Tribunal: TJMT
Processo: 1035342-71.2020.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE UROFISIOTERAPIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIDA – INICAL EMENDADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Embora o juiz seja o destinatário da prova e, por esse motivo, tenha a prerrogativa de decidir sobre a conveniência e oportunidade de produzi-la (arts. 130 e 131, do CPC/73), não pode, julgar antecipadamente a lide, o que se admite apenas quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, estes não dependam de outras provas além da existente nos autos (art. 330, I, CPC/73).
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035342-71.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Único de Saúde (SUS), Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[E. S. W. - CPF: 077.960.731-78 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), KELI SANDRA DE SOUSA BARBOSA - CPF: 731.760.101-25 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APEL
AÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
FORNECIMENTO DE UROFISIOTERAPIA
–
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
– ACOLHIDA – INICAL EMENDADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Embora o juiz seja o destinatário da prova e, por esse motivo, tenha a prerrogativa de decidir sobre a conveniência e oportunidade de produzi-la (arts. 130 e 131, do CPC/73), não pode, julgar antecipadamente a lide, o que se admite apenas quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, estes não dependam de outras provas além da existente nos autos (art. 330, I, CPC/73).

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a
saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1o Vara da Comarca de Várzea Grande/MT, que indeferiu a petição inicial e declarou extinta a Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Específica de Urgência no 1035342-71.2020.8.11.0002
,
ajuizada por
ESTER SOUSA WAGNER
,
hoje com 5 anos de idade
, representada por sua mãe, por meio da Defensoria Pública,
requerendo fisioterapia pélvica, para o período de três meses, tendo em vista diagnóstico de insuficiência renal crônica, transtornos de trato urinário e incontinência urinária (CID. 10-N18,N39, R32).

Em seu recurso, a requerente alega primeiramente o cerceamento de defesa, considerando o julgamento antecipado da lide, mesmo após a juntada do laudo médico requerido pelo Magistrado, além disso, requer ainda, a reforma da sentença para acolher o pedido inicial, e condenar os requeridos a realizarem a fisioterapia pélvica solicitada.

As Contrarrazões do Estado enfatizou a aplicação do princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, dissertou sobre a impossibilidade financeira do apelado para o cumprimento da demanda, requerendo o desprovimento do apelo e que a sentença seja mantida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado a quo que indeferiu a petição inicial e declarou extinto o presente feito, sem resolução do mérito, visto que a parte Autora foi diagnosticada com INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, OUTROS TRANSTORNOS DO TRATO URINÁRIO E INCONTINENCIA URINÁRIA (CID 10-N18, N39, R32) e requereu em caráter de urgência o tratamento de fisioterapia pévica (Urofisioterapia, biofeedback, eletroestimulação e urofluxometria).

Colhe-se da parte dispositiva da sentença – ID. 92533969:

“(...) Face ao exposto e por tudo que dos autos consta, hei por bem, nos termos dos artigos
321
,
330
, inciso
IV
e
485
, incisos,
I
e
IV
, ambos do
CPC
,
indeferir a petição inicial e declarar extinto
o presente feito, sem resolução do mérito, visto que a parte Autora não promoveu ação nos moldes da legislação vigente, mesmo após determinação de emenda. (...)”

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

VOTO PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

O Apelante, preliminarmente, alega a ocorrência de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide.

Conforme exposto, após determinação de emenda da petição inicial para juntar justificativa médica para a prescrição da terapia pleiteada em detrimento da fornecida pelo SUS, sobreveio sentença indeferindo a exordial e declarando extinta a ação (ID 92533969).

Ocorre que, da análise acurada da inicial, dos documentos que a instruem, bem como dos relatórios médicos juntados após a determinação de emenda da

exordial, constata-se que está devidamente comprovada a urgência e necessidade do tratamento indicado pela médica Emmanuela Bortoletto Santos dos Reis, CRM-MT 6596, que assiste a infante, segue:

“Solicito com urgência para a menor acima urofisioterapia de aparelho pélvico e urinário com biofeedback e eletroestimulação parassacral 3x por semana por 03 meses. A criança Ester Sousa Wagner, 4 anos, com histórico de retenção urinária e ITU de repetição confirmada por estudo urodinâmico, o qual demonstra complacência limítrofe, sensibilidade reduzida e hiperatividade detrusora de média pressão. Portanto a mesma tem indicação de fisioterapia pélvica, pois se continuar apresentando esse padrão de comportamento associado às infecções de repetição, poderá evoluir com SD hinman e quadro de perda da função renal.” (ID 92528496)

“Acompanho a criança acima (Ester Sousa Wagner) com diagnóstico de infecção urinária de repetição secundária a Sd de Eminação (disfunção miccional) e apresentando alteração de função do rim. Fez uso de anticolinergico (oxibutinina) não tolerado por efeitos colaterais (bexigoma e novas ITUs). Sendo assim, e estando a criança evoluindo com disfunção do órgão e apresentando risco de falência renal, solicitamos com urgência urofisioterapia pélvica com reeducação miccional, eletroestimulação parassacral e biofeedback. Inicialmente três sessões por semana, e em três meses nova avaliação.” (ID 92533968)

Assim, tenho por comprovada a necessidade e urgência do tratamento de saúde por meio dos relatórios médicos juntados ao feito, que descrevem a patologia da infante com CID, tratamento realizado até o momento, histórico e evolução da doença, a imprescindibilidade da fisioterapia pélvica prescrita e tempo estimado para a mesma, conforme artigo 328, § 3.o, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (CNGC)

Desta forma, observa-se, com clareza que houve cerceamento de defesa.

Nesse sentido o entendimento, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C TUTELA ANTECIPADA - CONTRATO DE DESCONTO BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL - PETIÇÃO INICIAL INEPTA - AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO, CERTO E DETERMINADO - EXTINÇÃO DA AÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1 - A falha ou ausência de qualquer os requisitos essenciais da petição inicial não enseja, de imediato, a extinção do processo, eis que a emenda é direito do autor, constituindo cerceamento de defesa (CF, art 5o, incisos XXXV e LV) o indeferimento da peça vestibular, sem dar oportunidade ao autor para emendá-la. 2 - Afasta-se a alegação de que seria inepta a petição inicial por não haver a parte autora formulado o pedido principal da ação, tendo pleiteado, apenas, a concessão de tutela antecipada, ante o princípio da instrumentalidade e economia processual.

(N.U 0002302-78.2007.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2007, Publicado no DJE 01/08/2007)

Acolho,
portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

Assim,
passo as considerações do mérito do recurso, tendo em vista que, foi devidamente emendada a inicial.

A proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Aduziu , a Fazenda Pública Estadual a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não lhe assiste.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento dos procedimentos requeridos são de suma importância para a solicitante, tendo em vista que, a mesma possui problemas renais, conforme pedidos médico anexo aos autos.

O supramencionado fornecimento

a requerente, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando se evidencia a morosidade da “máquina estatal”, mormente quando o caso concreto apresenta risco iminente à saúde e à vida humana.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem se posicionado nesse sentido. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NECESSIDADE DEMONSTRADA - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CF

-

MULTA COMINATÓRIA - SUBSTITUIÇÃO DE MULTA POR BLOQUEIO JUDICIAL – POSSIBILIDADE

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O Supremo Tribunal Federal tem orientação sedimentada de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados e pode figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto, ou separadamente (RE 855.178-RG Rel. Min.Luiz Fux, 6.3.2015)
.
O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196). [...]”.

(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 160301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 26/04/2017) (Grifei)

Assim, no caso, há carência de recursos por parte da paciente, bem como a necessidade do fornecimento da fisioterapia especifica, razão pela qual a procedência da pretensão deduzida na exordial é medida que se impõe.

Assim, conheço do recurso da E.S.W. e
DOU PROVIMENTO
, para julgar procedente o pedido inicial, condenando o Estado de Mato Grosso ao fornecimento da Fisioterapia pélvica, para a menor, conforme solicitação médica.

Quanto as custas e despesas processuais, deixo de condenar os requeridos, conforme dispõe o art. 3° da lei n°. 7.603/01e art. 460, § 1°, da CNGC.

Deixo de condenar o requerido em honorários advocatícios, por adotar uma melhor interpretação do art. 18 da Lei n. 7.347/85.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022