Tribunal: TJMT
Processo: 1019793-40.2016.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIREITO AO RESSARCIMENTO – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2o E 3o DO CPC –RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).
2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive quanto a pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.
4. Quanto aos juros de mora e a correção monetária, estes devem incidir nos termos dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.
5. Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019793-40.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTEIO CONSTRUCOES EIRELI - EPP - CNPJ: 00.407.752/0001-71 (APELANTE), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIREITO AO RESSARCIMENTO – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL –
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2o E 3o DO CPC –
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).

2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive quanto a pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.

4.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária, estes devem incidir nos termos dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

5. Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelação Cível
interposta por
Esteio Construções Eireli – EPP
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Restituição de Indébito ajuizada contra o
Estado de Mato Grosso
, reconheceu a existência de prescrição e extinguiu o feito.

Em suas razões recursais, o apelante alega a inexistência de prescrição. Requer o recebimento do recurso e a reforma da decisão.

O recorrido apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos (id. 73960466).

A d. Procuradoria de Justiça não identificou relevante interesse público ou social a justificar a intervenção ministerial no feito (id.

75550508).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público (id. 119398981).

É o relatório.

Agamenon Alcântara Moreno Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Apelação Cível
interposta por
Esteio Construções Eireli – EPP
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Restituição de Indébito ajuizada contra o
Estado de Mato Grosso
, reconheceu a existência de prescrição e extinguiu o feito.

Em síntese, foi ajuizada ação de restituição de indébito pela apelante contra o
Estado de Mato Grosso
, com vistas à restituição de pagamentos de diferencial de alíquota de ICMS. Por atuar no ramo da construção civil e não ser contribuinte do ICMS, a apelante postulou o ressarcimento dos valores pagos nos cinco anos anteriores à propositura da ação, bem como dos que fossem eventualmente pagos ao longo do seu trâmite, até a liquidação da sentença.

O juízo
a quo
, no entanto, acolheu a preliminar de prescrição aventada pelo recorrido e decidiu nos seguintes termos:

Conforme extrato no ID 5905732, todos os diferenciais de alíquota foram pagos entre os anos de 2006 a 2008, de modo que a pretensão de ressarcimento foi fulminada durante os anos de 2011 a 2013, ao passo que a presente demanda foi aforada apenas no ano de 2016.

Logo, patente a ocorrência de prescrição.

[...]

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, II, do CPC, reconheço a ocorrência da prescrição arguida pelo ente requerido e extingo o feito, com resolução de mérito.

Custas e honorários advocatícios fixados sobre 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa pela parte autora.

À sentença, a apelante interpôs embargos, consignando não terem sido considerados, pelo magistrado, os pagamentos realizados sob a rubrica do FUPIS (Fundo Partilhado de Investimento Social), correspondente ao lançamento do diferencial de alíquota do ICMS, nos termos do Decreto n. 4.314/2004.

Conforme dispõe o art. 3o do referido Decreto:

Art. 3° Nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei n° 8.059, de 29 de dezembro de 2003, bem como respeitadas as condições estabelecidas neste artigo,
fica facultado ao contribuinte mato-grossense que explore, exclusivamente, atividade de indústria de construção civil, pesada ou elétrica optar por efetuar o recolhimento da contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em relação às operações interestaduais de aquisição de bens, mercadorias e serviços, com o valor correspondente ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas
.

(Grifo nosso).

Considerados os pagamentos realizados como contribuição ao FUPIS, que correspondem ao diferencial de alíquota do ICMS, a apelante demonstrou a inocorrência de prescrição, dada a existência de valores a serem recebidos, uma vez que foram efetuados pagamentos nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Os embargos, no entanto, foram rejeitados pelo juízo
a quo
, que considerou ter sido a decisão prolatada nos limites necessários do pedido constante na exordial (id. 73960459). Aduzindo não ter sido formulado, na petição inicial, pedido específico quanto aos pagamentos realizados sob a rubrica do FUPIS, tendo havido somente indicação genérica à restituição de pagamentos de diferencial de alíquota de ICMS, o juízo
a quo
assim rejeitou os embargos.

Inconformada, a recorrente interpôs apelação, reiterando a argumentação deduzida nos embargos e demonstrando como, desde a petição inicial, seu pedido de ressarcimento incluía os pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.

Da análise dos autos, extrai-se que assiste razão à recorrente.

O FUPIS é um benefício de redução da alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens, mercadorias e serviços interestaduais. Como empresa de construção civil aderente ao FUPIS, portanto, a recorrente realizou sob essa rubrica, nos últimos anos, os lançamentos de diferencial de alíquota do ICMS.

Em consulta ao valor da causa atribuído pela recorrente, referente ao valor a ser restituído, verifica-se de maneira clara o cômputo dos valores pagos a título de FUPIS, ponto inclusive apontado pelo recorrido em sede de contestação (id. 73958482, p. 9).

É inconteste, dessa forma, a clareza da causa de pedir da recorrente, ainda que seu pedido tenha sido formulado de maneira ampla, a requerer o ressarcimento dos valores pagos a título de “diferencial de alíquota do ICMS”, sem detalhar que esses pagamentos incluíam os feitos sob a rubrica do FUPIS.

Diferentemente do exposto pelo juízo
a quo
, quando da apreciação dos embargos, a consideração dos pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS não representa qualquer afastamento da pretensão lançada na inicial, tendo em vista que devem ser apreciados, em conjunto, tanto o pedido quanto a causa de pedir, sendo que esta última, conforme pacífico entendimento, pode estar expressa na inicial ou ser extraída de seus termos por interpretação lógico-sistemática.

Como dispõe, afinal, o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

§ 2o
A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé
.

(Grifo nosso).

É incontroverso, no caso em apreço, que se trata de sociedade empresária atuante no ramo da construção civil, ou seja, não sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1135489/AL, pela sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (TR 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ, a qual dispõe:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nesse teor, a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a apelante como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porquanto esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela e nem a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal:

[...] 1. Decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença condenatória, são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.

2.
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que
as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
. [...].

(N.U 1018946-04.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 12/07/2021).

(Grifo nosso).

Nessa conjuntura, comprovada a quitação, pela apelante, da cobrança indevida do diferencial de alíquota do ICMS, ainda que sob a rubrica do FUPIS, conforme espelho do sistema de Conta Corrente Fiscal emitida pela SEFAZ/MT (id. 73958474), deve-se reconhecer o direito da apelante de ser restituída pelas quantias indevidamente cobradas e pagas, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional.

Como a ação foi proposta em 09.11.2016, deve ser observada, no entanto, a prescrição quinquenal, nos termos do art. 1o do Decreto n. 20.910/32, com a desconsideração de quaisquer pagamentos realizados anteriormente à data de 09.11.2011.

Juros de mora e correção monetária devem incidir nos termos dos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante todo o exposto,
CONCEDO PROVIMENTO
ao recurso interposto, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido formulado na inicial, com a condenação do recorrido à restituição do indébito tributário referente ao pagamento indevido de diferencial de alíquota de ICMS pela apelante, inclusive sob a rubrica do FUPIS, pelo período de 09.11.2011 a 09.11.2016. Devem ser ressarcidos, de igual forma, os pagamentos eventualmente realizados ao longo do trâmite da presente ação.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais. O percentual dos honorários deverá ser fixado em liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022