Tribunal: TJMT
Processo: 1014818-25.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO – PREJUDICIALIDADE – OMISSÃO – EXISTENTE – JUÍZO A QUO ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DETERMINAÇÃO DE EMENDA PARA COMPROVAR A MORA – PROTESTO REALIZADO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO E COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.
Face ao julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não importando em cerceamento de defesa.
Verificada a necessidade de sanar o vício apontado, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração.
“(...) Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014818-25.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Alienação Fiduciária, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ROBERTA BEATRIZ DO NASCIMENTO - CPF: 261.067.088-51 (ADVOGADO), JOSE LIDIO ALVES DOS SANTOS - CPF: 109.484.968-51 (ADVOGADO), PEDRO VINICIUS DOS REIS - CPF: 030.185.071-26 (ADVOGADO), F N CLAUDINO COMERCIO - ME - CNPJ: 11.193.111/0001-88 (EMBARGANTE), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO

E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO –

RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO – PREJUDICIALIDADE – OMISSÃO – EXISTENTE – JUÍZO
A QUO
ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DETERMINAÇÃO DE EMENDA PARA COMPROVAR A MORA – PROTESTO REALIZADO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO E COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO –

EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.

Face ao julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não importando em cerceamento de defesa.

Verificada a necessidade de sanar o vício apontado, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração.

“(...) Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração, oposto por
F. N. CLAUDINO COMÉRCIO - ME
, contra o Acórdão de ID. 106172479,
Recurso de Agravo de Instrumento n°
1014818-25.2021.8.11.0000
, exarado pela Primeira Câmara Cível, que à unanimidade desproveu o recurso, mantendo a decisão agravada.

O embargante aduz, em síntese, que o acórdão embargado restou
omisso e contraditório
, consistindo a omissão no julgamento do recurso de agravo de instrumento, sem a apreciação de pedido de reconsideração e do recurso de agravo interno, ensejando cerceamento de defesa.

Sustenta haver contradição, vez que “o acordão foi contraditório ao objeto fim do agravo de instrumento, bem como à decisão agravada que não foi dada com base nos argumentos lançados no acórdão”.

Argumenta que o recurso foi interposto “com o objetivo de reformar a decisão de piso que deferiu liminar da ação de busca e apreensão, sem ter procedido o Embargado com a constituição em mora do Embargante exigida pela Lei, apresentando para tal fim protesto realizado após a distribuição da ação, o que, como amplamente demonstrado, está ilegal.”

Consigna que, quanto à notificação com identificação de “Mudou-se” o próprio juízo
a quo
entendeu como insuficiente para preenchimento de procedibilidade exigida por lei, o que fez inicialmente indeferir a liminar, restando tal situação preclusa.

Por esta razão, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, com efeito infringente, para que seja mantida na posse da embargante os bens essenciais a sua atividade para continuidade da mesma, “possibilitando, dentre outras coisas, o integral cumprimento do seu plano a ser homologado”.

Nas contrarrazões, o embargado pugna pela rejeição dos aclaratórios opostos.

É relatório.

V O T O R E L A T O R

O embargante busca a revisão do Acórdão proferido nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n° 1014818-25.2021.8.11.0000, sob a alegação de ter restado o
decisum
contraditório e omisso.

Inicialmente, se destaca que
com o julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não ensejando cerceamento de defesa.

Neste sentido,
mutatis mutandis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVO INTERNO. RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO. PREJUDICIALIDADE
. LAUDO DE AVALIAÇÃO DOS BENS PENHORADOS. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Tendo em vista que o feito está apto para o julgamento de mérito, resta prejudicado o agravo interno. 2 . Conforme precedentes do STJ e desta Corte, apesar de não haver norma expressa a respeito, em razão das consequências jurídicas que decorrem da avaliação e consequente fixação do preço dos bens penhorados, impõem-se sejam as partes intimadas do laudo de avaliação. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-GO – AI: 05753465620188090000, Relator: Carlos Hipolito Escher, Data de Julgamento: 18/03/2019, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 18/03/2019).

Necessário ainda pontuar que o feito na origem foi sentenciado, contudo, “A orientação do STJ de que a superveniência de sentença de mérito acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento deve ser verificada no caso concreto, visto que, em determinadas situações, a utilidade do agravo mantém-se incólume mesmo após a prolação da sentença” (AgRg no REsp 1382254/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 28/03/2016).

Ainda, neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR CONCEDIDA. MORA NÃO COMPROVADA. EFEITO TRANSLATIVO APLICADO PARA EXTINGUIR O PROCESSO NA ORIGEM. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DA HIERARQUIA. ERRO MATERIAL. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. MULTA. ARTIGO 1.026 DO NCPC. PRETENSÃO AFASTADA. I. Considerando os fatos retratados nos autos, não vejo como vingar a tese arguida pelo Embargante de perda do objeto do Agravo de Instrumento, pois, apesar de proferida sentença de procedência do pedido inicial, o julgamento do Agravo de Instrumento reflete diretamente no mérito da ação originária, levando-se em conta que foi decretada a extinção do feito na origem por ausência de pressuposto processual, ante a não constituição em mora do devedor, por força da aplicação do efeito translativo recursal. II. Com suporte na Teoria da Hierarquia, o pronunciamento do Tribunal no Agravo de Instrumento sobrepõe o julgamento proferido no primeiro grau de jurisdição. III. Diante da inexistência dos requisitos delineados no art. 1.022 do NCPC, como omissão, contradição, obscuridade e, tampouco, erro material, a rejeição dos Embargos de Declaração é medida que se impõe na espécie. IV. Os Embargos de Declaração, ainda que improcedentes, não caracterizam interesse meramente protelatório do processo, consubstanciando-se apenas no exercício regular de defesa, sem extrapolar os limites legalmente estabelecidos. Multa afastada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, MAS REJEITADOS. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5315300-56.2016.8.09.0000, Rel. DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE, 3a Câmara Cível, julgado em 23/06/2017, DJe de 23/06/2017)

Na espécie, não se verifica a prejudicialidade do recurso de agravo de instrumento, visto que a matéria abordada reflete diretamente no mérito da ação originária, sendo, inclusive, proferido nos autos de origem o seguinte despacho, frente à oposição de aclaratórios naquela instância:

“(...) RECEBO os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, por serem tempestivos.

Sustenta o embargante, em apertada síntese, que a sentença que julgou a ação de busca e apreensão procedente é omissa, uma vez que a questão da mora ainda estaria pendente de decisão em recurso que tramita na Instância Superior.

Entretanto, o que se vê dos autos, é a juntada de acórdão que desproveu recurso da requerida:
68227987 - Comunicação entre instâncias
e
68227988 - Documento de comprovação (Acórdão prof. no AI 1014818 25.2021.8.11.0000)
.

Não há nos autos informações de que tal decisão tenha sido modificada.

Sendo assim, por cautela, antes de julgar os Embargos de Declaração, determino a intimação da requerida para trazer aos autos comprovação acerca das suas alegações.

Caso seja comprovado que, de fato, o tema “mora” ainda pende de decisão superior, fica, desde já, suspensa a lide, até o julgamento definitivo do recurso.
(...) (ID. 76424301 – autos de origem).

Cabe ressaltar que os Embargos de Declaração somente devem ser acolhidos quando verificado, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: omissão, obscuridade, contradição e erro material.

Em detida análise dos autos se denota que houve omissão no
decisum
embargado, quanto à insurgência de realização de protesto após a propositura da ação de busca e apreensão, para fins de constituição da mora.

Importa destacar que, embora prevaleça o entendimento de que a notificação extrajudicial destinada ao endereço do contrato e não entregue pelo motivo “mudou-se” seja suficiente para constituir o devedor em mora, em atenção aos princípios da probidade e boa-fé, o Juízo
a quo
entendeu ser insuficiente para o fim que se destina, determinando a emenda da inicial, com o protesto por edital, sob pena de extinção (ID. 98386956 - Pág. 25), decisão da qual o Autor, ora Embargado, não se insurgiu, providenciando o protesto, realizado em 21/06/2021 (ID. 98386956 - Pág. 20).

Entretanto, entendido pela instância de origem como não constituída a mora por meio da notificação extrajudicial, o protesto realizado após a propositura da ação não se mostra cabível, uma vez que destinado a constituir o devedor em mora e deve preceder o ajuizamento da ação.

Para além disso,
in casu
, ainda se visualiza o relevo de que, antes de realizar o protesto, o devedor, ora Embargante, já havia apresentado contestação, portanto, já citado, frente ao comparecimento espontâneo nos autos.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PROVA DA CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA - INEXISTÊNCIA - EMENDA À INICIAL - PROTESTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

Portanto, os requisitos para a concessão da liminar de busca e apreensão não foram preenchidos, vez que não realizada devidamente a constituição em mora do réu/devedor fiduciário, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito - artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil/2015, diante da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Acerca do tema:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO. 1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente". 2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora. 4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente". 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)".

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AR DEVOLVIDO PELO MOTIVO “AUSENTE” –
PROTESTO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO – INEFICÁCIA DA MEDIDA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO
– MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PROVIDO – APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. VICIOS DO ART. 1.022 DO NOVO CPC NÃO VERIFICADOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO PROVIDOS – ACÓRDÃO MANTIDO.

É de se manter o Acórdão que analisou devidamente a matéria, porquanto não se afigura omisso, contraditório, obscuro, nem contém erros materiais, máxime se os aclaratórios não apontam quaisquer dos referidos vícios.

Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos devem, necessariamente, apontar a obscuridade, contradição ou omissão presente no acórdão recorrido. (N.U 1006084-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 12/07/2021).

Ante o exposto,
acolho em parte
os presentes embargos de declaração, com efeitos infringente, para dar provimento ao recurso de agravo de instrumento e reformar a decisão agravada e, pela profundidade do efeito devolutivo (efeito translativo), julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, determino a imediata devolução do veículo objeto dos autos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022