Tribunal: TJMT
Processo: 0010928-30.2014.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 2. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 3. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA OPERADA DE OFÍCIO – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA SEM OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO TRIFÁSICO DA PENA – 4. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea do apelante, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
2. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira.
3. A sanção pecuniária deve ser aplicada em quantitativo justo e proporcional, respeitando o critério trifásico de imposição de pena, previsto no art. 68 do Código Penal, bem como situação econômico-financeira do condenado. Daí por que, na espécie, a pena de multa do apelante foi retificada de ofício.
4. Recurso desprovido, com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010928-30.2014.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GLEDSON MACHADO FONTOURA - CPF: 789.321.811-87 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DAERRE GRATAO MACHADO - CPF: 217.493.291-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO
– CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA
INTERMEDIÁRIA
PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –
2.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
3.
READEQUAÇÃO
DA
PENA DE MULTA

OPERADA DE
OFÍCIO

–
SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA SEM OBSERVÂNCIA
AO CRITÉRIO TRIFÁSICO DA PENA –
4
.
RECURSO
DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO.

1.

Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea
d
o apelante
, não se pode conduzir a
pena
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

2.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação
econômico-financeira
.

3.
A sanção pecuniária deve ser aplicada em quantitativo justo e proporcional, respeitando o critério trifásico de imposição de pena, previsto no art. 68 do Código Penal
,
bem como
situação econômic
o-financeira
do
condenado. Daí por que, na espécie,
a
pena
de multa do apelante

foi
retificada de ofício
.

4.
Recurso desprovido, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gledson Machado Fontoura
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
2a
Vara
Criminal

da Comarca de
Barra do Garças
-MT,
nos autos da

A
ção
P
enal n.
10928-30.2014.8.11.0004 (código 190869)
, conden
ando
-o

pela prática do delito furto qualificado (art. 155, § 4o, II, do Código Penal)
à pena de
2
(
dois
) anos
de reclusão, em regime inicial
aberto
, e
11
(
onze
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um tri
nta avos)
do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

No aludido édito foi fixado o
valor de R$ 744,00 (setecentos e quarenta e quatro reais) à vítima, a título de reparação dos danos materiais causados pela infração, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal;
tendo a
pena ambulatorial
sido
substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

O apelante, forte nas razões recursais
que se encontram no ID
96426156
– p. 205/209, pleiteia a aplicação da atenu
ante referente
à

confissão espontânea
,
para que sua
pena
seja reduzida
para aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica; bem como
a isenção do pagamento das custas e despesas processuais
, por ser assistido pela D
efensoria Pública e não
ter
condições econômicas para arcar com tal
obrigação;

prequestionando
,
ao final
, a matéria
toda a
debatida para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID 96426158
o Ministério Público rechaça os argumentos
do apelante
,
requerendo a manutenção do édito judicial, tal como foi prolatado. E, nesta instância revisora, a P
rocurador
ia-Geral
de
J
ustiça
, no parecer que se
vê
no ID
99397967
, manteve a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I
,
da Lei Complementar n. 80/
19
94, acerca da submissão deste apelo ao crivo do órgão acima referido.

V O T O R E L A T O R

A peça acusatória,
constante no ID
96426156
– p.
1/3
, narra
os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia
25 de julho de 2.014
, por volta das 00h30min, o denunciado
subtraiu para si, durante o período noturno
, na fazenda Santa Maria, KM 75, MT 336, neste município,
01 (uma) Caminhonete, marca MMC/L200 Triton 3.2, ano 2012/2013, placa ONP-5050, avaliada em R$ 70.000,00 (setenta mil reais); 01 (uma sandália Carmem
Steffens
, avaliada em R$ 290,00 (duzentos e noventa reais); 01 (um) óculos, marca
Bulgari
(fls. 10); 04 (quatro) sacos de ração equina, avaliados em R$ 36,00 (trinta e seis reais) a unidade; 01 (um) receptor de antena parabólica, avaliado em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e 01 (um) jogo de rodas e macaco, avaliados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais)
, os produtos estimados em conjunto, totalizam a importância de R$ 70.744,00 (setenta mil,
setecentos e quarenta e quatro reais), conforme auto de avaliação às fls. 47-IP, pertencentes à
vítima, Letícia Silva e Souza Cunha
. A caminhonete foi o único bem restituído conforme o auto de entrega as fls. 51-IP.

Nos moldes elucidados no caderno informativo denota-se que o denunciado foi contratado por
Daerre

Gratão
Machado, gerente da fazenda Santa Maria, para prestar serviço de marcenaria, sendo que em outras oportunidades, já tinha prestado serviço do mesmo gênero, sem que houvesse nenhum problema. Assim, durante a madrugada, valendo-se do fato de que pernoitaria na fazenda, o denunciado pegou a chave do
veículo que estava sobre a mesa da residência e evadiu-se do local com o automóvel, vindo para o centro desta cidade, passando a noite, em um motel denominado Fascínio Motel (fls. 07). Ao amanhecer, o denunciado saiu do estabelecimento, acompanhado de uma mulher não identificada, deixando como garantia da dívida o documento do veículo e algumas injeções para animais.

Por conseguinte, o denunciado encaminhou-se para a cidade de Bom Jardim de Goiás/GO e nesta localidade vendeu o receptor de antena parabólica, a sandália feminina e os sacos de ração, para pessoas desconhecidas.

Destarte, o denunciado retornou para esta cidade em 31/07/2011; no dia posterior, o senhor
Daerre
encaminhou-se à delegacia após ter informações de conhecidos, que a caminhonete
encontrava-se
estacionada no Bar da loira, na Rua 42, no bairro Santo
Antonio
, nesta urbe, e ao ser indagado pelos policiais sobre a origem do veículo, o indiciado confirmou a subtração.

O denunciado ao ser interrogado perante a autoridade policial confessou a autoria do delito (fls. 24/26-IP).
[...]
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do ilícito de
furto qualificado
encontram-se comprovadas
,
que sequer foram alvos de
impugnação neste recurso
,
no qual o
apelante
se limitou a
postul
ar
a

readequação
da
pena

que lhe foi aplicada
.

A propósito, quando da realização da dosimetria da pena do apelante, o juízo de primeiro grau
assim se pronunciou:

[...]
Dosimetria

Quanto às circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciada na
personalidade

e na
conduta social
não se vislumbram hipóteses desfavoráveis, como também à
culpabilidade
, as
consequências
, os
motivos
, as
circunstâncias
e os
antecedentes
nada há em desfavor do agente produzido nos autos,
além das elementares
do crime de furto. O
comportamento da vítima
não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quando a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima. Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória. Inexiste agravante. Presente atenuante de confissão espontânea (art. 65, II, d, CP) obtida judicialmente, mas mantenho a pena anteriormente dosada, em aplicação à súmula no 231, do STJ, fixando a pena provisória
02 (dois) anos de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva. Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, fixo em definitivo a pena de
02 (dois) anos de reclusão
.

Ante a quantidade da pena, fixo o
regime aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
c
, do Código Penal.

Em
atenção
ao
princípio da proporcionalidade, fixo a pena multa em
11 (onze) dias-multa
, à razão de
1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente ao
tempor
do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.

Tendo o réu respondido o processo em liberdade,
concedo-lhe
o direito de recorrer em liberdade.

Condeno
o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais.

Substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (Art. 44, I, CP), a serem fixadas pelo juízo das Execuções.

Fixo
como reparação mínima por danos materiais sofridos pela vítima
Daerre

Gratao
Machado no valor de R$ 744,00 (setecentos e quarenta e quatro reais) uma vez presente pedido expresso pelo Ministério Público.
[...]
.

(ID 96426156 – p. 193/194).

Negritamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Tendo isso como norte, d
epreende-se

do
s

trechos
do édito condenatório acima reproduzido
s

que
o
seu prolator

manteve a pena-base no mínimo legal
;
e conquanto tenha
reconhecido a atenuante da
confissão espontânea
n
a segunda etapa dosimétrica, deixou de aplica-la por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo

a pena intermediária no menor índice
permitido por lei
.

No entanto,
não obstante o
apelante
postule o
afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,
com
a fixação da pena aquém do mínimo lega
l
, é imperioso reconhecer que a
sua
pretensão não merece prosperar.

Isso, porque
a
incidência
de

atenuan
tes não pode reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”
, não se podendo, pois,
na hipótese,
flexibilizar, como quer o apelante,
o

entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal.
Nesse desiderato,
na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

O
Supremo Tribunal Federal enfre
ntou
essa
questão
diversas
vezes e te
m entendimento pacificado no sentido de que o reconhecimento de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria penal, considerando, assim, constitucional a Súmula
n.
231 do
Superior Tribunal de Justiça
que, no entender
daquela corte,
não viola o art. 5o, XLVI
,
da
Constituição
Federal.

Sobreleva-se registrar,
ademais,
que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário
n. 597.270, relatado pelo
M
inistro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a
jurisprudência
da
corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no
aresto ementado
deste modo
:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade.
Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução
.
Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido
. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(
STF,
RE 597270 QO-RG, Relator: CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
.
Destacamos

Em
relação à temática, esta Corte de Justiça, e
m sintonia com o entendimento das
c
ortes
s
uperiores
,
deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA – EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Nos termos do art. 4o, § 8 do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu in
casu
, não havendo, pois, que se falar em nulidade, mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado. 2. MÉRITO – 2.1. – NEGATIVA DE AUTORIA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA - INVIABILIDADE – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO ANIMUS ASSOCIATIVO – RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA – 2.2. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA – 2.3. PENA-BASE DO TRÁFICO NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) - AUMENTO DESPROPORCIONAL – 2.4.
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASE NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF
– 2.5. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06 – IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. 2.1. Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico, quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias da apelante e dos corréus com drogas e as transcrições de mensagens trocadas entre eles, evidenciando serem integrantes de facção criminosa, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do animus associativo da apelante, integrante de facção criminosa; 2.2. Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente
apreendido não há como desclassificar o delito tipificado no art. 33, caput da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa; 2.3. “(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”. (STJ. HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe
29/03/2021); 2.4.
Se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique a atenuante da menoridade relativa na segunda fase, pois, neste momento da dosimetria penal não se admite a fixação da reprimenda aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF
; 2.5. Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa.
(TJMT, N.U 0003138-11.2019.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021,
Publicado
no DJE 19/11/2021).

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS –
RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA, COM A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA N. 231 DO STJ
– READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – INTELIGÊNCIA DO ART. 109, INC. V, C/C O ART. 110, § 1o, AMBOS DO CP – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ – RECURSO PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado” (
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
1605930/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020,
DJe
13/05/2020).

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, só é possível exasperar a pena-base com fundamento na não restituição da res furtiva quando as consequências do crime resultam em considerável prejuízo à vítima.

Se na primeira fase a reprimenda é fixada no mínimo legal, devem ser desconsideradas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, porquanto não se admite, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula n. 231 do STJ.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena in concreto”), nos termos do artigo 109, inciso V, c/c o art. 110, § 1o, ambos do Código Penal.

(TJMT, N.U 0004376-26.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2021,
Publicado
no DJE 08/11/2021)
.
Destacamos

No que diz respeito à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante visando
para isentá-lo
do pagamento das custas e despesas processuais,
impende-se
anotar que esse pleito,
igualmente
, não
pode ser acolhido
, porque
o
art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê-se, pois, que não existe
previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porqu
e
, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado
assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão serexecutadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Logo
, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo,
como se
falar em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência,
porquanto
a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no

juízo das

execuções

penais, que levará em conta
a

situaç
ão

econômico-financeira
do apelante
, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele

poder
á
ou

não, ser beneficiado com a isenção condicional
, tal como entendeu
Tribunal de Justiça
, no julgado assim resumido
:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constituiconsectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.
3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

C
onquanto não tenha sido requerido pelo apelante,
a
pena de multa
que lhe foi aplicada
deve ser readequada, de ofício, para o mínimo previsto em lei
,
uma vez que
foi estabelecida em
11
(
onze
) dias-multa, após a fixação final da pena privativa de liberdade, devendo, portanto, ser alterada, visto que o juízo de primeiro grau deixou de observar os
critérios
legais
, limitando-se a
fixa-la
no final da dosimetria, em determinado quantitativo, sem, no entanto,
servir-se de elementos concretos para esse fim.

E tais assertivas têm pertinência, eis que

não
obstante inexista
um regramento expresso no Código Penal para disciplinar a matéria, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria adotam um critério geral, segundo o qual a cominação da pena pecuniária deve observar as circunstâncias judiciais do art. 59
do Código
Penal
, além de
ser consentânea com o critério trifásico, previsto no art. 68 do
referido

Codex
; e, por fim,
levando em consideração a situação econômica do condenado (art. 60 do
Código Penal
.

A
propósito, a
cerca da temática, esta é a doutrina do jurista Rogério Greco:

10.3. Aplicação da pena de multa

O total da multa deve ser encontrado, ao menos inicialmente, por meio do critério trifásico descrito no artigo 68, do CP:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Encontrado o total de dias-multa, parte-se, agora, para o cálculo do valor que será atribuído a cada dia-multa.

São, portanto, dois momentos distintos na aplicação da pena de multa:

1. encontrar o número de dias-multa por meio do critério trifásico do artigo 68, do CP;

2. encontrar o valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do sentenciado.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 12. Ed,
Impetus
: Rio de Janeiro, 15o ed. 2013, p. 142).

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça
, enfre
n
tando o assunto, firmou este entendimento:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 45, § 1o, E 60, AMBOS DO CP.

DESPROPORCIONALIDADE DOS VALORES ESTABELECIDOS PARA O DIA-MULTA E PARA A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FIXAÇÃO BASEADA NA CAPACIDADE ECONÔMICA DA RÉ. PLEITO DE REDUÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Fixados os valores do dia-multa e da prestação pecuniária com base na condição econômica da ré, rever as conclusões das instâncias ordinárias sobre a matéria demandaria necessariamente nova análise do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.

2. Outrossim, "
nos termos do § 1o do artigo 45 do Código Penal, a finalidade da prestação pecuniária é reparar o dano causado pela infração penal, motivo pelo qual não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade irrogada ao acusado."
(
AgRg
no
REsp
1.707.982/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018,
DJe
27/04/2018). 3. Agravo regimental desprovido.
(
STJ,
AgRg
no
REsp
1800878/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019,
DJe
27/05/2019)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO. ATESTADO FALSO.

DOCUMENTO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA DO CRIME. CULPABILIDADE.

NEGATIVAÇÃO. DESCABIMENTO. CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO.

UTILIZAÇÃO. ILEGALIDADE. SÚMULA 444/STJ. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA.

DESPROPORCIONALIDADE. CONSTATAÇÃO. REDUÇÃO EFETIVADA. VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. DISCUSSÃO. VIA INADEQUADA.

1. Não autoriza a negativação da culpabilidade o fato de o estelionato ter sido praticado por meio da apresentação de atestado médico falso, se a comprovação da incapacidade laboral era
pressuposto
para o benefício previdenciário que se tentou obter mediante a fraude, mostrando-se indispensável, para a prática delitiva, a apresentação de documento daquele gênero. Ausência de demonstração de um maior grau de reprovabilidade da conduta.

2. Apesar da existência de precedentes isolados em sentido contrário, inclusive da Suprema Corte, a posição dominante nesta Corte e também no Pretório Excelso e sedimentada na Súmula 444/STJ é a de que processos criminais em curso não autorizam a exasperação da pena-base, inclusive a título de má conduta social.

3
.
É pacífico o entendimento de que a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade
. Para uma pena de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mostra-se proporcional a estipulação da pena pecuniária em 20 dias, sendo descabida a pretensão de majorá-la para 60 dias-multa
, como estabelecido pelas instâncias ordinárias.

4. É inviável a análise da tese de que a atribuição de caráter absoluto à presunção de não culpabilidade ofenderia o disposto no art. 5o, caput, XLVI e LIV, da Constituição da República, pois não cabe a este Tribunal, em recurso especial, debater questões constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento.

5. Agravo regimental improvido.

(
STJ
AgRg
no
REsp
1486747/PE
-
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior
-
Sexta Turma
-
julgado em 17/09/2015
-

DJe
13/10/2015)
.
Destacamos

Dessa forma, diante da necessidade de se readequar a pena
de multa aplicada a

Gledson Machado Fontoura
,

pela prática do delito descrito no art.
art. 155
, §
4o, II, d
o Código Penal
, passo a retific
á-la
,
nos seguintes termos:

Na primeira fase, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal e às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal
;

e
considerando

a
in
existência de circunstâncias judiciais negativas
ao apelante
,
mantenho
a pena basilar em
2
(
dois
) anos de reclusão
.
E
,
adotando o critério trifásico em relação à pena pecuniária,
estabeleço-a

em
1
0
(
d
ez
) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da
atenuante da confi
ssão espontânea
;
todavia, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça
,
deixo a
sanção intermediária em
2
(
dois
) anos de reclusão
e 1
0
(
dez
) dias-multa.

Na
terceira fase
,
vejo
que
não existem
causa
s
de diminuição
ou de aumento
a ser
em

considerada
s
,
razão pela qual
a

pena
definitiva
permanece em

2 (dois) anos de reclusão
e 1
0
(
dez
) dias-multa
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial aberto, uma vez que
a pena do
apelante
é inferior a 4 (quatro) anos
;
não pesando
, outrossim,
contra

ele
qualquer circunstância judicial desfavorável.

De
igual maneira, mantenho a
substituição da pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento feito pelo apelante, para eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
deixo
consignado que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram debatidos neste voto.

Posto isso, em

sintonia
com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso interposto por
Gledson Machado Fontoura
;

no entanto, de ofício, read
é
quo a sua pena de multa
,
resultando

a
sua
pena
definitiva
em

2
(
dois
) anos de reclusão
, a ser cumprida em
regime
aberto
,

e
1
0
(dez) dias-multa
, calculados
à razão de 1/30 (um tri
gésimo
) do salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
mantendo incólume
s os demais termos d
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022