Tribunal: TJMT
Processo: 1005903-34.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL (AEAC) – COTA MENSAL - AQUISIÇÃO DE QUANTIDADE EXCEDENTE – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – PAGAMENTO DO TRIBUTO NÃO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A aquisição de quantidade de álcool excedente da cota mensal acarreta no encerramento do diferimento, devendo o contribuinte, assim, realizar o pagamento do imposto de forma imediata, o que não foi comprovado na hipótese dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005903-34.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (APELANTE), OCTAVIO DE PAULA SANTOS NETO - CPF: 055.920.608-90 (ADVOGADO), BRAZ PESCE RUSSO - CPF: 047.743.298-00 (ADVOGADO), JACK IZUMI OKADA - CPF: 054.661.618-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), PRISCILA PICARELLI RUSSO - CPF: 246.053.678-02 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL (AEAC) – COTA MENSAL - AQUISIÇÃO DE QUANTIDADE EXCEDENTE – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – PAGAMENTO DO TRIBUTO NÃO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A aquisição de quantidade de álcool excedente da cota mensal acarreta no encerramento do diferimento, devendo o contribuinte, assim, realizar o pagamento do imposto de forma imediata, o que não foi comprovado na hipótese dos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S.A.
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente o pedido e condenou a Autora/Apelante ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 8% sobre o valor da causa.

Em suas razões, aduz que “
a autuação não deve subsistir, pois o ICMS devido pela compra excedente do AEAC foi devidamente recolhido pela Apelante, pelo instituto da substituição tributária, bem como, os valores foram repassados pela Petrobras à Apelada, conforme já devidamente comprovado no processo, inclusive, ocorre com toda e qualquer compra de AEAC
”.

Assevera que “
a distribuidora Apelante, ao adquirir a gasolina da Petrobrás, efetua o pagamento de todo ICMS devido na operação, sendo que a Petrobrás, por sua vez, efetua o recolhimento do ICMS retido, e posteriormente repassa ao respectivo Estado onde foi misturado e consumido a Gasolina C (Gasolina A + AEAC), neste caso o Estado de Mato Grosso
”.

Cita que “
mesmo que a distribuidora tenha ultrapassado a cota mensal de AEAC que poderia ter adquirido (o que ocorreu no presente caso), esta quantidade a mais que foi adquirida foi informada no sistema SCANC e, desta forma, quando a distribuidora adquiriu a gasolina da Petrobrás para ser misturada no AEAC, a distribuidora já recolheu o ICMS da quantidade de AEAC que precisou comprar a mais (excedente apontado pelo Estado no auto de infração que ora se combate)
”.

Alega que “
caso a Apelante seja compelida novamente ao pagamento deste imposto, restará claramente configurada uma nova tributação sobre o mesmo fato gerador, pois estaria sendo obrigada ao pagamento do mesmo imposto em duplicidade
”.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja anulado o débito consubstanciado no auto de infração de n. 123152001600027200918 (CDA no 201515991), com a consequente inversão do ônus sucumbencial.

Tempestividade certificada no Id. 45607519 e guia de preparo recursal juntada no Id. 45607518.

Contrarrazões ofertadas no Id. 45607522.

Dispensável a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Infere-se dos autos que ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal em face do ESTADO DE MATO GROSSO com o fim de desconstituir o auto de infração de n. 123152001600027200918 (CDA n. 201515991), lavrado com base no inciso IV do art. 305, do Decreto n. 1944/1989, pelo fato de a empresa ter adquirido Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC de forma excedente ao limite imposto pela legislação fiscal vigente à época (Decreto n. 1593/1998), sem o recolhimento antecipado do ICMS.

Após o devido trâmite processual, o pedido foi julgado improcedente, o que ensejou a interposição do presente apelo. Eis os termos da sentença:

“[...]

Conforme relatado, afirma a autora que o ICMS devido pela compra excedente do Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC foi devidamente recolhido através do instituto da substituição tributária, quando adquiriu a gasolina tipo A da Petrobrás, bem como os valores foram repassados a esta instituição.

Sobre o tema, convém destacar que o ICMS incidente sobre o AEAC é diferido, conforme disposto no artigo 305 do RICMS, in verbis:

[...]

Desta feita, constata-se que uma vez adquirida quantidade de álcool excedente a cota mensal, ocorre a interrupção do diferimento do imposto, devendo o contribuinte efetuar o pagamento do imposto de forma imediata.

Neste particular, imperioso destacar ainda que a alteração do limite máximo mensal de AEAC com diferimento do imposto depende de procedimento criterioso, previsto no §2o C do artigo em questão, em que a distribuidora deve solicitar e informar as razões que justifiquem a pretensa modificação. Vejamos:

‘§ 2o-C A distribuidora mato-grossense inscrita e regular perante o cadastro de contribuintes de ICMS de Mato Grosso, poderá requerer a autoridade de que trata o § 2o-B deste artigo, a alteração do limite máximo de álcool etílico anidro combustível - AEAC adquirível com diferimento do imposto, mediante processo iniciado por requerimento fundamentado e devidamente instruído com:

I – as provas de fato e de direito;

II – a especificação da distribuição de toda cota de aquisição de gasolina tipo A que lhe foi autorizada conforme atos e legislação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP;

III – eventual comprovação da necessidade de ajuste nos registros da base de dados nacional do programa a que se refere § 2o do artigo 308- A.’

Na hipótese dos autos, a requerente deixou de observar os requisitos para aquisição de AEAC acima do seu limite máximo mensal, perdendo o direito ao recolhimento do imposto na forma diferida, bem como não comprovou o pagamento do imposto no tempo próprio.

Ao contrário, limitou-se a alegar que o imposto foi recolhido pela requerente, através do instituto da substituição tributária, quando esta adquiriu a gasolina tipo A da Petrobrás, ou seja, por meio de procedimento confessadamente diverso do previsto em lei
.

Ora, se o regramento prevê o recolhimento imediato do imposto em razão da interrupção do diferimento para hipótese de aquisição em excesso do AEAC, não há como abrir exceção para esta ou aquela distribuidora para pagamento de forma diversa, mormente se este não é realizado no ato da compra do AEAC, em manifesto prejuízo ao ente público.

Ademais, a despeito das alegações da autora, o fato é que não comprovou efetivamente o recolhimento de todo o imposto devido
.

Portanto, não se verifica nenhuma irregularidade capaz de ensejar a nulidade do Auto de Infração no 123152001600027200918 (CDA no 201515991)
.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pleito desta ação anulatória de débito fiscal proposta por ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S/A em face do ESTADO DE MATO GROSSO em razão da fundamentação precedente e como preconizado no artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO a parte Autora, em razão do princípio da causalidade ao pagamento da verba honorária sucumbencial o qual arbitro em 08% (oito por cento) sobre o valor atribuído a causa, com fulcro no artigo 85, § 3o, II, do NCPC.

[...]”

Nesta instância, em síntese, defende a empresa Recorrente que o ICMS devido pela compra excedente do etanol foi devidamente recolhido mediante o instituto da substituição tributária,
quando adquiriu a gasolina tipo A da Petrobrás, tendo sido os valores devidos repassados a esta instituição
.

Pois bem. Conforme disposto no artigo 305 do RICMS-MT, à época vigente, o pagamento do ICMS incidente sobre o AEAC é diferido para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com o referido produto.

Todavia, prevê o § 2o do citado dispositivo, dentre outras hipóteses, que a aquisição de quantidade de álcool excedente a cota mensal acarreta
no encerramento do diferimento
, devendo o contribuinte, assim, realizar o pagamento do imposto de forma imediata, senão veja-se:

“§2° Encerra o diferimento de que trata o
caput
:

(...)

III – na aquisição que exceder a quantidade necessária a mistura com gasolina tipo A adquirida no respectivo mês”;

Anoto, como bem pontuado pelo julgador singular, que eventual alteração do limite máximo mensal de AEAC com diferimento do imposto “
depende de procedimento criterioso, previsto no §2o C do artigo em questão, em que a distribuidora deve solicitar e informar as razões que justifiquem a pretensa modificação
”.

Neste sentido a jurisprudência reforça o entendimento da necessidade do preenchimento dos requisitos impostos pela lei para o acesso ao benefício do diferimento:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – CAUTELAR – OFERECIMENTO DE GARANTIA – SUSPENSÃO DA EXBIGIBILIDADE GARANTIDA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTES DO STJ – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – POSSIBILIDADE – LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA MULTA APLICADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2- Como se sabe,
para fazer jus ao diferimento do imposto, necessário que o contribuinte preencha os requisitos legais dispostos na legislação fiscal, e não satisfeitos tais requisitos (condições) com relação a quaisquer das partes
,
o imposto decorrente da operação mercantil realizada passa-se a ser exigível no ato da negociação, ou seja, antecipadamente ao fato gerador (circulação da mercadoria)
. 3-
É devido o recolhimento do tributo no momento em que a legislação prevê o encerramento do diferimento, pois o não recolhimento
, ensejaria isenção tributária não prevista pela legislação pátria. (...) (N.U 0037733-40.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 29/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

In casu
, verifica-se que a Apelante deixou de observar os requisitos para aquisição de AEAC acima do seu limite máximo mensal, perdendo, consequentemente, o direito ao recolhimento do imposto na forma diferida, inexistindo comprovação do pagamento do tributo no tempo devido.

De fato, a despeito de alegar que o imposto foi recolhido via substituição tributária, observa-se do relatório elaborado pela Subprocuradoria Fiscal de Id. 45607492 que, embora a Recorrente tenha adquirido, em dezembro de 2008, 4.509.200 litros de gasolina A da empresa ROYAL FIC DISTR DE DERIV DE PETRÓLEO LTDA, CNPJ 01.349.764/0008-26, domiciliada em Araucária-PR, tal fornecedora informou a quantidade de saída de apenas 4.193.200 litros do combustível, uma divergência de
316.000 litros
.

Insta salientar que a informação prestada pela empresa paranaense (4.193.200 litros) que, diga-se de passagem, pertence ao mesmo grupo econômico da Apelante, é a que corresponde à quantidade informada à Petrobrás para fins de base de cálculo para o imposto, e sobre a qual, portanto, houve o recolhimento do ICMS para MT, na medida que não se verifica nos autos a comprovação do recolhimento do tributo sobre a cota excedente, objeto da autuação fiscal, razão por que o
decisum
está em consonância com a norma aplicável e prova carreada.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença tal qual lançada.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de 8% para 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022