Tribunal: TJMT
Processo: 0002724-74.2015.8.11.0064
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002724-74.2015.8.11.0064
APELANTE: RAFAEL FERREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PREMEDITAÇÃO –INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE COMPROVEM PRÉVIO PLANEJAMENTO – ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATOS ANTERIORES – POSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FATOS OCORRIDOS POSTERIORMENTE – IMPOSSIBILIDADE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – GRAVIDADE DAS LESÕES – UTILIZAÇÃO DE BOLSA DE COLOSTOMIA – AUMENTO JUSTIFICADO – TENTATIVA – DIMINUIÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÍNIMO – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – GRAVIDADE DAS LESÕES – PROPORCIONALIDADE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE PORTE ILEGAL – EMPREGO DO ARTEFATO BÉLICO NO DELITO CONTRA A VIDA – DESCABIMENTO –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
Premeditar significa decidir com antecedência, arquitetar, engendrar o ataque, não sendo admissível sopesar de modo desfavorável a culpabilidade pela premeditação o fato de o acusado ter se aproveitado da circunstância de a vítima se encontrar próxima à sua residência para praticar o homicídio, sem que haja demonstração concreta de preparação prévia para a facilitação da execução do crime.
“A premeditação, embora possa servir de fundamento para depreciar a culpabilidade (TJMT, Enunciado Criminal 49; TJMT, Ap. n. 20137/2018; TJMT, Ap. n. 110261/2017), pressupõe a indicação de elementos concretos que revelam planejamento minucioso, atos preparatórios complexos e/ou voltados a dificultar a apuração do crime (TJMT, Ap. n. 95641/2015). Caso contrário, mescla-se com a cogitação, a qual sequer é punível, ou mesmo com o dolo de ímpeto, não revelando, em si, maior gravidade da conduta” [TJMT, N.U 0006297-67.2008.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 2/2/2021, Publicado no DJE 5/2/2021].
“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente” [STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].
“‘Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do Enunciado 444 da Súmula deste STJ’ (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016)” [STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022].
“Não há falar em bis in idem, em casos de condenação por tentativa de homicídio, se as consequências do crime são valoradas negativamente devido à extensão do dano provocado à vítima - tempo de internação hospitalar, afastamento do trabalho, incapacidade persistente, perfuração de órgãos, uso de bolsa de colostomia -, ao passo que a fração mínima é aplicada em face do iter criminis percorrido - proximidade da consumação do homicídio” [STJ, AgRg no AREsp n. 1.638.508/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 13/8/2020].
A fração atinente à tentativa deve considerar o iter criminis percorrido. Quanto mais próximo da consumação, menor a redução, e vice-versa. Considerando a gravidade das lesões sofridas, reputa-se proporcional e razoável a diminuição da pena em seu grau mínimo.
Se a arma de fogo foi o instrumento utilizado para prática do crime de homicídio tentado e, se por este, o acusado foi considerado culpado e criminalmente responsabilizado, não pode o mesmo motivo ser utilizado para prejudicar sua situação processual, sob pena de se incorrer no malsinado e indesejado bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002724-74.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAFAEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 051.962.381-90 (APELANTE), TATIANE BONISSONI - CPF: 002.878.390-52 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVERTON GONCALVES DOS SANTOS - CPF: 049.416.821-81 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002724-74.2015.8.11.0064

APELANTE: RAFAEL FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PREMEDITAÇÃO –INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE COMPROVEM PRÉVIO PLANEJAMENTO – ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATOS ANTERIORES – POSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FATOS OCORRIDOS POSTERIORMENTE – IMPOSSIBILIDADE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – GRAVIDADE DAS LESÕES – UTILIZAÇÃO DE BOLSA DE COLOSTOMIA – AUMENTO JUSTIFICADO – TENTATIVA – DIMINUIÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÍNIMO –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – GRAVIDADE DAS LESÕES – PROPORCIONALIDADE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE PORTE ILEGAL – EMPREGO DO ARTEFATO BÉLICO NO DELITO CONTRA A VIDA – DESCABIMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

Premeditar significa decidir com antecedência, arquitetar, engendrar o ataque, não sendo admissível sopesar de modo desfavorável a culpabilidade pela premeditação o fato de o acusado ter se aproveitado da circunstância de a vítima se encontrar próxima à sua residência para praticar o homicídio, sem que haja demonstração concreta de preparação prévia para a facilitação da execução do crime.

“A premeditação, embora possa servir de fundamento para depreciar a culpabilidade (TJMT, Enunciado Criminal 49; TJMT, Ap. n. 20137/2018; TJMT, Ap. n. 110261/2017), pressupõe a indicação de elementos concretos que revelam planejamento minucioso, atos preparatórios complexos e/ou voltados a dificultar a apuração do crime (TJMT, Ap. n. 95641/2015). Caso contrário, mescla-se com a cogitação, a qual sequer é punível, ou mesmo com o dolo de ímpeto, não revelando, em si, maior gravidade da conduta”
[TJMT, N.U 0006297-67.2008.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 2/2/2021, Publicado no DJE 5/2/2021].

“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].

“‘Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do Enunciado 444 da Súmula deste STJ’ (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016)”
[STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022].

“Não há falar em
bis in idem
, em casos de condenação por tentativa de homicídio, se as consequências do crime são valoradas negativamente devido à extensão do dano provocado à vítima - tempo de internação hospitalar, afastamento do trabalho, incapacidade persistente, perfuração de órgãos, uso de bolsa de colostomia -, ao passo que a fração mínima é aplicada em face do
iter criminis
percorrido - proximidade da consumação do homicídio”
[STJ, AgRg no AREsp n. 1.638.508/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 13/8/2020].

A fração atinente à tentativa deve considerar o
iter criminis
percorrido. Quanto mais próximo da consumação, menor a redução, e vice-versa. Considerando a gravidade das lesões sofridas, reputa-se proporcional e razoável a diminuição da pena em seu grau mínimo.

Se a arma de fogo foi o instrumento utilizado para prática do crime de homicídio tentado e, se por este, o acusado foi considerado culpado e criminalmente responsabilizado, não pode o mesmo motivo ser utilizado para prejudicar sua situação processual, sob pena de se incorrer no malsinado e indesejado
bis in idem
.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002724-74.2015.8.11.0064

APELANTE: RAFAEL FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Rafael Ferreira da Silva, buscando a reforma da sentença proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Rondonópolis, que o condenou à reprimenda definitiva de 12 anos e 10 meses de reclusão, e 50 dias-multa pela prática dos crimes de tentativa de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima [CP, art. 121, § 2o, inciso IV, c.c. art. 14, inciso II], e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 14 da Lei n. 10.826/2003], fixando-lhe o regime fechado para início de seu cumprimento.

A defesa alega erro e injustiça na aplicação da pena, porquanto, a seu entender, devem ser sopesadas de modo neutro, na primeira fase dosimétrica, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade.

Salienta que os fundamentos utilizados para negativar as consequências são ínsitos ao tipo penal infringido.

Argumenta, ainda, que o apelante percorreu o
iter criminis “até a fase de execução”
, razão pela qual a fração redutora em seu grau mínimo não se apresenta adequada.

Quanto ao crime de arma de fogo, sustenta a defesa que se o mencionado delito possui conexão com o de homicídio, motivo pelo qual o fundamento utilizado [atentar contra uma vida] é circunstância inerente ao tipo penal.

Postula, ao final, a redução da pena-base de ambos os delitos para o mínimo legal.

No atinente ao crime de homicídio, suplica a aplicação da fração pela metade, na terceira fase dosimétrica, por força da tentativa.

Depreca, ainda, a fixação da pena pecuniária no mínimo legal.

A 6a Promotoria de Justiça Criminal de Rondonópolis requer a manutenção da reprimenda imposta.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002724-74.2015.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A insurgência recursal defensiva abrange, exclusivamente, a fase de dosimetria da pena.

Na primeira fase dosimétrica, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri exasperou a reprimenda basilar, ao sopesar de modo desfavorável a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime, assim fundamentando:

“A
culpabilidade
foge da normalidade. Há nos autos várias provas que demonstram
a existência da premeditação dos fatos
entendendo que lhe era devido, por seus próprios meios, ceifar a vida de um semelhante,
tendo se armando e se dirigido até o local dos fatos
,
esperando o momento mais adequado para dar cabo do seu intento homicida
. Assim, majoro a pena base em
02 (dois) anos
. Quanto aos elementos de
antecedentes criminais
,
conduta social
e
personalidade
vê-se que

fogem da normalidade, com
evidente inclinação ao crime
, inclusive já tendo
respondido as duas outras ações penais
que também tramitaram perante a esta 1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado, porte ilegal de arma de fogo e organização criminosa ao qual foi condenado, nos autos de n. 1000423-19.2021.811.0064 e n. 0003474-37.2019.811.0064.

Ademais o acusado possui condenação com coisa julgada posterior a este fato, nos autos de Código 684919, pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, Executivo de Pena de n. 0015809-25.2018.8.11.0064, em trâmite perante a 4o Vara Criminal desta Comarca. Logo, majoro a pena em
01 (um) ano na pena base
. Às
circunstâncias do crime
do crime merecem destaques, mas o Corpo de Sentença reconheceu que o crime foi mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, o que qualifica o delito e impede analise nesta fase processual. Os
motivos
não restaram esclarecidos. O delito deixou
consequências
posto que o ofendido teve que ser submetido a procedimentos médicos, ficando por vários dias hospitalizado e sendo necessário
fazer o uso da bolsa de colostomia
,
em razão dos ferimentos provocados pelos tiros recebidos
, logo majoro a pena em
06 (seis) meses
. Entendo que a
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica do agente. Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 15 (quinze) anos de reclusão e 06 (seis) meses de reclusão
”.

Pelo que se depreende dos autos, o magistrado de origem sopesou de modo desfavorável a culpabilidade, ao considerar que houve premeditação do delito.

Para justificar a existência de premeditação, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri asseverou que o agente se armou e se dirigiu até o local dos fatos, esperando o momento mais adequado para dar cabo ao seu intento homicida.

Segundo restou apurado no curso da ação penal, o acusado, Rafael Ferreira da Silva, adquiriu e passou a portar, fora das dependências de sua residência, arma de fogo de uso permitido.

Na data dos fatos [20/4/2015], a vítima, Everton Gonçalves dos Santos, epíteto “Seco”, caminhava próximo à residência de Rafael quando este saiu por trás de um pé de manga e passou a efetuar disparos de arma de fogo contra ela.

Essa mesma versão, aliás, foi consignada na sentença de pronúncia, segundo a qual a vítima, na data dos fatos, saiu sozinho para comprar drogas; quando chegou perto da casa do réu,
“o mesmo saiu debaixo de um pé de manga e, estando eles frente a frente, o acusado sacou a arma e atirou, que de pronto não teve reação, porém, em seguida, saiu correndo para dentro de um quintal”
.

Nesse diapasão, por mais que o acusado e a vítima tivessem desentendimento anterior, não há evidências sólidas de que o réu premeditou o crime em questão.

Como é cediço, premeditar significa decidir com antecedência, arquitetar, engendrar o ataque, de modo que inexiste premeditação na circunstância de o réu, avistando a vítima – que passava próxima à residência dele –, ter aproveitado da ocasião para tentar contra a vida dela.

Não ignoro que
“a premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
[1]
.

Entretanto,
“a premeditação, embora possa servir de fundamento para depreciar a culpabilidade (TJMT, Enunciado Criminal 49; TJMT, Ap. n. 20137/2018; TJMT, Ap. n. 110261/2017),
pressupõe a indicação de elementos concretos que revelam planejamento minucioso
,
atos preparatórios complexos e/ou voltados a dificultar a apuração do crime
(TJMT, Ap. n. 95641/2015). Caso contrário, mescla-se com a cogitação, a qual sequer é punível, ou mesmo com o dolo de ímpeto, não revelando, em si, maior gravidade da conduta”
[2]
.

Não obstante os fundamentos aduzidos pelo magistrado de origem, percebe-se, às escâncaras, que não ficou demonstrada a premeditação do crime, como o fato de o réu saber o caminho, os horários e a frequência com que a vítima passava próxima à sua residência, espreitando os movimentos dela para surpreendê-la com a sua intenção homicida.

Ainda que demonstrada a surpresa no ataque – configurando a qualificadora descrita no inciso IV do § 2o do art. 121 do Código Penal, reconhecida pelo Conselho de Sentença –, não há base empírica a comprovar a propalada premeditação.

O simples fato de o agente se armar e se dirigir ao local dos fatos, conquanto mostre seu intento criminoso, não comprova a premeditação, a autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar.

Assim já decidiu esta Câmara:

“[...] Quanto à culpabilidade, saliento que embora haja entendimento no sentido de que a premeditação é fundamentação idônea para majorar a pena-base, constato que, conforme pode-se verificar da dinâmica dos fatos, não ficou caracterizada a premeditação [...]”
[3]
.

Do mesmo modo, a meu viso, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri laborou em equívoco, na individualização da pena, ao negativar os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente.

De acordo com o juízo
a quo
, o acusado apresenta
“inclinação ao crime”
pelo fato de ter respondido outras duas ações penais pelo crime de homicídio qualificado, porte ilegal de arma de fogo e organização criminosa.

Salientou, em reforço, que o acusado possui condenação com coisa julgada posterior a este fato, pela prática do crime de tráfico de drogas [PEP n. 0015809-25.2018.8.11.0064].

No dizente às duas ações penais citadas pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, verifica-se que elas não podem ser consideradas para negativação dos antecedentes do agente.

Digo isso porque, em relação à ação penal n. 0003474-37.2019.8.11.0064, o réu foi condenado, em primeira instância, à pena de 17 anos e 3 meses de reclusão, e 80 dias-multa, pela prática dos crimes de homicídio qualificado tentado, porte de arma de fogo e organização criminosa.

Entretanto, a Segunda Câmara Criminal, em julgamento realizado em 14/4/2022, reformou parcialmente a sentença condenatória, reduzindo a reprimenda imposta para 16 anos e 1 mês de reclusão e 85 dias-multa, não havendo, até o presente momento, notícias do trânsito em julgado do acórdão prolatado.

Porém, ainda que a condenação tivesse passado em julgado antes de proferida a sentença hostilizada, não seria possível o reconhecimento dos maus antecedentes, haja visa que os fatos apurados na ação penal n. 0003474-37.2019.8.11.0064 ocorreram em 3/9/2018, e o crime em julgamento foi perpetrado em 20/4/2015.

Ou seja: os fatos apurados na ação penal mencionada pelo magistrado
a quo
são posteriores ao delito em julgamento, não podendo ser considerados para negativar os antecedentes.

Nesse sentido:

“[...] 2. ‘Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ’ (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016) [...]”
[4]
.

Idêntico raciocínio se aplica à condenação proferida nos autos da ação penal n. 1000423-19.2021.8.11.0003, na qual foi imposta ao acusado a reprimenda de 37 anos e 6 meses de reclusão, pela prática dos crimes de homicídio qualificado pelo motivo torpe e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, por duas vezes, em concurso formal imperfeito, e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Com efeito, a sentença foi prolatada na Sessão do Tribunal do Júri ocorrida em 13/10/2021, inexistindo notícia nos autos do trânsito em julgado da condenação.

Além disso, os fatos pelos quais o réu foi condenado naquela ação penal foi praticado em 15/1/2017, cuidando-se, assim, de fatos posteriores ao delito em análise.

A única condenação definitiva do acusado que pode ser utilizada a título de maus antecedentes, refere-se à sentença proferida nos autos da ação penal n. 0003531-02.2012.8.11.0064, na qual foi-lhe imposta a reprimenda de 13 anos e 6 meses de reclusão, reduzida, posteriormente, para 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Neste caso, os fatos ocorreram em 18/5/2012, anterior ao delito em julgamento, e a condenação transitou em julgado em 29/10/2019, antes, portanto, da sentença hostilizada publicada na Sessão Plenária de 5/4/2022.

Convém sublinhar que a aludida condenação serve, apenas e tão-somente, para negativar os antecedentes do agente, não autorizando o recrudescimento da reprimenda basilar por força da conduta social e personalidade do agente.

A existência de ações penais em andamento – tampouco condenações transitadas em julgado –, não servem de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Colho da jurisprudência:

“[...] 5. Quanto à personalidade, é cediço que condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. Precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que
‘a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social’
(EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de
bis in idem
”
[5]
.

“[...] 1. Sabe-se que dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão por esta Corte em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Contudo, no caso, houve a inobservância quanto aos parâmetros legais, tendo em vista que foram utilizados fundamentos idôneos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade, cabendo, por isso, a intervenção desta Corte para corrigir essa ilegalidade.

2. No caso, foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, a Terceira Seção deste Tribunal assentou o entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes”
[6]
.

Destaque-se, ainda, que o STJ pacificou a questão, em sede de recurso repetitivo, da seguinte maneira:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (
in
Código Penal Comentado, 18.a ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),
‘conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora’
.

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque
‘os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais’
. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores
‘jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais’
(in Curso de Direito Penal, 18.a ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora
‘‘deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]’
(HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)’ (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6.
‘São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente’
(NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7.
‘A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes’
(STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente.
‘O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio’
(STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”
[7]
.

Forte em tais razões, mantenho a condenação definitiva imposta nos autos da ação penal 0003531-02.2012.8.11.0064 para negativar os
antecedentes
do agente.

Outrossim, deixo de aplicar a fração de 1/6 [um sexto] sobre a pena mínima prevista em abstrato no preceito secundário do tipo penal infringido – tido pela jurisprudência por proporcional –, uma vez que o juiz recrudesceu a pena-base em 1 ano, ao sopesar de modo desfavorável os antecedentes, a conduta e a personalidade do agente.

Por essa razão, a fim de se evitar a malsinada e indesejada
reformatio in pejus
, ao afastar a negativação acerca da conduta social e da personalidade do agente, hei por bem majorar a pena mínima – prevista para o tipo penal infringido – em 4 [quatro] meses.

No respeitante às consequências do delito, verifico que o juiz justificou o aumento imposto ao argumento de que
“o ofendido teve que ser submetido a procedimentos médicos, ficando por vários dias hospitalizado e sendo necessário fazer o
uso de bolsa de colostomia
, em razão dos ferimentos provocados pelos tiros recebidos”
.

O STJ, analisando situação semelhada, decidiu que
“não há falar em
bis in idem
, em casos de condenação por tentativa de homicídio, se as consequências do crime são valoradas negativamente devido à extensão do dano provocado à vítima – tempo de internação hospitalar, afastamento do trabalho, incapacidade persistente, perfuração de órgãos,
uso de bolsa de colostomia
–, ao passo que a fração mínima é aplicada em face do
iter criminis
percorrido – proximidade da consumação do homicídio”
[8]
.

Destarte, mantenho negativados os antecedentes e as consequências do crime, razão pela qual, valendo-me dos parâmetros utilizados pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, fixo a pena-base em
12 anos e 10 meses de reclusão
.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravante.

Na terceira fase dosimétrica, o juiz aplicou a fração da minorante da tentativa em seu patamar mínimo [1/3], haja vista o
iter criminis
percorrido.

Neste ponto, agiu de modo escorreito o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, uma vez que a vítima foi atingida por
três
disparos de arma de fogo que atingiram, dentre outros, a região do pulmão, necessitando de cirurgia e longo período de recuperação, correndo sério risco de vida, conforme comprovado pela prova documental.

Segundo assinalado no laudo de exame de lesão corporal, a vítima apresentou:
“bolsa de colostomia em flanco esquerdo, ferida incisa abrangendo a região epigástrica, mesogastrica, umbilical e epigástrica, com fios de sutura (procedimentos terapêuticos), ferida perfura-contusa apresentando característica de entrada de projétil de arma de fogo nas regiões: hipocôndrio direito, flanco esquerdo, dorsal direito”
.

Assim, reputo escorreita a diminuição da pena, por força da tentativa, em seu grau mínimo, haja vista o
iter criminis
percorrido em quase sua totalidade.

Por essas razões, fixo a pena definitiva em relação ao crime de tentativa de homicídio qualificado em
8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão
.

No que tange ao crime de porte ilegal de arma de fogo, afasto as circunstâncias judiciais negativas relativas à conduta social e à personalidade do agente, pelas mesmíssimas razões suso mencionadas, conservando-se, apenas, os antecedentes do agente.

Verificando-se que a pena foi recrudescida em 3 [três] meses por força dessas circunstâncias, considero o
quantum
de 1 [um] mês para cada uma delas.

Também afasto a negativação das circunstâncias do crime, uma vez que a utilização do artefato bélico para atentar contra uma vida não serve de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base.

Com efeito, a arma de fogo foi o instrumento utilizado para prática do crime de homicídio tentado, e se por este crime o acusado foi considerado culpado e criminalmente responsabilizado, não pode o mesmo motivo [tentativa de homicídio] ser utilizado para prejudicar a situação processual do acusado, sob pena de se incorrer em
bis in idem
.

Assim, redimensiono a pena-base do crime de porte ilegal de arma de fogo para
2 anos e 1 mês de reclusão e 11 dias-multa
, ficando esta reprimenda como definitiva, haja vista a inexistência de circunstância atenuante ou agravante, tampouco causa de diminuição ou de aumento.

Aplicando-se a regra do cúmulo material de delitos, fica o apelante definitivamente condenado à reprimenda de
10 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão
, e
11 dias-multa
, mantido o regime
fechado
para início de seu cumprimento.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante,
RAFAEL FERREIRA DA SILVA
, fixando-a em
10 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão
, mantido o regime
fechado
para início de seu cumprimento.

Conservam-se incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
Enunciado Orientativo n. 49.

[2]
TJMT, N.U 0006297-67.2008.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 2/2/2021, Publicado no DJE 5/2/2021.

[3]
TJMT, N.U 0011318-38.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 6/10/2020, Publicado no DJE 9/10/2020.

[4]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022.

[5]
STJ, HC 598.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020.

[6]
STJ, AgRg no HC 456.060/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020.

[7]
STJ, REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/6/2021, DJe 1o/7/2021.

[8]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.638.508/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 13/8/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022