Tribunal: TJMT
Processo: 0008955-78.2019.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE NÃO FOI ENCONTRADO PARA SER INTERROGADO EM JUÍZO – POLICIAL MILITAR QUE NÃO SE RECORDA DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL E NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO NÃO SE PRESTAM A FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA UM JUÍZO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – APELO PROVIDO.
Nada obstante a submissão do apelante ao teste do bafômetro quando da abordagem policial, o qual teria apontado a concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões em quantidade superior à permitida [0,63mg/L de álcool por litro de ar alveolar], certo é que o extrato etilômetro não serve como meio de prova da embriaguez do réu, visto que as informações outrora nele existentes encontram-se apagadas e, ainda, o agente não foi encontrado para ser interrogado em juízo e, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, nada foi produzido para confirmar os elementos de convicção colhidos administrativamente, ao contrário, o próprio policial que participou da prisão em flagrante admitiu ao magistrado singular sequer recordar-se da ocorrência, de modo que inexiste prova suficiente a amparar o édito condenatório.
Recurso de apelação conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008955-78.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JUCIAN JHEISON FERREIRA DE OLANDA - CPF: 746.915.461-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS
– POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE NÃO FOI ENCONTRADO PARA SER INTERROGADO EM JUÍZO – POLICIAL MILITAR QUE NÃO SE RECORDA DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL E NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO NÃO SE PRESTAM A FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA UM JUÍZO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA –
APELO PROVIDO
.

Nada obstante a submissão do apelante ao teste do bafômetro quando da abordagem policial, o qual teria apontado a concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões em quantidade superior à permitida [0,63mg/L de álcool por litro de ar alveolar], certo é que o extrato etilômetro não serve como meio de prova da embriaguez do réu, visto que as informações outrora nele existentes encontram-se apagadas e, ainda, o agente não foi encontrado para ser interrogado em juízo e, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, nada foi produzido para confirmar os elementos de convicção colhidos administrativamente, ao contrário, o próprio policial que participou da prisão em flagrante admitiu ao magistrado singular sequer recordar-se da ocorrência, de modo que inexiste prova suficiente a amparar o édito condenatório.

Recurso de apelação conhecido e provido.

APELANTE: JUCIAN JHEISON FERREIRA DE OLANDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JUCIAN JHEISON FERREIRA DE OLANDA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara

Criminal

da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 0008955-78.2019.8.11.0064 (PJe), que
condenou-o
pela prática do crime previsto no
art. 306, §1o, inciso I, da Lei n.o 9.503/97
, à reprimenda de
06 (seis) meses
de detenção
, em

regime inicial
aberto
,
substituída
por 01 (uma) sanção restritiva de direito, além do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, no valor unitário mínimo; sem prejuízo da
suspensão da habilitação para conduzir veículo automotor pelo período de dois meses.

Nas razões recursais disponíveis no ID
142721811
, a i. Defensoria Pública
postula
a absolvição do crime de embriaguez ao volante
, porquanto entende que
não se comprovou o dano ao bem jurídico tutelado, muito menos a condução de veículo com capacidade psicomotora alterada
. Argumenta que a única testemunha ouvida na esfera judicial, o policial militar que realizou a abordagem do apelante, não se recordou dos fatos, sequer narrou qualquer característica que comprovasse a
alteração da capacidade psicomotora
e, extrajudicialmente,
“em nenhum momento foi afirmado que o apelante oferecia perigo ao trânsito ou a transeuntes no momento da prisão”
(sic), motivo pelo qual deve ser
absolvido
, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

As contrarrazões ministeriais são vistas no ID 142721813, postulando seja conhecido e
desprovido
o apelo defensivo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de parecer encontradiço no ID
142903665
, opina pelo conhecimento e
provimento

do apelo defensivo,
a fim de que o apelante seja absolvido
, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi manejado por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa, por estarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte da denúncia que no dia
18/08/2019
, por volta das 23h10, em via pública, precisamente na Av. Bandeirantes, bairro Jardim Olga Maria, na cidade de Rondonópolis-MT, o ora apelante
JUCIAN JHEISON FERREIRA DE OLANDA
conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da ingestão de bebida alcoólica, consoante constatado no teste de etilômetro realizado.

Conforme narrado pelo Ministério Público, na data e horário acima citados, o denunciado conduzia uma motocicleta na aludida avenida com sua capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool, levando consigo uma lata de cerveja e carregando um terceiro em sua garupa, quando foi avistado pela equipe policial, que realizava rondas pela região, sendo, na sequência, abordado e submetido ao teste de “
bafômetro
”, que resultou na quantidade de 0,63mg/L de álcool por litro de ar alveolar, ou seja, superior ao nível permitido. [Denúncia, ID 142721753, págs. 1-2].

Feitas essas breves e pertinentes digressões, passo à análise da tese defensiva.

I –
DA PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO:

De acordo com o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, o crime de
embriaguez ao volante
configura-se quando o agente
conduz
veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine a dependência, sendo punido com pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses a 03 (três) anos de detenção e multa, além da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir.

Vale frisar que o tipo penal em questão passou por sucessivas alterações legislativas a partir do ano de 2008, que implicaram na mudança do seu preceito primário e
também na forma de comprovar a infração
, com destaque à Lei n.o 11.705/2008, a qual suprimiu o excerto referente à exposição “
a dano potencial a incolumidade de outrem
”, quando
então
o delito passou a ser de perigo abstrato
, dispensando-se, portanto, a comprovação da lesão efetiva ou a exposição de terceiros a risco concreto,
cuja constitucionalidade já fora reafirmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal [
ex vi
HC 109269, Rel.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Data de Julgamento: 27.09.2011], e que não destoa do entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DEMONSTRAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Pacífico nesta Corte o entendimento de que o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua configuração que o agente dirija o veículo sob a influência de álcool, dispensando a demonstração de dano potencial à incolumidade de outrem. [...]. 3. Agravo regimental desprovido
. ”
(STJ – AgRg no AREsp 1241318/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) – Grifei.

Por sua vez, a
Lei n.o 12.760/2012 removeu a especificação da

concentração etílica por litro de sangue
, passando

o delito a se caracterizar quando o condutor dirige com a sua capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool ou outra substância de efeito análogo,
sem que exista um grau pré-fixado de alcoolemia ou de dependência que necessariamente ateste essa alteração
, o que poderia inviabilizar a apuração e punição do delito, condicionando a submissão do suspeito a exame pericial para constatação do nível exato previsto pela legislação, que pode ter reflexos diversos sobre a condição do agente.

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, “
basta a provocação de excitação psicomotora, causada pelo álcool ou substância similar, como remédios de uso controlado ou drogas ilícitas, suficiente para perturbar os sentidos, obnubilando a atenção exigível de qualquer motorista. Diante disso, inexiste necessidade de se demonstrar um nível pré-fixado de concentração de álcool por litro de sangue”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 854-855).

Ademais, o mesmo diploma legal estabeleceu que
a provocação de
excitação ainda
poderá

ser constatada

pela concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 (três) miligramas por litro de ar alveolar
,
mas, também
, por meio de outros sinais
demonstrados pelo condutor durante o cometimento do fato e no momento da sua autuação, conforme regulamentado pelo Conselho Nacional de Trânsito.

Diante deste cenário, o órgão administrativo do
CONTRAN
editou a
Resolução n.o 432/2013
, a qual “
dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”
,
e estipula que o
etilômetro deve ser priorizado
, mas que
os
sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser levados em conta
, seguindo alguns parâmetros.

Nesses termos,
tais sinais só poderão ser considerados em conjunto
, não sendo suficiente, para fins de confirmação, somente um sinal, e seguindo as informações do termo de infração padronizado, que contém indicativos relacionados à aparência do condutor, à atitude, à orientação, à memória e à capacidade verbal e de movimentação [art. 5o, §§ 1o e 2o c/c anexo II].

Por derradeiro, com a
nítida intenção de conter a impunidade
(e de forma até mesmo redundante), a partir da Lei n.o 12.971/14, o legislador incluiu o §2o no art. 306 do CTB, que auxilia na aplicação da norma penal incriminadora, possuindo natureza processual, e esclarece que
a embriaguez ao volante poderá ser verificada por meio de teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico e perícia, assim como por vídeo, prova testemunhal ou outros meios em direito admitidos, observada a contraprova.

Concluindo, tem-se que a embriaguez ao volante pode ser comprovada tanto mediante
exame técnico
, como é o caso do etilômetro [bafômetro], dos testes de sangue e outro laudo clínico feito por médico legista,
quanto por meio do depoimento de testemunhas que indiquem que o acusado não possuía controle sobre os movimentos do próprio corpo
, a exemplo de dificuldade na fala, falta de equilíbrio, vermelhidão nos olhos, odor etílico, fala desconexa, dentre outros.

Alicerçado nessas assertivas tenho que, no caso concreto, a despeito de os elementos informativos contidos no Inquérito Policial indicarem que a concentração de álcool no ar expelido dos pulmões do denunciado era de 0,63 mg/L quando abordado pelos policiais militares, certo é que o extrato do etilômetro, acostado aos autos sob o ID

142721753 - págs. 28/29, não presta como meio de prova da embriaguez do agente, haja vista estar apagado, impossibilitando a leitura das informações outrora nele contidas.

Outrossim,
não foi produzida em juízo qualquer prova que corroborasse a suposta materialidade ou a autoria delitivas, na medida em que o acusado não foi encontrado para ser interrogado perante a autoridade judicial, tampouco o único agente de segurança pública,
PM Luiz Eduardo Costa Liparotti
, que efetuou a sua prisão, recordava-se dos fatos narrados na inicial acusatória, pelo que não foi produzida qualquer prova apta a conferir sustentabilidade à acusação formulada na denúncia.

Nesse ponto, destaco que a referida testemunha afirmou, judicialmente, que
“não me recordo não doutor; (...)não me recordo doutor, não tenho ciência dos fatos agora, não estou recordo, mas se estiver relatado aí, confirmo sim”
(sic). [Relatório, ID 142721797].

Com efeito, não obstante a prova da embriaguez exija exame pericial imediato – pois restaria prejudicada com a metabolização do álcool algumas horas após a ingestão da substância – o simples extrato do etilômetro não é suficiente para comprovar a incidência de todos os elementos típicos do delito em apreço, tal qual a condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada.

E, como é sabido, consoante intelecção do art. 155 do Código de Processo Penal, para embasar um juízo condenatório faz-se necessário prova judicializada da existência do crime e apontando o denunciado como o seu autor ou, pelo menos, provas que corroborem os elementos colhidos na fase investigatória, sob pena de ser impositiva a absolvição, por insuficiência de provas.

Nessa toada, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“A meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. (...) O julgador jamais pôde basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. (...) Porém, o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase investigatória, desde que confirmadas, posteriormente, em juízo, ou se estivessem em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório”.
(NUCCI, Guilherme de Souza - Código de Processo Penal Comentado – 15a ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 383/384).

Como visto acima, na hipótese, apesar da submissão do apelante ao teste do bafômetro na fase policial, o qual teria apontado a concentração de álcool por litro de ar expelido em quantidade superior à permitida, valendo acrescentar, outrossim, que perante o Delegado de Polícia o réu se reservou ao direito de permanecer em silêncio (ID 142721753, pág. 13-15) e não foi encontrado para prestar esclarecimentos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não há prova judicializada para sustentar o decreto condenatório, de modo que os elementos produzidos exclusivamente na fase inquisitorial, base para a formação da
opinio delicti
e o oferecimento da denúncia, não podem servir de fundamento único para a condenação.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste e. Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - RECURSO MINISTERIAL – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO –
PROVAS INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – INCERTEZA – AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS – IN DUBIO PRO REO
- ADOÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM – JULGADOS DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO. “
a condenação não pode se firmar, de modo exclusivo, nos elementos colhidos na fase inquisitorial, devendo o sentenciante embasar a sua convicção na apreciação da prova - conquanto livre - porém coletada sob o manto dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, inexistindo subsídios suficientes para a condenação, deve prevalecer os princípios da presunção da não -culpabilidade e do in dubio pro reo.” (
Parecer da PGJ no 001410 -029/2014)
Se da análise minuciosa dos autos não exsurge prova judicializada atestando ao menos o necessário conjunto de sinais de alteração da capacidade psicomotora do acusado nos termos legais e regulamentares, a admissão pelo acusado de que ingeriu bebida alcoólica na data dos fatos, não é suficiente para suprir tal exigência, notadamente no que diz respeito à elementar do tipo pertinente à alteração de sua capacidade psicomotora, restando obstada a segura conclusão de que a quantidade de bebida alcoólica em tese ingerida pelo acusado foi o suficiente para gerar a infringência à lei de trânsito, sendo escorreita a manutenção da r. sentença
absolutória em relação ao crime previsto no art. 306 da Lei n.o 9.503/97.” (TJMT, AP N.U 0004775-31.2017.8.11.0018) “
Se as provas colhidas na instrução processual são insuficientes para a condenação do acusado pelos crimes previstos nos artigos 303, 304 e 306, todos do Código de Trânsito Brasileiro, por serem frágeis e pouco convincentes, a absolvição do agente, com amparo no princípio in dubio pro reo, deve ser mantida. A Justiça vive de provas, não de qualquer prova, mas daquela que infunda no Juiz a certeza quanto à autoria e materialidade do delito, especialmente porque, em razão do princípio da presunção de inocência – consagrado em nível constitucional – milita em prol do acusado o favor da dúvida, conforme a parêmia in dubio pro reo
.”
(TJMT, AP N.
U 0000145-31.2018.8.11.0006)” (N.U 0001893-22.2014.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2021, Publicado no DJE 20/10/2021) – destaquei.

“APELAÇÃO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA – PORTE DE ARMA DE FOGO – ABSOLVIÇÃO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA
– EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO QUE DEMONSTREM A AUTORIA E A MATERIALIDADE – ABSOLVIÇÃO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se os fatos delituosos estão descritos e as condutas individualizadas, não há falar em inépcia da denúncia. O réu se defende dos fatos, e não da tipificação penal atribuída a eles. Compete ao magistrado, no momento da sentença, corrigir e adequar a tipificação, atribuindo-lhe definição jurídica diversa, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Precedentes.
Não confirmada em juízo a confissão extrajudicial do réu, e não havendo provas outras que a corroborem, é vedada a condenação fundada unicamente na prova produzida na fase policial. Exegese do art. 155 do CPP
.”
(Ap 172351/2016, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017) – destaquei.

Com estas considerações, viável a almejada
absolvição
, sob o viés da insuficiência de provas
, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

II –
CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JUCIAN JHEISON FERREIRA DE OLANDA
, a fim de reformar
in totum
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT na ação penal n.o 0008955-78.2019.811.0064 (PJe), e
absolvê-lo
da imputação quanto à prática da conduta típica descrita no art. 306,
caput
, c/c §1o, do CTB, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2022