Tribunal: TJMT
Processo: 1017915-96.2022.8.11.0000
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL AUTÔNOMA DO EDIFÍCIO HOTEL – AQUISIÇÃO DO IMÓVEL PARA INVESTIMENTO – POOL DE LOCAÇÃO - INVERSÃO DO ONUS DA PROVA DEFERIDA PELO JUIZ A QUO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ART. 6.o, VIII DA LEI CONSUMERISTA – HIPOTESE LEGAL DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aquisição de unidade autônoma hoteleira para investimento, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Demonstrada pela consumidora a verossimilhança de suas alegações em juízo de cognição sumária, deve ser facilitada a defesa de seus direitos mediante a inversão do ônus da prova, nos exatos termos do art. 6.o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017915-96.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Compra e Venda, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[VICTOR COUTINHO DA SILVA - CPF: 114.258.946-31 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES 28 SPE LTDA - CNPJ: 29.292.784/0001-50 (AGRAVANTE), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO), RAFAELLA ARAUJO E MEDEIROS - CPF: 729.408.401-72 (AGRAVADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL AUTÔNOMA DO EDIFÍCIO HOTEL – AQUISIÇÃO DO IMÓVEL PARA INVESTIMENTO – POOL DE LOCAÇÃO - INVERSÃO DO ONUS DA PROVA DEFERIDA PELO JUIZ
A QUO
– APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ART. 6.o, VIII DA LEI CONSUMERISTA – HIPOTESE LEGAL DE INVERSÃO DO
ÔNUS PROBANDI
– DECISÃO MANTIDA –
AGRAVO DESPROVIDO.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aquisição de unidade autônoma hoteleira para investimento, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Demonstrada pela consumidora a verossimilhança de suas alegações em juízo de cognição sumária, deve ser facilitada a defesa de seus direitos mediante a inversão do ônus da prova, nos exatos termos do art. 6.o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Patrimônio Incorporações 28 SPE Ltda.
em virtude da decisão proferida pelo Juiz da 5.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação de Restituição de Valores e Nulidade de Cláusula Contratual
n.o 1013701-36.2022.8.11.0041, ao indeferir o pedido de tutela de urgência formulado por
Rafaella Araújo e Medeiros
, deferiu a inversão do ônus
probandi
nos exatos termos do art. 6.o, VIII do CDC.

Em suas razões, o Agravante alega que a relação jurídica existente entre as partes é de natureza civil, não consumerista, já que a Agravada adquiriu o imóvel para investimento.

Com esse argumento, pugna pelo provimento do recurso para afastar as disposições da Lei consumerista e indeferir o pedido de inversão do ônus da prova.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido, conforme decisão de ID. 142648696.

Contrarrazões no ID. 145720661.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Exsurge dos autos que
Rafaella Araújo e Medeiros
ajuizou
Ação de Restituição de Valores e Nulidade de Cláusula Contratual
n.o 1013701-36.2022.8.11.0041 em face de
Patrimônio Incorporações 28 SPE Ltda.
, tendo em vista o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Habitacional Autônoma do Edifício Hotel Transamérica Fit Sinop”, correspondente à aquisição da unidade habitacional autônoma no 505 e sua respectiva fração ideal (0,007416).

Asseverou que a aquisição do imóvel se deu para investimento financeiro , com o intuito de
“fazer render o dinheiro que ao longo do tempo poupou”.

A insurgência da Autora/Agravada residiu na cobrança do INCC (Índice Nacional de Custos da Construção Civil) e IGP-M (Índice Geral de Preços – Mercado) de forma cumulada.

Segundo suas alegações, consta no Instrumento Particular que as prestações anteriores à entrega da unidade habitacional devem ser corrigidas, mensalmente, pelo INCC e, depois da entrega, o encargo deve ser cumulado com o IGP-M, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês.

Nesse particular, por entender que há dupla incidência de índices para a correção monetária, requereu a concessão de tutela de urgência
inaudita altera pars
para assinalar a proibição de cobrança simultânea de ambos os indexadores (IGPM e INCC), afastando a aplicação da cláusula 3.9 do instrumento contratual, bem como seja deferido o depósito da quantia incontroversa, determinando, ainda, a proibição de negativação do nome da compradora.

Pugnou, também, pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

O pedido liminar foi indeferido, pois ausentes os pressupostos indispensáveis. Por outro lado, o Juiz
a quo
deferiu a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6.o, VIII, do CDC.

Inconformada,
Patrimônio Incorporações 28 SPE Ltda.
interpôs este Recurso de Agravo de Instrumento, alegando que a relação jurídica entre as partes é de natureza civil, não consumerista, haja vista a confissão da Agravada no sentido de que a aquisição do bem se deu para investimento.

Ao que se observa no ID. 14242594 (págs. 26/45), a Agravante vendeu à Agravada, em 16/02/2018, por meio do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Habitacional Autônoma do Edifício Transamérica Fit Sinop, a unidade autônoma no 505 e sua respectiva fração ideal (0,007416), pelo preço R$ 259.620,00 (duzentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e vinte reais).

Na parte inicial do contrato há diversos considerandos e, dentre eles, destaca-se o item VI, no qual a incorporadora evidencia que as unidades hoteleiras comercializadas podem ser disponibilidades pelo adquirente a terceiros, de modo oneroso, para hospedagem
v
erbis:

VI – O “pool” a ser futuramente formado, com objetivo de utilização solidária das unidades para cessão de uso a terceiros a título de hospedagem e a título oneroso, será formalizado através de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP), a qual terá como sócia ostensiva a operadora hoteleira integrante do grupo Transamérica e, como sócios ocultos, os condôminos integrantes do pool, quais sejam, os proprietários ou cessionários dos direitos e ação sobre as unidades habitacionais autônomas.

O item 1.1. do tópico “DEFINIÇÕES”, estabelece que:

a) EDIFÍCIO, é o Edifício do Condomínio Hotel Transamérica Fit Sinop, a ser construído em parte de uma área pertencente à PROMITENTE VENDEDORA com 2.025,00m2 (dois mil e vinte e cinco metros quadrados), formada pela unificação dos lotes n.o 11/12/13 da quadra n.o 113 (cento e treze), localizado no SETOR COMERCIAL, no Município de Sinop, Estado de Mato Grosso, dentro dos seguintes limites e confrontações: [omissis]

b) HOTEL é a parcela do EDIFÍCIO constituída pelas áreas de propriedade exclusiva e pelas partes comuns destinadas à atividade hoteleira (suítes, hall, corredores, escadas) as quais compreendem todos os 6 (seis) pavimentos do EDIFÍCIO;

c) SÓCIOS PARTICIPANTES ou ocultos são todos os condôminos proprietários, adquirentes, promitentes compradores, permutantes ou promitentes cessionários das unidades hoteleiras autônomas do EDIFÍCIO – suítes, os quais serão sócios participantes da Sociedade em Conta de participação a ser constituída para a operação hoteleira, com a respectiva adesão a ocorrer na Assembleia de instalação do Condomínio.

(sem destaque no original)

Na Cláusula Quinta, item 5.8 e 5.9, as partes reforçam o sistema conjunto de exploração condo-hoteleira.

5.8. – A eficácia da adesão feita por este contrato no que diz respeito aos benefícios decorrentes do sistema conjunto de exploração condo-hoteleira, fica condicionada ao pagamento integral do preço da unidade hoteleira autônoma na forma e condições estipuladas à lavratura da competente escritura definitiva de compra e venda, bem como ao recebimento da posse indireta da unidade compromissada e ao cumprimento das demais condições estabelecidas neste instrumento.

5.9. – O (A) PROMITENTE COMPRADOR (A) concorda e reconhece, desde já que, para a adequada operação e exploração do empreendimento condo-hoteleiro a unidade habitacional autônoma deverá ser alocada à Sociedade em Conta de Participação, transferindo à SCP a posse, uso e gozo da respectiva unidade, como o que anui através de sua assinatura ao final, reconhecendo que esta transferência é imprescindível para a distribuição dos resultados/dividendos, quando houver.

Feitos esses registros, não pairam dúvidas quanto à possibilidade de a Agravada usufruir da estrutura hoteleira ou, ceder o uso da unidade autônoma a terceiros mediante contraprestação pecuniária.

No entanto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, essa situação, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, a natureza do negócio jurídico celebrado entre as partes é de compromisso de compra e venda, no qual o Agravante é empresa atuante na atividade de incorporação imobiliária e a Agravada a destinatária final, nos termos dos artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesses moldes, independente do fato de a Recorrida ter adquirido a unidade autônoma hoteleira para fins de hospedagem própria ou investimento, por força do negócio jurídico entabulado entre as partes a Agravante têm o papel de fornecer e prestar serviços, sendo a Agravada (compradora) a destinatária final dos produtos/serviços adquiridos.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.

3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira.

5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC.

6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam.

7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias.

8. Recurso especial provido.
(STJ. REsp 1785802/SP. Relatora Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgado em 19/02/2019. Publicado em 06/03/2019). (sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS COMPRADORES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO CDC. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE RELAÇÃO CONSUMERISTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 2. No caso, para alterar a conclusão do Tribunal de origem, acolhendo a pretensão de descaracterizar a relação de consumo entre as partes e, por consequência, afastar as disposições do CDC, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. 3. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento (Súmulas n. 282 e 356 do STF).
4. Segundo a jurisprudência do STJ, "o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor)" ( REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019), o que foi observado pela Corte local.
5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 6. "A desistência do promitente comprador, embora admitida por esta Corte, rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título, desde que não supere o contratualmente estipulado" ( AgRg no REsp n. 927.433/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/2/2012, DJe 28/2/2012), entendimento aplicado pelo Tribunal a quo. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ. AgInt no AREsp 1474264 RJ 2019/0083118-4. Relator Ministro Antônio Carlos Ferreira. Quarta Turma. Julgado em 19/10/2021. Publicado em 22/11/2021). (sem destaque no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS PROMITENTES-COMPRADORES. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O eg. Tribunal de origem consignou que os autores, ora recorridos, são destinatários finais da prestação de serviços pela recorrente.
2. Além disso, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional" ( REsp 1.785.802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe de 06/03/2019).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ. AgInt no REsp: 1930156 SP 2021/0093429-1. Relator Ministro Raul Araújo. Quarta Turma. Data de Julgamento 29/11/2021. Data de Publicação 15/12/2021). (sem destaque no original)

Nessa linha de intelecção, não há amparo para a tese vertida pela empresa Agravante no sentido de que a relação jurídica entre as partes é de natureza civil, pois inconteste o vínculo consumerista.

Por corolário, no que tange à impossibilidade de inversão do
ônus probandi
, melhor sorte não assiste ao Recorrente.

Nesse contexto, da leitura do art. 6.o VIII do CDC, extrai-se que é direito do consumidor
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Na hipótese, a Agravada busca a declaração de nulidade da Cláusula 3.9 do Instrumento Contratual, o recálculo das prestações e a restituição em dobro dos valores cobrados a maior. Para tornar verossímil as suas alegações, encartou nos autos o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Habitacional Autônoma do Edifício Transamérica Fit Sinop em que consta na Cláusula Terceira, item 3.9., a incidência dos índices INCC e IGP-M nas parcelas mensais assumidas pela consumidora.

Dessume-se, portanto, que a decisão combatida não reclma retificação, eis que imperiosa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

Feitas essas considerações,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2022