de reparação material pelo valor desembolsado, assim como dos valores que o autor despendeu e ainda terá de despender para a retirada do produto defeituoso e assentamento daquele que deverá ser aposto no lugar.

Os aborrecimentos advindos da frustração de o consumidor não obter o piso de sua moradia da maneira esperada constituem natural reação aos incômodos normais da vida em sociedade, não tendo o condão de acarretar danos morais indenizáveis.

O Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, tem por finalidade medir a inflação de um conjunto de produtos e serviços comercializados no varejo, referentes ao consumo pessoal das famílias, mostrando-se o índice que, por sua própria natureza, melhor reflete a perda do poder da moeda nas relações de consumo.”
(N.U 0000978-19.2013.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Observo, ainda, a própria autora da ação requereu o julgamento antecipado da lide quando regularmente intimada para produção de outras provas, conforme teor da petição encartada aos autos de origem, datada em 21/10/2020 (Id 113553054),
verbis
:

“Ademais, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, a Requerente reitera as fotos e vídeos aportados nos autos – admitidos como incontroverso –, desincumbindo de seu ônus probatório,
pugnando pelo julgamento antecipado da lide
.”

No presente caso, a sentença está regularmente fundamentada com observância aos elementos existentes nos autos, inclusive, perícia técnica judicial designada para instruir o feito, pelo que
rejeito
a preliminar invocada.

No mérito, melhor sorte não restou quanto à alegação da apelante sobre a impossibilidade
da perícia
in loco
,
em decorrência da afirmação de ser a mesma inócua diante da substituição do piso defeituoso.

Tendo em vista que o caso dos autos envolve alegação de defeito em piso vinílico instalado em vários ambientes de residência, mostra-se pertinente a realização de perícia técnica judicial, por profissional
expert
no tema, de modo a trazer para os autos conhecimento específico da matéria, mediante inspeção e avaliação técnica na área do local onde ocorreu o serviço.

Preleciona o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Jr. em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 55a edição:
“
A prova pericial aparece, então, como o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos”.

Extrai-se ainda dos autos, a decisão que designou perícia técnica judicial oportunizou para ambas as partes a elaboração de quesitos e a indicação de assistente técnico, não recebendo oposição recursal a tempo e modo adequado.

O laudo pericial encartado aos autos de origem (Id 113553065) respondeu a todos os quesitos formulados, de forma imparcial apresentou conclusão técnica firmada por profissional da área, registrado no Conselho Regional de Arquitetura e Engenharia, nomeado pelo Juízo, trazendo elementos para contribuir na formação da convicção do julgador, inexistindo razões plausíveis nos autos para afastar o trabalho pericial.

Quanto a alegação da apelante em relação a i
nocorrência de ausência de prova documental, o tema foi muito bem examinado pelo juízo
a quo
, inexistindo espaço para considerações, consoante trechos averbados na sentença (id 113553074):

“(...) Não foi juntada a nota fiscal da aquisição do piso, tampouco a nota fiscal do suposto outro lote que a autora teria instalado, não havendo comprovação de que o valor de R$ 4.024,68 se refere ao valor do piso, tampouco de que o piso reinstalado pertença a outro lote de fabricação.

(...)

Ressalta-se que referido acordo extrajudicial serve apenas para demonstrar que a autora devolveu o valor de R$ 4.024,68 ao seu cliente Breno e não que o piso por ela instalado tivesse defeito de fabricação, pois a requerida não participou de tal acordo, tampouco participou da relação jurídica entre a empresa autora e o cliente Breno.

(...)

Logo, a ausência de nota fiscal demonstrando aquisição da mesma quantidade do piso inicialmente adquirido, mas desta feita de outro lote e a observação do perito acima transcrita, evidenciam que não houve reexecução do serviço de instalação. Tal constatação descarta, além do que já afirmou a perícia, a existência de defeito no piso.”

A ausência nos autos dos documentos indicados na sentença é fato incontroverso e dispensa elucubrações, pois, de fato não se fazem presentes no caderno processual nota fiscal da aquisição do piso, tampouco a nota fiscal do suposto outro lote que a autora alega ter instalado, prejudicando assim a comprovação do direito vindicado pela autora da ação, ora apelante.

Desse modo, não há como buscar fundamentos indenizatórios por dano material ou moral, quando sequer comprovado nos autos, a origem daquilo que teria embasado a motivação para postular os pleitos indenizatórios, no caso, repita-se a efetiva compra do produto (piso vinílico).

Não é demais relembrar que a
prova dos fatos constitutivos de direito incumbe à parte que a alega, nos termos do artigo
373
,
I
, do
Código de Processo Civil
, de modo que lhe impõe o dever de comprovar os elementos mínimos de seu direito, pena de fragilidade da relação processual.

Não havendo a comprovação do que alega, ou seja, no presente caso, não comprovado inequivocamente o defeito no piso vinílico, inexiste prova dos fatos constitutivos a sedimentar o pretenso direito de cunho indenizatório.

Por outro lado, nos termos do art. 373, II, do mesmo
Códex
, juntado aos autos de origem, fato impeditivo ao postulado direito do autor, mediante a demonstração de que ao invés de defeito do produto (piso vinílico), ocorreu
falha na execução do serviço durante a sua instalação
.

Ausente a prova dos fatos constitutivos de direito postulado pelo autor da ação, escorreita a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por dano material e moral.

Guardadas as proporções dos casos, segue orientação jurisprudencial deste Sodalício em casos correlato:

“RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE VÍCIO REDIBITÓRIO JULGADA IMPROCEDENTE – PORCELANATO ADQUIRIDO JUNTO A EMPRESA APELADA
– JULGAMENTO ANTECIPADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – MÉRITO –
VÍCIO DO PRODUTO – AUTORES QUE NÃO SE DESINCUMBIRAM DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHES COMPETIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, I DO CPC
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em cerceamento do direito de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide se a prova pericial requerida unicamente pela requerida mostra-se desnecessária, máxime em razão das outras provas produzidas, além do lapso transcorrido entre o assentamento do porcelanato até a prolação da sentença (mais de três anos). A natureza da prova pericial apta a apontar eventual vício redibitório (empenamento e diferença de cor nos lotes do porcelanato) demonstra que sua realização necessitava ser contemporânea aos fatos narrados.

Para que a ação indenizatória oriunda de vício redibitório

fosse procedente, necessário que os apelantes tivessem provado o fato constitutivo de seu direito, vale frisar, que o assentamento do 2o lote foi realizado de acordo com as recomendações técnicas e por profissional habilitado, além de que os vícios retratados nas fotos colacionadas que demonstram o empenamento do piso e diferença de cor, tem origem exclusiva no 2o lote do produto voluntariamente ofertado pela fabricante dos pisos, cujo ÔNUS não se desincumbiram
.”
(N.U 0024256-04.2012.8.11.0002, GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/10/2017, Publicado no DJE 27/10/2017)

Por derradeiro, o apelante postulou
“seja
minorado o quantum indenizatório para que seja retirado a atualização do valor da dívida sob o valor da causa, pois não gera sucumbência no dano moral, conforme a súmula 326 do STJ”.

A Súmula 326 do STJ preconiza:

“NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, A CONDENAÇÃO EM MONTANTE INFERIOR AO POSTULADO NA INICIAL NÃO IMPLICA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.”

Tendo em vista que a sentença julgou improcedentes todos os pedidos da autora da ação, inaplicável no caso concreto as diretrizes da Súmula 362 do STJ.

Assim, diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólume a sentença.

Deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência (art. 85, § 11 do Código de Processo Civil), eis que já arbitrados pelo juízo
a quo
no percentual máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022