Tribunal: TJMT
Processo: 0018116-70.2008.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – DESCUMPRIMENTO PARCIAL DO CONTRATO – FUNDAMENTO RECURSAL DE CARACTERIZAÇÃO DOS ATOS COMO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INOVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO.
É incabível a inovação da tese inicial com matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018116-70.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[AMPLA ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA - CNPJ: 02.435.014/0001-63 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - CPF: 013.025.471-19 (ADVOGADO), DEBORA LOUISE CASTRO BORBA LOMBARDI - CPF: 076.597.579-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NÃO CONHECEU DO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – DESCUMPRIMENTO PARCIAL DO CONTRATO – FUNDAMENTO RECURSAL DE CARACTERIZAÇÃO DOS ATOS COMO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INOVAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO.

É incabível a inovação da tese inicial com matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação de Ressarcimento
ajuizada contra AMPLA ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA (proc. n.
0018116-70.2008.8.11.0041), reconheceu a prescrição, julgando extinto o processo nos termos do art. 487, II, do CPC, com a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões, aduz, em síntese, que a presente demanda não cuida de simples inadimplemento contratual; os atos discutidos se caracterizam como de improbidade administrativa, na modalidade lesão ao erário, os quais, nos termos do art. 37, §5°, da Constituição Federal e entendimento jurisprudencial, são imprescritíveis.

Pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja afastada a prescrição e julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões ofertadas no Id. 107298482, p. 20/28, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo, por estar fundado em argumentos jurídicos não aventados em primeiro grau, e, no mérito, o não provimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar sobre o mérito do apelo por ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 107298482, p. 36).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A sentença apelada, proferida sob a vigência do CPC/15, assim fundamentou:

“Trata-se de Ação de Ressarcimento de Danos ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de AMPLA – ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA, no qual pleiteia a condenação da demandada a ressarcir os cofres públicos do Estado o valor atualizado de R$ 31.588,79 (trinta e um mil e quinhentos e oitenta e oito reais) por descumprimento de obrigações contratuais.

Informa o autor que na data de 19/06/2001 a Secretária de Estado de Educação firmou o Contrato Administrativo n. 026/2001 com a empresa AMPLA para construção de um Centro de Formação Profissional (CENFOR) na cidade de SINOP-MT, porém, foram constatadas irregularidades na feitura da obra, bem como, a inexecução de uma sala de aula - sendo que foram acordadas a construção de 6 (seis) salas, que no entanto, foram entregues 5 (cinco) - ocasionando em um prejuízo ao erário estadual no valor de R$ 31.588,79 (trinta e um mil e quinhentos e oitenta e oito reais e setenta e nove centavos). Por esse motivo requer a condenação da empresa para ressarcir o valor supracitado aos cofres públicos, em decorrência do alegado descumprimento contratual, tendo em vista que já havia efetuado o pagamento integral para devida construção do Centro de Formação.

Com a inicial vieram os documentos de fls.17/117.

Citado, a ré apresentou contestação às fls. 147/154, na qual, preliminarmente, imputa o decurso do prazo prescricional para Ação de Ressarcimento, e, no mérito, alega ter entregue a obra de acordo com o projeto e o orçamento, sendo que construção do CENFOR de Sinop tinha como modelo o CENFOR de Alta Floresta, do qual são cinco salas e não seis. Quanto às irregularidades apontadas, os reparos foram realizados.

[...]

Em análise da preliminar apontada pela Ré, vislumbro o feito por acolhê-la.

Acontece que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que ‘É prescritível a reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ato ilícito civil’. Oportuno é a análise do Acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO DECORRENTE DE ILÍCITO CIVIL. PRESCRITIBILIDADE. SENTIDO ESTRITO DA EXPRESSÃO “ILÍCITO CIVIL”, DELIMITADO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIRMADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVO RELEVANTE DE INTERESSE SOCIAL OU DE SEGURANÇA JURÍDICA. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5o, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. Por isso mesmo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema 897 –‘Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa’; e (b) Tema 899 – ‘Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. Desse modo, se dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado 4. Por outro lado, o embargante alega ser necessária a fixação do termo inicial do prazo prescricional da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de ilícito civil. No entanto, a questão constitucional julgada pelo acórdão embargado limitou-se ao debate acerca da abrangência da pretensão ressarcitória decorrente de ilícito de natureza civil pela regra da imprescritibilidade do art. 37, § 5o, da Carta Magna. O que cabia ao STF definir era a prescritibilidade ou não das pretensões de ressarcimento ao erário decorrentes de ilícitos civis. Firmado o entendimento de que tal pretensão é prescritível, as controvérsias atinentes ao transcurso do prazo prescricional, inclusive a seu termo inicial, são adstritas à seara infraconstitucional, solucionáveis tão somente à luz da interpretação da legislação ordinária pertinente. (STF, REx 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 30/06/2016) (destaque nosso).

O STF não estipula, ao certo, o lapso temporal para o prazo prescricional, mas esclarece que ‘Firmado o entendimento de que tal pretensão é prescritível, as controvérsias atinentes ao transcurso do prazo prescricional, inclusive a seu termo inicial, são adstritas à seara infraconstitucional, solucionáveis tão somente à luz da interpretação da legislação ordinária pertinente’.

[...]

A Ação de Ressarcimento não corresponderia à Pretensão de Reparação Civil (prescrição trienal), tendo em vista que o autor não almejara a construção de uma nova sala de aula e o conserto das irregularidades, mas, sim, tão somente, o ressarcimento do valor total de R$ 31.588,79 (trinta e um mil e quinhentos e oitenta e oito reais e setenta e nove centavos).

In casu, a presente ação trata de pretensão de cobrança de dívida passiva do Estado, legislação infraconstitucional aplicável à espécie refere-se à prescrição quinquenal, em concordância ao clássico amparo do Decreto 20.910/92, senão vejamos:

Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

De todo modo, ao examinar os autos, verifica-se que a data de encerramento da obra questionada (CENFOR Sinop-MT) ocorreu no dia 16.10.2002 (fls. 43) e o autor protocolou com Ação de Ressarcimento no dia 01.08.2008, resultando no decurso de prazo de quase 6 (seis) anos, sendo que o direito prescreve em 5 (cinco) anos.

Diante de todo o exposto, RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO E JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015.

[...]”

É cediço, nos termos do §1o do art. 1.013 do CPC, que somente constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal as questões suscitadas e discutidas no processo, não se admitindo inovação recursal, a fim de evitar a supressão de instância.

In casu
, verifica-se que o Autor/Apelante fundamentou sua causa de pedir no suposto descumprimento contratual parcial por parte da empresa Apelada quando da construção de um centro de formação profissional, postulando, assim, o ressarcimento aos cofres públicos do montante pago e não executado, citando os artigos 186 e 927 do Código Civil.

O Juízo
a quo
reconheceu a prescrição da pretensão, visto que intentada quase seis anos após o término da obra, e, nessa condição, extrapolou o prazo quinquenal previsto no artigo 1° do Decreto n. 20.910/32.

No entanto, em sede de razões recursais, suscita o Apelante, de forma inovadora, que
os atos aqui discutidos se caracterizam, também, como atos de improbidade administrativa, cujo ressarcimento é imprescritível.

Há, indiscutivelmente, construção de linha de defesa distinta, inclusive quanto aos dispositivos legais, de modo que a matéria ora defendida na Apelação não foi suscitada anteriormente no Juízo de Primeiro Grau. Não é licito à parte inovar a tese inicial em questões não erigidas em primeiro grau de jurisdição, o que enseja clara violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e contraditório e a ampla defesa, sendo, pois, inadmissível sua apreciação em grau de recurso.

Sobre o tema colaciono diversos julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO — SERVIDOR DO MUNICÍPIO — AGENTE DE VIGILÂNCIA — REENQUADRAMENTO NO CARGO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO — INSUBSISTÊNCIA — DISPONIBILIDADE — INOVAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE — PAGAMENTO DURANTE O EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE VIGILÂNCIA — POSSIBILIDADE.

O reenquadramento do servidor nomeado para o cargo de Agente de Vigilância no cargo de Assistente Legislativo II não seria juridicamente possível, visto que as atribuições dos cargos são diferentes.
Matéria referente à disponibilidade, por se tratar de inovação do pedido inicial, vedado é o seu exame em grau de recurso, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil.

[...]

(N.U 1006296-68.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DETRAN – TRANSAÇÃO DO VEÍCULO – ALIENAÇÃO E TRADIÇÃO NÃO COMPROVADAS – ÔNUS DO AUTOR – DÉBITOS ADMINISTRATIVOS E TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – TESE AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 280, §2o DO CTB – INOVAÇÃO RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

3. Suscitar nova tese de defesa em sede recursal, configura inovação recursal, o qual não é admitido em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que ofende o princípio do juiz natural, bem como caracteriza supressão de instância.

4. Sentença Mantida, Recurso Desprovido.

(N.U 0005092-18.2010.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 25/04/2022)

RECURSO APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DESTITUIÇÃO DE CONSELHEIRAS TUTELARES DO CARGO POR SUPOSTA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECRETO LIMINAR DE AFASTAMENTO CAUTELAR SEM REMUNERAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA, COM DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO AO CARGO – ADMISSÃO DA REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 496 DO CPC – APELO QUE VISA EXCLUSIVAMENTE O RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO RELATIVA AO PERÍODO DE AFASTAMENTO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – PRETENSÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – MÉRITO DA REMESSA NECESSÁRIA - SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, POR FALTA DE IDONEIDADE MORAL NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS NA PETIÇÃO INICIAL – IMPROCEDÊNCIA - SENTENÇA RATIFICADA.

1. Por se tratar de sentença desfavorável à Fazenda Pública Municipal, deve ser admitida a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

2.
A inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora
.

3. Não tendo sido objeto da lide a pretensão recebimento da remuneração relativa ao período de afastamento cautelar, é certo que somente deve ser buscada por meio de ação própria, ou seja, em sede de ação declaratória constitutiva c/c ação de cobrança.

4. Segundo a regra prevista no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova cabe a quem alega, sendo que a consequência do não atendimento deste munus é a improcedência do pleito inaugural.

5. Inexistindo elementos que comprovem a existência de ato ilícito, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

(N.U 0004590-60.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO DE APELAÇÃO C/C REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A INCORPORAÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL REFERENTE À MUDANÇA DA MOEDA - URV - APURAÇÃO DO ÍNDICE EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - MATÉRIA JÁ CONSOLIDADA - ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 168 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INOVAÇÃO RECURSAL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
As arguições de teses inéditas, aventadas tão somente em sede de agravo regimental, não suscitadas oportunamente nas razões do recurso de apelação, constituem inovação recursal, impossível, portanto, de serem apreciadas nessa seara recursal
. O STJ já consolidou entendimento no sentido de que “os servidores públicos federais, estaduais ou municipais - inclusive do Poder Executivo – têm direito ao acréscimo da diferença decorrente da conversão de seus vencimentos para a Unidade Real de Valor - URV, nos moldes previstos na Lei 8.880/94, levando-se em conta a data do efetivo pagamento. (...)” (AgRg nos EREsp 833.666/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2014, DJe 03/11/2014). O pleito para que a apuração do percentual seja feito em liquidação de sentença não tem cabimento quando o índice já está consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores.

(N.U 0020866-90.2016.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

O fundamento do apelo é sustentado, exclusivamente, em tese inédita, não submetida previamente ao juízo
a quo
, circunstância que constitui verdadeira inovação recursal. Assim, sendo essa a
única
matéria ventilada no Recurso de Apelação, o mesmo sequer merece ser conhecido

Em face do exposto, acolho a preliminar aventada e
NÃO CONHEÇO
do recurso do interposto.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de 10 para 11% sobre o valor da causa.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022