Tribunal: TJMT
Processo: 0001367-25.2020.8.11.0051
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001367-25.2020.8.11.0051
APELANTE: VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO [ART. 28, LD] – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA MERCANCIA ILÍCITA – DIVERGÊNCIA ENTRE A PENA FIXADA NA SENTENÇA ORAL E NA ESCRITA – CORREÇÃO EX OFFICIO – REGIME INICIAL FECHADO – RÉU REINCIDENTE – CABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
“Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente” [AgRg no HC n. 614.387/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 18/2/2021].
Se o conjunto probatório é suficiente para demonstrar que o réu praticava a mercancia ilícita de entorpecentes, é descabido o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal [art. 28, LD].
A reincidência autoriza a fixação do regime fechado, quando a pena definitiva for superior a 4 [quatro] anos e não exceder a 8 [oito] anos. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001367-25.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 066.238.271-45 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A Sociedade (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001367-25.2020.8.11.0051

APELANTE: VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006] – PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO [ART. 28, LD] – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA MERCANCIA ILÍCITA – DIVERGÊNCIA ENTRE A PENA FIXADA NA SENTENÇA ORAL E NA ESCRITA – CORREÇÃO
EX OFFICIO
– REGIME INICIAL FECHADO – RÉU REINCIDENTE – CABIMENTO –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

“Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente”
[AgRg no HC n. 614.387/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 18/2/2021].

Se o conjunto probatório é suficiente para demonstrar que o réu praticava a mercancia ilícita de entorpecentes, é descabido o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal [art. 28, LD].

A reincidência autoriza a fixação do regime fechado, quando a pena definitiva for superior a 4 [quatro] anos e não exceder a 8 [oito] anos. Precedentes do STJ.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001367-25.2020.8.11.0051

APELANTE: VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação aviada pela Defensoria Pública em favor de VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Campo Verde, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], apenando-o com 5 [cinco] anos e 10 [dez] meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa, estes fixados no patamar mínimo.

Aduz, em preliminar, a nulidade das provas angariadas, por entender que houve flagrante preparado. No mérito, sustenta que não há provas bastantes da mercancia ilícita, razão pela qual almeja a desclassificação para posse de drogas para uso próprio [art. 28, LD].

Subsidiariamente, pede o reconhecimento da atenuante da confissão e a compensação com a agravante da reincidência, com a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda corpórea para o semiaberto.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001367-25.2020.8.11.0051

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apreciação da preliminar de nulidade do flagrante preparado perpassa, necessariamente, pela análise das provas coletadas na instrução processual, razão pela qual ela será apreciada conjuntamente com o mérito.

A denúncia expõe o seguinte:

“Consta do incluso inquérito policial que no dia 22/02/20, por volta de 01h45min, no estabelecimento denominado Boate Avenue, situado na Avenida Curitiba, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, o denunciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
trazia consigo, para outros fins que não o consumo próprio, substância entorpecente
, consistente em 04 trouxinhas de cocaína (massa não apurada), descritas no termo de exibição e apreensão de fl. 08-IP (não numerada), droga alucinógena que determina dependência física e psíquica, conforme laudo pericial provisório de fl. 19-IP”.

MÁRIO ROBERTO DE SOUZA SANTIAGO JÚNIOR, Delegado de Polícia, declarou:

“Que na data de ontem, o depoente encontrava-se na Boate Avenue, com a Policial Civil lotada em Cuiabá, ANA CAROLINA, e em posse de informes que na referida boate estava ocorrendo venda de drogas, pediu para que a Policial Civil tentasse comprar drogas, uma vez que ela não é conhecida na cidade e, com isso, efetuar a apreensão e prisão dos traficantes; que ficaram em contato através do WhatsApp até o momento em que a Policial Civil confirmou que havia comprado uma trouxinha, pagando a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais); que nesse momento o depoente acionou a GUPM, através do 3o SGT PM SAMPAIO, para efetuar a prisão em flagrante do conduzido; que no momento da revista, o conduzido encontrava-se ainda com a nota de R$ 50,00 em suas mãos; nesta delegacia foi encontrada mais a quantia de R$ 350,00 em seu poder; que diante do fato, o depoente deu voz de prisão ao conduzido, por crime de tráfico de entorpecentes”.

ANA CAROLINA DO NASCIMENTO SANTOS, Policial Civil, narrou:

“Que na data de ontem estava na Boate Avenue, na companhia do Delegado, o qual solicitou que diligenciasse no intuito de identificar traficantes, realizando assim a compra de drogas, se passando por usuária; que em conversa com uma moça, que se identificou como sendo IZA, indagando se conseguiria comprar ‘uma paradinha’ no local e também a droga conhecida como ‘ecstasy ou bala’, sendo que esta moça falou que procuraria alguém que estivesse no local vendendo; em seguida, o suspeito VITOR HUGO se aproximou, informando que não tinha ecstasy nesse dia, mas teria cocaína, entregando assim uma trouxinha da substância, recebendo o valor de R$ 50,00, fato este ocorrido próximo à porta do banheiro; que em seguida entrou no banheiro e informou ao Delegado, via WhatsApp; que continuou na companhia do suspeito por algum tempo; em determinado momento, o suspeito a chamou para lhe acompanhar até um determinado local, dizendo para tomar cuidado, pois o Delegado da cidade estava na boate; que alguns minutos depois, dois Policiais Militares fardados entraram na boate, se juntaram ao Delegado e, em seguida, efetuaram a prisão do suspeito; que no momento em que os Policiais entraram na boate, o suspeito entregou outras três trouxinhas de cocaína para a depoente, no intuito de se desfazer e não ser pego em flagrante; totalizando, recebeu do suspeito quatro trouxinhas de cocaína, sendo uma no momento da ‘compra’ e outras três posteriormente, com a chegada da Polícia”.

O 3o SGT PM VALERINDO MARTINS SAMPAIO, responsável pela prisão, acrescentou que
“o conduzido jogou o seu aparelho celular marca Motorola no chão, vindo a danificá-lo”
.

VITOR HUGO permaneceu em silêncio ao ser interrogado na fase inquisitiva, afirmando que somente se pronunciaria em juízo.

No
Termo de Apreensão e Exibição
consta que foram apreendidas
4 [quatro] porções de cocaína
, além de
R$ 400,00 [quatrocentos reais]
, sendo que R$ 350,00 [trezentos e cinquenta reais] estavam no bolso dele e uma cédula de R$ 50,00 [cinquenta reais] foi apreendida ainda em suas mãos.

O laudo pericial confirmou que a substância apreendida se tratava de cocaína, apresentando 2,67g [dois gramas e sessenta e sete centigramas] de massa bruta, fracionada em quatro
“papelotes”
.

Ouvido em juízo, MÁRIO ROBERTO reiterou as declarações prestadas na fase investigativa:

“T: Eu já tinha algumas informações, juntamente com a equipe de investigação de Campo Verde, de que ali na boate estava ocorrendo comercialização de drogas; então como a ANA CAROLINA era uma policial que não era conhecida na cidade, eu pedi a ela pra ficar de olho e perguntar às pessoas que ali estavam se existia realmente esse comércio e quem venderia drogas ali no local; aí ela se aproximou de uma pessoa que falou: ‘eu não tenho, mas eu conheço quem tem’; aí apontou o VITOR HUGO; o VITOR HUGO chegou próximo a ela e ofereceu droga; naquele momento ela pegou uma nota de cinquenta reais, chegou a efetuar a comprar de uma trouxinha, foi até o banheiro e dá lá me mandou uma mensagem de WhatsApp, dizendo que já teria comprado esse entorpecente; logo em seguida ela saiu do banheiro e ficou próxima ao VITOR HUGO; nesse momento eu acionei a Polícia Militar e, no momento em que os Policiais Militares entraram na boate, eu estava próximo ao VITOR HUGO e à ANA CAROLINA, acompanhando visualmente; no momento em que os Policiais Militares entraram, o VITOR HUGO pegou outras trouxinhas com entorpecente e deu na mão da ANA CAROLINA, para dispensar aquela droga ali; nesse momento nós fizemos a abordagem e levamos ele para o lado de fora da boate.

MP: O momento da compra da droga, o senhor acompanhou á distância?

T: Eu não cheguei a ver ele passando a droga e a ANA CAROLINA recebendo.

MP: Mas o senhor estava no mesmo recinto?

T: Estava dentro da boate, mas eu não presenciei visualmente ele passando o entorpecente e ela passando o dinheiro; no momento em que ele foi levado para fora da boate, salvo engano, ele estava com a nota de cinquenta reais na mão ainda.

MP: Que ela tinha passado pra ele?

T: Exatamente.

MP: Na hora que ele foi abordado, ele falou o que?

T: Olha, não me recordo, não.

[...]

DP: Sem perguntas”.

ANA CAROLINA esclareceu a dinâmica dos fatos:

“T: Eu tinha ido (na boate) com o dr. MÁRIO e mais alguns amigos, era sexta-feira de carnaval; a gente tinha saído e acabou indo para essa boate, para se divertir; no banheiro feminino, uma pessoa me ofereceu cocaína e falou que me apresentaria uma pessoa que me venderia essa substância; aí eu passei a desenrolar, para saber o que ocorria ali naquele estabelecimento; aí
me apresentaram o VITOR HUGO, ele me ofereceu a droga por cinquenta reais; inclusive eu levantei a mão, pra mostrar que eu estava entregando os cinquenta reais
; o doutor MÁRIO comunicou a Polícia Militar e quanto a gente voltava para o meio da boate, onde o VITOR HUGO ia me levar até uns outros amigos dele, a PM entrou no estabelecimento;
ele, nesse momento, jogou mais três trouxinhas na minha mão
.

MP: Para tentar se livrar, ele jogou na mão da senhora?

T: Exatamente.

MP: Depois que ele foi detido, ele falou mais alguma coisa? A senhora se recorda?

T: Não, lá na delegacia, na cela, ele ficou bem bravo comigo; eu cheguei lá na porta da cela para conversar com ele, falei: ‘ó, a culpa é sua, você é quem tava com a droga, né’; ele ficou bem bravo: ‘a senhora acabou com meu carnaval, em plena sexta-feira de carnaval’, ele ficou bem bravo no momento. Tem uma outra servidora da delegacia, que se parecia comigo, e no outro dia foi conduzir ele para a cadeia, e ele estava bem revoltado, achando que a moça fosse eu.

DP: Vocês foram na boate aleatoriamente?

T: Aleatoriamente.

DP: Não tinha nenhuma autorização judicial para vocês fazerem essas buscas?

T: Não, a gente foi na boate e aconteceu esse evento.

DP: E você conhecia ele antes?

T: Não, nunca vi antes na minha vida. Essa foi a única oportunidade que o vi”.

O SGT PM VALDERINDO esclareceu em juízo que foi acionado pelo Delegado de Polícia MÁRIO ROBERTO para efetuar a prisão de VITOR HUGO, que estava comercializando drogas na Boate Avenue.

“T: A testemunha, eu não lembro o nome dela, mas lembro que era uma escrivã que estava a passeio aqui, ela apontou, na frente de todo mundo, ‘é esse mesmo’; a gente conduziu ele pra delegacia, ele ficou meio alterado e arremessou o celular no chão, que veio a danificar; eu não sei se tinha alguma informação no aparelho, ou algo assim [...]”.

Questionado pela Defensoria Pública, respondeu que não se recorda de ter prendido o réu anteriormente por tráfico, acrescentando que
“eu sei que tem ocorrência dele nesse sentido”
.

Interrogado em juízo, VITOR HUGO negou que estivesse comercializando drogas:

“R: Eu confessar que eu sou um traficante não tem como eu confessar, porque eu não sou; mas usuário... nessa noite eu tinha brigado com a minha namorada, eu tinha recebido mil e duzentos reais de uma pintura que eu tinha feito, aí eu paguei umas continhas em casa e sobrou trezentos e cinquenta reais; peguei esses trezentos e cinquenta, liguei pra minha namorada, a gente brigou essa noite; eu entrei no carro e fui pra boate; chegou lá na boate, eu tava lá, eu já estava com essas quatro porções de cocaína, porque eu sou usuário; comecei a beber, acho que já tinha bebido uns quatro ou cinco baldinhos de Budweiser; chegou essa mulher aí, muito bonita, perto de mim; ela pediu pra curtir comigo; chegou, tava bebendo e
eu fui usar entorpecente do lado dela e ela me pediu um pouco, pra usar também; eu falei que, se ela quisesse, tinha pra usar; aí ela foi no banheiro
,
eu tinha trezentos e cinquenta reais no bolso, eu me lembro bem, porque eu tinha uma carteira de cigarro CARLTON; eu tirei essa carteira de cigarro do plastiquinho, tirei os cinquenta reais e ia comprar mais um baldinho de Budweiser no barzinho, pra gente tomar
; acabou que a Polícia chegou ali, no vuco-vuco, já meteu arma na minha cabeça. Aquele cara que tava aí na filmagem, o Delegado, ele falou que não recorda o que aconteceu, mas eu recordo, ele deu uns vinte tapas na minha cara, me agrediu, meteu algema em mim, me jogou na viatura e eu fui preso pelas quatro porções de cocaína que eu tava usando; isso é a realidade dos fatos, do que a senhora tá me perguntando; agora eu falar que eu sou um traficante, eu não sou; mas usuário de drogas que tava se divertindo, alcoolizado, eu sou; eu tava ali, bebendo e querendo desestressar meu ‘pobrema’ que eu tava, com a minha namorada.

J: Mas o senhor escutou a Policial falando, que o senhor vendeu a porção pra ela?

R: Não, o dinheiro que ela falou que me deu, ela não me deu, porque eu tinha trezentos e cinquenta reais lá;
se ela tivesse me dado cinquenta reais, eu tinha quatrocentos reais
;
eu cheguei lá com trezentos e cinquenta reais
; um amigo meu pagou quatro baldinhos de Budweiser e eu ia pagar o restante; ela chegou e pediu para consumir a droga comigo; eu tinha uma parada aberta, dei pra ela, na mão dela, pra ela consumir comigo; ela sumiu, falou que ia no banheiro; eu fui até o balcão pra pedir outro baldinho de cerveja, com os cinquenta reais na mão; como tava lotado, muita gente ali no local, eu voltei onde eu tava, na área VIP, ali na boate; aí ela chegou, a festa rolando, o som muito alto; do nada só senti uma coisa gelada na minha nuca, uma arma, o Policial falou que eu tava preso; já chegou um monte de Policial Militar, o SAMPAIO que tava aí, me levaram preso; cheguei lá na delegacia, eu tava alcoolizado, falei pra ela que não era pra ter feito isso comigo, que eu sou usuário, não sou traficante; ela pediu para usar comigo, não pra comprar de mim. Essa é a verdadeira história que eu tenho pra falar, não tenho nem porque mentir uma coisa dessas.... quatro porções de cocaína, eu sou usuário, era para o meu consumo; se eu estivesse ali com bastante quantidade de droga eu podia falar: ‘não doutora, não tem como eu mentir, sou traficante, eu tava ali’; se eu tivesse com um monte de dinheiro – porque ali tava lotado, era uma sexta-feira de carnaval, tinha muita gente – se eu tivesse vendendo droga ali, eu tava com muito mais dinheiro.
Eu tava com trezentos e cinquenta reais, dos mil e duzentos que eu recebi na sexta de tarde
.

MP: Sem perguntas.

DP: Sem perguntas.”

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram alegações finais e sobreveio a sentença condenatória.

No tocante à alegação de nulidade das provas angariadas em suposto flagrante preparado, o apelo não prospera.

No caso dos autos, a Policial Civil efetivamente comprou a droga do apelante, como ela própria relatou em ambas as oportunidades em que foi ouvida.

Não bastasse isso,
a conduta ilícita exigida para a caracterização do tipo penal já havia se consumado antes mesmo do referido fato, uma vez que o crime de tráfico se caracterizou quando o réu mantinha em depósito as drogas apreendidas
. Nesse sentido é a jurisprudência da Corte Cidadã,
verbis
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP. 2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que
não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de ter em depósito, transportar e trazer consigo a substância entorpecente
. 3. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado. 4. Embargos de declaração rejeitados.
[EDcl no AgRg no AREsp n. 1.954.924/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021].

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL.
DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente
.
[...] [AgRg no HC n. 614.387/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 18/2/2021].

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
FLAGRANTE PREPARADO.
AUSÊNCIA DE CRIME. ENUNCIADO SUMULAR N. 145/STJ.
NÃO OCORRÊNCIA NO CASO DOS AUTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA
. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Há flagrante preparado (ou provocado) quando o agente é induzido à prática de um crime pela "pseudovítima", por terceiro ou pela polícia (cf. J. F. Mirabete, Processo Penal, ed. Atlas, 2003, p. 375). [...]
o crime de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os entorpecentes; ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial.
[...]
[AgRg no HC n. 565.902/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 27/5/2020]
.

[...] 1. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. 2.
No caso dos autos, embora os policiais tenham simulado a compra dos entorpecentes e a transação não ter se concluído em razão da prisão em flagrante dos acusados, o certo é que, antes mesmo do referido fato, o crime de tráfico já havia se consumado em razão de os sentenciados, tanto o corréu quanto o agravante, terem guardado em depósito e trazido consigo as drogas apreendidas, condutas que, a toda evidência não foram instigadas ou induzidas pelos agentes, o que afasta a mácula suscitada na impetração
. Precedentes do STJ e do STF. [...]
[AgRg no AREsp n. 1.579.303/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 19/2/2020].

Esse entendimento encontra amparo em precedentes da Suprema Corte, no sentido de que
“o fato de o paciente ter a droga ‘sob sua guarda ou mantê-la em depósito para vendê-la a quem se apresentasse como interessado’ já se mostra capaz, ‘anteriormente à simulação do interesse na compra’, de consumar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
(HC 72.824/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 2/10/1995)”
[RHC 187958 AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/9/2020]. No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[HC 210551 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02/03/2022, DJe-042 divulg. 04-03-2022, public. 07-03-2022].

No tocante à destinação da droga, embora o apelante sustente que as quatro porções apreendidas eram destinadas ao seu consumo próprio, a testemunha ANA CAROLINA, Policial Civil, afirmou que adquiriu uma delas de VITOR HUGO, pagando-lhe R$ 50,00 [cinquenta reais].

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas consolidou o entendimento no sentido de que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado no 8].

Nesse ponto, destaco as declarações dos Policiais ouvidos na instrução processual
encontram respaldo nas próprias declarações do apelante
.

Explico.

VITOR HUGO afirmou que chegou na Boate Avenue com
R$ 350,00 [trezentos e cinquenta reais]
, e que os R$ 50,00 [cinquenta reais] apreendidos em sua mão haviam sido retirados desta quantia, que se encontrava guardada dentro do plástico de um maço de cigarros, segundo afirmou em juízo.

Ocorre que foram apreendidos, no total,
R$ 400,00 [quatrocentos reais] na posse dele
, consoante se denota no Termo de Apreensão e Exibição, o que leva por terra a tese defensiva de que o recorrente teria compartilhado o entorpecente que se destinava ao seu uso próprio.

Portanto, não havendo prova em sentido contrário, deve prevalecer a versão dada pelos policiais que participaram da ocorrência, que são firmes, robustas e corroboradas pelas demais provas produzidas ao longo da instrução processual.

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre a situação de uso e a de tráfico, o legislador ordinário – antevendo discussões – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Contudo, conforme lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, in casu, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que, a contrario sensu, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão da droga, aliadas aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
[Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 31/01/2018, publicado no DJE 06/02/2018].

Esse é o entendimento consolidado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, desde a edição do Enunciado no 3:

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
[INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do apelante, outro caminho não há senão manter a condenação pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

No tocante à confissão, verifico que a Juíza
a quo
, ao prolatar

oralmente

a

sentença,

reconheceu-a e a compensou com a agravante da reincidência
,
verbis
:

“[...] Por fim, então a gente julga procedente no 33, caput. Na fixação da pena, aqui não tem como elevar a pena mais que o mínimo legal, na primeira fase, não tem circunstância para elevar, coloquei em cinco anos.

Essa compensação, essa possível confissão, né, com a reincidência, ele confessa que estava com a droga, tudo ali, não confessa a traficância... eu até posso acolher, que vai ficar no mínimo legal
, não vai alterar muito toda a circunstância dele aqui,
então vai ficar em cinco anos a pena final
, e ainda vai ser tirado vinte e nove dias dessa pena, porque ele ficou preso nesse período. Infelizmente não posso dar semiaberto, não é o recomendável, conforme determina o art. 33, tem que ser observado o art. 59. Nesse caso, ele já é reincidente, tem que estabelecer o regime fechado, o único regime que eu acho compatível para reprovação da conduta [...]
A pena final dele fica em cinco anos, em regime fechado
[...]”

Contudo, o reconhecimento da confissão não consta na sentença escrita, acostada aos autos, restando evidente o
erro material
, passível de
correção de ofício
.

Assim, a pena definitiva de VITOR HUGO é de 5 [cinco] anos de reclusão e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa.

Por derradeiro, quanto ao regime inicial para cumprimento da reprimenda corpórea, a despeito de não existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis [art. 59, CP], o art. 33, § 2o,
b
, do CP reserva o regime semiaberto aos condenados
não reincidentes
, cuja pena seja superior a 4 [quatro] anos e não exceda a 8 [oito].

Portanto, a reincidência de VITOR HUGO autoriza a fixação do regime mais severo, como se vê dos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DESCARTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. REDUTOR E
REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA DO RÉU
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A Magistrada sentenciante negou a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem ainda
impôs o regime fechado, "em virtude da reincidência" do réu
(fls. 74 e 75), entendimento que foi confirmado no julgamento da apelação criminal e
está em perfeita consonância com a disciplina legal e a jurisprudência das Corte Superiores
. 3. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no HC n. 726.694/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022].

[...] 6. In casu, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, o fato de ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. [...]
[AgRg no AgRg no AREsp n. 2.134.034/TO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022].

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública em favor de VITOR HUGO PEREIRA DOS SANTOS.
De ofício
, reconheço a existência de
erro material
na sentença e fixo a pena definitiva em
5 [cinco] anos de reclusão e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa, mantido o regime inicial fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022