Tribunal: TJMT
Processo: 0001436-40.2009.8.11.0052
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – 2. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA – VALOR DAS RES FURTIVAE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO POR ULTRAPASSAR 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – 3. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA – 6. PLEITEADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INACOLHIMENTO – APELANTE REINCIDENTE, QUE ESTEVE FORAGIDO DURANTE VÁRIOS ANOS E PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.É incabível o acatamento do pleito visando a absolvição do apelante, porque a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos, estando, ademais, a sua condenação fundada no acervo probatório.
2. Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados: além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, situações, essas, que não se configuram na hipótese, tendo em vista que o valor das res furtivae não pode ser considerado ínfimo, por ultrapassar 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, porquanto, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Inaplicável o princípio da insignificância quando o valor dos bens furtados não é considerado ínfimo por superar o parâmetro de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, critério utilizado pelo STJ para aferir a relevância da lesão patrimonial”. (STJ, AgRg no HC 646518/PR, Relator: Min. João Otávio de Noronha).
3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.
4. Não há como conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, eis que ele é reincidente, ficou foragido por vários anos e permaneceu preso durante toda a instrução.
5. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001436-40.2009.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), Carlinhos Alves de Jesus (APELANTE), ISABELA CAROLINE FERREIRA MACHADO - CPF: 025.912.641-12 (ADVOGADO), Carlinhos Alves de Jesus (APELANTE), RIAN OLIVEIRA NOVATO - CPF: 044.066.791-70 (ADVOGADO), MARLENE BATISTA DOS SANTOS - CPF: 790.612.651-34 (VÍTIMA), ALBERTINO BISPO DOS SANTOS - CPF: 990.530.631-53 (VÍTIMA), CARLINHOS ALVES DE JESUS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DESTE ACÓRDÃO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS –
2
.
RECONHECIMENTO E
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

–

IMPOSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA – VALOR DAS
RES FURTIVAE

QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO POR ULTRAPASSAR 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS –
3. ALMEJADO
O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA

– AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOL
AÇÃO AOS ARTS. 158 E 167

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
OCORRÊNCIA –

ROMPIMENTO D
E
OBSTÁCULO DEMONSTRADO
SOMENTE

PELA PROVA ORAL
–
NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO
–
QUALIFICADORA
AFASTADA
– 6. PLEITEADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
INACOLHIMENTO
– APELANTE REINCIDENTE, QUE ESTEVE FORAGIDO DURANTE VÁRIOS ANOS E PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO –
5. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.É incabível o acatame
nto do pleito visando a absolvição do apelante
, porque a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas ne
stes autos, estando, ademais, a sua condenação fundada no acervo probatório.

2.
Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados: além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, situações, essas, que não se configuram na hipótese, tendo em vista que o valor das
res
furtivae
não pode ser considerado ínfimo, por ultrapassar 10%
(dez por cento)
do salário mínimo vigente à época dos fatos,
porquanto,
consoante
o
entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
: “
Inaplicável o princípio da insignificância quando o valor dos bens furtados não é considerado
ínfimo por superar o parâmetro de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, critério utilizado pelo STJ para aferir a relevância da lesão patrimonial
”.

(STJ,
AgRg
no HC 646518/PR, Relator: Min. João Otávio de Noronha).

3.

A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente
se
admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não
ficou demonstrado no caso em debate
.

4
. Não há como conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, eis que ele é reincidente
, ficou foragido por vários anos
e permaneceu
preso durante toda a instrução.

5. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se
de recurso de apelação
criminal
interposto
por
Carlinhos Alves d
e Jesus
, objetivando a re
forma da sentença prolatada pel
o
Ju
í
z
o

da

Vara Única da Comarca de Rio Branco
-MT
, nos autos da
Ação P
enal
n.

0001436-40.2009.8.11.0052
,
condenando-o

pela prática
do
delito de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e majorado pelo repouso noturno (art. 155, §§ 1o e 4o, I, do Código Penal)
,
à
pena
de
4 (quatro) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão

[
pena
que, após a detração do período de prisão provisória,
foi
fixada em
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias
de reclusão
]
,

em regime inicial fechado
,

e

18
(
dezoito
) dias-multa
,

calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época do
s fatos
,

O apelante, forte na peça recursal
que se encontra n
o ID
110671558
(p. 68/
84)
, postula:
(
i
)
a
sua absolvição quanto ao crime
de
furto
,

com base no brocardo
in dubio pro reo
,
pela
ausência de provas
apta
s para
ensejar uma condenação
; (
ii
)
a
sua absolvição
em relação ao delito de furto
, invocando a aplicação, em seu favor, do princípio da insignificância, destacando o
pequeno
valor do
s
objeto
s
furtado
s
;
(
iii
)
o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo;
e
(
iv
) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
110671559
(p. 29/36)
, o Ministério
Público

ressalta

o acerto da decisão
condenatória
, pugnando pelo desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
112805461
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
exordial acusatória,
que se encontra no
ID
110671555
(p. 63/65)
,
narra
os fatos desta forma:

[...]
No dia 02 de outubro de 2010, por volta das 00h, no Bar Encontro dos Amigos, localizado na Avenida Boa Vista, s/n, Baixada Fluminense, no município de Lambari D’Oeste-MT, o denunciado CARLINHOS ALVES DE JESUS, com consciência e vontade, subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo,
coisa alheia móvel, consistente em 09 (nove) relógios e o valor de R$ 70,00 (setenta

reais) em dinheiro, das vítimas MARLENE BATISTA DOS SANTOS e ALBERTINO BISPO DOS SANTOS.

Exsurge dos autos que na data dos fatos, o denunciado, aproveitando-se do período noturno, adentrou em tal estabelecimento comercial e arrombou o alçapão do balcão de atendimento.

Em seguida, Carlinhos ingeriu cerca de 8 (oito) latinhas de cerveja, após o que
jogou-as
no corredor, e ao perceber o movimento da vítima Albertino Bispo dos Santos no quintal, tomou rumo ignorado, levando consigo o valor de R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro e os 09 (nove) relógios, os quais estavam em uma caixa de premiação do bar.

Ressai ainda que a guarnição da polícia militar foi acionada e quando encontraram o acusado no fundo do estádio municipal Pedro Henry, este
conseguiu empreender fuga, oportunidade em que dispensou uma mochila, na qual foi encontrada a
res furtiva
. [...]

A
existência material do crime de
patrimonial
narrado na denúncia encontra l
astro nos seguintes documentos:
boletim de ocorrência (ID 110671555
, p. 68/71
);
auto de apreensão (ID
110671555
, p. 71); termo de reconhecimento de objeto (ID
110671555
, p. 77);
auto de avaliação (ID
110671555
, p. 79); auto de entrega (ID
110671555
, p. 80); auto de avaliação indireta (ID
110671555
, p. 82);
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que tange a autoria
do crime de furto
, a despeito de o apelante sustentar que não há provas judiciais suficientes para manter
a
sua condenação, não pairam dúvidas que repousa incontroversa sobre a sua pessoa
, porquanto embora ele

tenha afirmado em juízo que não estava na cidade de Rondonópolis no dia que o
ilícito
foi praticado
, as vítimas Marlene Batista dos Santos e Albertino Bispo dos Santos, ouvidas em juízo, confirmaram os fatos narrados na exordial acusatória, dizendo que viram
o recorrente
deixando o local numa bicicleta e
, logo após, perceberam o furto. A
firmaram
, também,
que
o insurgente
quebrou uma
travinha

“tramela
” com uma faquinha para entrar no estabelecimento comercial, esclarecendo
,
ain
da, que os policiais militares
conseguiram prend
ê-lo
, recuperando alguns relógios.

Além do mais,
as declarações das vítimas foram corroboradas pelos depoimentos dos policiais militares
Uederson
Ribeiro Pinto e Eliseu Campos da Costa,
que
ouvidos em juízo, relataram que foram solicitados pelas vítimas para atender a ocorrência de furto, ocasião em que
se
dirigiram
ao local e
viram o
apelante,
que, ao
perceber a presença da guarnição, dispensou

uma mochila e correu em direção ao matagal. Os agentes públicos
declararam
, ainda, que não conseguiram fazer a abordagem do
recorrente
, porém, revistaram a mochila descartada por ele,
na qual foram
estavam
alguns relógios,
que
as vítimas reconheceram como sendo de sua propriedade.

Merece registro, ademais, que na mochila abandonada pelo
gatuno
durante a fuga, foram encontrados
, além dos objetos que foram subtraídos do estabelecimento comercial,
documentos em nome do
recorrente
, conforme
se infere do
auto de apreensão que se encontra no ID
110671555
(p. 71).

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência
dos

policiais militares
em incriminar
em
injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
deles
.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Por conseguinte,
é forçoso reconhecer
não
há

um
elemento capaz de elidir o elenco probatório produzido na fase persecutória, que apontou que
o apelante
estava em poder de parte dos bens surrupiados,
eis que ele se
limit
ou a

sustentar
uma suposta fragilidade das provas
o
que,
evidentemente
, não ocorreu no caso destes autos.

Sendo assim,
considerando que a
concatenação das provas produzidas na instrução processual, demonstra, indubitavelmente, a prática do crime de furto por parte do
recorrente
, não se pode
cogitar

em
sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco a aplicação em favor dele do princípio constitucional da presunção
de inocência, bem assim do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como é sabido, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate.

Por outro
prisma
,
também não merece prosperar o pedido de
absolvição
do apelante
visando o
reconhecimento da atipicidade da sua conduta,
por conta da aplicação em seu favor do
princípio da insignif
icância
.

É certo que c
om relação ao princípio da insignificância, os
T
ribunais
S
uperiores vêm decidindo acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação penal em decorrência de causa supralegal de exclusão da tipicidade, promovida por dano de pequena valia em decorrência da insignificância provocada ao bem juridicamente tutelado, observando-se a inexpressividade da conduta praticada à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, bem como da periculosidade social mínima da conduta perpetrada.

Todavia, para a aplicabilidade do referido postulado não se deve levar em conta apenas o valor monetário do bem, como mero ajuste a uma tabela de valores, porquanto tal como foi proclamado pelo Ministro Celso de Melo, a incidência do princípio “
tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocad
a”.
(S
upremo
T
ribunal
F
ederal -
H
abeas
C
orpus n.
84. 412-0/SP)

Em outras palavras, a aplicação da norma principiológica da insignificância não se limita à valoração material do objeto do ilícito, sendo imprescindível também a presença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada,
conforme se infere dos
arestos
relatados pelos
M
inistros
do Supremo Tribunal Federal Roberto Barroso,
Teori

Zavaski
e Luiz Fux assim resumidos:

PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1.
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“
conglobante
”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados
.
2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (
ii
) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja
cogitável
, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra
geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2o, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.

(STF, HC 123108, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
018 DIVULG
29-01-
2016 PUBLIC
01-02-2016).
Destacamos

HABEAS CORPUS
. PENAL.
FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA.
PACIENTE MONITORADO POR SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA FURTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente retirou a coisa móvel da esfera de disponibilidade da vítima e, ainda que por um curto período, teve a livre disposição da coisa, moldura fática suficiente para, na linha de precedentes desta Corte, caracterizar o crime de furto na modalidade consumada. 2. Na hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). Precedentes.
3.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social
.
4. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade
conglobante
, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (
Zaffaroni
), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal.
5.
Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável, portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 6. Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que possui condenações anteriores transitadas em julgado, sendo uma delas por crime contra o patrimônio
.
7. Ordem denegada.

(STF - HC 114877, Relator(a): Min.
Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014).
Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS
. TENTATIVA DE FURTO (ART. 155 C/C ART. 14, II, DO CP). CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O artigo 17 do Código Penal estabelece que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” (sem grifos no original). 2.
Os sistemas de vigilância existentes em estabelecimentos comerciais não impede
, mas apenas dificulta, a consumação do crime de furto. 3. Destarte, não há que se falar em crime impossível em razão da ineficácia absoluta do meio empregado. Precedentes: HC 104.105, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.11.10; HC 107.577, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen
Lúcia, DJ de 06.06.11; HC 110.975, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen
Lúcia, DJ de 1o.08.12; HC 104.341, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 08.11.12. 4.
Por outro lado, o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 6. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade
.
7.
In
casu
, o recorrente foi condenado pela prática do crime de tentativa furto (art. 155 c/c art. 14, II, do Código Penal) por ter tentado subtrair três bermudas e uma calça jeans de um estabelecimento comercial. O valor total dos bens subtraídos corresponde a R$ 225,60 (duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos). 8. Ocorre que a conduta do recorrente, como narrada na denúncia não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social. Igualmente não parece admissível considerar que o valor total dos bens subtraídos – R$ 225,60 (duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos) – seja de ínfimo valor, ou de valor insignificante, quando, à época dos fatos – outubro de 2009 – esse valor representava quase 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo então vigente. 9. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. 10. Recurso ordinário em
habeas corpus
a que se nega provimento.

(STF - RHC 116197/MS – Relator:Ministro Luiz Fux – Órgão julgador: Primeira Turma – Julgamento: 11/06/2013 – Publicação: 27/06/2013).
Destacamos

Não
obstante o apelante alegue que
o
valor dos
objeto
s
furtado
s não ultrapassa
a quantia

correspondente a

um salário mínimo,
devendo,
por isso
,
ser reconhecid
a
a atipicidade da conduta com base no princípio da insignificância,
o
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que
para aferir a relevância do dano patrimonial,
deve-se levar
em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% (dez por cento) d
este
, independentemente da condição financeira da vítima.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. RESTITUIÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O
acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte, a qual entende que para aferir a relevância do dano patrimonial, leva-se em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima
.
No caso em análise, o furto foi praticado no dia 3/5/2019, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais).
Nesse contexto, a res furtiva avaliada em R$ 394,00 (trezentos e noventa e quatro reais) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos
.
3. A restituição dos bens subtraídos não conduz, necessariamente, à incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 641.246/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 03/08/2021,
DJe
06/08/2021).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.
TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. VALOR DO OBJETO SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO.
ABUSO DE CONFIANÇA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO ESTARIA CARACTERIZADO O ABUSO DE CONFIANÇA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1.
No caso, constata-se que o valor da res
furtivae
- duas peças de picanha, avaliadas em R$ 131,68 (cento e trinta e um reais e sessenta e oito centavos) - é superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais). Desse modo, a referida quantia, nos termos do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerada insignificante
.
2. Ademais, o crime de furto tentado foi qualificado pelo abuso de confiança, pois o Agravante trabalhava no supermercado de onde tentou subtrair as duas peças de picanha. Nesse contexto, consoante orientação desta Corte Superior, a incidência da respectiva qualificadora denota a maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. 3. Nesse sentido, mutatis mutandis: "O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta." (STF, HC 175945
AgR
, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
DJe
14/05/2020; sem grifos no original). 4. A devolução dos bens à Vítima e o porte econômico do estabelecimento furtado não são suficientes para conduzir à conclusão de que a conduta praticada não possui relevância penal. Precedentes da Sexta Turma desta Corte Superior. 5. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise
de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 664.071/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 22/06/2021,
DJe
30/06/2021).
Negritamos

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL (DESODORANTES E ÓLEOS CORPORAIS). RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. CONCURSO DE PESSOAS X APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SIGNIFICATIVA DA CONDUTA DO RÉU. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. EXCEPCIONALIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS. 1. De acordo com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a verificação da presença concomitante dos seguintes vetores (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Como regra, a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada nas hipóteses de furto qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que tal circunstância denota, em tese, maior ofensividade e reprovabilidade da conduta. Precedentes. 3.
Da mesma forma, a jurisprudência mais recente da Terceira Seção desta Corte traçou uma orientação no sentido de que, para fins de aplicação do princípio da bagatela, a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos
(
AgRg
no
REsp
1.549.698/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015,
DJe
3/11/2015).
4. Isso não obstante, deve-se ter em mente que, como sói acontecer com todas as diretrizes genéricas, esse entendimento, de ordem a ser aplicado com justiça, deve considerar as circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de maneira a verificar se, efetivamente, o concurso de pessoas, diante do quadro completo do delito, representou uma maior reprovabilidade da conduta dos agentes que desautorizaria a aplicação do princípio da insignificância. 5. Não é por outro motivo que o consagrado filósofo
norte americano
de Teoria Geral do Direito Ronald
Dworkin
defende que "o caso em sua concretude e
irrepetibilidade
deve ser reconstruído de todas as perspectivas possíveis, consoante as próprias pretensões a direito levantadas, no sentido de se alcançar a norma adequada, a única capaz de produzir justiça naquele caso específico." (in
Scotti
, Guilherme e Carvalho Netto,
Menelick

de, "Os
Direitos Fundamentais e a (in)certeza do Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras". Ed.
Forum
, Belo Horizonte, 2011) 6. De se concluir, portanto, que o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes, por si só, não impede peremptoriamente a aplicação do princípio da insignificância, devendo, nesses casos, ser valorada a efetiva maior reprovabilidade da conduta em razão do concurso, o que não se verificou no caso dos autos. Precedentes:
AgRg
no
REsp
1.483.842/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016,
DJe
23/02/2016;
AgRg
no
REsp
1455300/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador Convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015,
DJe
14/05/2015; RHC 42.454/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014,
DJe
15/04/2014; HC 225.991/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2013,
DJe

04/08/2014; HC 246.776/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2013,
DJe
20/02/2014. 7. Ademais, embora seja pacífico na jurisprudência que a restituição do produto do crime não constitui, por si só, motivo autorizador da aplicação do princípio da insignificância (
AgInt
no HC 299.297/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016,
DJe
31/05/2016), indubitavelmente tal restituição, somada a outros fatores pode e deve ser considerada dentro do quadro definidor da reprovabilidade da conduta do(s) agente(s). 8. Situação em que o acusado, em 25/05/2013, com o auxílio de outros dois indivíduos não identificados postados como vigias, tentou subtrair de supermercado produtos de higiene (2 desodorantes Axé 160 ml, 2 frascos de
Dermacid
, 2 frascos de óleo corporal Paixão e 2 desodorantes corporais Corpo a Corpo da marca
Davena
), avaliados em R$ 100,00 (cem reais), mas foi abordado por empregado do supermercado e os produtos foram recuperados. 9. No caso concreto, apontam para a ausência de especial reprovabilidade da conduta: o fato de que o réu não é reincidente, não houve violência, a ineficiência e falta de elaboração do esquema planejado e descoberto denota inexperiência por parte dos
perpetrantes
, deixando transparecer sua
inabitualidade
no crime. Além disso, a característica e quantidade dos bens que pretendiam subtrair - produtos de higiene - leva a crer que sua utilidade final seria o uso próprio, e não o comércio, presumindo-se que o produto do crime seria dividido entre os comparsas. Isso sem contar que a qualidade dos bens furtados não se reveste de especial significação seja para a atividade comercial da empresa vítimas, seja para a sociedade em geral. 10. De se concluir, portanto, que nem o valor dos bens furtados nem a qualificadora do concurso de agentes constituem óbice à aplicação do princípio da insignificância no caso concreto. 11. Embargos de divergência aos quais se nega provimento.

(STJ,
EREsp
1609444/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 26/10/2016,
DJe
09/11/2016).
Destac
amos

No caso vertente,
além de o apelante ser reincidente,
vê-se
que
não
é ínfima

a
expressão econômica
dos objetos furtados
,

po
is
o valor da
s

res
furtivae
,

R$ 205,00 (duzentos e cinco reais), representava, aproximadamente, 55% (cinquenta e cinco por cento) do salário-mínimo então vigente
.

Por conseguinte
,

a incidência d
o princípio da insignificância afigura-se inviável no caso em tela, porquanto, para o seu reconhecimento,
como visto alhures, é preciso que seja
ínfimo o valor do bem subtraído, impondo-se, também, a an
á
lis
e

das
questões relacionadas
ao
agente

e às circunstâncias do delito, pois, caso contrário, acabar-se-ia por admitir que os meliantes façam de tais condutas criminosas um meio de vida, trazendo intranquilidade à população, tendo a certeza de que
sairiam impunes amparados pelo princípio da insignificância.

Diante do exposto, não resta dúvida de que, no caso em tela, a aplicação do princípio da insignificância, com a
a
bsolvição do
apelante
, certamente representaria um estímulo à delinquência, razão pela qual
seu
pleito não merece ser provido, devendo,
pois,
ser mantida
a
sua condenação
pelo
crime patrimonial
.

Entretanto,
tem razão o apelante ao postular o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, por ausência de laudo pericial realizado nos termos do art. 159, §§ 1o e 2o, do Código Penal, porque não foi adotado qualquer procedimento na fase inquisitiva pela autoridade policial para a identificação da referida qualificadora
. Ademais,
cumpr
e
registrar

que, embora as vítimas tenham afirmado que o alçapão do balcão de atendimento aos clientes
foi ar
rombado, o exame
pericial no local
não foi realizado, não existindo, nestes autos, qualquer justificativa para a não realização da perícia, situação, essa, que ensejou o seu reconhecimento no édito condenatório apenas com base na prova testemunhal.

Como é sabido, para que seja reconhecido o rompimento de obstáculo, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao processo durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal; sobrelevando-se asserir, ainda nessa senda, que na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim redigidos:

Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1oNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Não se pode olvidar, além disso, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova
testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
“
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
”
.

Todavia, da leitura destes autos, apesar
de a
prova testemunhal ser clara no sentido de que
o alçapão do balcão de atendimento aos clientes

foi

arrombado
, não há qualquer elemento probatório demonstrando que a perícia no local não p
ô
de ser realizada ou ainda, a juntada de fotografias do imóve
l
ou elaboração de laudo indireto
, que
podendo, pois, ser
aplica
da, na
hipótese
,
a mitigação
prevista
no art. 167 do Código de Processo Penal.

Aliás, sobre a necessidade de justificação acerca da impossibilidade
de realização de prova pericial que demonstre o arrombamento nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA
. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg
no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgR
no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos.

4.
Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação
.

5. O art. 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.

6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.

8. A
substitutividade
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.

(STJ, HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020).
Destacamos

Perfilhando o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – PERTINÊNCIA –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – EXAME PERICIAL INDISPENSÁVEL PARA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA – QUALIFICADORA AFASTADA
– SEM ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – MAGISTRADO SINGULAR NÃO UTILIZOU A QUALIFICADORA EM NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – ALMEJADO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MULTIRREINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência atual do STJ é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, exige exame pericial para se constatar a escalada e até mesmo a sua necessidade, o esforço incomum ou o grau de dificuldade a que o agente teve de se submeter para praticar a ação criminosa.
Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso dos autos, e ela não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre a sua ausência, devendo dita qualificadora ser excluída
.

É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no entanto, a
multirreincidência
impede a compensação integral devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente.

(TJMT, N.U 0002933-16.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020,
Publicado
no DJE 12/03/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA
CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: 1) PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – ELEMENTAR NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – MUTATIO LIBELI – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 384 DO CPP – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – 2)
QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PROVAS
– CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO COMPROVA A PRÁTICA PELO RÉU – RECURSO PROVIDO.

1. Evidenciado nos autos que a inicial acusatória não narra a incidência do crime durante o repouso noturno, vindo tal prática ser descoberta durante a instrução criminal, só se legitimaria com o aditamento da denúncia (art. 384, do CPP), o que não ocorreu ao caso, devendo ser afastada tal majorante.

2.
Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do § 4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada, reconhecendo o furto na modalidade simples
.

(TJMT, N.U 0000358-38.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020,
Publicado
no DJE 04/05/2020).
Destacamos

Diante do exposto,
é imperioso reconhecer a violação às disposições estabelecidas nos
arts
. 158 e 167 do Código de Processo Penal, devendo, por consequência, ser extirpada a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal.

Por conta disso
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal,
passo a redimensionar a
pena
imposta a
Carlinhos Alves de Jesus

pelo

crime de furto

majorado pelo repouso noturno, da seguinte forma
:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, diante
do afastamento da qualificadora prevista no inciso I do § 4o do art. 155 do Código Penal e da existência de uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, consistente nos seus antecedentes (condenação pelo crime de furto qualificado, com trânsito em julgado em 18 de outubro de 2004
– PEP
365-59.2012.811.0064 – Código
602678
– Sistema Apolo)
,
fixo a

pena

inicial
em
1 (um) ano e 2
(
dois
) meses de reclusão e
12
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase,
inexistem circunstâncias atenuantes
;

c
ontudo, incidem as agravantes da reincidência (condenação pelo crime de homicídio qualificado, com trânsito em julgado em 31 de maio de 2007 – PEP
0003606-17.2007.8.11.0064
– SEEU) e do crime praticado contra idoso (pelo fato de a vítima Marlene Batista dos Santos ser maior de 60 anos à época dos fatos),
razão pela qual
aumento
a pena
em
1/3 (um terço), resultando na sanção

intermediária
de
1
(
um
) ano
, 6
(
seis
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e
16
(
dezesseis
) dias-multa
.

Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e presente a
causa de aumento
referente
crime praticado durante o repouso noturno
,
majoro a pena
privativa de liberdade
em
1/
3
(um
terço
), resultando a sanção de
2
(
dois
) ano
s e 26
(
vinte e seis
) dias de reclusão, e
aumento a pena pecuniária para

18
(quinze) dias-multa
, a fim de evitar
reformatio in pejus
, tornando-a definitiva.

No que concerne ao regime de cumprimento de pena,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição da Súmula n. 269. Todavia, no presente
caso, apelante
, além de reincidente, teve valorada como negativa uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, o que afasta a aplicação do referido enunciado sumular, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado.

M
antenho
,
outrossim,
a
negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento, por parte do
apelante, dos requisitos legais
elencados no at. 44 do Código Penal, eis que ele é reincidente.

Por derradeiro, também não merece prosperar o pedido visando
à concessão ao
apelante
d
o direito de recorrer em liberdade,
diante d
a necessidade da
sua
prisão preventiva para resguardar a ordem pública
e a aplicação da lei penal
,
tendo em vista que
ele
é reincidente e permaneceu foragido por vários anos, atrasando sobremaneira a tramitação deste processo
. Ademais,
segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual
, não deve ser permitido recorrer e
m liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
”
(
HC n. 537.569/MG, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 17.12.2019).

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de
Carlinhos Alves de Jesus
,
para afastar a qualifica
dora do rompimento de obstáculo,

ficando
sua

pena

fixada em
2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias
de reclusão
,

em regime inicial
fechado
,
e
18
(
dezoito
) dias-multa
,
calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo os demais termos da sentença.

Levando em conta
as alterações na pena do apelante operadas neste voto,
determino,

independentemente da publicação deste acórdão,
a expedição de ofício ao
j
uízo das
e
xecuções
p
enais, comunicando àquela autoridade judiciária
os
termos desta decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022