Tribunal: TJMT
Processo: 1060304-75.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – NOMEAÇÃO - CANDIDATO COTISTA CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1060304-75.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Reserva de Vagas para Deficientes, Anulação e Correção de Provas / Questões, Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[GERSON BIBIANO DE LIMA - CPF: 615.750.031-04 (APELANTE), RODOLFO FERNANDO BORGES - CPF: 819.925.991-49 (ADVOGADO), CUIABÁ PREFEITURA MUNICIPAL (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RODRIGO FARIA GARDIN - CPF: 838.297.841-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – NOMEAÇÃO - CANDIDATO COTISTA CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação interposta por GERSON BIBIANO DE LIMA, objetivando a reforma da sentença que denegou a segurança por entender que a retificação do ato de nomeação se deu para atender a regra de alternância, representando a autotutela da Administração Pública.

Aduz que prestou concurso público para a Secretaria Municipal de Educação do Município de Cuiabá-MT, regido pelo Edital no002/PMC/SME/2019 para ingresso no cargo de professor de ensino fundamental na especialidade de Educação Física, tendo sido reservadas vagas aos negros e índios no percentual de 20% das vagas.

Alega que foi divulgada a classificação do certame, sendo que o Apelante foi erroneamente classificado no cadastro de reserva, tendo em vista que os 07 (sete) primeiros classificados nas vagas reservadas a negros obtiveram pontuação para concorrer às vagas da ampla concorrência, não podendo ser computados nas vagas reservadas.

Assim, defendeu que estaria como aprovado, já que foi classificado erroneamente em 17o (décimo sétimo) lugar na relação de vagas para cotistas, sendo que a posição correta seria a 9a colocação dentro das vagas reservadas.

Acrescentou que os 8 (oito) primeiros colocados dos aprovados da cota de negros e índios não deviam ser computados, tendo em vista que fizeram pontuação para concorrer na ampla concorrência, nos termos do artigo 3, §1o da Lei no12.990/2014.

Asseverou que, considerando a existência de 49 (quarenta e nove) vagas para a ampla concorrência, a pontuação do último candidato foi de 159.25, de maneira que todos os candidatos subsequentes que se candidataram nas vagas destinadas a negros e índios deviam ser classificados como aprovados até o 14o colocado e não como cadastro de reserva.

Destacou, ainda, que os 8 (oito) primeiros classificados na cota de negros e índios fizeram pontuação para a ampla concorrência, não podendo ser computados dentro das vagas para cotistas, de maneira que a ordem correta de relação de aprovados cotistas é contada após a 49a colocação conforme publicação no DOE no1789.

Dessa forma, afirmou que o Apelante entraria como aprovado e não como cadastro de reserva, sendo a classificação correta em 9o lugar das 14 vagas destinadas aos cotistas.

Alegou que o Ato GP no1075/2019 foi retificado pelo Ato GP no1092/2019, o qual excluiu o Apelante da relação dos candidatos aprovados e excluiu 10 (dez) vagas reservadas para os cotistas negros e índios, disponibilizando somente 04 (quatro) vagas.

Argumentou ainda, que existem candidatos negros e índios aprovados também no cadastro de reserva, não podendo permitir a exclusão/reversão de vagas para a ampla concorrência, de maneira que o Apelado agiu ilicitamente em 10 vagas destinados aos cotistas negros e índios.

Defende a necessidade de anulação do Ato GP no1092/2019, o qual retificou a nomeação do Apelante ao cargo de professor de educação física do Município de Cuiabá, já que se trata de ilegalidade.

Assim, requereu a reforma da sentença para que sejam anulados os efeitos do Ato GP no1092/2019, permitindo a posse do Apelante no cargo de professor de ensino fundamental na especialidade Educação Física do Município de Cuiabá-MT.

Contrarrazões do Município, requerendo a manutenção da sentença ID. 119079585.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do ID no 120716981, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar no 1060304-75.2019.8.11.0041, impetrado por
GERSON BIBIANO DE LIMA
contra ato indigitado coator do
PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABÁ
, ambos qualificados na exordial, objetivando a concessão da segurança para o fim de que seja determinada a nulidade do ato administrativo GP no 1092/2019, bem como, consequentemente, seja determinada a imediata posse do Autor no cargo ao qual concorreu.

Extrai-se dos autos que a parte impetrante/apelante foi aprovada em 17o lugar na classificação de vagas para cotistas no concurso público regido pelo Edital no
002/PMC/SME/2019 do Município de Cuiabá, para ingresso no cargo de professor de ensino fundamental na especialidade de Educação Física.

Alega que foi divulgada a classificação do certame, sendo que o Apelante foi erroneamente classificado no cadastro de reserva, tendo em vista que os 07 (sete) primeiros classificados nas vagas reservadas a negros obtiveram pontuação para concorrer às vagas da ampla concorrência, não podendo ser computados nas vagas reservadas.

Assim, defendeu que estaria como aprovado, já que foi classificado erroneamente em 17o (décimo sétimo) lugar na relação de vagas para cotistas, sendo que a posição correta seria a 9a colocação dentro das vagas reservadas.

Acrescentou que os 8 (oito) primeiros colocados dos aprovados da cota de negros e índios não deviam ser computados, tendo em vista que fizeram pontuação para concorrer na ampla concorrência, nos termos do artigo 3, §1o da Lei no12.990/2014.

Pois bem.

Primeiramente, cumpre esclarecer que
, a necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos portadores de necessidades especiais adveio com o artigo 37, inciso VIII da CF, que diz: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão".

No presente caso, verifica-se que o Apelante almeja que seja aplicado o disposto na Lei no12.990/2014, a qual prevê que os candidatos cotistas aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência não serão computados para preenchimento das vagas reservadas, a fim de garantir a posse imediata do Apelante.

Nesse contexto, a Lei no12.990/2014 disciplina acerca de reserva de vagas aos negros em concurso público no âmbito da União, veja-se:

Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

§ 1o A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

§ 2o Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3o A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Portanto, é possível inferir que a norma em comento não pode ser aplicada ao caso do Apelante, uma vez que é destinada à Administração Pública Federal, não sendo possível, portanto, aplicar o artigo 3o, §1o da Lei no12.990/2014, que estabelece que os candidatos cotistas aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência não poderão ser computados para preenchimento das vagas reservadas.

Em âmbito municipal, a Lei no5.842/2014 instituiu o sistema de cotas de 20% para negros e índios em concursos públicos no Município de Cuiabá (id. 119077645), e não prevê regra semelhante em seu texto em relação ao artigo 3o, §1o da Lei no12.990/2014, de maneira que a norma municipal somente estabeleceu que são reservadas 20% (vinte por cento) das vagas para candidatos negros e índios (artigo 1o), dispondo que a nomeação dos aprovados obedece a classificação geral, sendo que, a cada cinco candidatos aprovados, a quinta vaga será destinada a um negro ou índio:

Art. 3o. A nomeação dos aprovados também obedece à classificação geral do concurso, mas a cada cinco candidatos aprovados, a quinta vaga fica destinada a um negro ou índio.

Assim, é necessário que sejam aplicadas as regras previstas na Lei Municipal no5.842/2014 e não a Lei Federal que estabelece requisitos e formas de convocação diversas.

Percebe-se ainda, que o Edital do certame trazia a previsão de publicação do resultado final dos candidatos aprovados, bem como daqueles classificados em cadastro reserva, asseverando ainda, sobre a nomeação dos aprovados na classificação geral e nas cotas, conforme item 7.6:

7.6 A nomeação dos candidatos aprovados no sistema de cotas obedecerá à classificação geral do certame, mas a cada cinco candidatos aprovados, a quinta vaga fica destinada a um negro ou índio, nos moldes dispostos na Lei Municipal n. 5.842/14.

Desse modo, a retificação do ato de nomeação Gp no 1092/2019, ora impugnado, foi para atender a regra de alternância, de forma que chamou 4 candidatos aprovados nas vagas destinadas aos candidatos (cotistas) regidos pela Lei no 5.842/14 e a 07 PCD’s.

A retificação promovida pelo Ato no1092/2019, embora tenha atingido a expectativa de direito do Apelante, constitui um reflexo da autotutela administrativa.

Isso porque a Administração possui o poder-dever de rever seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, conforme dispõe a Súmula 473 do STF.

Ante o acima exposto, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Assim, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que o impetrante/Apelante não se classificou dentro do número de vagas para cotistas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, mantendo a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022