Tribunal: TJMT
Processo: 1006581-87.2021.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA DURANTE A MADRUGADA E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 2. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 3. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. POSTULADO O AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO INDENIZATÓRIA OU SUA REDUÇÃO – VIABILIDADE DO PEDIDO SUBSIDIARIO – CAPACIDADE ECONÔMICA REDUZIDA DO APELANTE – MONTANTE DESPROPORCIONAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS).
2. Não se pode conduzir a sanção intermediária aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
4. Considerando a gravidade das ações e o temor sofrido pelo ofendido, mas a diminuta capacidade econômica do apelante, é imperativa a redução do montante indenizatório, todavia, sem perder de vista o seu cunho pedagógico, de promover a repressão pretérita e prevenção futura de ações desse jaez.
5. Recurso parcialmente provido e com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006581-87.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DYEGO MATOS SANTOS - CPF: 039.138.631-09 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS CAROLO DO NASCIMENTO - CPF: 022.127.381-61 (TERCEIRO INTERESSADO), AURELIO DOURADO BARROS - CPF: 630.036.601-44 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO MARTINS DA SILVA - CPF: 014.145.371-07 (TERCEIRO INTERESSADO), LILLIANE CARVALHO RAYE - CPF: 004.894.231-67 (VÍTIMA), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE
DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – P
RÁTICA DELITIVA
DURANTE A MADRUGADA
E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 2.
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
– IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
– 3.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO –
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4.
POSTULADO O AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO
INDENIZATÓRIA OU SUA REDUÇÃO
–

VIABILIDADE
DO PEDIDO SUBSIDIARIO
– CAPACIDADE ECONÔMICA REDUZIDA DO APELANTE
– MONTANTE DESPROPORCIONAL – 5.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
E
COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1.
“
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”.
(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS)
.

2.
N
ão se pode conduzir a sanção
intermediária
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,
entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

3
. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4.
Considerando a gravidade das ações
e o temor sofrido pelo ofendido
, mas a diminuta capacidade econômica do apelante, é imperativa a redução do montante indenizatório, todavia, sem perder de vista o seu cunho pedagógico, de promover a repressão pretérita e prevenção futura de ações desse
jaez
.

5. Recurso parcialmente provido e com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dyego
Matos Santos
,
contra a sentença prolatada na Ação Penal n.
1006581-87.2021.8.11.0004
, pelo Juízo da 2a Vara

Criminal
da Comarca de
Barra do Garças
-MT
, que julgou
parcialmente
procedente a denúncia, condenando-o
pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, ocorrido no período noturno (
art. 155,
§
§ 1o e 4o, I
,
do Código Penal
e
)
, à
s
pena
s

de

2
(
dois
) ano
s
e 8
(
oito
) meses de reclusão
, em
regime inicial
aberto;
ao pagamento de

1
0
(
dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
-
mínimo vigente à época do fato
;
e à indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
em relação aos danos materiais e morais sofridos pela vítima
.

Ademais, a pena restritiva de liberdade do apelante foi substituída por
duas restritivas de direitos a serem designadas pelo juízo da execução penal.

O apelante, forte nas
razões
vistas
no ID
111237496
,
requer a

o afastamento da majorante referente ao repouso noturno, ao argumento de que “
As provas obtidas em juízo são frágeis a indicarem o horário da subtração
”
; a fixação da pena intermediária
a
quém do mínimo legal,
em razão da
presença da atenuante da confissão,
(art.
65, III,
d
, do

Código Penal
); e o afastamento da
i
ndenização à vítima, tendo em vista a sua

desproporcionalidade e ausência de elementos de mensuração
d
o valor estipulado
.

Nas contrarrazões
constantes
no ID
111237499
, o Ministério Público, pugna pelo
desprovimento do apelo
. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê
no ID
121950475

adotou
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID
111237452
, narra os fatos desta forma:

[
...
]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que,
no dia

16 de julho de 2021
, por volta das 01:40hs
(repouso noturno)
, em uma residência

situada na Rua João Alves dos Santos, no 15, Bairro Jardim das Mangueiras, nesta

cidade, o denunciado e um terceiro não identificado, agindo em concurso, união de

propósitos e de esforços,
subtraíram para eles, com rompimento de obstáculo e

objetivando assenhoreamento definitivo
,
coisas alheias móveis,
consistente em

01 (um) carregador portátil para celular, marca
Basike
, cor branco,
avaliado em

R$ 150,00 (cento e cinquenta reais),
01 (um) aparelho celular, marca Motorola,

modelo G7 Plus, com capa de proteção,
avaliado em R$ 2.500,00 (dois mil e

quinhentos reais),
01 (um) aparelho celular, marca Samsung, com capa de

proteção,
avaliado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais),
01 (um) tablet, marca

Samsung, modelo TAB A, cor preto,
avaliado em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos

reais), e
02 (dois) microfones portáteis para celular
, avaliados conjuntamente em

R$ 400,00 (quatrocentos reais), conforme o Auto de Avaliação de fl. 100-IP,

pertencentes às vítimas
Liliane Carvalho
Raye

e
Paulo César
Raye
de Aguiar.

Empós, a
res
foi apreendida e entregue a quem de direito, conforme o Termo de

Exibição e Apreensão à fl. 50-IP e Termo de Depósito à fl. 54-IP.

Segundo apurado, naquela ocasião fatídica, o denunciado

Dyego
, que fazia uso de tornozeleira eletrônica, e seu comparsa, já premeditando o

crime e valendo-se do horário de menor vigilância, dirigiram-se à residência dos

ofendidos (os quais são vizinhos de
Dyego
), que estavam dormindo, quando

romperam a cerca elétrica, cortando-a.

Então, o denunciado adentrou no lote, quebrou o vidro da

porta que dava acesso às dependências do imóvel, provocando-lhe um

sangramento, e ali ingressou,
enquanto que
o seu comparsa permaneceu na área

externa atraindo a atenção dos cachorros, a fim de assegurar o êxito da
empreitada

delituosa. Sucede que, nesse momento, as vítimas acordaram e acionaram a Polícia

Militar.

Ato contínuo, o denunciado subtraiu os produtos acima

mencionados, bem como separou mais pertences para levar consigo (
uma TV de 55

polegadas,
avaliada em R$ 4.000,00 – quatro mil reais;
dois roupões de banho,

avaliados em R$ 300,00 – trezentos reais;
uma camiseta do time do Flamengo,

avaliada em R$ 200,00 – duzentos reais;
uma bandeira,
avaliada em R$ 50,00 –

cinquenta reais;
dois relógios,
avaliados em R$ 800,00 – oitocentos reais; e

moedas diversas,
totalizando R$ 100,00 – cem reais), no entanto, foi surpreendido

pela chegada da guarnição, oportunidade que fugiu na companhia do seu comparsa.

Com efeito, após a ciência do ocorrido, a equipe da

Polícia Militar empreendeu diligências para elucidar os possíveis autores do furto,

quando se verificou, pelo sinal da tornozeleira eletrônica do denunciado, que ele

esteve nas proximidades da residência das vítimas durante todo o dia, além de ter

desligado o referido equipamento no período noturno.

Diante disso, os policiais militares compareceram à

residência do denunciado, instante que o mesmo, ao notar a chegada da equipe,

empreendeu fuga pelos fundos do seu imóvel e dispensou um dos aparelhos

celulares subtraídos, mas foi posteriormente surpreendido. Inclusive, na ocasião da

abordagem policial, o denunciado confessou espontaneamente ser o autor do crime

e, até mesmo, indicou o paradeiro da
res furtiva
, a qual foi apreendida e reconhecida

pelas vítimas
(Termo de Reconhecimento de Objeto à fl. 52-IP).

Ademais, sobressai das investigações que a autoria

também foi elucidada pelo Laudo de Perícia Papiloscópica (fls. 59/66-IP), onde a

perícia técnica concluiu que o fragmento de impressão digital coletado no vidro da

lateral da porta de entrada da residência das vítimas
foi produzido
pelo dedo

polegar esquerdo do denunciado.

Por conseguinte, efetuou-se a prisão em flagrante. O

denunciado, ao ser interrogado, admitiu a prática criminosa (fls. 34/36-IP).

[...].

Destaques no original

A materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante que se limitou a postular o afastamento da
majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal
, ao argumento de que o horário em que o crime ocorreu não caracteriza a referida causa de aumento
, a fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal e o afastamento da
indenização à vítima.

No que tange ao pleito de afastamento da
majorante referente a
o repouso noturno, argumentando que as

provas produzidas no decorrer da persecução penal são
frágeis com relação
à
comprovação do horário em que se deu a prática delitiva, razão pela qual não

deve incidir a qualificadora inserta no art
.
155, §1o, do Código Penal
,
é imperioso destacar que a razão não assiste
ao apelante
,
uma vez que
para
a
aplicação
da referida causa de aumento de pena
,
nos delitos contra o patrimônio, basta que o
s
agente
s
se aproveite
m
do repouso noturno para praticar o furto
–
como ocorreu na espécie
em que a prova testemunhal
e a
própria confissão
são claras
em relação ao
fato se deu no período da madrugada
,
considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A
propósito, em relação ao assunto,
esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

O
Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a
noite
, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada,

segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).
Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destac
amos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de
confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.)
.

Destacamos

A
propósito
, no último dia
22 de junho de 2022,
o Superior Tribunal de Justiça
afetou os Recursos Especiais n.
1979989/RS
e
1979998/RS
como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.
144
,
firmando o seguinte enten
dimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO
PENAL ?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou,
ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno,
na hora em que
a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Destarte, é inviável o
afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado
na residência da vítima

Paulo

César
, por volta das
02h
, ou seja, quando
estava em seu quarto dormindo, tanto que despertou com o barulho
de vidro quebrando em sua residência, ocasião em

que acionou a equipe policial
.

No que toca a revisão da dosimetria penal, com a fixação da

reprimenda intermediária aquém mínimo legal, de igual forma
n
ão há como acolher o pedido do apelante visando o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça

em razão da aplicação da atenuante da
confissão
, uma vez que a incidência da minorante em alusão não pode reduzi-las abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo flexibilizar, portanto, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, em relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 155, §1o, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – LESÃO JURÍDICA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA DE PEQUENO VALOR OU COMO INEXPRESSIVA – RES AVALIADA EM R$ 980,00 (NOVECENTOS E OITENTA REAIS) – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DA MESMA ESPÉCIE - PEDIDOS SUCESSIVOS – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – MAJORANTE EVIDENCIADA PELAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DOS AGENTES POLICIAIS E LAUDO PERICIAL –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUEM DO MÍNIMO – INAPLICABILIDADE – SUMULA 231 STJ
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A aplicação do princípio da insignificância não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, permitindo que qualquer indivíduo justifique a prática de “pequenos delitos” no citado postulado, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à população. In
casu
, a res
subtracta
consiste em um 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo J5, avaliado em R$ 900,00 (novecentos reais), conforme o Auto de Avaliação Indireta à fl. 37-IP, o que não pode ser considerado valor ínfimo, em um país em que o salário-mínimo vigente no período era de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais).
O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo
esta
a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
É inviável o afastamento da causa de aumento de pena relativa à prática do crime de furto durante o repouso noturno quando existe prova apta a justificar tal incremento.

(STJ N.U 0013133-56.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2021,
Publicado
no DJE 17/12/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do
salário mínimo
vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP no 0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE no 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no
REsp
1320325 PA).

(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021,
Publicado
no DJE 15/04/2021).
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular não é vinculante, é fato que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência
daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009). Destacamos

Logo, impossível a redução da pena intermediária do apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado,
é imperioso reformar a sentença,
de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal seja extirpada da dosimetria
da
pena do crime de furto qualificado pelo qua
l
o apelante
fo
i

condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.
087, no qual se discuti
u
a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §

1o do art. 155 do Código Penal (furto cometido d
urante o repouso noturno) incidisse
tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4o).

É cediço que
se
t
rata de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas sobretudo na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe
um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria d
a
pena
de
Dyego
Matos Santos
e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do
crime
de furto qualificado
praticado p
or ele
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]

A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Negritamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
.

Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar
, de ofício,
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, readéquo a pena aplicada a
Dyego
Matos Santos

da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa apenas das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1
2
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes a serem sopesadas,
porém incide a atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III,
d
, do Código Penal)
razão pela qual
fixo
a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa, a qual tenho
por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho o regime de cumprimento de pena no inicial aberto, considerando o quantitativo da pena aplicada
, bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por
duas
restritiva
s
de direitos
a serem definidas pelo juízo da execução penal
,
posto que

atend
idos
os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Por derradeiro, no que concerne ao afastamento da condenação de indenização por danos
materiais e
morais arbitrado na sentença, no valor de R$
15
.000,00 (
quinze
mil reais) para cada uma das vítimas, e, de forma subsidiária, a redução do
quantum
indenizatório, tem-se que o apelante tem parcial razão.

É oportuno destacar, de proêmio, que consta pedido expresso na denúncia de condenação do apelante ao pagamento de
reparação dos danos sofridos pela
vítima. Aliás, os precedentes invocados nas razões recursais são justamente nesse sentido, isso significando dizer que a condenação em dano moral pressupõe pedido na denúncia e possibilidade de produção de provas.

Assim, na espécie, na medida em que explicitado na denúncia, desde a citação e durante toda a instrução processual, a pretensão indenizatória do
dominus litis
era de conhecimento do apelante e de sua defesa técnica, de forma que foi possibilitada ele,
durante toda a instrução, tanto argumentar quanto produzir provas ou, de qualquer modo, se manifestar contra o aludido pedido indenizatório.

Se o apelante não o fez, então é o caso de preclusão temporal, mas isso não significa que não lhe foi dada oportunidade para tal desiderato. Ao contrário, durante toda a instrução, havia possibilidade plena de atuação no sentido de rebater o pleito indenizatório,
tanto que o valor dos bens foi discutido em audiência de instrução,
concretizando-se, a favor da defesa, o postulado do contraditório, na perspectiva substancial de efetivo poder de influência sobre o órgão jurisdicional.

Destaque-se, ainda nessa senda, que conquanto tenha índole civil, o pedido de indenização não deflagra uma instrução em separado, eis que tal indenização é consectário lógico da configuração da infração penal, que é caracterizada, como se sabe, pela conduta do agente, aliada ao dano
material e
psicológico à vítima, que, no caso destes autos, também é inerente às infrações já reconhecidas, com claro elo causal entre elas, de modo que ressai naturalmente a indenização invectivada como fator de recomposição do dano causado, na seara cível da vítima, pelo apelante
,

em decorrência da
aç
ão
crimina
l

pela
qua
l
foi condenado.

Aliás,
importante ponderar que se encontra
muito bem fundamentada
a sentença condenatória neste capítulo, no qual o magistrado de primeiro grau ressaltou o intenso temor sofrido pelo ofendido, que é idoso
, estava dormindo de madrugada
com sua esposa e, quando
ouvi
u
o barulho de uma pessoa revirando seus bens pessoais
dentro de casa,
se trancou em seu próprio quarto
a espera dos agentes da lei
.

Logo,
tendo em vista que o
pedido de indenização consta na denúncia e
foi
permiti
do
o contraditório durante todo o processo – contra-argumento e produção de provas – na hipótese, não cabe cogitar de nenhuma ilegalidade na fixação de condenação ao pagamento, pelo apelante, de dano
moral e
moral em favor da vítima.

No que diz respeito à redução do valor da indenização, impende-se concluir que as ações do apelante têm uma gravidade e nível de dano psicológico consistentes. Além do mais, impende ater-se, ainda, à capacidade econômica do apelante, que
embora aparente ter condições financeiras razoáveis, pois faz faculdade de medicina no exterior, também foi assistido pela Defensoria Púbica
, fatores esses que justificam a mitigação do valor indenizatório, sob pena de tornar impossível a efetivação
de tal
comando
judicial
.

Destarte, visando compatibilizar os critérios acima consignados, mas tendo em conta que a indenização não pode ser de monta que não ostente cunho pedagógico, isto é, que promova a repressão pretérita e prevenção futura de ações desse
jaez
, deve ser reduzido para R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) o valor do dano
material e
moral a ser pago por ele para
a
vítima.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer
ministerial
,
dou parcial
provimento
ao apelo de
Dyego
Matos Santos

para reduzir o valor da indenização arbitrado para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado ao sentenciado, readequando, portanto,
su
a pena final
para
2
(
dois
) anos

de reclusão
,
no regime inicial
aberto
,
e
10
(
dez
) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022