Tribunal: TJMT
Processo: 0009937-22.2017.8.11.0013
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – PROVIMENTO DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE – IRREGULARIDADES NAS CONTRATAÇÕES MUNICIPAIS – INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – SAÚDE – DIREITO ASSEGURADO NA CRFB – EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – MULTA COMINATÓRIA – FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – VALOR EXPRESSIVO – MINORAÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Havendo comprovação de que o quadro dos profissionais da saúde, do Município de Pontes e Lacerda, está incompleto, mostra-se justificável a determinação contida na sentença recorrida, para que seja realizado concurso público.
2. Inexiste violação ao primado da Separação e Independência entre os Poderes, se o Judiciário determina ao ente público municipal que adote determinadas medidas, em nome do respeito aos direitos fundamentais, culposamente, omitidos pelo Poder Público.
3. O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de astreintes à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento da obrigação. Contudo, sendo fixada em valor desproporcional, levando-se em conta as condições do Município e o cumprimento da ordem, há a possibilidade de redução no montante arbitrado.
4. Recurso provido em parte tão somente para reduzir o valor da multa arbitrada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009937-22.2017.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adjudicação]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MPEMT - PONTES E LACERDA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – PROVIMENTO DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE – IRREGULARIDADES NAS CONTRATAÇÕES MUNICIPAIS – INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – SAÚDE – DIREITO ASSEGURADO NA CRFB – EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – MULTA COMINATÓRIA – FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – VALOR EXPRESSIVO – MINORAÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Havendo comprovação de que o quadro dos profissionais da saúde, do Município de Pontes e Lacerda, está incompleto, mostra-se justificável a determinação contida na sentença recorrida, para que seja realizado concurso público.

2. Inexiste violação ao primado da Separação e Independência entre os Poderes, se o Judiciário determina ao ente público municipal que adote determinadas medidas, em nome do respeito aos direitos fundamentais, culposamente, omitidos pelo Poder Público.

3. O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de astreintes à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento da obrigação. Contudo, sendo fixada em valor desproporcional, levando-se em conta as condições do Município e o cumprimento da ordem, há a possibilidade de redução no montante arbitrado.

4. Recurso provido em parte tão somente para reduzir o valor da multa arbitrada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pelo
Município de Pontes e Lacerda,
contra a sentença, prolatada pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Ação Civil Pública, proposta pelo
Ministério Público Estadual
, determinando a realização e concurso púbico para provimento de profissionais na área de saúde, dentre outras obrigações.

A inicial narrava que o Apelante promovia contratações irregulares de servidores públicos, mediante processos licitatórios, cujo objeto era o desempenho de ações rotineiras e/ou ligadas à atividade-fim da Administração na área da saúde e que alguns contratos foram pactuados com dispensa de licitação.

Durante a instrução processual restaram comprovadas as irregularidades, sendo amealhadas provas firmes da inobservância ao comando constitucional - art. 37, da Constituição Federal, bem como a Corte de Contas após análise das contas municipais concluiu que o ente público promovia terceirização ilícita, ferindo os princípios que guiam a Administração Pública.

Os pedidos ministeriais foram julgados parcialmente procedentes (id. 6806909).

O Apelante inconformado postula, inicialmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, elastecimento do prazo para cumprir as obrigações impostas e redução da multa arbitrada. (id. 6806914).

O apelado apresentou contrarrazões ao id. 6807020, pelo desprovimento.

A D. Procuradoria de Justiça, ao id. 7556160 opinou no seguinte sentido:
Portanto, caracterizada situação de recalcitrância como demonstrada nos autos o Chefe do Poder Executivo deve sofrer penalidade, para que seja compelido a tomar providência contrária à sua vontade. Assim, a multa deve ser mantida no percentual arbitrado, porém imposta ao gestor responsável pelo retardamento do comando judicial. Ante o exposto, manifesto-me pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento parcial.

O almejado efeito suspensivo recursal foi indeferido ao id. 21394488.

Em petitório de id. 30044990 o Município comprovou nos autos o cumprimento da decisão judicial, juntando aos autos o resultado final do concurso realizado e ainda a convocação dos candidatos aprovados para o cargo de médico.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Pontes e Lacerda, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Estadual.

Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer, contra o Município apelante, alegando que ficou demonstrado no Inquérito Civil n. 017/2015, instaurado na Promotoria de Justiça da referida cidade, que o Requerido vinha promovendo licitações e celebrado contratos com particulares para o desempenho de ações rotineiras e/ou ligadas a atividade-fim da Administração, como por exemplo os contratos n. 255/2013 e aditivos, n. oo9 e 207/2014 e n. 017/2015.

Sustentou, na inicial, que o Requerido deve providenciar a realização de concurso público para preenchimento de vagas para profissionais da área da saúde.

O Julgador singular concedeu, em parte, o pedido de tutela de urgência, para determinar ao Requerido, no prazo de 90 (noventa) dias,
a realização de certame destinado ao provimento de cargos públicos a serem ocupados por servidores efetivos com lotação da Secretaria Municipal de Saúde, em número compatível com a capacidade financeira e que atenda plenamente as necessidades da Administração Publica; e COMINAR multa diária no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a hipótese de descumprimento dos comandos judiciais anteriores.

Após a instrução processual, a sentença confirmou a decisão que concedeu a tutela de urgência, nos seguintes termos:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o fazendo com resolução do mérito, para o fim de, confirmando o teor da decisão proferida as fls. 2.356/2.358: 01) DETERMINAR que o MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA, por meio de seus prepostos, deflagre a realização de concurso público para provimento dos cargos dos profissionais da área da saúde por ela criados — providência que já foi atendida pelo réu conforme consta de sua manifestação —, em número compatível com a capacidade financeira e que atenda plenamente as suas necessidades, certame este que deverá ser concluído, com a homologação de seu resultado final, em até 180 (cento e oitenta) dias corridos a contar da intimação dos termos desta sentença; 02) DETERMINAR que o MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA, por meio de seus prepostos, se abstenha de promover novas licitações e/ou celebrar novos contratos administrativos visando a prestação de serviços de atividades ordinárias e de necessidade permanente da Administração Pública Municipal, desde que relacionados a cargos públicos a serem ocupados por profissionais da saúde; 03) IMPOR ao MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA multa cominatória no importe de R$ 5.000,00(cinco mil reais) por dia, limitada a R$ 500.000,00(quinhentos mil reais), para o caso de inobservância do disposto nesta sentença, montante a ser revertido ao fundo de que trata 0 art. 13 da Lei n° 7.347/1985. A despeito do princípio da causalidade, DEIXO de condenar o réu ao pagamento das custas e demais despesas processuais, em razão do disposto na Lei Estadual n° 7.603/2001, bem, como dos honorários de sucumbência, haja vista o disposto no art. 128, § 5°, II, “a”, da Constituição da Republica.

Contra essa decisão, o Município interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Pois bem.

Sabe-se que ao Poder Judiciário, em situações excepcionais, cabe determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Nessa senda, quando houver vulneração a direitos e garantias fundamentais, assegurados na Carta Magna do Brasil, a intervenção do Poder Judiciário, como forma de implementar os valores constitucionais, mostra-se perfeitamente cabível.

Frise-se que, embora a CRFB/1988 seja clara, no que cabe ao Poder Executivo, por iniciativa de lei, a elaboração do orçamento público e ao Legislativo a votação das respectivas leis orçamentárias (art. 165), sendo destes Poderes a decisão acerca da destinação que darão aos recursos públicos, após o juízo de conveniência e oportunidade que farão para eleger quais prioridades atenderão com referidas verbas.

Havendo omissão administrativa, em desacordo com os princípios constitucionais, não há falar em ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, nem, tampouco, em indevida ingerência do Poder Judiciário nas funções constitucionalmente atribuídas ao Poder Executivo.

Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – REFORMA DE ESCOLA EM ESTADO PRECÁRIO DE CONSERVAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO – REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA – PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.8.2013.

1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.

2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, ARE no 886710 AgR, Relator(a): Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/11/2015). (Destaquei).

No caso em questão, verifico que o conjunto probatório dos autos, não deixa dúvidas de que ocorreram reiteradas contratações irregulares de servidores públicos, por intermédio de empresas, mediante processos licitatórios para prestação de serviços ligados a atividade-fim e número exacerbado de servidores em comissão, cujas atribuições não foram regulamentadas por ato normativo, violando, diretamente o artigo 37, II, da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que a ausência de profissionais da saúde devidamente concursados/efetivos,

demonstra a omissão do Poder Público Municipal com o dever de garantir a universalidade de acesso aos serviços de saúde aos cidadãos que deles necessitar.

Frise-se que a Constituição da República Federativa do Brasil garante a todos a inviolabilidade do direito à vida (art. 5o, caput) e elege a saúde como direito social (art. 6o), sendo papel fundamental do Estado concretizar o mandamento constitucional.

Ademais, a atuação do Poder Judiciário é indispensável para proteger os direitos mínimos existenciais e compelir os Entes Públicos a cumprir, com efetividade, as políticas públicas, atender às necessidades mais prementes, o que é assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil, sem violar o Princípio da Separação dos Poderes.

Não há desconsiderar que é indiscutível que a função do profissional de saúde é serviço ordinário, de necessidade permanente e habitual da Administração, o que implica dizer que a manutenção de profissionais contratados temporariamente configura burla à exigência constitucional da investidura por meio de concurso público.

No que se refere à multa imposta, deve-se anotar que é de conhecimento geral que o juiz detém a faculdade de utilização dos meios coercitivos para obrigar o devedor a cumprir a determinação judicial, visando à busca da tutela judicial.

O artigo 497 e o § 1o do artigo 536, ambos do Código de Processo Civil, expressamente autorizam a imposição de multa para caso de descumprimento de ordem judicial. Veja-se:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 536. (...)

§1o - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é perfeitamente possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer ou não fazer.

Aliás, no julgamento do REsp n. 1474665/RS, na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ deixou expressa a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento da obrigação. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC/1973 – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DE MOLÉSTIA – IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES) COMO MEIO DE COMPELIR O DEVEDOR A ADIMPLIR A OBRIGAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DO CONTEÚDO NORMATIVO INSERTO NO § 5o DO ART. 461 DO CPC/1973 – DIREITO À SAÚDE E À VIDA.

1. Para os fins de aplicação do art. 543-C do CPC/1973, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: possibilidade de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros.

2. A função das astreintes é justamente no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente.

3. A particularidade de impor obrigação de fazer ou de não fazer à Fazenda Pública não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária, conforme prescreve o § 5o do art. 461 do CPC/1973. E, em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida garantia fundamental. Em outras palavras, é o direito-meio que assegura o bem maior: a vida. Precedentes: AgRg no AREsp 283.130/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/4/2014; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.063.902/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 1/9/2008; e AgRg no REsp 963.416/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 11/6/2008.

4. À luz do § 5o do art. 461 do CPC/1973, a recalcitrância do devedor permite ao juiz que, diante do caso concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida almejado pelo jurisdicionado. Trata-se do "poder geral de efetivação", concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões.

5. A eventual exorbitância na fixação do valor das astreintes aciona mecanismo de proteção ao devedor: como a cominação de multa para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer tão somente constitui método de coerção, obviamente não faz coisa julgada material, e pode, a requerimento da parte ou ex officio pelo magistrado, ser reduzida ou até mesmo suprimida, nesta última hipótese, caso a sua imposição não se mostrar mais necessária. Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 596.562/RJ, Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/8/2015; e AgRg no REsp 1.491.088/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 12/5/2015.

6. No caso em foco, autora, ora recorrente, requer a condenação do Estado do Rio Grande do Sul na obrigação de fornecer (fazer) o medicamento Lumigan, 0,03%, de uso contínuo, para o tratamento de glaucoma primário de ângulo aberto (C.I.D. H 40.1). Logo, é mister acolher a pretensão recursal, a fim de restabelecer a multa imposta pelo Juízo de primeiro grau (fls. 51-53).

7. Recurso especial conhecido e provido, para declarar a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública. Acórdão submetido à sistemática do § 7o do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e dos arts. 5o, II, e 6o, da Resolução STJ n. 08/2008.
(REsp 1474665/RS - Rel. Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção - Julgado em 26/04/2017 - DJe 22/06/2017). (Destaquei).

Frise-se que o objetivo da aplicação da multa é justamente superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer, ou de não fazer, o que lhe é imposto, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente.

Analisando contudo o valor arbitrado – R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, limitada a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) não se mostra razoável, especialmente levando em conta o porte do Município e as dificuldades enfrentadas por este.

Dessa forma, seguindo precedente de situação semelhante (com o Município de Tangará da Serra) – (N.U 0007605-87.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 10/02/2021) – tenho por adequado o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), especialmente levando-se em conta que o Município já comprovou nos autos o cumprimento da ordem judicial.

Entrementes, quanto ao prazo para cumprimento da obrigação – 180 dias –, dadas as circunstâncias do caso concreto, penso que não se mostra exíguo, posto que razoável e suficiente para a adoção das medidas necessárias.

Ante o exposto, PROVEJO em parte o Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Pontes e Lacerda tão somente para determinar a redução da multa arbitrada para o descumprimento da ordem judicial, fixando-a no montante de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Deixo de fixar ou majorar honorários sucumbenciais uma vez que incabíveis
in casu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022