Tribunal: TJMT
Processo: 1012934-66.2020.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA - ACÓRDÃO QUE DESPROVEU O RECURSO – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – RECONHECIDO – VÍCIO SANADO SEM ALTERAR O JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA - EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Constatado no acórdão o vício apontado pelo Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. Vício sanado sem alterar o resultado do julgamento.
3. Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012934-66.2020.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/Importação, Repetição de indébito]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), HAMED E IRMAO LTDA - EPP - CNPJ: 03.461.258/0001-83 (EMBARGADO), FERNANDO ZANIN - CPF: 010.501.491-57 (ADVOGADO), JACKSON BRISARD GOMES - CPF: 178.630.661-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO
– AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA - ACÓRDÃO QUE DESPROVEU O RECURSO – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – RECONHECIDO –

VÍCIO SANADO SEM ALTERAR O JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA - EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Constatado no acórdão
o vício apontado pelo Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Vício sanado sem alterar o resultado do julgamento.

3. Embargos acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no Recurso de Apelação
, que, por unanimidade, desproveu o recurso.

Em suas razões, o ente estadual defende que o acórdão foi omisso, sob o argumento de que nada foi dito acerca da não comprovação pela embargada dos requisitos legais necessários ao reconhecimento do direito de ver o indébito restituído, não juntando documentos comprobatórios minimamente suficientes que demonstrem que a mesma assumiu encargo financeiro do tributo supostamente recolhido de modo indevido, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo, de modo que se mostra flagrante a sua ilegitimidade ativa quanto ao pedido de repetição de indébito.

Argumenta que em impostos que permitam a transferência (repasse) do encargo financeiro, a parte que pretende a restituição deverá provar quer arcou com o respectivo ônus financeiro, ou seja, deverá provar que não repassou o ônus gerado pela incidência tributária ao terceiro adquirente dos produtos que comercializa.

Nesse desiderato, requer o acolhimento e provimento dos presentes Embargos Declaratórios para sanar o vício apontado.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 135837197]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido no Recurso de Apelação
, que, por unanimidade, desproveu o recurso.

O acórdão, ora recorrido, restou assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS – RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDAMENTE ADIMPLIDO DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA – RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO – DECAIMENTO PROPORCIONAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E CUSTAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade no regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2. O reconhecimento do pedido, ainda que parcial, conduziu pela procedência dos pedidos autorais porquanto a restituição dos valores indevidamente pagos ao longo dos últimos 05 (cinco) anos sob a mesma rubrica tida por ilegal é consequência natural e causa e efeito.

3. Na hipótese de reconhecimento da procedência parcial, os honorários observaram a proporção de decaimento, por aplicação do § 1o do artigo 90 do Código de Processo Civil.

4. Sentença ratificada. Recurso não provido.

A parte embargante defende, em síntese, que o acórdão apresentou omissão, uma vez que não analisou a questão da ilegitimidade ativa
ad causam
, ou seja, a embargada não teria comprovado ter assumido o encargo financeiro do tributo supostamente recolhido de modo indevido.

Com efeito, cediço que a análise dos embargos de declaração se restringe a verificar no
decisum
a ocorrência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

A despeito das insurgências recursais,
merecem acolhimento os presentes embargos declaratórios,
porquanto verificada a omissão alegada no que tange à análise da legitimidade.

O embargante
alega
a ilegitimidade da embargada, no que tange à postulação da repetição do indébito, haja vista não ter comprovado que suportou o recolhimento do citado imposto, sobretudo pela ausência de demonstração de que o encargo deixou de ser repassado no preço final da mercadoria.

A substituição tributária progressiva ou "pra frente", a par das discussões doutrinárias acerca de sua constitucionalidade, notadamente, em face da superação da controvérsia no âmbito da jurisprudência, está prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n. 03/1993, segundo o qual:
"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

Especificamente em relação ao ICMS, a substituição tributária foi disciplinada pela Lei Completar n. 87 (Lei Kandir), de 13/09/1996, cujo artigo 6o dispõe que a
"Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário."

Trata-se de regime de tributação antecipada, no qual, segundo ensinamento de Roque Antônio Carrazza,
"parte-se do pressuposto de que o fato imponível ocorrerá no futuro e que, portanto, é válida a cobrança antecipada do tributo"
(ICMS. 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 329), a fim de assegurar a eficiência e a praticidade da arrecadação tributária.

Além desse aspecto diferenciado, tendo em vista que se trata de fato gerador presumido, deve-se ressaltar que a:
"substituição tributária para frente, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias."
(Alexandre, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 6 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 297).

Nesse sistema de tributação, portanto, o pagamento do tributo ocorre em momento anterior à efetiva ocorrência do fato gerador, sendo realizado por um terceiro, que, embora integre a cadeia econômica, não é aquele que suportará, efetivamente, o encargo. Note-se que o polo passivo da relação jurídico-tributária, ou seja, da relação obrigacional com o ente público, é ocupado pelo terceiro, que não é aquele que suporta a incidência econômica do tributo. Doutra banda, deve-se consignar que nem sempre o contribuinte de direito será, também, contribuinte de fato, o que pode ocorrer no caso dos tributos que, por sua natureza, comportem transferência do encargo financeiro.

Nos termos do artigo 166, do Código Tributário Nacional, que estabelece o que se denomina de regra de legitimidade:
"A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
O dispositivo em comento, portanto, tendo em vista a repercussão econômica do tributo, estabelece que a legitimidade ativa, para pleitear a restituição de tributo, é de quem, efetivamente, assumiu o referido encargo, podendo-se tratar do substituído tributário (contribuinte de direito) ou do consumidor final, para quem este eventualmente tenha repassado o encargo.

Esse contexto gerou a orientação jurisprudencial predominante no STJ, no sentido de que o contribuinte de direito, no caso, o substituído, terá legitimidade ativa para postular a repetição do indébito tributário desde que prove não ter repassado o encargo a terceiro. Entretanto, a hipótese em tela não se amolda a tal orientação, posto se tratar das diferenças resultantes entre a incidência do ICMS sobre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva.

Nesse caso, pois, parte-se do pressuposto de que a base de cálculo presumida foi superior à base de cálculo efetivamente praticada, na oportunidade da venda do produto ao consumidor final. Assim, há a presunção de que não houve a repercussão econômica do tributo, ou seja, de que o contribuinte de fato não suportou o pagamento do imposto decorrente da base de cálculo mais elevada. O contribuinte de fato, consumidor final, em tese, suportou o pagamento do tributo com base de cálculo inferior.

Nota-se que
o fato de não se ter demonstrado o repasse do encargo econômico ao consumidor final não enseja a ilegitimidade ativa da autora da ação de base, que, na qualidade, de substituída, postula o direito ao crédito decorrente da diferença a maior entre o valor da venda e a base de cálculo presumida na substituição tributária progressiva, o que há de ser apurado em liquidação da sentença, como bem pontuado pelo acórdão recorrido:

“(...) Nessa seara não procede à arguição recursal do Estado de Mato Grosso que alvitra a impossibilidade de restituição dos créditos tributários indevidamente adimplidos pelo recorrente sob a exclusiva justificativa de que os autos não foram instruídos com as notas fiscais destinadas a apuração das operações que teriam gerado a exigibilidade indevida do ICMS por Estimativa Simplificada, uma vez que o reconhecimento do direito está vinculado à depuração dos valores em fase de liquidação de sentença, momento em que os dados fiscais serão apresentados e analisados sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”

Nesse sentido já decidiu este E.TJMT:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
ICMS
–
ESTIMATIVA
POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – REPETIÇÃO DO INDÉBITO - SUBSTITUIÇÃO PRA FRENTE -
LEGITIMIDADE
ATIVA
- APELO DESPROVIDO. 1. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de
estimativa

seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. 2. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe. 3
. O fato de não ter demonstrado o repasse do encargo econômico ao consumidor final não enseja a
ilegitimidade

ativa
da autora da ação que, na qualidade de substituída, postula o direito ao crédito decorrente da diferença a maior entre o valor da venda e a base de cálculo, sobretudo porque, na substituição progressiva, presume-se que o contribuinte de fato suportou o pagamento do tributo com base de cálculo superior à presumida pelo Fisco Estadual.
REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA –
ICMS

– REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO –
ESTIMATIVA
POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA CONTRAPOSTA À NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado este por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora.
(N.U 0031783-50.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Diante de todo o exposto,
acolho
os embargos de declaração tão somente para sanar as omissões apontadas,
sem contudo, alterar o resultado do julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022