Tribunal: TJMT
Processo: 1027939-94.2021.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
DUPLO RECURSO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA GINCO URBANISMO LTDA- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LEI 9.514/97 – IMPROCEDENCIA - AVENÇA NÃO REGISTRADA EM CARTÓRIO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – PRELIMINAR REJEITADA- DEMORA POR PARTE DAS PROMITENES VENDEDORAS EM REGULARIZAR DÉBITO IPTU – CULPA DE AMBAS AS PARTES – RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – IPTU – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO – NÃO COMPROVAÇÃO- ÔNUS QUE COMPETE A AUTORA - ART. 373, I, DO CPC - DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO –RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1- A Empresa Ginco Urbanismo Ltda é parte legítima para responder, visto que, participa ativamente das tratativas do negócio celebrado, assim, configurada a relação de consumo e tendo mais de um autor a ofensa, todos os envolvidos na cadeia de fornecimento do produto ou serviço responderão solidariamente pela reparação dos danos causados ao consumidor.
2- Quando ambas as partes incorrem em mora, tendo o promitente comprador deixado de efetuar os pagamentos das prestações antes do término do prazo para entrega do imóvel, e as promitentes vendedoras deixado de entregar a obra no prazo contratual, aquele não terá direito ao recebimento de indenização, e estas, por sua vez, também não poderão reter qualquer percentual dos valores pagos como forma de abatimento ou compensação, em razão da repartição dos ônus contratuais.
3-O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora, é a medida que se impõe.
4- O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei no 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal à hipótese dos autos.
5-Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça “as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente” (AgInt no REsp n. 1.697.414/SP , Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 15/12/2017).
6- Na forma do art. 373, inc. I, do CPC compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu. A despeito da aplicação das regras do CDC, a inversão do ônus da prova não é absoluta, e ao autor cabe minimamente demonstrar os fatos, não havendo que se exigir prova negativa da parte adversa.
7-In casu, não houve a comprovação de qualquer conduta por parte da empresa/apelada que pudesse abalar a honra da Apelante, visto não haver qualquer prova nos autos capaz de formar um conjunto probatório da assertiva desta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1027939-94.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ANTONIO CASSIANO DE SOUZA - CPF: 807.328.101-59 (APELADO), ANTONIO CASSIANO DE SOUZA - CPF: 807.328.101-59 (ADVOGADO), BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.451.225/0001-39 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO), BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.451.225/0001-39 (APELANTE), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.451.225/0001-39 (APELADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO), ANTONIO CASSIANO DE SOUZA - CPF: 807.328.101-59 (ADVOGADO), ANTONIO CASSIANO DE SOUZA - CPF: 807.328.101-59 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

DUPLO RECURSO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA GINCO URBANISMO LTDA- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LEI 9.514/97 – IMPROCEDENCIA - AVENÇA NÃO REGISTRADA EM CARTÓRIO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – PRELIMINAR REJEITADA- DEMORA POR PARTE DAS PROMITENES VENDEDORAS EM REGULARIZAR DÉBITO IPTU – CULPA DE AMBAS AS PARTES – RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – IPTU – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO – NÃO COMPROVAÇÃO- ÔNUS QUE COMPETE A AUTORA - ART. 373, I, DO CPC - DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO –RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1- A Empresa Ginco Urbanismo Ltda é parte legítima para responder, visto que, participa ativamente das tratativas do negócio celebrado, assim, configurada a relação de consumo e tendo mais de um autor a ofensa, todos os envolvidos na cadeia de fornecimento do produto ou serviço responderão solidariamente pela reparação dos danos causados ao consumidor.

2- Quando ambas as partes incorrem em mora, tendo o promitente comprador deixado de efetuar os pagamentos das prestações antes do término do prazo para entrega do imóvel, e as promitentes vendedoras deixado de entregar a obra no prazo contratual, aquele não terá direito ao recebimento de indenização, e estas, por sua vez, também não poderão reter qualquer percentual dos valores pagos como forma de abatimento ou compensação, em razão da repartição dos ônus contratuais.

3-O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora, é a medida que se impõe.

4- O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei no 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal à hipótese dos autos.

5-Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça “as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente” (AgInt no REsp n. 1.697.414/SP , Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 15/12/2017).

6- Na forma do art. 373, inc. I, do CPC compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu. A despeito da aplicação das regras do CDC, a inversão do ônus da prova não é absoluta, e ao autor cabe minimamente demonstrar os fatos, não havendo que se exigir prova negativa da parte adversa.

7-In casu, não houve a comprovação de qualquer conduta por parte da empresa/apelada que pudesse abalar a honra da Apelante, visto não haver qualquer prova nos autos capaz de formar um conjunto probatório da assertiva desta.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Duplo Recurso de apelação cível interposto por BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e GINCO URBANISMO LTDA E ANTONIO CASSIANO DE SOUZALTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão do Contrato e Devolução do Dinheiro c/c Indenização por dano moral e material no 1027939-94.2021.811.0041, perante a 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, cujo dispositivo restou assim consignado:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para: a) Confirmar a liminar do ID 63121913, e DECLARAR a rescisão do contrato ID 62502556, por culpa de ambas as partes, a partir de 19/08/2021 e, por conseguinte, determinar que as requeridas, solidariamente, procedam, após a retenção dos 10% a título de custos administrativos, que deve incidir sobre todo valor pago pelo autor, à devolução do valor restante, sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual; b) Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção de 50% a cargo do autor e 50% a cargo das rés, ao pagamento das custas processuais de honorários de sucumbência, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação nos termos do artigo 85, § 2° do CPC. Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos."

Em suas razões de recurso, (id. 127687426), a Construtora alega que o presente contrato está gravado com a alienação fiduciária e, por isso, deve ser submetido ao ditames da Lei 9.514/1997 ao invés da legislação consumerista. Frisa que na hipótese de contratos de compra e venda de bens imóveis sob a égide da Lei n.o 9.514/1997, a devolução das parcelas pagas pelo devedor, no caso de rescisão de contrato, deve-se dar em conformidade com o art. 27 e seguintes da citada Lei. Aduz que não há falar em rescisão de contrato seguida de devolução de valores, exceto se da hasta pública sobejar algum excesso, nos exatos termos do artigo 27, § 4o da Lei n.o 9514/97. Pela eventualidade, argumenta que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que em situação desse jaez a retenção deve ser de, no mínimo, 25% do valor pago pelo comprador, sendo assim, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Contrarrazões apresentada (id. 127687430.) pelo desprovimento do recursos.

Nas razões recursais da Sro ANTONIO CASSIOANO DE SOUZA, (id. 140615235), pugna pela reforma da sentença ora objurgada, para tanto; (i) a empresa apelante não cumpriu com os termos avençados no contrato, extrapolando demasiadamente a quitação dos débitos oriundos do IPTU, o que retardou sua posse no imóvel objeto na lide, assim, pugna pela condenação das empresas apelantes, à restituição integral do valor pago, incluindo os valores adimplidos a titulo de IPTU e TAXA de condomínio; (ii) pugna pela reforma da sentença no ponto que não condenou em danos morais, visto tal atitude lhe causou frustração com a expectativa do sonho de ter seu imóvel não concretizado, restando evidente o dever de indenizar por parte dos apelantes. Nesses termos pede pelo provimento do presente recurso para julgar procedente o feito, para condenar a empresa ora apelante, ao pagamento por dano moral, uma vez estar demonstrado todo o abalo e constrangimento sofrido pela Apelante. Por fim, pugna pela readequação dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentada (id. 140615240)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Pois bem, a Empresa ora apelante levanta preliminar de ilegitimidade passiva, em relação à GINCO URBANISMO LTDA, todavia, razão não lhe assiste.

Conforme analise dos documentos que embasaram a inicial, é possível vislumbrar a parceria entre as empresas, tanto pela Proposta de Compra de Imóvel, bem como pelo documento (id. 140615175), que comprovam a participação da segunda requerida para consolidação do empreendimento.

Rizzatto Nunes faz a seguinte observação a respeito da solidariedade:

"Como se viu, quando dos comentários ao parágrafo único do art. 7°, o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção. Como a oferta e colocação de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc. do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor." (in Comentários ao código de defesa do consumidor, 6o edição, São Paulo, Saraiva, 2011, pág. 421).

Logo, está demonstrado que as duas empresas (apelantes) participaram do ciclo de produção do imóvel, portanto arcam solidariamente com o ônus dele decorrente, e por consequência a GINCO URBANISMO LTDA, têm legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Nesse sentido:

"CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RELAÇÃO DE CONSUMO. SOLIDARIEDADE LEGAL. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO DOS FORNECEDORES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Configurada a relação de consumo e tendo mais de um autor a ofensa, todos os envolvidos na cadeia de fornecimento do produto ou serviço responderão solidariamente pela reparação dos danos causados ao consumidor. 2. Ocorrendo a rescisão do ajuste em razão do inadimplemento da construtora, fica esta obrigada a restituir ao comprador todos os valores desembolsados, vedada a dedução de qualquer percentual a título de sanção ou a retenção de arras. 3. Recurso desprovido." (TJDFT, RAC n. 20170110063383, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, 8a Turma Cível, julg. 26/04/2018, DJe: 03/05/2018).

Posto isso, rejeita-se a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Duplo Apelação Cível interpostas por BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e GINCO URBANISMO LTDA E ANTONIO CASSIANO DE SOUZALTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão do Contrato e Devolução do Dinheiro c/c Indenização por dano moral e material no 1027939-94.2021.811.0041, perante a 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente procedente o presente feito.

Inicialmente, tendo em vista que a matéria constante nas razões recursais da Construtora BARU 21 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e GINCO URBANISMO LTDA abrange também a matéria tratada no recurso do Sro ANTONIO CASSIANO DE SOUZA, passarei a análise dos recursos em conjunto.

Pois bem. Conforme deflui dos autos, as partes litigantes entabularam em 06/08/2019 um contrato de compra e venda, tendo por objeto a unidade quadra 07, lote 17, do Condomínio Belvedere II, matrícula no 121.105 do Livro 02 no 6o Serviço Notarial e Registro de Imóveis da Comarca de Cuiabá/MT, mediante o pagamento de R$195.000,00, sendo R$30.000,00 de entrada, e o restante financiado pela própria vendedora, em 24 parcelas mensais de R$1.500,00, mais 01 (uma) parcela de R$20.000,00 no dia 15/08/2020, e uma última de R$109.000,00 no dia 15/08/2021, sem juros, corregidas monetariamente pelo IGPM.

Narra que, somente no mês de janeiro/2021, a requerida pagou as dívidas ativas de 2016, 2017 e 2018, mas não pagou a de 2019, que, no caso, seria 08/12 da vendedora e 04/12 do comprador; e que, em 03/02/2021, o requerente pagou o débito de 2019 juntamente com o IPTU de 2020, não restando nenhum débito.

Ao final, pede a confirmação da liminar, com a condenação das rés na restituição de todo o valor pago de R$93.084,06, inclusive, a taxa de condomínio no total de R$12.224,74, o IPTU de R$ 6.808,91, além de danos morais de R$10.000,00.

O ato sentencial, o juízo a quo julgou parcialmente a lide, e declarou a rescisão do contrato ID 62502556, por culpa de ambas as partes, a partir de 19/08/2021 e, por conseguinte, determinar que as requeridas, solidariamente, procedam, após a retenção dos 10% a título de custos administrativos, que deve incidir sobre todo valor pago pelo autor, à devolução do valor restante, sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual. Condenou ainda as partes em sucumbência recíproca na proporção de 50% a cargo do autor e 50% a cargo das rés, ao pagamento das custas processuais de honorários de sucumbência, fixado em 20% (vinte por cento).

Pois bem, apresentado as premissas, passo à analise do mérito da questão.

Quanto à irresignação das empresas apelantes BARU 21 Empreendimentos Imobiliários Ltda/Ginco Urbanismo ltda), no tocante a aplicação da Lei 9.514/1997, ao invés das regras do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre a temática vale frisar que, não se desconhece que no contrato de compra e venda com garantia fiduciária o titular do bem se obriga a transferir o domínio ao Comprador até que lhe seja pago a integralidade do preço, fixando, para isso, obrigações recíprocas e determinadas condições. É daí que se originam os direitos pessoais de natureza obrigacional e, também, o direito real de aquisição sobre coisa alheia, caso seja feito o seu registro no cartório de registro de imóveis competente.

Aliás, o art. 23 da Lei 9.514/97 estabelece que a constituição da propriedade fiduciária de coisa imóvel se dá mediante registro do contrato que lhe serve de título.

Sobre essa questão, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que as garantias previstas na Lei 9.514/1997 somente se perfectibilizam com o registro do instrumento particular no Cartório de Imóveis.

A propósito:

"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM. DESNECESSIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ação de rescisão de contrato particular de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de devolução das quantias pagas. 2. Ação ajuizada em 22/03/2017. Recurso especial concluso ao gabinete em 14/12/2020. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir i) se a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária enseja, quanto ao pleito de restituição de valores pagos, a necessidade de observância do procedimento previsto na Lei 9.514/97, ainda que ausente o registro do contrato; e ii) se a recorrente possui direito à retenção do valor pago a título de sinal pelo comprador do imóvel. 4. No ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais a Lei 9.514/97, que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis. 5. No regime especial da Lei 9.514/97, o registro do contrato tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem. 6. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Precedentes. 8. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários." (STJ. REsp 1911050/SP. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI. 3.a Turma. Julgado em 04/05/2021. Publicado em 14/05/2021). (sem destaque no original) .

No caso concreto, em que pese devidamente assinado pelas partes e com firma reconhecida no Cartório de Notas, Registro Civil e Paz de Acorizal/MT, verifica-se que o “Contrato de Venda e Compra de Bem Imóvel, com Pacto Adjeto de Financiamento com Alienação Fiduciária” não foi levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Evidente, portanto, que para o desate da querela não é possível aplicar os procedimentos da Lei 9.514/97, tal como pretende a Apelante, mas sim as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMOVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LEI 9.514/97 – IMPROCEDENCIA - AVENÇA NÃO REGISTRADA EM CARTÓRIO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA - RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE 10% – SÚMULA 543 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - TEMA 1.002 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei no 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal à hipótese dos autos. “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543 do STJ) “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.” (Tema 1.002 do STJ, julgado em recurso repetitivo). (TJMT. Apelação n.o 1005885-25.2019.8.11.0003. Desa. Marilsen Andrade Addario. Segunda Câmara de Direito Privado. Julgado em 17/05/2021. Publicado em 26/05/2021). (sem destaque no original).

A Apelante argumenta, pela eventualidade, que de acordo com a Corte Superior de Justiça, para a restituição dos valores é permitida a retenção de, no mínimo, 25% da quantia paga pelo comprador.

Sem razão a apelante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que, nas hipóteses de rescisão contratual por culpa do comprador, é permitida a retenção de 10% a 25% do valor pago pelo adquirente.

A propósito:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. RETENÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório. Caso concreto no qual a multa contratualmente estabelecida para a supracitada hipótese foi fixada pelo Tribunal de origem em 20% dos valores pagos, com base na suficiência reparatória do montante arbitrado. 2. A incidência da Súmula n. 7/STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, dado que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática de cada caso. 3. Agravo interno desprovido." (STJ. AgInt no AREsp 1823096/GO. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgado em 08/06/2021. Publicado em 10/06/2021). (sem destaque no original).

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. RESCISÃO. PEDIDO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. CLÁUSULA. ABUSIVIDADE. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, a despeito da quitação ampla, geral e irrevogável, exista cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta ao Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. 3. Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 4. Agravo interno não provido." (STJ. AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgado em 01/06/2021. Publicado 17/06/2021). (sem destaque no original) .

Nota-se, pois, que a Corte Superior não autoriza a retenção de no mínimo 25%, como alega as Apelantes. Assim, não há óbice para manter a retenção tal como fixada pelo Juiz singular, ou seja, 10% das prestações pagas pelo apelado.

Ressalto que este percentual mostra-se suficiente para cobrir as despesas do contrato, tais como, custos administrativos, operacionais e de corretagem, notadamente diante da ausência de prova em sentido contrário.

Quanto à irresignação da parte autora no tocante à devolução total do investimento para aquisição do referido imóvel, ante a suposta culpa por parte promitente vendedora, bem como os supostos valores despendidos a titulo do IPTU, sem provas nos autos nesse sentido.

No caso, restou demonstrada a culpa de ambas partes pela rescisão do contrato, como consignado na sentença recorrida, cujo fragmento se transcreve:

“(...)A culpa pela rescisão contratual é de ambas as partes, pois o autor é advogado, e não pode alegar desconhecimento das cláusulas do contrato que estava assinando, portanto, não se trata de hipossuficiente tecnicamente. Com isso, imperioso anotar que o autor não tomou os devidos cuidados para adquirir o imóvel, não buscou informações sobre eventuais dívidas pendentes sobre o bem, aliás, o autor admite que assinou o contrato de adesão sem se atentar para coisas básicas, tal como o índice de correção monetária das parcelas, por exemplo, afirmando, ainda, que apesar de reconhecer suas assinaturas no pacto, “não esteve no cartório indicado para reconhecimento de firma”, ou seja, não pode agora querer se beneficiar de sua própria torpeza para dizer que foi enganado. Em relação às dívidas de IPTU lançadas sobre o imóvel, e que não pertenciam ao autor, estas foram quitadas pela ré, portanto, isto não pode ser tomado como causa única para rescisão do contrato. Na verdade, vê-se que ambas as partes deram causa à rescisão, pois as rés demoraram para regularizar as pendências de IPTU do imóvel, e de outro o autor optou por desistir, bem próximo de pagar as parcelas balão. Nesse passo, a pretensão do autor em receber todo o valor das prestações pago pelo imóvel, além das taxas de condomínio e IPTU, não encontra guarida, justamente por também ter dado causa ao pedido de rescisão, por desistência do negócio."

Nota-se que a decisão do juízo a quo, baseou-se nos elementos apresentados nos autos, observe-se que a parte autora ora apelante, não conseguiu provar a efetiva falha na prestação do serviço por parte das empresas apelantes à ensejar culpa exclusiva desta pelo distrato, na medida, que a própria parte apelante demonstrou interesse em rescindir o aludido contrato, tanto é que admitiu nos autos. Inclusive, relatou que por diversas vezes tentou uma solução amigável, notificando as Empresas de sua intenção, porém sem sucesso. Sendo assim, diante da nítida culpa concorrente das partes, a manutenção da sentença nesse ponto, e a medida que se impõe.

Quanto ao suposto dano moral sofrido pela autora/apelante, razão não lhe assiste.

Diante do cotejo dos autos e em consonância com o conteúdo fático-probatório, não vislumbro como prosperar a tese defendida pela apelante. Como é cediço, ao autor incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, bem como ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe os incisos I e II do artigo 373 do CPC.

Assim, sendo a questão aqui tratada uma relação de consumo, a autora/apelante cabe minimamente demonstrar os fatos, visto que inversão do ônus da prova não é absoluta, não havendo que se exigir prova negativa da parte adversa.

Como dito, o art. 373, inc. I, do CPC, preceitua que compete a quem alega comprovar o fato constitutivo de seu direito, cabendo ao apelante demonstrar concretamente o alegado, ônus este do qual não se libertou.

Compulsando os autos, observo que a parte autora ora apelante embasa sua alegação tão somente ao fato de que a Construtora apelante incorreu em ato ilícito, ao demorar para rescindir o contrato avençado entre as partes, e que tal situação lhe causou desgaste emocional além do mero dissabor, visto que teve que acionar o judiciário, para revisar o contrato ora discutido, visto não ter obtido êxito administrativamente junto à Construtora ora apelante.

Diante de tal panorama, se existiu algum dissabor, tal situação foi provocada pelo próprio apelante, visto que diante da analise dos acontecimento descrito na exordial, não há como se estabelecer o nexo causal entre qualquer conduta da Construtora/apelante com o suposto evento danoso.

Nesse sentido:

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE SUPOSTAMENTE ENSEJOU À DEMISSÃO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AUTOR QUE NÃO COMPROVOU MINIMAMENTE OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO (ART. 373, I, CPC). SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO”. (Recurso Cível No 71007598477, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 24/05/2018).

Portanto, não restando demonstrada qualquer irregularidade no agir da Empresa/apelada, que pudesse responsabiliza lo, por supostos ato ilícito passível de pagamento por danos morais, devendo, assim, ser mantida a sentença na forma em prolatada.

Também não há que se falar em inversão do ônus sucumbenciais, porquanto havendo a sucumbência de ambas as partes, deverá incidir o pagamento pro-rata das custas e honorários, conforme o art. 85, § 2o do CPC, com observância das condições da Apelada ser beneficiária da justiça gratuita.

Com essas considerações, conheço dos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO. Deixo de majorar os honorários recursais, tendo em vista, fixados no teto máximo na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022