Tribunal: TJMT
Processo: 0004490-10.2019.8.11.0037
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA – PRETENDIDA ELABORAÇÃO DE LAUDO PERICIAL INDIVIDUALIZADO DAS DROGAS APREENDIDAS – DESNECESSIDADE – ATUAÇÃO CONJUNTA NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA –INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE REGISTRA CONDENAÇÃO POSTERIOR POR CRIME IDÊNTICO – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 – NÃO CONFIGURAÇÃO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Segundo os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento, cabe ao juiz determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.
A mera condição de usuário de drogas não elide, por si só, a responsabilização do agente pelo crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A apreensão de considerável quantidade de drogas em poder do réu, aliada à delação do corréu e depoimentos firmes e coerentes dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, afasta a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para a conduta descrita no artigo 28, caput, da Lei Antidrogas.
A demonstração de que o apelante se dedica às atividades criminosas inviabiliza a aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
À míngua de elementos probatórios que indiquem a participação da adolescente na atividade criminosa exercida pelo apelante, necessário o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004490-10.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS - CPF: 065.809.591-93 (APELANTE), ADRIELLI CASTANON DE OLIVEIRA - CPF: 044.258.591-89 (ADVOGADO), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLEMILSON CARNEIRO MAGALHAES - CPF: 060.626.201-64 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA – PRETENDIDA ELABORAÇÃO DE LAUDO PERICIAL INDIVIDUALIZADO DAS DROGAS APREENDIDAS – DESNECESSIDADE – ATUAÇÃO CONJUNTA NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA –INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE REGISTRA CONDENAÇÃO POSTERIOR POR CRIME IDÊNTICO – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 – NÃO CONFIGURAÇÃO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Segundo os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento, cabe ao juiz determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

A mera condição de usuário de drogas não elide, por si só, a responsabilização do agente pelo crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

A apreensão de considerável quantidade de drogas em poder do réu, aliada à delação do corréu e depoimentos firmes e coerentes dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, afasta a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para a conduta descrita no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas.

A demonstração de que o apelante se dedica às atividades criminosas inviabiliza a aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

À míngua de elementos probatórios que indiquem a participação da adolescente na atividade criminosa exercida pelo apelante, necessário o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Ariovaldo Rosa dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste –MT, nos autos da ação penal que o condenou à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 – Id. 112686452.

Nas razões recursais, o apelante aponta a ocorrência de nulidade processual por cerceamento de defesa e pede a absolvição, diante do indeferimento do pedido de juntada de laudo pericial individualizado sobre as drogas apreendidas com cada um dos réus, fato que supostamente inviabilizou a distinção entre o porte de drogas para consumo pessoal e o tráfico de drogas.

No mérito, pede a desclassificação do crime mais grave para o de porte de drogas para consumo pessoal, ao argumento de que é apenas usuário, ou a revisão da dosimetria, com a redução da pena pela incidência da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, diante da não comprovação do envolvimento da adolescente, bem ainda a aplicação do benefício do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Id. 112686455.

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais, pugnando pelo desprovimento do apelo – Id. 112686461.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
da apelação defensiva – Id. 115165459.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Conforme a narrativa da denúncia:

“(...) No dia 26 de junho de 2019, por volta das 17h30min, na rua Passo Fundo, n. 595-C, bairro Primavera II e rua dos Cravos, n. 112, bairro Parque Eldorado, Primavera do Leste, os denunciados
ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS e CLEMILSON CARNEIRO MAGALHÃES
, associaram-se em caráter permanente para o fim de cometerem tráfico ilícito de drogas, pois portavam e guardavam, com intuito de mercancia, 813,69g de “maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal (...)

Infere-se do caderno informativo que Policiais Militares receberam comunicação de que na rua Passo Fundo, n. 595-C, bairro Primavera II, residência do denunciado
CLEMILSON
, havia acabado de ser entregue pelo denunciado
ARIOVALDO
a droga que seria vendida, razão pela qual foram até o local.

Consta ainda que ao chegarem no local, encontraram o denunciado
CLEMILSON CARNEIRO MAGALHÃES
em frente à residência, sendo que com a permissão deste entraram na casa e revistaram, momento em que apreenderam parte da droga que seria preparada para venda.

Ato contínuo, foram até o denunciado
ARIOVALDO
que se encontrava em uma borracharia na companhia da adolescente
Ramella Paulino dos Santos,
com a qual possuía um relacionamento e, em abordagem conduziram o denunciado até a sua residência, sendo que neste local, na rua dos Cravos, n. 112, bairro Parque Eldorado, apreenderam outra parte da droga, que somadas pesaram 813,69g de “maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Por fim, infere-se que além da droga, foram apreendidos um rolo de papel filme, bandeja, balança de precisão, faca e sacola plástica, objetos usados para embalar a mesma e realizar a venda (...)”
– Id. 112684029.

Em decorrência desses fatos, e após o regular trâmite processual, o apelante foi absolvido do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, mas condenado por violação ao disposto no art. 33, inciso VI, do mesmo diploma legal.

Nesta instância recursal, pede, em suma, o reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa e, consequentemente, a absolvição ou a desclassificação do crime mais grave para aquele do art. 28, bem ainda a revisão da dosimetria, com a redução da pena pela incidência da atenuante da confissão espontânea, afastamento da causa de aumento pela não comprovação do envolvimento da adolescente e a aplicação do privilégio.

O recurso comporta parcial provimento
.

Não obstante os argumentos preliminares do apelante, saliento, desde logo, que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte quando devidamente demonstrado pelas instâncias de origem que o feito se encontrava suficientemente instruído, afirmando-se a presença de dados bastantes a formação do seu convencimento (...)”
(STJ, AgRg no AREsp n.572484/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1a Turma, DJe de 6-5-2015).

Ademais,
“os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como
indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias
” (STJ, REsp 1500999 / RJ, relator Ministro Ricardo Villas, 3a Turma, DJe 19.4.2016) - destaquei.

No caso concreto, ao contrário do que defende o apelante, há prova suficiente da materialidade do fato delituoso a ele imputado, revelando-se despicienda a realização de laudo pericial de forma individualizada considerando as porções apreendidas com cada réu, diante das peculiaridades da causa a seguir expostas.

Pela dinâmica dos fatos, verifica-se inicialmente que “(...)
policiais militares receberam comunicação de que na rua Passo Fundo, n. 595-C, bairro Primavera II, residência do denunciado
CLEMILSON
, havia acabado de ser entregue pelo denunciado
ARIOVALDO
a droga que seria vendida, razão pela qual foram até o local (...)”
– Id. 112684029, p. 2.

Denota-se que, a partir dessa primeira diligência, que resultou na apreensão de parte da droga que seria vendida, é que localizaram o apelante Ariovaldo, o qual mantinha em depósito a outra parte do entorpecente, totalizando
813,69g de maconha
.

A contextualização dos fatos permite concluir que os réus agiam em concurso no exercício da traficância, e não cada qual por sua conta e de forma independente.

Seguindo essa linha de raciocínio, é certo dizer que, para o desfecho do presente processo, torna-se irrelevante examinar o material de forma separada, já que, segundo o laudo pericial e as provas produzidas em Juízo, ambos portavam e guardavam – partes de um todo
[o apelante em maior quantidade]
– que, periciadas, testaram positivo para
“maconha”
– Id.112684030, pp. 27-28.

Diante dessas considerações,
rejeito
a preliminar arguida.

No tocante ao mérito recursal, constata-se que a materialidade do crime está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 112684029, p. 7), termo de exibição e apreensão (Id. 112684029, p.9), laudo preliminar de entorpecente (Id. 112684029, pp. 33-34), boletim de ocorrência (Id. 112684029, pp. 35-38) e laudo definitivo (Id. 112684030, pp. 27-28).

A autoria, da mesma forma, é inconteste e encontra respaldo na prova oral coligida.

Em juízo, o apelante admitiu a propriedade da droga encontrada em sua residência, negando qualquer envolvimento com o entorpecente apreendido na casa do corréu Clemilson, bem como que traficassem, quer em conjunto ou de forma separada, cuja pessoa disse ser apenas seu colega de trabalho.

Segundo ele, encontrava-se em uma borracharia consertando o pneu da moto quando foi abordado por policiais militares, os quais perguntaram “
do restante da droga que Clemilson havia falado que tinha (sic)
”. Nesse momento, admitiu que guardava em sua residência
“uma pequena quantia para consumo próprio (sic) ”
, e que sua companheira na época, a então adolescente Râmella Paulino dos Santos, não tinha conhecimento sobre a droga – Id. 112686453.

A informante
Râmella Paulino dos Santos
, nas declarações prestadas em Juízo – Id. 112686453, limitou-se a negar a primeira versão apresentada na delegacia, no sentido de que o réu Ariovaldo “
comercializava drogas”
e
“uns dia atrás presenciou o seu companheiro ir até a residência do CLEMILSON deixar uma certa quantia de droga
” – Id. 112684029.

No entanto, há que se notar que, em sentido diverso, foi colhido o interrogatório do corréu
Clemilson Carneiro Magalhães
, o qual afirmou judicialmente que:

“(...) Ariovaldo tinha ido em sua casa levar a maconha para guardar; ele disse que não ia demorar muito tempo para pegar de volta; um certo dia que chegou do trabalho e estava em frente à sua residência conversando com seu irmão quando a polícia chegou; já foi logo falando que a droga estava dentro do quarto, em uma sacola; os policiais pegaram e conversaram com o interrogando, depois encontraram o Ari na borracharia e foi achando mais droga; também tinha droga escondida na casa da sogra dele; acredita que tinha mais de um quilo em sua residência, mas não chegou a pesar, pois quem fazia isso era ele; foram apreendidos ‘um tijolo de demais ou menos um quilo e meio e umas biribas enroladas’; que Ari tinha deixado a droga na mesma semana em que foram presos, inclusive iria buscar naquele dia que a polícia chegou; que a polícia descobriu a existência da droga por causa de uma foto que o interrogando enviou em um grupo de Whatsapp da ‘gurizada’; eles chegaram com a imagem mostrando; que não ganhava nada para guardar a droga lá, ‘era a troco de guardar mesmo, já que é usuário’; que foi a primeira vez que guardou droga para ele; que foi só ele; que Râmella foi em sua residência umas duas ou três vezes na companhia de Ariovaldo; que este só buscava e saia, a balança já ficava na sua casa (...)”
– Id. 112686453.

O policial militar
Victor Ramos
também foi inquirido em Juízo, oportunidade em que afirmou que:

“(...) de início, receberam uma denúncia de tráfico no bairro Primavera II; lá foi encontrada certa quantidade de droga, depois foi deslocada outra guarnição em outro endereço e também foi apreendido o restante da droga; não se recorda os nomes exatos, mas o primeiro falou que estava guardando a droga para o outro cidadão, ele era usuário e recebia coisas através disso, ou seja, de deixar guardar a droga em sua casa; o outro acusado morava com a sogra e uma menor de idade, não se recorda se ela tinha algum envolvimento (...)”
– Id. 112686453.

No mesmo sentido, ouviu-se
Reginaldo Baliero
, policial militar,
in verbis
:

“Receberam informações via 190 que estaria acontecendo tráfico de drogas naquele local; em frente à residência abordaram um rapaz e, na entrevista, ele disse que teria dentro de sua casa várias porções de maconha, além de apetrechos de mercancia, como balança de precisão e papel filme para embalagem; quando indagado sobre o entorpecente, ele disse que não era dele, que estava apenas cuidando para outro homem, que era o acusado Ariovaldo; entraram em contato com o comando de ações rápidas e lograram êxito em localizar o acusado; que na residência dele havia mais droga; ele morava com uma companheira, menor de idade; foi encontrada uma peça de volume grande de maconha, intacta, no interior do guarda-roupa do quarto do casal; a adolescente era namorada dele; Clemilson afirmou que estava guardando a droga de Ariovaldo que seria para o comércio (...)”
– Id. 112686453.

Como visto, ficou incontroverso nos autos que a droga e demais objetos apreendidos pertenciam ao apelante, restando apenas a análise acerca da pretendida desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas.

Nesse ponto, apesar das declarações do apelante, vejo que não tem cabimento algum o pleito desclassificatório, ante as circunstâncias em que se deu o flagrante, e, sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas –
813,69g de maconha
–, aliada aos objetos que comumente são empregados na confecção de porções fracionadas destinadas à mercancia ilícita.

Vale lembrar que a alegada condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a prática do tráfico de drogas, pois é bastante comum que o agente ostente as duas condições, mormente porque o tráfico alimenta o próprio vício.

Desta feita, constata-se que a delação do corréu Clemilson em relação ao apelante encontra-se uníssona com as demais provas carreadas aos autos, e, portanto, hábil para embasar, juntamente com os demais elementos probatórios, a condenação do réu nos exatos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

No tocante à dosimetria, o apelante requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Todavia,
in casu
, ao ser interrogado na fase judicial, negou a traficância, admitindo a propriedade da droga encontrada com ele apenas para uso próprio – Id. 112686453.

Ocorre que, em relação a tal questão, foi aprovado o enunciado da Súmula n. 630, firmando entendimento de que a incidência da referida atenuante exige o reconhecimento da traficância pelo acusado. Veja-se:

“Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Assim, não há falar em incidência da referida atenuante.

Sobre o afastamento do privilégio contido no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, este Tribunal
a quo
, em consonância com o atual posicionamento dos Tribunais Superiores, tem decidido que:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”
(N.U 1001772-60.2020.8.11.0078, Des. Luiz Ferreira da Silva, 2a Câmara Criminal, DJe 21.3.2022).

Desse modo, escorreita a conclusão explanada pelo juízo
a quo
, que deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas para o apelante que, embora seja tecnicamente primário,
“foi condenado por crime idêntico (art. 33, da Lei de Drogas), fixado o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto e determinado o monitoramento eletrônico (0001710-63.2020.8.11.0037) transitada em julgado em 08/02/2021, sendo, portanto, circunstância suficiente para demonstrar que o agente se dedica a atividades criminosas e apta a justificar a não aplicação da benesse estabelecida pela legislação”
– Id. 112686452.

Noutro giro, não verifico a existência de prova judicializada capaz de confirmar a aventada participação da adolescente
Ramella Paulino dos Santos
na prática do delito, a não ser o fato de que, na época do crime, ela possuía um relacionamento amoroso com o apelante, é o que pode se extrair das declarações do próprio réu, bem como das demais testemunhas, as quais não foram capazes de esclarecer se a menor figurava como
“partícipe”
ou
“coautora
” da ação delituosa cometido pelo apelante
Ariovaldo
, exercendo alguma atividade específica, motivo pelo qual faz-se necessário o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

Por todo o exposto, em dissonância do parecer Ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, fixar a pena definitiva do apelante
Ariovaldo Rosa dos Santos
ao patamar de
5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022