Tribunal: TJMT
Processo: 1011711-36.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1011711-36.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: LARISSA MAYARA DA GLORIA
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico." [Tema n. 1169, julgado em 17/09/2021 – Informativo no 1.032/STF].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011711-36.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LARISSA MAYARA DA GLORIA - CPF: 021.223.312-24 (AGRAVADO), APARECIDA DE CASTRO MARTINS - CPF: 103.811.121-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1011711-36.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LARISSA MAYARA DA GLORIA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico."
[Tema n. 1169, julgado em 17/09/2021 – Informativo no 1.032/STF].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1011711-36.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LARISSA MAYARA DA GLORIA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto pela Ministério Público, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis, no PEP n. 0004905-41.2016.8.11.0055, que fixou a fração de 40% [quarenta por cento] para a condenação relativa ao tráfico de drogas que ostenta a reeducanda LARISSA MAYARA DA GLÓRIA

Assevera que a agravada é
“reincidente específica”
, razão pela qual almeja o provimento do recurso para que seja fixada a fração de 60% [sessenta por cento] para a progressão de regime.

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
.

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos [art. 589, CPP].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1011711-36.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

LARISSA MAYARA DA GLÓRIA cumpre pena definitiva de 8 [oito] anos e 3 [três] meses de reclusão, relativa à unificação de duas condenações definitivas, sendo uma por
tráfico privilegiado
[art. 33, § 4o, da LD] e outra por
tráfico de drogas
[art. 33,
caput
, da LD].

A decisão recorrida está assim fundamentada,
verbis
:

“[...] a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

[...]

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de no 27336-35.2017.8.11.0055, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...]”

A irresignação do Ministério Público não comporta acolhimento, uma vez que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo, conforme assenta a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

[...] O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. [...]
[STF, HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016].

[...] Reconhecido o privilégio do tráfico perpetrado pelo agravante, impõe-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o afastamento do caráter hediondo da sua conduta. [...]
[STJ, AgRg no REsp 1848017/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020].

O pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado,
se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -
60% (sessenta por cento) da pena
,
se o apenado for
reincidente
na prática de crime
hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Por outro lado, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina JUAREZ CIRINO DOS SANTOS,
verbis
:

“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
[Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53].

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.

Além disso, o chamado
“Pacote Anticrime”
visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a eles equiparados, além de ter imposto tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas a
reincidência específica em crimes hediondos
permite exigir que o agente cumpra
60%
[sessenta por cento] ou
70%
[setenta por cento] da pena,
conforme o caso
, para obter o benefício executório.

A norma também atribuiu tratamento diferenciado quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo,
quando a reincidência decorre de crime anterior comum
- tal como acontece no caso dos autos -
a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa
.

Havendo
omissão legislativa
, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência sobre a questão, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação legal que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
:
a)
por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e;
b)
por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida .

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízo a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é
manifestamente omissa
quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, a agravada — que é condenada por crime hediondo [tráfico de drogas], mas que apresentava condenação anterior por crime comum [tráfico privilegiado] —, deve ser tratada como se primária fosse, aplicando-se a ela o percentual de 40% [quarenta por cento], conforme estabelece o art. 112, inciso V, da LEP.

A Corte Maior, ao julgar o ARE no 1.327.963,
reconheceu a repercussão geral da matéria
e fixou a seguinte tese:

"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico."
[Tema n. 1169, julgado em 17/09/2021 – Informativo no 1.032/STF].

A Corte Cidadã, por sua vez, ao apreciar o REsp no 1.910.240/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que
“é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
[Tema no 1084 – Informativo no 699/STJ].

A questão, como visto, já se encontra pacificada no âmbito das Cortes Superiores, assim como neste Sodalício,
verbis
:

[...] ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa jaez, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, o índice de 40% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal, tal como reconhecido pelo d. magistrado a quo. Recurso conhecido e desprovido.
[AgExPe n. 1004905-82.2022.8.11.0000, Rel. Des. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 13/07/2022, publicado no DJE 15/07/2022].

[...] “Para que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) –, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos/equiparados (LEP, art. 112, VII). ‘Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, e apresentava condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.’” (TJMT, N.U 1026396-19.2020.8.11.0000)
[AgExPe n. 1003652-59.2022.8.11.0000, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 05/07/2022, publicado no DJE 08/07/2022].

[...] A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedente. (Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”.
[AgExPe n. 1004497-91.2022.8.11.0000, Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 08/06/2022, publicado no DJE 09/06/2022].

Diante do exposto,
em consonância como o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo em Execução manejado pelo Ministério Público, mantendo incólume a decisão combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022