Tribunal: TJMT
Processo: 0003274-79.2009.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) – 0003274-79.2009.8.11.0064
EMBARGANTE: ANTONIO FERREIRA DA COSTA, CELIO FERREIRA DA COSTA, ESMAEL INACIO DA COSTA
EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ACUSAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA OMISSÃO COM RELAÇÃO AO CRIME ASSCOCIÇÃO PARA O TRÁFICO – ACOLHIMENTO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SUPRIMENTO DA OMISSÃO APONTADA COM ALTERAÇÃO DO CONTEÚDO DO ACÓRDÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – FALTA DE PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE OS AGENTES – PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA –NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL – INCIDÊNCIA DO VEDADO BIS IN IDEM – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06 – VIABILIDADE – NÃO DEMOSNTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – EMBARGOS PROVIDOS.
1.Há omissão quanto à manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico. A correção em comento acarretou na revisão dos autos e na absolvição o embargante CÉLIO FERREIRA DA COSTA da imputação da prática do ilícito descrito no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e readequar a pena da condenação remanescente pelo crime de tráfico de drogas. Embargos providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003274-79.2009.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ANTONIO FERREIRA DA COSTA - CPF: 947.579.411-53 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CELIO FERREIRA DA COSTA - CPF: 922.807.571-68 (EMBARGANTE), ESMAEL INACIO DA COSTA (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), LUCIMAR BATISTELLA - CPF: 299.904.241-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ACUSAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA OMISSÃO COM RELAÇÃO AO CRIME ASSCOCIÇÃO PARA O TRÁFICO – ACOLHIMENTO – EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SUPRIMENTO DA OMISSÃO APONTADA COM ALTERAÇÃO DO CONTEÚDO DO ACÓRDÃO –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – FALTA DE PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE OS AGENTES – PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– PROCEDÊNCIA –NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL
– INCIDÊNCIA DO VEDADO
BIS IN IDEM

– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06
–
VIABILIDADE
–
NÃO DEMOSNTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
EMBARGOS PROVIDOS.

1.Há omissão quanto à manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico. A correção em comento acarretou na revisão dos autos e na absolvição o embargante
CÉLIO FERREIRA DA COSTA
da imputação da prática do ilícito descrito no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e readequar a pena da condenação remanescente pelo crime de tráfico de drogas. Embargos providos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

CÉLIO FERREIRA DA COSTA

opõe os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
contra decisão proferida no julgado, sob minha relatoria, em sessão realizada no dia 03/11/2021, no Recurso de Apelação Criminal n.o 0003274-79.2009.8.11.0064.

Busca aclarar suposta omissão do acórdão embargado no tocante à manutenção da condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, capitulado no artigo 35, da Lei no Lei no 11.343/06.

Requer ao final o provimento dos presentes embargos de declaração para que seja sanada a apontada omissão.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, opinou pelo acolhimento dos presentes aclaratórios com efeitos infringentes (id.114025460).

É o relatório.

Peço inclusão em pauta.

Cuiabá, 31 de março de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Nas razões apresentadas, conforme relatado, busca o embargante aclarar omissão no acórdão no que pertine ao
crime de Associação para o Tráfico de drogas, sob o argumento de que não restou suficientemente fundamentada a decisão que manteve a condenação por associação.

Como cediço, constitui pressuposto intrínseco dos Embargos de Declaração a ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (artigo 619, CPP).

Os embargos de declaração destinam-se tão somente a esclarecer, complementar e aperfeiçoar as decisões judiciais, de forma que o manejo do recurso está condicionado à presença de obscuridade, contradição
ou omissão
no julgado e, se assim é verificado, deve-se impor o seu acolhimento.

Configura-se omissão quando os julgadores deixam de se pronunciar sobre questão essencial ao julgamento da lide, com implicação no direito reclamado.

Desse modo, ao se analisar o acórdão recorrido,
realmente verifica-se a omissão elencada
, motivo pelo qual passo ao reexame do pedido de

absolvição do crime de

associação para o tráfico com relação ao embargante, com arrimo na tese da insuficiência probatória.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 35, DA LEI No 11.343/2006

No que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas, verifica-se que o conjunto fático-probatório não se mostra aceitável para manutenção da condenação, haja vista que o artigo 35 do da Lei no 11.343/2006 tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1
o
, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

A materialidade do delito, portanto, requer a comprovação do vínculo associativo, ou seja, a existência de ligação permanente e estável entre os agentes para a prática do tráfico de entorpecentes, sem a qual se mostra inviável a condenação, o que não restou demonstrado nos autos em apreço.

Nesse aspecto, importa transcrever trecho da sentença em que o douto Juiz da origem justifica a condenação pelo crime em comento:

“(...)Ademais, vislumbro também nos autos o vínculo associativo, sobretudo porque se todos os denunciados residiam na mesma casa, é claro que possuíam todo uma estrutura organizacional e operacional para a prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que na ausência de qualquer um deles, outro prontamente passava a promover a venda/entrega do entorpecente, logo existia entre eles um vínculo associativo permanente e estável...” (...)” (sic)

Nesse contexto, importa destacar que o crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas, tendo em vista que para a sua configuração exige-se estabilidade e permanência
.

Sendo assim, para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se adequa ao tipo do artigo 35 da Lei no 11.343/2006.

No caso em apreço, em que pese restar evidenciado que os apelantes cometeram o crime de tráfico ilícito de drogas em concurso de pessoas, não ficou comprovado de maneira cabal que essa união tenha se dado de modo estável e duradouro.

Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA DO TRÁFICO DE DROGAS. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - é imprescindível a demonstração da associação estável, permanente e duradoura de duas ou mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da referida lei. No caso, tal mister não restou demonstrado à luz dos fatos narrados na denúncia, o que impõe, por certo, o reconhecimento da absolvição do réu. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas; estender ao corréu Thiago Cardoso Botelho os efeitos dessa decisão, em razão da similitude fática, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal; e determinar ao Juízo da Execução que estabeleça qual a fração a ser aplicada com relação ao redutor de pena de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, examine qual o regime a ser adotado para o início do cumprimento da pena e, por fim, aplique a detração penal.”
(HC 271.723/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014,
DJe 02/05/2014
(destacamos).

Dessa forma, ausentes provas da união duradoura e estável entre os réus para a prática do crime de tráfico, deve ser mantida a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico.

Assim, remanescendo apenas a condenação pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, passo ao reexame da dosimetria da pena.

DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Na

primeira fase da dosimetria da pena
, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

No caso, o Juízo da origem considerou como circunstância desfavorável as consequências do crime, razão pela qual aumentou
a pena-base em 01 (um) ano para acima do mínimo legal
. Ocorre que, a fundamentação não é
idônea para justificar a elevação da pena-base,
porque as consequências tais como descritas na sentença, já foram analisadas para compor o próprio crime, motivo pelo qual deve ser afastada, sob pena de configuração do vedado
bis in idem
.

Confira-se:

“(...)
As consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vida (...)
(...)” (sic) (id. 59727493).

Assim, fica a pena-base em 5(cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase de individualização da pena
, não concorrendo agravantes e atenuantes,

fica a pena intermediária em 5(cinco) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na

terceira fase de individualização da pena
, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição especial prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e pelo fato de o juiz de primeira instância já ter reconhecido que a quantidade de droga apreendida não foi extremamente significativa, entendo que não há fundamentação idônea para afastar o referido benefício.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos.
Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 692.092/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe
21/02/2022
) (destacamos).

A Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelo apelante – tanto é que restou condenado –, inexiste qualquer comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse em seu grau máximo
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelante não faz jus ao benefício integralmente, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo,
entendo que a diminuição da pena em 2
/3 (dois terços) é adequada, compatível com o caso em comento
e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da lei, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Portanto, a
pena definitiva
, em razão da incidência da causa de diminuição em questão na fração de 2/3 (dois terços),
ficou em 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão.

Em observância ao princípio da proporcionalidade redimensiono a pena de multa para ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixa-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto, por essas razões e fundamentos,
DOU PROVIMENTO

aos Embargos de Declaração
, para o suprimento da omissão com relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, e conferindo efeitos infringentes para absolver o embargante
CÉLIO FERREIRA DA COSTA
da i
mputação da prática do ilícito descrito no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP,
e readequar a pena da condenação remanescente pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, para
01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão
,

e

ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Mantenho a sentença, no mais, em todos os seus termos.

Destarte, o presente voto passa a integrar o v. Acórdão embargado e com eficácia jurídica plena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022