Tribunal: TJMT
Processo: 0001067-84.2019.8.11.0023
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS. QUATRO APELANTES. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA DE UM APELANTE. 1. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE TORTURA FÍSICA EMPREGADA PELOS POLICIAIS AOS ACUSADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. 2. NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DA PROVA E NULIDADE DO LAUDO PERICIAL DOS APARELHOS TELEFÔNICOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. INCONSISTÊNCIAS DAS CARACTERÍSTICAS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. 3. NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELOS POLICIAIS EM RAZÃO DA FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. LOCAL MONITORADO NO DIA DO FLAGRANTE ESPERADO. CRIME PERMANENTE. DISPENSABILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. 4. NULIDADE DA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA DE UMA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ESPECIFICAMENTE SOBRE O ATO. IMPROCEDÊNCIA. DEFESA CIENTIFICADA SOBRE A DECISÃO EM QUE SE DELIBEROU DENTRE OUTRAS PROVIDÊNCIAS A EXPEDIÇÃO DA PRECATÓRIA. SÚMULAS 273/STJ e 155/STF. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 5. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PROBATÓRIA. EXAME DE CONSTATAÇÃO. DIVERGÊNCIA QUANTO À QUANTIDADE DE PORÇÕES. IRRELEVÂNCIA. CONCLUSÃO PELA PRESENÇA DE MACONHA E COCAÍNA NAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. MÉRITO. 6. ABSOLVIÇÃO. DELITO DE TRÁFICO DE DROGA. QUATRO APELANTES. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÊS APELANTES. IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE DIVERSIDADE DE DROGAS (MACONHA E COCAÍNA), CADERNO E BLOCO DE ANOTAÇÕES INDICANDO A MERCANCIA. VALOR EM ESPÉCIE. DOIS APELANTES FACCIONADOS NA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEMONSTRADA PELO AJUSTE PRÉVIO E DIVISÃO DE TAREFAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO. ENUNCIADO No. 8 TCCR/TJMT. 7. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA PARA USO EXCLUSIVO. UM APELANTE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO No. 3 TCCR/TJMT. 8. ANÁLISE EM CONJUNTO DAS DOSIMETRIAS DAS PENAS DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGA E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGA, QUANTO À 1a FASE DA PENA. 8.1. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TRÊS APELANTES QUANTO O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA E DOIS APELANTES QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ANTECEDENTES E VARIEDADE DAS DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. AUMENTO PROMOVIDO MEDIANTE FUNDAMENTOS IDÔNEOS. DOIS APELANTES PORTADORES DE MAUS ANTECEDENTES. VARIEDADE DAS DROGAS EM DESFAVOR DE TRÊS APELANTES DEPRECIADA ADEQUADAMENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. 8.2. REDUÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/8. DOIS APELANTES QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO E DE ASSOCIOAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. PATAMAR DE AUMENTO DOS ANTECEDENTES APLICADO ADEQUADAMENTE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. QUANTUM DE AUMENTO EM RELAÇÃO À VARIEDADE DAS DROGAS EM DESEQUILÍBRIO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE E DO C. SJT. CÁLCULO DO TERMO MÉDIO. 9. 3a FASE DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA. 9.1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ART. 40, IV DA LEI DE DROGAS. UM APELANTE. IMPERTINÊNCIA. TRÁFICO COMETIDO EM COAUTORIA COM ADOLESCENTE. 9.2. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO (2/3). UM APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. 10. PREQUESTIONAMENTO. UM APELANTE. DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO. RECURSOS DE DOIS APELANTES PROVIDOS PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DEFINITIVAS COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AOS DEMAIS APELANTES (ART. 580 DO CPP). RECURSOS DE DOIS APELANTES DESPROVIDOS. SINTONIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1. Compete à defesa comprovar sua versão no sentido de que eventual confissão informal foi obtida por meio de tortura (art. 156 do CPP), e assim, não comprovada a indigitada tese, não há que se falar em nulidade da prova.
2. O simples exame dos registros de dados do aparelho celular, apreendido quando da prisão em flagrante do réu, diferente do acesso às informações registradas em empresa de telefonia, não caracteriza interceptação telefônica, sendo, portanto, dispensável a prévia autorização judicial; logo, não há se falar em nulidade do processo por violação de sigilo telefônico e tampouco por supostas inconsistências nas características dos aparelhos telefônicos (cor e número), já que restou comprovado o envolvimento do apelante na traficância.
3. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada mediante fundadas razões, por agente público, se o flagrante se deu após ciência de existência de crime de natureza permanente e de que a consumação se daria naquele local, in casu, o Tráfico de entorpecente e Associação para tal fim, e a diligência encetada acarretou a prisão em flagrante dos acusados.
4.1. A falta de intimação quanto à expedição de carta precatória constitui nulidade relativa que, para ser declarada, depende da demonstração do efetivo prejuízo da parte. Se não demonstrado o alegado prejuízo, aliado à nomeação de defensor dativo para acompanhar o cumprimento de carta precatória, resta configurada a legalidade do ato impugnado. Súmula no. 155 do STF, in vebis: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.
4.2. Não cabe o reconhecimento de nulidade do processo por cerceamento de defesa, quando a defesa técnica do acusado é cientificada da decisão em que se determinou a expedição de carta precatória para inquirição de testemunha (Súmula no. 273 do STJ).
5. É irrelevante a existência de pequena contradição na quantidade de porções de substância entorpecente, se o laudo preliminar definitivo tem conclusão pela presença de cocaína e maconha nas porções analisadas. Além disso, “... havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova (...)”. (N.U 0007880-13.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021).
6.1. Autorizam a condenação por Tráfico de Droga e de Associação para o Tráfico de droga, porque comprovado o prévio ajuste e associação com divisão de tarefas estabelecidas entre os acusados, além da inequívoca apreensão de variedade de drogas (cocaína e maconha); caderno com anotações indicando a traficância, dinheiro em espécie, aliados aos Laudos Grafotécnico e Telefônico e aos depoimentos policiais militares colhidos em ambas as fases processuais, em sintonia com a prova.
6.2. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações inverossímeis ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos (Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).
7. Não há que se cogitar a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, pois a “condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.” (Enunciado no 3 TCCR/TJMT).
8.1 Se o magistrado utilizou fundamentação idônea para depreciar a circunstância judicial dos antecedentes (art. 59 do CP), pois presente condenação definitiva, bem como para negativar a variedade das drogas (art. 42 da Lei no. 11.343/2006), porque preponderantes sobre os vetores do art. 59 do CP são fatores que autorizam a imposição da pena-base em escala superior à mínima prevista em Lei, tanto para os crimes de Tráfico de drogas quanto para o de Associação para o tráfico de drogas.
8.2. De rigor o reajuste do quantum de aumento quando a sentença não indicar fundamentos coesos para o cálculo elaborado. Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, admite-se o agravamento da basilar, tendo como base a fração de 1/8 entre a variação total das sanções mínima e máxima, com observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (STJ - HC 592.423/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).
9.1. A comprovação de que o crime de Tráfico foi praticado em companhia de adolescente autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.
9.2. O reconhecimento simultâneo de responsabilidade nos crimes de Tráfico de Entorpecentes e Associação para o Tráfico de droga reflete a habitualidade delitiva do apelante, isto é, sua dedicação a atividades criminosas, obstando a incidência da figura privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006).
10. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias veiculadas nas razões recursais, examinados sempre sob a ótica da melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001067-84.2019.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANGEL GABRIEL VIOLA - CPF: 054.274.761-80 (APELANTE), ROSELUCIA RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 401.135.741-34 (ADVOGADO), MARCELINHO ROSA DOS SANTOS - CPF: 100.311.049-59 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WEMERSON FERREIRA RUFINO OLIVEIRA - CPF: 062.288.161-28 (APELANTE), UKENID DE CRIS DA SILVA - CPF: 044.275.541-48 (ADVOGADO), PAULO ROGERIO LEMOS MELO DE MENEZES - CPF: 894.908.271-34 (ADVOGADO), FABIO JUNIOR RUFINO DE OLIVEIRA - CPF: 061.199.941-22 (TERCEIRO INTERESSADO), JEAM CARLOS TORRES DELPHIM - CPF: 044.415.461-22 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABIO JUNIOR RUFINO DE OLIVEIRA - CPF: 061.199.941-22 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS. QUATRO APELANTES.
PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA DE UM APELANTE
.

1.

NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE TORTURA FÍSICA EMPREGADA PELOS POLICIAIS AOS ACUSADOS.
NÃO COMPROVAÇÃO.
2. NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DA PROVA E NULIDADE DO LAUDO PERICIAL DOS APARELHOS TELEFÔNICOS.
ALEGADA VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. INCONSISTÊNCIAS DAS CARACTERÍSTICAS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS.
3. NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELOS POLICIAIS EM RAZÃO DA FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
IMPROCEDÊNCIA. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. LOCAL MONITORADO NO DIA DO FLAGRANTE ESPERADO. CRIME PERMANENTE.

DISPENSABILIDADE DE MANDADO JUDICIAL.
4. NULIDADE DA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA DE UMA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO.

FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ESPECIFICAMENTE SOBRE O ATO. IMPROCEDÊNCIA. DEFESA CIENTIFICADA SOBRE A DECISÃO EM QUE SE DELIBEROU DENTRE OUTRAS PROVIDÊNCIAS A EXPEDIÇÃO DA PRECATÓRIA. SÚMULAS 273/STJ e 155/STF. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
5.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PROBATÓRIA
.
EXAME DE CONSTATAÇÃO. DIVERGÊNCIA QUANTO À QUANTIDADE DE PORÇÕES. IRRELEVÂNCIA. CONCLUSÃO PELA PRESENÇA DE MACONHA E COCAÍNA NAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS.
MÉRITO
.

6.

ABSOLVIÇÃO.

DELITO DE TRÁFICO DE DROGA
. QUATRO APELANTES. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÊS APELANTES.
IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE DIVERSIDADE DE DROGAS (MACONHA E COCAÍNA), CADERNO E BLOCO DE ANOTAÇÕES INDICANDO A MERCANCIA. VALOR EM ESPÉCIE. DOIS APELANTES FACCIONADOS NA FACÇÃO CRIMINOSA
COMANDO VERMELHO
.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEMONSTRADA PELO AJUSTE PRÉVIO E DIVISÃO DE TAREFAS.
DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO. ENUNCIADO No. 8 TCCR/TJMT.
7
. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA PARA USO EXCLUSIVO
.
UM APELANTE.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA.
ENUNCIADO No. 3
TCCR/TJMT.
8.

ANÁLISE EM CONJUNTO DAS
DOSIMETRIAS DAS PENAS DOS
DELITOS DE TRÁFICO DE DROGA E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGA, QUANTO À 1a FASE DA PENA.
8.1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
TRÊS APELANTES QUANTO O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA E DOIS APELANTES QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
ANTECEDENTES E VARIEDADE DAS DROGAS
. IMPROCEDÊNCIA.

AUMENTO PROMOVIDO MEDIANTE FUNDAMENTOS IDÔNEOS. DOIS APELANTES PORTADORES DE MAUS ANTECEDENTES. VARIEDADE DAS DROGAS EM DESFAVOR DE TRÊS APELANTES DEPRECIADA ADEQUADAMENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS.

8.2.
REDUÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/8.
DOIS APELANTES QUANTO AOS

CRIMES DE TRÁFICO E DE ASSOCIOAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. PATAMAR DE AUMENTO DOS
ANTECEDENTES
APLICADO ADEQUADAMENTE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA.
QUANTUM
DE AUMENTO EM RELAÇÃO À
VARIEDADE DAS DROGAS
EM DESEQUILÍBRIO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE E DO C. SJT. CÁLCULO DO TERMO MÉDIO.
9.

3a FASE DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA.
9.1.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ART. 40, IV DA LEI DE DROGAS.
UM APELANTE.
IMPERTINÊNCIA. TRÁFICO COMETIDO EM COAUTORIA
COM ADOLESCENTE.
9.2.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO (2/3)
. UM APELANTE.
IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS.

10. PREQUESTIONAMENTO.
UM APELANTE.

DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO.
RECURSOS DE DOIS APELANTES PROVIDOS PARCIALMENTE

PARA READEQUAR AS PENAS DEFINITIVAS COM EXTENSÃO,
DE OFÍCIO,
AOS DEMAIS APELANTES (ART. 580 DO CPP). RECURSOS DE DOIS APELANTES DESPROVIDOS. SINTONIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.

1.
Compete à defesa comprovar sua versão no sentido de que eventual confissão informal foi obtida por meio de tortura (art. 156 do CPP), e assim, não comprovada a indigitada tese, não há que se falar em nulidade da prova.

2.
O simples exame dos registros de dados do aparelho celular, apreendido quando da prisão em flagrante do réu, diferente do acesso às informações registradas em empresa de telefonia, não caracteriza interceptação telefônica, sendo, portanto, dispensável a prévia autorização judicial; logo, não há se falar em nulidade do processo por violação de sigilo telefônico e tampouco por supostas inconsistências nas características dos aparelhos telefônicos (cor e número), já que restou comprovado o envolvimento do apelante na traficância.

3.
Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada mediante fundadas razões, por agente público, se o flagrante se deu após ciência de existência de crime de natureza permanente e de que a consumação se daria naquele local,
in casu
, o Tráfico de entorpecente e Associação para tal fim, e a diligência encetada acarretou a prisão em flagrante dos acusados.

4.1.

A falta de intimação quanto à expedição de carta precatória constitui nulidade relativa que, para ser declarada, depende da demonstração do efetivo prejuízo da parte. Se não demonstrado o alegado prejuízo, aliado à nomeação de defensor dativo para acompanhar o cumprimento de carta precatória, resta configurada a legalidade do ato impugnado. Súmula no. 155 do STF,
in vebis: “
É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.

4.2.
N
ão cabe o
reconhecimento de nulidade do processo por cerceamento de defesa, quando a defesa técnica do acusado é cientificada da decisão em que se determinou a expedição de carta precatória para inquirição de testemunha (Súmula no. 273 do STJ).

5.
É irrelevante a existência de pequena contradição na quantidade de porções de substância entorpecente, se o laudo preliminar definitivo tem conclusão pela presença de cocaína e maconha nas porções analisadas. Além disso,
“... havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova (...)”.
(N.U 0007880-13.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021).

6.1.
Autorizam a condenação por Tráfico de Droga e de Associação para o Tráfico de droga, porque comprovado o prévio ajuste e associação com divisão de tarefas estabelecidas entre os acusados, além da inequívoca apreensão de variedade de drogas (cocaína e maconha); caderno com anotações indicando a traficância, dinheiro em espécie, aliados aos Laudos Grafotécnico e Telefônico e aos depoimentos policiais militares colhidos em ambas as fases processuais, em sintonia com a prova.

6.2
.

O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações inverossímeis ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos (Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

7.
Não há que se cogitar a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, pois
a “
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”
(Enunciado no 3 TCCR/TJMT).

8.1
Se o magistrado utilizou fundamentação idônea para depreciar a circunstância judicial dos antecedentes (art. 59 do CP), pois presente condenação definitiva, bem como para negativar a variedade das drogas (art. 42 da Lei no. 11.343/2006), porque preponderantes sobre os vetores do art. 59 do CP são fatores que
autorizam a imposição da pena-base em escala superior à mínima prevista em Lei, tanto para os crimes de Tráfico de drogas quanto para o de Associação para o tráfico de drogas.

8.2.

De rigor o reajuste do
quantum
de aumento quando a sentença não indicar fundamentos coesos para o cálculo elaborado. Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, admite-se o agravamento da basilar, tendo como base a fração de 1/8 entre a variação total das sanções mínima e máxima, com observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (STJ - HC 592.423/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

9.1.
A comprovação de que

o

crime de Tráfico foi praticado em companhia de adolescente autoriza a incidência da causa de
aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

9.2.
O reconhecimento simultâneo de responsabilidade nos crimes de Tráfico de Entorpecentes e Associação para o Tráfico de droga reflete a habitualidade delitiva do apelante, isto é, sua dedicação a atividades criminosas, obstando a incidência da figura privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006).

10.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias veiculadas nas razões recursais, examinados sempre sob a ótica da melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Fábio Júnior Rufino de Oliveira
,
Marcelinho Rosa dos Santos e Wemerson Ferreira Rufino de Oliveira
foram
condenados
pelo

Juízo da 2a Vara de Feitos Gerais da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT
, pela autoria dos
crimes de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/2006) e de
Associação para o Tráfico de Droga
(art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) e,
Angel Gabriel Viola,
pelo cometimento dos crimes de
Tráfico de Entorpecente majorado pelo envolvimento de adolescente
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI da Lei no. 11.343/2006) e de
Associação para o Tráfico de Droga
(art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006).

Angel

foi
condenado

às penas de
8 anos e 2 meses
de reclusão, em regime
fechado
, e
820
dias-multa
e
5 anos
de reclusão, em regime
fechado
, e
900
dias-multa
;
Fábio
,
às
penas de
5 anos
de reclusão, em regime
fechado
, e
500
dias-multa
e
3 anos
de reclusão, em regime fechado, e
900
dias-multa
;
Marcelinho

às penas de
8 anos
de reclusão, em regime
fechado,
e
800
dias-multa
e
4 anos
de reclusão, em regime
fechado
, e
750
dias-multa
; e,
Wemerson
,
às penas de
8 anos
de reclusão, em regime
fechado
, e
800
dias-multa
e
6 anos
de reclusão, em regime
fechado
, e
900
dias-multa
.

Jean Carlos Torres Delphim
foi

absolvido
da suposta prática dos crimes de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI da Lei no. 11.343/2006) e
Associação para o Tráfico de Droga
(art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) (ID
65723648
).

Depois da prolação da sentença, o Ministério Público opôs
Embargos de declaração com efeitos infringentes
requerendo ao Juízo, o
reconhecimento
do
concurso material
(art. 69, do CP), o que foi acolhido pelo sentenciante

(ID 65723648 –
fls. 53/54 e
fl. 58 à 65723649 – fl. 12).
Na sequência,
Angel; Fábio; Marcelinho e Wemerson
interpuseram
Recursos de Apelações Criminais
, em que a Defesa de
Angel suscitou preliminar de cerceamento de defesa

para reconhecer a
nulidade
da decisão proferida nos Embargos
declaratórios
, porque
o Juiz sentenciante ao acolhê-los,
não
conferiu
prévia

manifestação às defesas
dos réus.

Dessa maneira, no julgamento do RAC no
.
0001067-84.2019.8.11.0023
, sob minha relatoria, esta Terceira Câmara Criminal, por unanimidade,
acolheu
a
preliminar
vindicada por
Angel
, para
declarar a nulidade do processo a partir do recebimento do recurso de Embargos de declaração
,
determinando ao final, a
reabertura dos prazos
para as partes apresentarem contraminuta aos Embargos, o que foi feito na Vara de Origem.

Assim,
após
as
manifestações
das partes, o Juízo singular em nova decisão
acolheu

os Embargos Declaratórios
para
modificar
a sentença condenatória e
reconhecer
o
concurso material de crimes
(art. 69, do CP), em relação aos crimes de Tráfico de droga e Associação para o Tráfico de droga, fixando a pena definitiva para
Angel
,
em
13 anos
e
2 meses
de
reclusão
, e
1.720
dias-multa, em regime
fechado;
para
Fábio
, em
8 anos
de
reclusão,
e
1.200
dias-multa, em regime
fechado
; para
Marcelinho
,
em
12 anos
de
reclusão
, e
1.450
dias-multa e, para
Wemerson
, em
14 anos
de
reclusão,
e
1.700
dias-multa, em regime
fechado
(ID 131850199 – fls. 1/33).

Nesta oportunidade, em suas razões recursais, a Defesa de
Angel
suscita
preliminares de nulidade

da prova,
porque obtidas de forma absolutamente arbitrária, já que os acusados

foram submetidos à tortura física
no momento da apreensão da droga e
de nulidade
da
apreensão do aparelho celular
de
Angel,
visto que foi manuseado na Delegacia
antes
da autorização judicial.

Invoca também, preliminar de
nulidade das diligências
realizadas pelos policiais nas residências de
Marcelinho
e da adolescente

Camila Samara Vieira

uma vez, que os policiais teriam agido sem determinação judicial. Alega ainda,
preliminar de nulidade
da realização da
audiência de Instrução e Julgamento
, quando da
oitiva do policial militar

Daniel Pereira Cavalcante,
porque a defesa
não
foi intimada, e
por fim, sustenta a
quebra na cadeia de custódia probatória
, dadas as divergências das quantidades constantes nos Laudos Preliminar e Definitivo da droga.

No
mérito
, a Defesa visa a
absolvição
de
Angel
a autoria do delito de
Tráfico de droga,
pois ausente a prova da autoria e materialidade para se manter o édito condenatório, bem como diante da ausência de dolo para a mercancia, ou,
subsidiariamente,
visa a
desclassificação
do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06. Requer, também, a
absolvição
do delito de
Associação ao Tráfico de Droga,
uma vez que não restou demonstrado o vínculo associativo.

Com relação à
dosimetria da pena do delito de Tráfico de droga
, o apelante
Angel
pretende a
redução da pena basilar para o mínimo legal
e, na 3a fase da pena, almeja o
decote da causa de aumento
prevista no
art. 40
,
inc. IV da Lei Antidrogas
,
prequestionando
toda a matéria (ID
131850220 – fls. 1/53).

As Defesas de
Fábio Júnior Rufino de Oliveira,
Marcelinho Rosa dos Santos e Wemerson Ferreira Rufino de Oliveira

visam a
absolvição
do crime de
Tráfico de Droga
, diante da ausência de prova para a condenação (art. 366, incisos II ou VII, do CPP). As defesas de
Fábio e Wemerson
almejam, ainda, a
absolvição do crime de Associação ao Tráfico de Droga
, haja vista ausência de comprovação da estabilidade e da permanência,
in casu.
Além disso, a Defesa de
Fábio
ainda requer o reconhecimento do
Tráfico Privilegiado,
em seu grau máximo; já, as Defesas de
Marcelinho
e
Wemerson
pretendem,
subsidiariamente
, a
redução das penas basilares
quanto ao delito de
Tráfico de Droga
e de
Associação para o Tráfico de Droga
em seu patamar mínimo, ou, que a
fração
de aumento seja
readequada para 1/8
(ID

131850275, 131850247 e 131850267).

As
contrarrazões ministeriais
são pelo
desprovimento
dos apelos (ID 131850250 e 131850277).

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo
não acolhimento
das
preliminares s
uscitadas pelo apelante
Angel,
e no
mérito
, pelo
desprovimento
dos apelos interpostos, conforme sumário respectivo que segue:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas e associação para a narcotraficância – Irresignação defensiva.
PRELIMINARES
:

1)

Rogativa pelo reconhecimento da nulidade da apreensão de entorpecente pelos policiais militares, assim como das provas derivadas, vez que oriundas de atuação ilícita dos agentes da lei, decorrente do emprego de tortura no local da prisão em flagrante
– Não acolhimento – A aventada existência de tortura durante as diligências encetadas pelos agentes policiais padece de substrato probatório mínimo a lhe conferir verossimilhança e plausibilidade - O art. 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (art. 189 do CPP), o que não ocorreu in casu.
2)

Sustentada nulidade das provas extraídas dos aparelhos celulares apreendidos, à míngua de autorização judicial
– Inocorrência - Existência de decisão franqueando a quebra de sigilo de dados telefônicos – Erro material em relação à cor do aparelho celular de propriedade do apelante – Comprovada a propriedade do aparelho celular e do terminal telefônico pertencente ao recorrente.
3)

Almejada decretação da ilegalidade da busca e apreensão realizada nas residências de Camila Samara e Marcelinho, haja vista que procedida sem permissão do Poder Judiciário, à margem de flagrante delito e justa causa para ingresso domiciliar
– Inacolhimento - “Uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, mostra-se regular o ingresso da polícia no domicílio da acusada, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia, no caso, elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão da residência, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso em domicílio, bem como todos os que deles decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional.” (STJ - HC 596.946/SP) - Mesmo que se considere a hipótese de que não havia fundadas razões a legitimar a invasão domiciliar, tem-se que as circunstâncias do caso concreto, de qualquer modo, autorizariam a realização de busca no domicílio do apelante, em decorrência de o crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, ser permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância – Precedentes do STJ e TJMT.
4)

Propalada nulidade da audiência de instrução em que houve a inquirição da testemunha Daniel Pereira Cavalcante via carta precatória, face à existência de cerceamento de defesa, diante da falta de intimação do recorrente e da defesa técnica para comparecer ao ato
– Não acolhimento – Recorrente e seu patrono devidamente intimados da designação de audiência na Comarca de Nova Xavantina/MT, para inquirição da testemunha Daniel Pereira Cavalcante, a qual se concretizou na data de 10 de agosto de 2019, na presença de advogado dativo para acompanhamento do ato, já que nenhum dos causídicos constituídos pelos acusados, inclusive pelo recorrente, se fizeram presente, apesar de intimados – Aplicação do princípio pas de nullité sans grief - Não demonstração de prejuízo concreto.
MÉRITO
:

1)

Postulada absolvição dos recorrentes Angel Gabriel Viola, Wemerson Ferreira Rufino e Fabio Junior Rufino de Oliveira quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim (art. 33, caput, e art. 35, todos da Lei no. 11.343/06)

– Pleito subsidiário de Angel Gabriel Viola para desclassificar o delito de tráfico de drogas para a infração penal de posse de entorpecente para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas) - Súplica pela absolvição do apelante Marcelinho Rosa dos Santos somente em relação ao delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006)
- Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente comprovadas - Perfeita subsunção da conduta perpetrada pelos apelantes Angel Gabriel Viola, Marcelinho Rosa dos Santos, Wemerson Ferreira Rufino e Fabio Junior Rufino de Oliveira aos crimes de tráfico de drogas e associação para narcotraficância - Incidência dos Enunciados Orientativos n.o 8 e 3 da TCCR do TJMT.
2) Requestado redimensionamento das penas basilares
– Inconcessibilidade – Escorreita valoração das circunstâncias do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei de Drogas - Juiz a quo operou com a devida proporção – Dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial.
3)

Requerimento pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas
- Inviabilidade - Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena - Apelantes se dedicavam às atividades criminosas, na medida em que os próprios foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, circunstância que, per se, impede a aplicação da benesse em voga (STJ - HC 431.101/RJ) -
Pelo não acolhimento das isagógicas suscitadas pela defesa do recorrente Angel Gabriel Viola e, por sua vez, pelo desprovimento de todos os apelos manejados, mantendo-se incólume a decisão vituperada”.
(Destaquei).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 20 de setembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2022