Tribunal: TJMT
Processo: 1001964-46.2016.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – MULTA ACESSÓRIA – ART. 45, X, ALÍNEA “K”, DA LEI 7.098/98 C/C ART. 216-M-1, DO RICMS/MT – AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO – DESTINATÁRIA – PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE DO ICMS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Tratando-se a destinatária da operação de pessoa jurídica contribuinte do ICMS, não há se falar em incidência da penalidade acessória constante no art. 45, X, alínea “k”, da lei 7.098/98 c/c art. 216-M-1, do RICMS/MT.
2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001964-46.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRONICOS S/A - CNPJ: 19.690.445/0001-79 (APELADO), DALCIO MOREIRA CARNEIRO - CPF: 566.894.116-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – MULTA ACESSÓRIA – ART. 45, X, ALÍNEA “K”, DA LEI 7.098/98 C/C ART. 216-M-1, DO RICMS/MT
– AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO – DESTINATÁRIA – PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE DO ICMS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Tratando-se a destinatária da operação de pessoa jurídica contribuinte do ICMS, não há se falar em incidência da penalidade acessória constante no
art. 45, X, alínea “k”, da lei 7.098/98 c/c art. 216-M-1, do RICMS/MT.

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1001964-46.2016.811.0041,
impetrado por
HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRONICOS S.A
, que concedeu a segurança vindicada, para suspender a exigibilidade da exação e de sua respectiva multa consubstanciada pelo TAD 889736-0.

Em seu recurso, o ente estadual relata que o crédito tributário questionado na ação foi devidamente constituído pela SEFAZ/MT, por meio do Termo de Apreensão e Depósito n. 8897360, para cobrança de ICMS e penalidades.

Diz que o Regulamento do ICMS prevê diversos instrumentos hábeis a efetivar o lançamento tributário.

Aponta que, consoante dispõe o art. 960 do RICMS/2014, o lançamento pode ser formalizado por meio de “Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, Auto de Infração e Imposição de Multa na Circulação de Mercadorias ou Termo de Notificação no Trânsito de Bens”.

Defende que não há qualquer ilegalidade no lançamento tributário, visto que de acordo com a redação vigente à época do art. 960, do RICMS.

Revela que a constituição do crédito tributário, por meio de Termo de Apreensão e Depósito foi totalmente correta, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente.

Sustenta que os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade, motivo pelo qual também cabe à Apelante comprovar que as informações prestadas pela Administração Pública estão equivocadas.

De outro lado, acentua que o objetivo precípuo da norma está estampado já no seu caput: obrigar o remetente localizado em outra unidade a inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações.

Expõe que há outra hipótese de incidência desta obrigação acessória ao contribuinte, que se aplica ao presente caso, qual seja a disposta no inciso I do artigo 216-M1 do RICMS.

Alega que basta que a operação tenha ocorrido a distância ou de forma não presencial para que haja a obrigação de informar os dados relativos às operações e prestações, independente de quem seja o destinatário.

Pontua que o TAD n. 8897360 foi lavrado em 03.05.2011 para cobrança de ICMS e penalidades de acordo com o decreto 2033/09, aplicando-se o inciso I do art. 216-M-1 do RICMS e não o inciso II do mesmo artigo.

Afiança que
“não cabe discussão no presente caso, sobre ser o destinatário da operação contribuinte ou não do ICMS, já que não se trata do inciso II do artigo 216-M-1 do RICMS. Trata-se na verdade, de averiguar se a operação de seu a distância, conforme disposto no inciso I do artigo 216-M-1 do RICMS”
.

Aduz que a parte Apelada também sustentou que não lhe era cabível a imposição da penalidade, visto que há expressa ressalva no §3o do próprio art. 216 - M -1 do RICMS - MT, acerca da dispensa de tal obrigação acessória quando o destinatário for inscrito no cadastro mato-grossense de contribuintes.

Diz que o argumento não deve prosperar, uma vez que, o referido dispositivo passou a produzir efeitos apenas a partir de 1o de junho de 2011 e o TAD em questão, fora lavrado em 03 de maio de 2011, ou seja, anteriormente ao início de produção de efeitos do parágrafo mencionado.

Afirma que a penalidade decorreu do descumprimento da obrigação acessória estabelecida no art. 216 - M -1, do RICMS -MT, qual seja, inserir previamente no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais da SEFAZMT, os dados relativos à respectiva operação, já que a remetente é localizada em outra unidade da federação.

Nesse desiderato, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, denegando a ordem vindicada.

A parte Apelada apresentou contrarrazões, rechaçando as teses do ente estadual e pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 14181049]

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu desnecessária a sua manifestação nos autos, diante da ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial. [id. 18824472]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que concedeu a segurança vindicada, para suspender a exigibilidade da exação e de sua respectiva multa consubstanciada pelo TAD 889736-0.

A princípio, registro que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRONICOS S.A
,
impetrou, em 11/02/2016, o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT
,
objetivando reconhecer
“a ilegalidade do TAD no 889736-0 e determinar que a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato relativo à cobrança, lançamento em conta corrente fiscal, protesto em cartório ou inscrição em dívida ativa de diferencial de alíquota e multa, ou tendente a exigir da impetrante a entrega do equipamento descrito na Nota Fiscal 4366”
.

A ordem mandamental foi concedida,
“para suspender da exigibilidade da exação e de sua respectiva multa consubstanciada pelo TAD no 889736-0, ratificando a liminar anteriormente concedida”
.

Com essas considerações, passo a análise conjunta da remessa necessária e recurso de Apelação.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, o TAD no 889736-0, discutido nos autos, trás as seguintes informações:

NOTAS FISCAIS
: 4366

Pela
INFRAÇÃO
ao disposto no: Art. 216-M1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89.

Tendo por
PENALIDADE
o disposto no: Art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com o artigo 45, inciso X, alínea K da /Lei 7.098/98.

Conforme demonstrado alhures, foi aplicada penalidade prevista no artigo 45, inciso X, alínea “k”, da Lei 7.098/98, conforme exposta a seguir:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

X – outras infrações:

(...)

k) falta de observância, no todo ou em parte, de exigência inerente a remessas de bens ou mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou a pessoa física domiciliada no território mato-grossense, cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento do remetente – multa equivalente a 9% (nove por cento) do valor da operação constante do documento fiscal.”

Assim, a penalidade decorreu do descumprimento da obrigação acessória estabelecida no art. 216-M-1, do RICMS/MT, vigente à época,
in verbis:

“Art. 216 – M – 1 – Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federação deverá previamente inserir no Sistema de informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos as respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições desse capítulo

I – em relação as operações e prestações cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;

II – que destinem mercadoria a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado;

§ 1o Na forma do § 2oserá exigida na entrada do Estado a antecipação do imposto relativo as hipóteses a que se referem os incisos do caput (....)

§ 2o Observado disposto no§ 4o, a antecipação a que se refere o § 1o será exigida do remetente localizado em outra unidade federada por ocasião da entrada no Estado ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte ao ICMS ou pessoa física, hipóteses em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalentes a:

I – 9% (nove por cento) aplicados sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista;

II – 18% (dezoito por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista, quando em volume e ou habitualidade que caracterize intuito comercial do destinatário.”

II – que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

Ora, a questão é simples e não demanda maiores elucubrações, mormente porque o inciso II, do art. 216-M-1, do RICMS, vigente à época, previa que a inserção dos dados do Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais deveria ocorrer quando o destinatário não fosse contribuinte do ICMS.

No presente caso, conforme informações extraídas ao id. 14181002, a destinatária da operação (Fundação Estrela de Davi) é contribuinte do ICMS, ao passo que a multa aplicada não se enquadra no caso em tela.

Ademais, ainda que não fosse esse o entendimento, não há se falar em incidência do inciso I, do art. 216-M-1, do RICMS, vigente à época, uma vez que ao se analisar conjuntamente o referido dispositivo com o artigo 45, inciso X, alínea “k”, da Lei 7.098/98, verifica-se que a tipificação da infração se refere a remessa de mercadorias e bens a pessoa física domiciliada em território mato-grossense, o que não é o caso dos autos, pois demonstrado que o destinatário da operação não se tratava de pessoa física, mas sim jurídica.

Logo, não há que se falar em reforma da sentença, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022