Tribunal: TJMT
Processo: 1000696-08.2021.8.11.0032
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE SIGNIFICATIVA E ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – MAIS DE 36 KG DE COCAÍNA – PENA BASILAR MANTIDA – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a sanção basilar, levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade e alta nocividade do entorpecente apreendido.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial semiaberto para o apelante, com fulcro no art. 33, §§ 2o, a do Código Penal, em razão da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas) que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000696-08.2021.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEITON MACIEL DE CARVALHO - CPF: 008.375.901-83 (APELANTE), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (ADVOGADO), RAIMUNDA NONATA DE JESUS ARAUJO BORGES - CPF: 223.170.071-91 (ADVOGADO), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), MARIO JOSE RIBEIRO TEIXEIRA - CPF: 000.259.231-29 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERASMO SOARES DOS PRAZERES - CPF: 060.648.264-44 (ASSISTENTE), AUGUSTO SANTOS MOREIRA - CPF: 088.044.739-75 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), WANDERLEY EVANGELISTA DE MESQUITA (ASSISTENTE), JORGE NASCIMENTO DE ALMEIDA (ASSISTENTE), GIAN MARCIO CUNHA NASCIMENTO (ASSISTENTE), ZULEICA ALEXANDRINA TEIXEIRA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MARIO JOSE RIBEIRO TEIXEIRA - CPF: 000.259.231-29 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
REDUÇÃO
DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE –

QUANTIDADE SIGNIFICATIVA
E ALTA NOCIVIDADE
DO ENTORPECENTE APREENDIDO
– MAIS DE 36 KG DE COCAÍNA
– PENA BASILAR MANTIDA

–
2
.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

3.

ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE
– VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42
DA LEI N. 11.343/06 – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT –

4. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a sanção basilar, levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade
e alta nocividade do
entorpecente apreendido.

2
.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3
. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial
semiaberto para o apelante
, com fulcro no art. 33, §§ 2o,
a

do Código
Penal, em razão da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas) que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça
, segundo o
qual
:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleiton Maciel d
e Carvalho
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000696-08.2021.8.11.0032
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Rosário Oeste
-
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, no regime inicial semiaberto,
e
ao pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

Ademais, cumpre salientar que, no referido édito judicial,
ele
foi absolvido do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06).

O
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
110546494
, postula
:
(i)

a
fixação da pena-base no mínimo legal
;
(
ii
)

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
; e
(
iii
)
o estabelecimento do
regime aberto
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
111602950
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
113367493
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
108333492
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 1
:Constadoincluso inquérito policial que, no dia07/04/2021, por volta das16h30min, em via pública, naBR-364, Km503, no Município de Jangada/MT, os denunciados CLEITON MACIEL DE CARVALHO e MARIO JOSE RIBEIRO TEIXEIRA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo em conluio e unidade de desígnios, após receberem/adquirirem e ocultarem dentro do automóvel Fiat
Strada Adventure, placa OGX0700, promoveram o transporte de33(trinta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 36,015kg (trinta e seis quilos e quinze gramas), para fins de traficância ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de apreensão n.2021.16.68806 às fls.18/19, laudo de constatação provisória f. 50 e laudo pericial n. 3.14.2021.74626-01 às fls. 105/109).

FATO 2
: Consta também dos inclusos autos que, a partir de data inicial incerta, mas certo que pelo menos entre os dias 25/01/2021 a 07/04/2021, CLEITON MACIEL DE CARVALHO e MARIO JOSE RIBEIRO TEIXEIRA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo em conluio e unidade de desígnios, associaram-se entre si e com pessoas não identificadas, para o fim de praticarem, reiteradamente e habitualmente, o tráfico ilícito de drogas, inclusive aquele narrado no parágrafo anterior.

Segundo se apurou, na ocasião apontada os denunciados se associaram para o fim de juntos praticarem, reiteradamente e habitualmente, o crime de tráfico ilícito de drogas, tanto que conjuntamente planejaram o transporte da vultosa quantidade de 33 unidades (tabletes) de cocaína.

No dia 07/04/2021, por volta das16h30min, em via pública, na BR-364, Km503, no município de Jangada/MT, a equipe da Polícia Rodoviária Federal abordou o automóvel Fiat Strada Adventure, de placa OGC0700, conduzido pelo denunciado MARIO, juntamente com o denunciado CLEITON.

Durante a abordagem, os denunciados demonstraram-se bastante nervosos, razão pela qual os policiais realizaram revista no interior do automóvel, ocasião que encontraram em um compartimento oculto, por baixo da caçamba, 33 (trinta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 36,015Kg (laudo pericial n. 3.14.2021.74626-01às fls. 105/109).

Os denunciados foram presos em flagrante delito e conduzidos à Delegacia de Polícia Judi
ciária Civil de Rosário Oeste.
[...]

Destaques no original

Como consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que se limitou a postular:
(i)

a
fixação da pena-base no mínimo legal;
(
ii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;

e
,
(
iii
)
o estabelecimento
do regime aberto
.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória (
ID
108333613):

[...]
No pertinente à minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/06, em relação ao réu CLEITON MACIEL DE CARVALHO:

Nota-se que o acusado não preenche os requisitos cumulativos previstos no mencionado dispositivo, já que possui registro de outras ações penais em andamento (autos n. 12492-27.2014.811.0042 – Terceira Vara Criminal de Cuiabá-MT; 0022626-40.2019.8.11.0042 – Segunda Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra Mulher de Cuiabá-MT).

Sobre o tema: Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017. Disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018,
publicado em 17/05/2018.
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Dessa forma, não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado, porque pesa contra o denunciado registro de ações penais em andamento, circunstância hábil a denotar dedicação a atividade criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A culpabilidade decorre da imputabilidade penal, porque não se enquadra nas hipóteses contrárias – CP,
arts
. 26 a 28 -,
da potencial
consciência da ilicitude verificada e da exigibilidade de conduta diversa que se esperava do réu.

O Enunciado Orientativo n. 12, aprovado na sessão de julgamento do dia 2/3/2017, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, e Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, Ofício Circular n. 534/2017-DJA/CGJ-Prot. n. 0052239-08.2017.8.11.0000, preconiza que: “A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas – CPP, art. 387, I.

Nesse ponto, registro que em que pese a defesa técnica tenha pugnado pelo reconhecimento da circunstância atenuante de pena relativa à confissão espontânea – art. 65, III, “d”, do Código Penal – evidenciado no interrogatório dos acusados a negativa da prática delituosa, já que ambos declararam em Juízo que os fatos narrados na denúncia não eram verdadeiros e que não possuíam conhecimento da existência da droga no veículo, razão pela qual INDEFIRO o pedido e não aplico/reconheço referida circunstância atenuante de pena.

Ausentes outras circunstâncias apuradas e a serem mencionadas e que deverão ser levadas em conta na aplicação da pena – CPP, art. 387, II.

[...]

EM RELAÇÃO AO RÉU CLEITON MACIEL DE CARVALHO:

A PENA-BASE do crime tráfico, descrito(s) no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com previsão em abstrato de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, em relação ao réu Cleiton Maciel de Carvalho, atendendo aos critérios do CP, art. 59 - à culpabilidade – reprovabilidade do comportamento/atuação -, aos antecedentes – histórico criminal -, à conduta social – relacionamento com a sociedade -, à personalidade do agente – perfil subjetivo/aspectos psicológicos -, aos motivos – móvel -, às circunstâncias – dados objetivos - e consequências do crime – efeitos deletérios/danosos -, comportamento da vítima -, bem como às circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas – a quantidade de droga apreendida a qual não é inexpressiva, uma vez que somou 36,015kg (trinta e seis quilos e quinze gramas)

de substância entorpecente de natureza altamente nociva (cocaína)
,
enseja a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, fixo em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Os Enunciados Orientativos n. 15, n. 16 e n. 39, aprovados na sessão de julgamento do dia 2/3/2017, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, e Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, Ofício Circular n. 534/2017-DJA/CGJ-Prot. n. 0052239-08.2017.8.11.0000, preconizam respectivamente
que:
“
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
”,
que
“
O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
”
e que
“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta por meio do juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Ausentes causas agravantes ou atenuantes de pena, que nos termos do Enunciado n. 231 da Súmula do STJ não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal ou à majoração além do máximo, este analogicamente, mantenho a INTERMEDIÁRIA em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

Ausente causas de aumento ou diminuição de pena, fixo essa FINAL em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, bem como elaborada utilizando as penas aplicáveis dentre as cominadas e quantificada dentro dos limites previstos pelo legislador.

Atendendo à dosimetria da pena e, principalmente, à situação econômica da parte ré, fixo a pena de multa em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa na fração legal mínima -1/30 (um trinta avos) - Lei n. 11.343/2006, art. 43 - do salário mínimo vigente à data do fato - CP, art. 60,
caput
e § 1o c/c art. 49 e §§ -, valor o qual deverá ser atualizado quando da execução e deve ser pago dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgada a sentença – CP, art. 50.

O Enunciado Orientativo n. 33, aprovado na sessão de julgamento do dia 2/3/2017, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, e Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, Ofício Circular n. 534/2017-DJA/CGJ-Prot. n. 0052239-08.2017.8.11.0000, preconiza que: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade da dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade – CP, art. 59, III -
é SEMIABERTO
, ainda que considerado o disposto no CPP, art. 387, § 2o, uma vez que a pena ultrapassa o patamar de quatro anos de reclusão, não há lapso temporal transcorrido entre a data da prisão até a presente data, alteração no regime inicial de cumprimento da pena, que demanda cumprimento da porcentagem equivalente atrelada ao atestado de bom comportamento carcerário (art. 112 da LEP), ambos ausentes nestes autos.

Ausente a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade aplicada por outra espécie de pena – CP, art. 59, IV e art. 44 -, em virtude
do

quantum
de pena aplicada ser superior a 4 (quatro) anos.

Ausente a possibilidade de suspensão condicional da pena – CP, art. 77 e ss. -, de igual forma, em razão do
quantum
de pena aplicada.

O(s) réu(s) poderá recorrer em liberdade, porque ausentes os requisitos da prisão cautelar/preventiva – CPP, art. 387, § 1o -, mormente porque fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena e o disposto no Enunciado n. 719 da Súmula do STF
- "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Consequentemente,
DETERMINO que expeça o ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO
pelo sistema Banco Nacional de Monitoramento de Prisões – BNMP e encaminhe por meio eletrônico para cumprimento – CNGC
Judicial,
arts
. 373 e 419 e ss. -, colocando-o em liberdade

incontinenti
/sem demora se por outro motivo não estiver preso, sendo responsabilidade do diretor da unidade prisional e dever do agente responsável pela prisão a consulta ao sistema de informação criminal do respectivo tribunal, ao sistema nacional, a checagem e o cumprimento das ordens judiciais – CNGC Judicial, art. 419, §§ 4o e 9o. [...]

Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E

na fixação
da sanção inicial, o juiz
tem
grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na espécie, n
ota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavorável ao apelante
apenas

a quantidade
e nocividade
do entorpecente apreendido –
36,015kg (trinta
e seis quilos e quinze gramas)
de
cocaína
– e
,
por conta disso, estipulou a sanção basilar em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, ou seja,
1
(
um) ano
e 3 (três) meses de reclusão
acima do mínimo legal
.

No entanto,

não há motivo para a retificação da
referida
pena
basilar
, porque
foi
fixada, como dito, em razão da grande quantidade
e nocividade
do entorpecente
apreendido
, fundamento
esse
que se mostra idôneo,
e
justifica
dor

d
o incremento
realizado
pelo
sentenciante
, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada
ao recorrente
.

Até por que, s
egundo
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.
(
AgInt
no H
abeas
C
orpus n.
352.885/SP,
relatado pelo
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17
.
05
.
2016,
DJe
09
.
06
.
2016).

Sendo a
ssim, só se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que
, considerando
o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento operado pelo sentenciante, quando sopesado com a quantidade
e nocividade
do entorpecente apreendido
(
mais 36
kg de
cocaína
)
, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o
magistrado
se vale para a modulação da pena.

Em relação a
matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO.1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019,
DJe
20/05/2019).

4.
In
casu
, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal
.
5. Agravo desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Além disso, n
o que diz respeito
às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é plenamente possível o recrudesciment
o da pena basilar sob esse viés –
quantidade
e natureza da droga
–
, sendo

esse
fundamento idôneo para exasperar a pena-base do
apelante
, tal como fê-lo o sentenciante,
motivo pelo qual, o
cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo,
nesse tópico.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada pelo apelante, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Ademais, impõe-se ressaltar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor do apelante, asseverou que
“
pesa contra o denunciado registro de ações penais em andamento, circunstância hábil a denotar dedicação a atividade criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
”

Na linha intelectiva sustentada pela sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão à apelante, porquanto o magistrado agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que o apelante responde a diversas ações penais, além de ter sido flagrada com grande quantidade de droga
.
Assim, ficou comprovado, nestes autos, que ele estava fazendo da comercialização de entorpecentes seu meio de vida, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No que se refere ao pedido
do
abrandamento do regime de cumprimento da pena,
vejo que
não tem consistência,

devendo ser mantido o
inicial
semiaberto
, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado
pelo apelante
, consubstanciada
na
expressiva quantidade
e alta nocividade
do
estupefaciente apreendido (art. 33, § 3o do Código Penal)
, tal como
como pode ser inferido no Enunciado Orientativo n. 47 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
desta Corte de Justiça
, assim redigido
:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação
interposto por
Cleiton Maciel de Carvalho
,

mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022