Tribunal: TJMT
Processo: 0003474-37.2019.8.11.0064
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE DE TODOS OS DELITOS NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO PREVISTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS – AFASTADA UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MOTIVADA GENERICAMENTE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO A UM RÉU – ACOLHIMENTO – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO AINDA QUE QUALIFICADA – FRAÇÃO DE 1/2 DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS PELA TENTATIVA – INVIABILIDADE – OBSERVADO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO – ESTIPULAÇÃO DAS PENAS DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIMENTO – SANÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SANÇÕES REFORMADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A existência de circunstâncias judiciais negativas atribuídas ao acusado, fundamentadas de forma idônea, com esteio nas particularidades do caso concreto, justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Deve ser afastada a circunstância judicial motivada genericamente, sem conexão com o caso concreto.
De rigor a incidência da atenuante da confissão espontânea ainda que seja na forma qualificada ou parcial, ou seja, quando o réu assume a autoria agregando tese que o exima da responsabilidade penal.
O critério para a fixação da fração de redução da pena referente à tentativa é o iter criminis percorrido pelo agente, quanto mais próximo chegar da consumação do delito, menor é o patamar a ser aplicado, mostrando-se razoável o patamar de 1/3 considerando que os réus chegaram muito próximo da consumação do delito.
Para a aplicação da quantidade da pena de multa o julgador deve observar o sistema trifásico de dosimetria, utilizando-se dos mesmos critérios usados na fixação da pena privativa de liberdade, logo, não havendo desproporcionalidade entre elas, deve ser mantido o patamar fixado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003474-37.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Crime Tentado, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LEANDRO FRANCISCO DE MELO LIRA - CPF: 036.942.781-50 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 051.962.381-90 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOZIANE SOARES SANTOS - CPF: 032.801.892-92 (VÍTIMA), VALDECI DOS SANTOS - CPF: 849.969.511-68 (VÍTIMA), WESLEY MANASSÉS DA SILVA SANTOS (ASSISTENTE), DIVINO DE SOUZA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE DE TODOS OS DELITOS NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PATAMARES ACIMA DO MÍNIMO PREVISTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS – AFASTADA UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MOTIVADA GENERICAMENTE –
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO A UM RÉU – ACOLHIMENTO – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO AINDA QUE QUALIFICADA – FRAÇÃO DE 1/2 DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS PELA TENTATIVA – INVIABILIDADE – OBSERVADO O
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – ESTIPULAÇÃO DAS PENAS DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIMENTO – SANÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SANÇÕES REFORMADAS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A existência de circunstâncias judiciais negativas atribuídas ao acusado, fundamentadas de forma idônea, com esteio nas particularidades do caso concreto, justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Deve ser afastada a circunstância judicial motivada genericamente, sem conexão com o caso concreto.

De rigor a incidência da atenuante da confissão espontânea ainda que seja na forma qualificada ou parcial, ou seja, quando o réu assume a autoria agregando tese que o exima da responsabilidade penal.

O critério para a fixação da fração de redução da pena referente à tentativa é o
iter criminis
percorrido pelo agente, quanto mais próximo chegar da consumação do delito, menor é o patamar a ser aplicado, mostrando-se razoável o patamar de 1/3 considerando que os réus chegaram muito próximo da consumação do delito.

Para a aplicação da quantidade da pena de multa o julgador deve observar o sistema trifásico de dosimetria, utilizando-se dos mesmos critérios usados na fixação da pena privativa de liberdade, logo, não havendo desproporcionalidade entre elas, deve ser mantido o patamar fixado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Leandro Francisco de Melo Lira e Rafael Ferreira da Silva
denunciados, pronunciados e, ao fim, condenados pelo Colendo Tribunal do Júri da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
,
no processo n. 0003474-37.2019.8.11.0064 (código 690672), pela prática dos crimes de homicídio qualificado tentado (artigo 121, § 2o, inciso I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal); de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 da Lei 10.826/03); e de integrar organização criminosa (artigo 2o da Lei 12.850/2013). Ao primeiro réu foram impostas as penas, respectivas, de 12 anos de 2 meses de reclusão; de 3 anos e 9 meses de reclusão e 80 dias-multa; e de 5 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa. E, ao segundo, as penas, respectivas, de 10 anos e 6 meses de reclusão; de 2 anos e 6 meses e 40 dias-multa; e de 4 anos e 3 meses de reclusão e 40 dias-multa. A serem cumpridas no regime inicial fechado.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a fixação das penas basilares de todos os delitos no mínimo legal; a aplicação da fração de 1/2 de diminuição da pena pela tentativa; a estipulação da pena de multa no mínimo previsto; e o apelante Rafael pugna ainda pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6 (Id. 100954543).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo (Id. 100954548).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso da defesa (Id. 105047474).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pelos acusados
Leandro Francisco de Melo Lira e Rafael Ferreira da Silva
que foram condenados pela prática dos delitos de homicídio qualificado tentado, de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de integrar organização criminosa.

Ressai da exordial acusatória,
in verbis
:

“no dia 3 de setembro de 2018, por volta das 07h00min, no interior da residência localizada na Rua F, Quadra 17, Lote 08, no município de Rondonópolis, com unidade de desígnio e cooperação mútua, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, tentaram matar Valdeci dos Santos, sendo ele atingido por dois disparos de arma de fogo, não se consumando o intento assassino por circunstâncias alheias à vontade dos réus, vez que o ofendido não foi atingido em nenhum órgão vital, bem como foi prontamente conduzido ao serviço médico, mas lhe causaram os ferimentos descritos no incluso laudo do exame de lesão corporal.

Descreve a denúncia, que os acusados ingressaram naquela residência com o propósito de eliminarem a vida de Joziane Soares Santos, filha do ofendido. Este, porém, interveio e foi atingido por um tiro na região da cabeça e outro na coxa direita. Segundo consta, os denunciados agiram para se vingar de Joziane, que havia noticiado ter sido vítima, cerca de seis meses antes dos fatos, de violência sexual perpetrada pelo acusado Rafael, o que colocou a facção criminosa Comando Vermelho contra o mesmo. Por tal motivo, visavam se vingar. (...)” –
Id. 100949541.

Processada a ação penal, e após o veredicto dos jurados, sobreveio a sentença, condenando os recorrentes pela prática dos crimes de homicídio qualificado tentado (artigo 121, § 2o, inciso I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal); de porte ilegal de arma de fogo (artigo 14 da Lei 10.826/03); e de integrar organização criminosa (artigo 2o da Lei 12.850/2013). Ao primeiro réu foram impostas as penas, respectivas, de 12 anos de 2 meses de reclusão; de 3 anos e 9 meses de reclusão e 80 dias-multa; e de 5 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa. E, ao segundo réu, as penas, respectivas, de 10 anos e 6 meses de reclusão; de 2 anos e 6 meses e 40 dias-multa; e de 4 anos e 3 meses de reclusão e 40 dias-multa. Estabelecido o regime inicial fechado para cumprimento da pena (Id. 100954538).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo a readequação das penas aplicadas. Postula pela fixação das penas basilares de todos os delitos no mínimo legal; pela aplicação da fração de 1/2 de diminuição da pena pela tentativa; pela estipulação da pena de multa no mínimo previsto; e o apelante Rafael pugna ainda pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6.

Com a detida análise dos autos, verifico que as pretensões defensivas comportam
parcial provimento
.

Consoante se nota, a materialidade e a autoria delitivas são incontestes, insurgindo-se a defesa tão somente quanto ao âmbito da dosimetria da pena.

Extrai-se da sentença, na
primeira fase
dosimétrica, no tocante ao delito de homicídio qualificado tentado, que foram consideradas como desfavoráveis aos apelantes as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes criminais, da conduta social e da personalidade do agente, e das consequências do crime.

Não obstante os argumentos depreendidos pela defesa, pelo que se dessume do
decisum
, o magistrado de primeiro grau fundamentou adequadamente a negativa das aludidas circunstâncias judiciais, o que deu ensejo à elevação das penas basilares por extrapolarem o normal previsto pela espécie.

Impende consignar que embora o julgador sentenciante tenha aglutinado três circunstâncias como se tivessem a mesma finalidade, sabe-se que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com seu histórico criminal, que é sopesado apenas como antecedentes criminais.

Oportuno trazer os trechos da sentença a respeito de cada uma das circunstâncias judiciais sopesadas negativamente:

“(...) A
culpabilidade
do acusado foge à normalidade, posto que é indiscutível que, no caso concreto, houve premeditação detalhada ao delito. O réu, após autorização de seus superiores na facção, elaborou a forma de execução, para promover a morte da filha da vítima, que sofreu violência sexual perpetrado pelo acusado, juntando-se ao seu comparsa, planejando ir até a residência e a fim dar cabo à vida da mesma, além de assumir o risco de quaisquer outras responsabilidades decorrente da intenção homicida. Não bastasse a repugnância, temos a inversão de valores pela ação das facções, da desordem contra a lei e ordem. O Estado-Juiz garante todos os direitos aos acusados, inclusive com garantia de profissionais públicos na defesa. Isso é o Estado Democrático de Direito. Porém, as facções visam criar estados paralelos, com suas próprias leis e vontades, inclusive impondo a pena capital (morte) que é constitucionalmente vedada (exceto em tempos de guerra declarada). Não bastassem, as facções promovem seus julgamentos paralelos sem qualquer possibilidade de defesa e, ainda, os executores ganham relevantes status na facção. Assim, majoro a pena base em 02 (dois) anos”
.

Verifica-se, de fato, maior grau de reprovabilidade de suas condutas diante da premeditação, pois além de os acusados planejarem previamente o crime, essa situação se deu no âmbito da organização criminosa em que integravam, denominada Comando Vermelho, de modo que pediram autorização para ceifar a vida da filha do ofendido, a quem visavam precipuamente, e planejaram a execução do delito, como se fosse normal e natural tirar a vida da pessoa que tenha entrado “indevidamente” em seu caminho, seguindo suas próprias regras, alheios ao ordenamento jurídico pátrio.

Conforme bem ponderado pelo douto procurador de justiça:
“o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que a premeditação é fundamento idôneo para o incremento da sanção: ‘A exasperação da pena-base se deu em virtude da premeditação anormal ao tipo e de vingança reprovável, circunstâncias que revelam maior reprovabilidade em relação à culpabilidade dos réus e aos motivos do crime.’ (HC n. 311.011/PE, rel. Min. Felix Fischer, j. 17.3.2015)”
.

Sobre o tema, convém transcrever o Enunciado n. 49 deste egrégio Tribunal de Justiça:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”.

Em passo seguinte, ficou devidamente justificada a elevação das penas pelos maus antecedentes dos réus.

Constata-se que o acusado Rafael foi condenado, com trânsito em julgado da decisão, após os fatos delitivos em comento, nos autos de código 684919, pelos delitos de tráfico e de associação para esse fim – processo executivo de pena n. 0015809-25.2018.8.11.0064. E o acusado Leandro possui mais de uma condenação transitada em julgado em seu desfavor (PEP n. 0003724-85.2010.8.11.0064), inclusive por crimes de mesma natureza. Veja-se:

“Quanto aos elementos de
antecedentes criminais, conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, inclusive respondendo a uma ação penal também perante a esta 1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado, esta já com data aprazada para realização de sessão de julgamento perante o Tribunal Popular do Júri, autos de No 1000423-19.2021.811.0064. Ademais o acusado possui condenação com coisa julgada posterior a este fato, nos autos de Código 684919, pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, Executivo de Pena de no 0015809- 25.2018.8.11.0064, em tramite perante a 4o Vara Criminal desta Comarca. Logo, majoro a pena em 09 (nove) meses na pena base. Às circunstâncias do crime não merecem destaque, vez que foi repudiada a tese de dificuldade/impossibilidade de defesa da vítima.

(...)

Quanto aos
antecedentes criminais, conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, posto que possui três condenações com coisa julgada anterior a este fato, executivo de pena de no 0003724-85.2010.8.11.0064. Sendo assim, diante das três condenações existentes em face do réu, valoro negativamente neste ponto quanto a duas delas (autos de no 0004544-41.2009.8.11.0064, pela prática de homicídio qualificado e autos de no 0000545-70.2015.8.11.0064, pela prática de porte de armas de fogo), sem prejuízo da aplicação da reincidência como agravante (autos de no 0004198-90.2009.8.11.0064, condenação por porte de armas de fogo), já que há mais de uma condenação. Não bastasse, o acusado ainda responde ao crime de roubo majorado, autos de Código 11771143, em trâmite perante a 4o Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande. Assim, majoro a pena em 01 (um) e 06 (seis) meses ano”.

Impende consignar que ações penais em curso não podem ser utilizadas para elevar a pena-base, de acordo com o que preceitua a Súmula 444 do STJ, no entanto, verifica-se que as condenações transitadas em julgado acima citadas são plenamente válidas para serem sopesadas nesta oportunidade.

Conforme supramencionado, o juiz singular considerou três circunstâncias judiciais juntas, as quais não se confundem, portanto,
afasto a conduta social e a personalidade do agente
, porém, mantenho o aumento das penas nos termos em que fixado (9 meses para o réu Rafael e 1 ano e 6 meses para o réu Leandro) por ser adequado e proporcional ao fundamento exposto pelo magistrado para cada apelante.

Por fim,
em relação à circunstância das consequências do delito, também verifico que foi sopesada adequadamente, haja vista o grave resultado causado à vítima em razão dos disparos de arma de fogo que sofreu, bem como pelo fato de o ofendido e sua filha terem que “fugir” porque estavam sendo ameaçados de morte pela facção criminosa envolvida. Veja-se:

“O delito deixou
consequências
fora de sua normalidade, posto que a vítima ficou incapacitada de realizar suas atividades habituais por mais de 30 (trinta) dias; vale ressaltar que a vítima correu grande risco de ficar com graves sequelas na perna ou até mesmo perde o movimento, do mesmo modo faltou pouco para perder a vida, em razão de um dos disparos ter sido perto do coração. Não bastasse, a vítima e sua filha tiveram que fugir da cidade, deixando para traz tudo que tinham, mas com intuito de resguardarem suas vidas, posto que permanecem jurados de morte pela facção, conforme informação passada pelas demais testemunhas. Assim, majoro a pena em 01 (um) ano.”

Convém colacionar os julgados trazidos pela PGJ em seu parecer:

“
Cumpre-nos registrar, acerca do assunto, que os “ferimentos ou sequelas não são inerentes à figura tentada do homicídio, até porque é possível haver tentativa branca ou incruenta. Portanto, no caso em tela, o aumento da penabase, sob o título de consequência do crime, é corolário do princípio da individualização da pena” (HC 318.814/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 08/11/2016).

Esse mesmo entendimento foi perfilhado pela Sexta Turma do STJ, que, ao apreciar o HC n. 184.325/DF, deixou assentado, de maneira irretocável, que entre a tentativa branca, na qual a vítima não é atingida no processo de execução e, portanto, não sofre nenhum ferimento, e a tentativa cruenta ou vermelha, no qual a vítima é lesionada, existe uma imensa e flagrante diferença que deve ser valorada pelo aplicador na análise das circunstâncias judiciais do acusado, inclusive em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena. Da mesma forma que, na tentativa, a redução é valorada conforme o iter criminis percorrido, as consequências do delito nos crimes tentados devem ser proporcionais ao resultado produzido pela conduta criminosa. (HC 184.3325-DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/112015, DJe 04/12/2015). (...)”
– Id.
105047474, p. 5.

Diante de tais considerações, não vejo razão para alterar as penas-base aplicadas para o crime de homicídio qualificado tentado, uma vez que o Juízo
a quo
sopesou as circunstâncias referidas de forma negativa com esteio nas peculiaridades que circundam o caso concreto.

Na
segunda fase
dosimétrica, observo que assiste razão à defesa sobre a incidência da atenuante da confissão quanto ao réu Rafael, ainda que seja qualificada ou parcial.

O juiz de origem não reconheceu a aludida circunstância com base nos seguintes argumentos,
in verbis
:

“O réu confessa os fatos, mas alega que agiu em legítima defesa, o que inexistiu, tendo o réu criando uma história fantasiosa, porém a contextualiza em uma legítima defesa, que não foi reconhecida pelos jurados, logo deixo de relevar sua confissão, posto que é falsa no essencial, a culpabilidade, não podendo assim ser beneficiado com o instituto em questão” (...)”
– Id. 100954538, P. 5.

Todavia, conforme bem delineado pela defesa do apelante, o fato de os jurados não acolherem a autodefesa apresentada pelo acusado (tese de legítima defesa) não pode descaracterizar a confissão realizada por ele.

Destaco que é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a invocação de causas que diminuam ou excluam a ilicitude do crime e a culpabilidade do agente não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula n. 545).

Convém trazer o seguinte precedente da citada Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL COMETIDOS EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONFISSÃO QUALIFICADA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade - a chamada confissão qualificada -, deve incidir a atenuante descrita no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. 2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, mostra-se irrelevante ter agregado ao fato criminoso a tese da legítima defesa, sendo, portanto, devido o reconhecimento da referida atenuante. 3. Agravo regimental improvido”
(STJ – AgRg no
HC
n. 311.945/MS, Quinta Turma, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, DJe 25.8.2015).

Nota-se que o recorrente confessou a prática criminosa, que de fato foram efetuados os disparos de arma de fogo contra a vítima, embora tenha agregado tese justificante (legítima defesa), de que o ofendido estaria armado e “sacado” a arma contra ele.

Desse modo, entendo que ainda que ocorra no presente caso a confissão qualificada ou parcial, conforme reconhecido pelo próprio juiz singular, imperioso o reconhecimento e aplicação dessa circunstância atenuante.

Já na
terceira fase
, verifico que o patamar de 1/3 de redução da pena em decorrência da tentativa é adequado ao caso concreto.

De fato, a causa de diminuição de pena em apreço, prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal, possui como critério de aplicação da fração redutora correspondente o
iter criminis
percorrido pelo agente ao praticar a conduta criminosa, de modo que quanto mais perto tenha chegado da consumação do delito, menor deverá ser a diminuição da sanção, ao revés, quanto mais distante de consumá-lo, maior será a sua redução.

A respeito do parâmetro utilizado para a fixação da redução da pena, destaco o entendimento da Corte Superior:

“A redução da pena referente à tentativa deve observar o critério objetivo adotado pelo Código Penal, ou seja, leva-se em consideração as circunstâncias da própria tentativa através do iter criminis percorrido pelo agente, valorando-se o quantum em face da maior ou menor aproximação da consumação; quanto mais o agente esgotar os atos executórios, quanto mais se aproximar da consumação, menor a redução”
(RT 819/627).

Esse inclusive é o entendimento sedimentado por esta Corte, de acordo com o Enunciado n. 46:
“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”
.

Sobre a matéria, impende destacar a doutrina de Rogério Greco:

“O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.”
(Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, 11a ed., Impetus: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

Do exame acurado do feito, entendo que a ação delituosa percorreu considerável trajeto do
iter criminis
e os apelantes chegaram muito próximo da consumação do delito, haja vista que efetuaram mais de um disparo de arma de fogo contra o ofendido, na região do peito e da perna, o qual ficou gravemente ferido e somente não foi à óbito porque foi prontamente socorrido.

Saliente-se que o presente caso é de tentativa cruenta ou vermelha – hipótese em que a vítima é efetivamente atingida –, de modo que o ofendido não só foi alvejado, como também sofreu lesões em decorrência dos disparos de arma de fogo sofridos.

Logo, constata-se que os recorrentes chegaram muito próximo à consumação do crime, o que justifica a fração de diminuição da pena no patamar mínimo.

Assim, passo a readequar a sanção do apelante Rafael, em decorrência do reconhecimento da confissão qualificada.

Considerando a pena-base fixada em 15 anos e 9 meses de reclusão, entendo adequada a diminuição da pena pela aludida atenuante em 1 ano, perfazendo o total de 14 anos e 9 meses. Incidindo 1/3 de redução da pena pela tentativa, fica a pena definitiva em 9 anos e 10 meses de reclusão.

Quanto ao
delito de porte ilegal de arma de fogo
, também se observa que, na primeira fase dosimétrica, as circunstâncias judiciais foram negativadas motivadamente pelo Juízo
a quo
, com esteio no caso concreto,
in verbis
:

“(...)
Quanto aos elementos de
conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, inclusive respondendo a uma ação penal também perante a esta 1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado, esta já com data aprazada para realização de sessão de julgamento perante o Tribunal Popular do Júri, autos de No 1000423-19.2021.811.0064. Ademais o acusado possui condenação posterior a este fato, nos autos de Código 684919, pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, Executivo de Pena de no 0015809-25.2018.8.11.0064, em tramite perante a 4o Vara Criminal desta Comarca. Logo, majoro a pena em 03 (três) meses na pena base. As
circunstâncias do crime
merecem maior reprovação, posto que a arma foi utilizada de forma covarde para atentar contra uma vida, assim agravo a pena em 03 (três) meses.

(...)

Quanto aos
antecedentes criminais, conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, posto que possui três condenações com coisa julgada anterior a este fato, executivo de pena de no 0003724-85.2010.8.11.0064. Sendo assim, diante das três condenações existentes em face do réu, valoro negativamente neste ponto quanto a duas delas (autos de no 0004544-41.2009.8.11.0064, pela prática de homicídio qualificado e autos de no 0000545-70.2015.8.11.0064, pela prática de porte de armas de fogo), sem prejuízo da aplicação da reincidência como agravante (autos de no 0004198-90.2009.8.11.0064, condenação por porte de armas de fogo), já que há mais de uma condenação. Não bastasse, o acusado ainda responde ao crime de roubo majorado, autos de Código 11771143, em trâmite perante a 4o Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande. Assim, majoro a pena em 06 (seis) meses. As
circunstâncias do crime
merecem maior reprovação, posto que a arma foi utilizada de forma covarde para atentar contra uma vida, assim agravo a pena em 03 (três) meses. (...)
” – Id. 100954538, p. 5 e p. 8.

Nota-se que novamente o magistrado de primeira instância equivocou-se ao considerar as três circunstâncias como similares (antecedentes criminais, conduta social e personalidade do agente), o que não tem o condão de afastar o aumento da pena resultante dos maus antecedentes dos apelantes, conforme exposto.

Ademais, as circunstâncias deste crime que ora se analisa são realmente mais reprováveis, haja vista que os réus não só portaram ilegalmente a arma de fogo, mas também fizeram o uso dela e visando fim altamente censurável que é ceifar a vida de outrem.

Sendo assim, não vejo como afastar as referidas circunstâncias judiciais sopesadas de forma desfavorável aos recorrentes.

No tocante ao
delito de integrar organização criminosa
, observo que a pretensão defensiva, quanto à primeira fase da dosimetria, merece
parcial acolhimento
.

Verifica-se que foram sopesadas de forma negativa os antecedentes criminais, as circunstâncias e as consequências do crime. Veja-se respectivamente quanto ao réu Leandro e réu Rafael,
in verbis
:

“(...) Quanto aos
antecedentes criminais, conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, posto que possui três condenações com coisa julgada anterior a este fato, executivo de pena de no 0003724-85.2010.8.11.0064. Sendo assim, diante das três condenações existentes em face do réu, valoro negativamente neste ponto quanto a duas delas (autos de no 0004544-41.2009.8.11.0064, pela prática de homicídio qualificado e autos de no 0000545-70.2015.8.11.0064, pela prática de porte de armas de fogo), sem prejuízo da aplicação da reincidência como agravante (autos de no 0004198-90.2009.8.11.0064, condenação por porte de armas de fogo), já que há mais de uma condenação. Não bastasse, o acusado ainda responde ao crime de roubo majorado, autos de Código 11771143, em trâmite perante a 4o Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande. Assim, majoro a pena em 08 (oito) meses. As
circunstâncias do crime
são especiais, pois o réu integrou a facção criminosa denominada Comando Vermelho, promovendo a inversão de valores pela ação das facções, da desordem contra a lei e ordem. O Estado-Juiz garante todos os direitos aos acusados, inclusive com garantia de profissionais públicos na defesa. Isso é o Estado Democrático de Direito. Porém, as facções visam criar estados paralelos, com suas próprias leis e vontades, inclusive impondo a pena capital (morte) que é constitucionalmente vedada (exceto em tempos de guerra declarada). Não bastassem, as facções promovem seus julgamentos paralelos sem qualquer possibilidade de defesa e, ainda, os executores ganham relevantes status na facção o que apresenta uma reprovabilidade maior, logo agravo a pena em 06 (seis) meses. Os motivos são normais ao tipo. Restaram
consequências
, posto que tal facção possui ligações em vários setores do crime, causando problemas de todas os níveis nesta cidade, em especial com o tráfico de entorpecentes, crimes contra o patrimônio e as várias ordens de morte e lesões corporais, os conhecidos “salve”, que vem colocando o terror na população Rondonopolitana, sem contar os inúmeros martírios imposto ao Estado, em especial que a vítima e sua filha tiveram que fugir da cidade, deixando para traz tudo que tinham, mas com intuito de resguardarem suas vidas, posto que permanecem jurados de morte pela facção, conforme informação passada pelas demais testemunhas. Assim majoro a pena em 06 (seis) meses. (...)”
– Id. 100954538, p. 9.

“(...) Quanto aos
antecedentes criminais, conduta social e personalidade
vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime, inclusive respondendo a uma ação penal também perante a esta 1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado, esta já com data aprazada para realização de sessão de julgamento perante o Tribunal Popular do Júri, autos de No 1000423-19.2021.811.0064. Ademais o acusado possui condenação posterior a este fato, nos autos de Código 684919, pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, Executivo de Pena de no 0015809-25.2018.8.11.0064, em tramite perante a 4o Vara Criminal desta Comarca. Logo, majoro a pena em 03 (três) meses na pena base. As
circunstâncias do crime
são especiais, pois o réu integrou a facção criminosa denominada Comando Vermelho, promovendo a inversão de valores pela ação das facções, da desordem contra a lei e ordem. O Estado-Juiz garante todos os direitos aos acusados, inclusive com garantia de profissionais públicos na defesa. Isso é o Estado Democrático de Direito. Porém, as facções visam criar estados paralelos, com suas próprias leis e vontades, inclusive impondo a pena capital (morte) que é constitucionalmente vedada (exceto em tempos de guerra declarada). Não bastassem, as facções promovem seus julgamentos paralelos sem qualquer possibilidade de defesa e, ainda, os executores ganham relevantes status na facção o que apresenta uma reprovabilidade maior, logo agravo a pena em 06 (seis) meses. Os motivos são normais ao tipo. Restaram
consequências
, posto que tal facção possui ligações em vários setores do crime, causando problemas de todas os níveis nesta cidade, em especial com o tráfico de entorpecentes, crimes contra o patrimônio e as várias ordens de morte e lesões corporais, os conhecidos “salve”, que vem colocando o terror na população Rondonopolitana, sem contar os inúmeros martírios imposto ao Estado, em especial que a vítima e sua filha tiveram que fugir da cidade, deixando para traz tudo que tinham, mas com intuito de resguardarem suas vidas, posto que permanecem jurados de morte pela facção, conforme informação passada pelas demais testemunhas. Assim majoro a pena em 06 (seis) meses. (...)”
– Id. 100954538, p. 6.

Sobre os antecedentes criminais, já foi exposto exaustivamente sobre o equívoco da união das três circunstâncias judiciais, porém presente os maus antecedentes dos acusados, razão pela qual mantenho o aumento das penas, respectivamente, em 8 meses e 3 meses de reclusão.

As circunstâncias do delito ora em apreço de fato extrapolam o normal previsto pela espécie, posto que os réus não integram qualquer organização criminosa, mas sim fazem parte da facção do Comando Vermelho, a qual é de grande magnitude e de atitudes totalmente reprováveis, haja vista que realmente criaram “estado paralelo”, com suas próprias leis e até mesmo atitudes absurdas e inaceitáveis como ceifar a vida de outrem, inclusive no presente caso verifica-se que foi o que aconteceu, no contexto de organização criminosa, os apelantes atentaram contra a vida da vítima e visavam ceifar a vida de sua filha, tais circunstâncias peculiares merecem maior reprovação com a elevação da pena em 6 meses de reclusão.

Por outro lado, observo que os fundamentos utilizados pelo juiz singular no que se refere às consequências do crime são genéricas e abstratas, ao passo que justifica a atuação de qualquer integrante da organização criminosa em comento, qual seja a de praticar diversos crimes e ocasionar vários problemas à sociedade.

Ademais, a motivação a respeito de o ofendido e sua filha evadirem-se da cidade por temer suas vidas é fundamento idôneo para justificar as consequências do delito de homicídio tentado, exposto anteriormente, pois fugiram daquela cidade justamente porque foi tentado tirar suas vidas e por receio de serem mortos saíram de lá; o fato de os réus integrarem ou não organização criminosa não interfere nisso, pois nada impede de eles mesmo não fazendo parte do Comando Vermelho irem atrás da vítima e de sua filha a fim de ceifar-lhes a vida.

Sendo assim, afasto a circunstância judicial das consequências do delito, reduzindo as penas-base em 6 meses.

Passo a readequar as sanções dos apelantes.

Fixo a pena-base do réu Leandro em 4 anos e 4 meses de reclusão e 35 dias-multa; com o agravamento da pena em 6 meses de reclusão e 20 dias-multa pela reincidência, perfaz o total de 4 anos e 10 meses de reclusão e 55 dias-multa, a qual torno definitiva.

E a pena-base do réu Rafael fixo em 3 anos e 9 meses de reclusão e 30 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem sopesadas.

Por fim, deixo de acolher o pleito de fixação das
penas de multa
no mínimo legal previsto, em relação aos delitos de porte ilegal de arma de fogo e de integrar organização criminosa.

A defesa considera em suas razões recursais que em razão da reforma das penas basilares por este Juízo
ad quem
, a serem fixadas no mínimo legal, consequentemente as penas de multa também devem ser estipuladas no patamar mínimo.

Contudo, consoante acima exposto, as penas-base dos apelantes não foram conduzidas ao mínimo legal previsto pelos tipos penais e, ainda que assim o fosse, há, por exemplo, circunstância agravante que resultou no aumento da pena privativa de liberdade acima do mínimo.

É cediço que o cálculo da quantidade da pena de multa deve respeitar o sistema trifásico de dosimetria, de maneira que o julgador deve se valer dos mesmos critérios usados na aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 68 do Código Penal.

Importante salientar que a pena de multa é fixada em dois momentos distintos, denominado critério bifásico, no primeiro estipula-se a quantidade (número) de dias-multa, que deve ser sopesado de acordo com o sistema trifásico supracitado (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição de pena); e, no segundo, o valor unitário de cada dia-multa, que tem como base a situação econômica do réu, consoante determina o artigo 60, caput, do CP.

Destaca-se que o artigo 49 do Código Penal estabelece os limites para a fixação da quantidade de dias-multa (mínimo de 10 dias-multa e máximo de 360 dias-multa), assim como há limites previstos em cada tipo penal acerca da pena privativa de liberdade.

No presente caso, verifica-se que o juiz singular fixou proporcionalmente as reprimendas e as penas de multa dos acusados nos seguintes termos:

3 anos e 9 meses de reclusão e 80 dias-multa (crime de porte ilegal de arma de fogo) e de 5 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa (crime de integrar organização criminosa) – réu Leandro. E, 2 anos e 6 meses e 40 dias-multa; e de 4 anos e 3 meses de reclusão e 40 dias-multa.

Consigne-se que as penas dos apelantes quanto ao delito previsto no art. 2o da Lei 12.850/2013 foram readequadas nesta oportunidade e igualmente reduzidas as penas de multa – 4 anos e 10 meses de reclusão e 55 dias-multa (réu Leandro) e 3 anos e 9 meses de reclusão e 30 dias-multa (réu Rafael).

Dessa forma, mantenho as penas de multa conforme fixadas.

Ante todo o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, apenas para afastar a circunstância judicial das consequências do delito de integrar organização criminosa, em relação aos dois apelantes; e para aplicar a atenuante da confissão espontânea ao réu Rafael, quanto ao delito de homicídio qualificado tentado.

Sendo assim, readequo a sanção do réu Leandro ao patamar de 4 anos e 10 meses de reclusão e 55 dias-multa (crime de integrar organização criminosa); e as sanções do réu Rafael em 9 anos e 10 meses de reclusão (crime de homicídio qualificado tentado) e de 3 anos e 9 meses de reclusão e 30 dias-multa (crime de integrar organização criminosa); mantendo inalterado os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022