Tribunal: TJMT
Processo: 0007408-76.2014.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 1.o [REPOUSO NOTURNO] E § 4.o, INCISO IV [CONCURSO DE PESSOAS] C/C ART. 70, CAPUT [DUAS VEZES], AMBOS DO CÓDIGO PENAL - IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, EM RAZÃO DO FALECIMENTO DO APELADO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 2. ABRANDAMENTO DA PENA-BASE, À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COM INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA – PARCIAL VIABILIDADE – REAJUSTE DO QUANTUM, MEDIANTE APLICAÇÃO DE COEFICIENTE DE 1/8, POR SER CONSENTÂNEO ÀS PARTICULARIDADES DOS AUTOS – 3. READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA, A FIM DE RECONHECER OS EFEITOS DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E, EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE, APLICAR O COEFICIENTE DE 1/6 – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MODIFICAÇÃO DO AUMENTO OPERADO NA SENTENÇA, EM PATAMAR SUPERIOR AO REQUESTADO, POR SE TRATAR DE AGENTE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO – 4. IMPOSIÇÃO DA PENA DE MULTA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 33 DA TCCR/TJMT – 5. ATUAÇÃO DE OFÍCIO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO PERÍODO NOTURNO – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 - APELO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO; APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE; COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO.
1. Não se conhece do apelo interposto pelo Ministério Público, em razão da ausência de interesse recursal, pois a pretensão formulada recaía sobre indivíduo que faleceu no curso do processo e teve a sua punibilidade extinta em primeiro grau de jurisdição, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal.
2. Subsistindo exclusivamente o reconhecimento dos maus antecedentes do agente, derivado de uma única condenação pretérita, cabível a readequação da pena-base, por meio da adoção de um dos critérios de aumento sugeridos pelo ordenamento jurídico, este consistente na incidência do coeficiente fracionário de 1/8 sobre o intervalo de pena previsto no tipo penal.
3. Reajusta-se a pena intermediária fixada na r. sentença, em moldes distintos ao postulado pela defesa, pois a multireincidência específica do agente permite o afastamento do critério de aumento sugerido pela jurisprudência, na ordem de 1/6. In casu, considerando a existência de três condenações distintas em desfavor do réu, aplica-se o coeficiente fracionário de 1/3 (um terço).
Lado outro, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e os seus efeitos, por se tratar de atuação benéfica ao réu, se comparada com o parâmetro de diminuição previsto no ordenamento jurídico.
4. Modifica-se a pena de multa imposta ao réu a fim de que guarde proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta em seu desfavor. [Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT].
5. Deve ser afastada, ainda que de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) ” – Tema 1087.
Apelo ministerial não conhecido. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido, com atuação de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007408-76.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JHON WESLEY DA SILVA SOUZA - CPF: 028.216.981-43 (APELANTE), RONALDO ROSA SOMOKOVITZ (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IZILDA MARIA DA MATA - CPF: 138.298.231-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO APELO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO
ART. 155, § 1.o [REPOUSO NOTURNO] E § 4.o, INCISO IV [CONCURSO DE PESSOAS] C/C ART. 70,
CAPUT
[DUAS VEZES], AMBOS DO CÓDIGO PENAL
-
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– 1.
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
, EM RAZÃO DO FALECIMENTO DO APELADO –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– 2.
ABRANDAMENTO DA PENA-BASE
, À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COM INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA – PARCIAL VIABILIDADE – REAJUSTE DO Q
UANTUM
, MEDIANTE APLICAÇÃO DE COEFICIENTE DE 1/8, POR SER CONSENTÂNEO ÀS PARTICULARIDADES DOS AUTOS – 3.
READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA
, A FIM DE RECONHECER OS EFEITOS DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E, EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE, APLICAR O COEFICIENTE DE 1/6 – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MODIFICAÇÃO DO AUMENTO OPERADO NA SENTENÇA, EM PATAMAR SUPERIOR AO REQUESTADO, POR SE TRATAR DE AGENTE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO – 4. IMPOSIÇÃO DA
PENA DE MULTA
DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 33 DA TCCR/TJMT – 5. ATUAÇÃO DE OFÍCIO –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO PERÍODO NOTURNO – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 -
APELO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO; APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE; COM PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
.

1. Não se conhece do apelo interposto pelo Ministério Público, em razão da ausência de interesse recursal, pois a pretensão formulada recaía sobre indivíduo que faleceu no curso do processo e teve a sua punibilidade extinta em primeiro grau de jurisdição, nos termos do art.
107, inciso I, do Código Penal.

2. Subsistindo exclusivamente o reconhecimento dos maus antecedentes do agente, derivado de uma única condenação pretérita, cabível a readequação da pena-base, por meio da adoção de um dos critérios de aumento sugeridos pelo ordenamento jurídico, este consistente na incidência do coeficiente fracionário de 1/8 sobre o intervalo de pena previsto no tipo penal.

3. Reajusta-se a pena intermediária fixada na r. sentença, em moldes distintos ao postulado pela defesa, pois a multireincidência específica do agente permite o afastamento do critério de aumento sugerido pela jurisprudência, na ordem de 1/6.
In casu
, considerando a existência de três condenações distintas em desfavor do réu, aplica-se o coeficiente fracionário de 1/3 (um terço).

Lado outro, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e os seus efeitos, por se tratar de atuação benéfica ao réu, se comparada com o parâmetro de diminuição previsto no ordenamento jurídico.

4. Modifica-se a pena de multa imposta ao réu a fim de que guarde proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta em seu desfavor. [Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT].

5. Deve ser afastada, ainda que de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado
sub judice
, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que
“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) ”

–
Tema 1087.

Apelo ministerial não conhecido. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido, com atuação de ofício.

APELANTES:

MINISTERIO PUBLICO

JHON WESLEY DA SILVA SOUZA

APELADOS:

MINISTERIO PUBLICO

JHON WESLEY DA SILVA SOUZA

RONALDO ROSA SOMOKOVITZ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
JHON WESLEY DA SILVA SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis - MT, nos autos da ação penal n.o
0007408-76.2014.8.11.0064 - Código 625067
, na qual
o segundo insurgente
foi
condenado

pela prática do crime previsto no
art. 155, § 1.o [repouso noturno] e § 4.o, inciso IV [concurso de pessoas] c/c art. 70,
caput
[duas vezes], ambos do Código Penal
, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 93 (noventa e três) dias-multa, calculados unitariamente no mínimo legal.

Na mesma oportunidade, a autoridade judiciária
julgou extinta a punibilidade
do réu
Ronaldo Rosa Somokovitz
no tocante ao crime que lhe fora atribuído [art. 155, § 1.o e § 4.o, inciso IV, do Código Penal], em razão do reconhecimento da prescrição virtual.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
, por meio das razões recursais de ID
120969972, vindica a
condenação do apelado

Ronaldo Rosa Somokovitz
nos termos da denúncia, mencionando a existência de provas aptas para atribuir-lhe a autoria do crime patrimonial e sob o viés de que a adequada prospecção da reprimenda a ser imposta em desfavor daquele não enseja o reconhecimento da prescrição em quaisquer das modalidades legitimadas em lei.

O recorrente
JHON WESLEY DA SILVA SOUZA
, por meio das razões recursais de ID

120969983, requer a reforma da dosimetria penal, a fim de:
(i)

retificar o aumento operado na primeira fase da dosimetria,
derivado do reconhecimento dos maus antecedentes, com observância do critério sugerido pela jurisprudência, na ordem de 1/6 sobre o mínimo legal;
(ii)

reconhecer os efeitos da confissão espontânea
, ainda que esta tenha ocorrido de forma parcial, bem como
reajustar o

acréscimo decorrente da preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão
, mediante incidência do coeficiente de 1/6; e
(iii)

fixar a pena de multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade
.

Contrarrazões são vistas no ID
120969978 e no ID 120969987, nas quais a Defensoria Pública e o Ministério Público rechaçam as pretensões adversas e pugnam pela manutenção da r. sentença condenatória.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de ID
130594178, opina
pelo conhecimento e
provimento

do recurso interposto pelo Ministério Público, pois escorreito condenar o apelado, nos termos vindicados; e, noutro viés, opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso manejado pela defesa, destacando a idoneidade da dosimetria penal confeccionada em primeiro grau de jurisdição.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se o Ministério Público e a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

No que se refere ao recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
,

vislumbra-se que a medida
não se mostra necessária
para o fim almejado, pois pretendia a condenação do réu Ronaldo
Rosa Somokovitz
nas sanções do crime previsto no art. 155, § 1.o e § 4.o, inciso IV, do Código Penal, que teve noticiado o falecimento, por meio da apresentação de certidão de óbito (ID
120970000).

Por esse motivo, o magistrado
a quo

extinguiu a punibilidade
do ora recorrido, nos termos
art. 107, inciso I, do Código Penal (ID
120970007), não se mostrando crível apreciar a sua eventual participação no crime patrimonial em questão.

Com efeito,
NÃO CONHEÇO
o recurso interposto pelo Ministério Público.

N’outro viés, reconheço que o recurso interposto por
JHON WESLEY DA SILVA SOUZA
é tempestivo, fora interposto por quem tinha capacidade e legitimidade para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se adequada e necessária para se atingir o fim almejado, razão pela qual o
CONHEÇO
,
uma vez presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte do caderno processual que o recorrente
JHON WESLEY DA SILVA SOUZA
foi
condenado
pela prática do crime previsto
no
art. 155, § 1.o [repouso noturno] e § 4.o, inciso IV [concurso de pessoas] c/c art. 70,
caput
[duas vezes], ambos do Código Penal, porque na
data de 13 de novembro de 2014
, por volta das 02h, na residência n.o 2167, situada no Centro, na Comarca de Rondonópolis – MT, juntamente com o codenunciado,
subtraiu em proveito próprio coisas alheias móveis
, consistentes em 01 (um) veículo Nissan/Versa, placas OBA – 2645, 01 (um) aparelho celular, documentos, objetos pessoais e quantia em dinheiro, pertencentes à vítima
Izilda Maria da Mata
;
bem como documentos e pecúnia de propriedade da vítima
Seiji Nakumo
.

Nos termos relatados, a irresignação defensiva recai exclusivamente nos termos da dosimetria penal, cujo teor ora se colaciona:

“(...)
Quanto
aos antecedentes criminais
, diante das condenações criminais existentes em face do réu, cujo executivo de pena tramita perante o Juízo da Quarta Vara Criminal desta Comarca (n. 0001692-73.201l.8.l1.0064), onde há
quatro guias executivas
em desfavor do sentenciado por delitos cometidos em datas anteriores ao crime ora analisado (as demais guias se deram por fatos posteriores),
majoro a pena em 01 (um) ano,
sem prejuízo de reconhecer a reincidência delitiva na segunda fase, já que há mais de uma condenação.

Na segunda fase, constata-se que o réu possui
quatro condenações criminais
, tendo sido
uma delas utilizada na etapa anterior
para fim de cômputo de mau antecedente, conforme acima explicitado,
motivo pelo qual reconheço a circunstância agravante da reincidência delitiva e majoro em 02 (dois) anos e 20 (vinte) dias-multa a pena aplicada
. Por outro lado, diante da
confissão parcial do acusado em Juízo, reconheço a circunstância atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP, e diminuo a pena aplicada em 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase dosimétrica, restou reconhecida a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, nos termos do artigo 155, §1o do CP, razão pela qual aumento em 1/3 a pena aplicada. Por fim, considerando que, durante a ação, foram atacados os patrimônios de duas vítimas distintas, entendo que a aplicação do disposto no artigo 70 do Código Penal deve ser realizada à fração de 1/6. Não há causas especiais de diminuição da pena”
(sic - ID 120969969 - Pág. 7) – destaquei.

1.

Da pena-base:

No tocante à primeira vertente recursal, consistente na retificação da pena-base, sob o viés de que o aumento derivado dos maus antecedentes extrapolou o critério sugerido pelo ordenamento jurídico, consistente na incidência da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, conclui-se que
a pretensão merece ser acolhida, ainda que de forma parcial.

Consoante se vê da transcrição da r. sentença condenatória, a despeito do recorrente possuir quatro condenações existentes em seu desfavor, apenas
uma delas
foi empregada a título de maus antecedentes, a evidenciar a ausência de fundamentos concretos para o distanciamento dos parâmetros sugeridos pelo ordenamento jurídico ou, ainda, para amparar a discricionariedade motivada conferida ao julgador.

Acerca da temática, a despeito da jurisprudência pátria persistir prestigiando a discricionariedade motivada do julgador para a imposição da pena ao indivíduo, igualmente sugere a aplicação da fração de 1/6 sobre o mínimo legal por cada circunstância judicial, bem como
convalida a incidência da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas pelo legislador,
in verbis
:

“
(...) Nessa linha,
a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);
ou 1/6
(HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018);
como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático
. [...]
Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)"
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).”
(STJ - AgRg no REsp 1921673/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022) – Destaquei.

No caso concreto, em razão das particularidades existentes nos autos, revela-se justo e razoável o acréscimo de
09 (nove) meses de punição ao mínimo abstrato previsto no tipo penal
, valor este derivado da adoção do coeficiente fracionário de 1/8 sobre intervalor de pena previsto no preceito secundário do tipo penal.

Portanto, ainda que em termos distintos ao postulado,
cabível a retificação
da pena-base, a ser realizada em capítulo autônomo.

2.

Da pena intermediária:

Em relação à segunda pretensão recursal, atinente ao reconhecimento dos efeitos da atenuante da confissão espontânea e à readequação do acréscimo operado pela preponderância da agravante da reincidência, denota-se
que
assiste parcial razão à defesa.

Inicialmente, cumpre relembrar que a autoridade judiciária reconheceu a
multireincidência do recorrente
, com menção a
três condenações distintas
em desfavor daquele, o que garante a preponderância da agravante sobre a atenuante da confissão espontânea, assim como
justifica o aumento superior
ao parâmetro de 1/6 sugerido pelo ordenamento jurídico, a fim de se prestigiar os princípios da isonomia e da individualização da pena.

Não obstante a isso, o acréscimo operado em primeiro grau de jurisdição revelou-se desproporcional e dissonante ao entendimento da jurisprudência, que possibilita a incidência da fração de 1/3 (um terço) nas hipóteses em que se trata de agente multirreincidente específico e detém em seu desfavor ao menos três condenações pretéritas em seu desfavor,
in verbis
:

“(...) COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO DE 1/3 UTILIZADA
. MINORANTE DO ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)Não há ilegalidade na ausência de compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea quando o réu é multirreincidente, como no caso, em que o agravante possuía, quando da sentença, três condenações anteriores transitadas em julgado (...)”.
(STJ - AgRg no HC n. 462.544/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021.) – destaquei.

Em sendo assim,
retifica-se a exasperação
efetuada em razão da multireincidência do agente, a fim de
aplicar o coeficiente fracionário de 1/3 (um terço).

N’outro viés, denota-se que a autoridade judiciária reconheceu os efeitos da
atenuante da confissão espontânea
,
realizada de forma parcial, com redução da reprimenda outrora imposta em
01 (um) ano de punição
,
quantum
que se mantém, a fim de se evitar
reformatio in pejus
ao réu, pois benéfico se comparado com o resultado obtido por meio da redução do critério ideal de 1/6 (um sexto).

A propósito, a materialização da nova pena intermediária concretizará em capítulo autônomo, juntamente com as demais providências adotadas.

3.

Da pena de multa:

Neste ponto, a i. Defesa postula a readequação da pena de multa, a fim de que guarde proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, atuação esta que invariavelmente ocorrerá em razão das alterações realizadas nas duas primeiras fases da dosimetria penal, bem como no intuito de observar o teor do
Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT, este no sentido de que
“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”
.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Sublinhei.

Portanto, cabível acolher a pretensão defensiva, relegando-se para momento posterior a escorreita quantificação.

4.

Atuação de ofício – exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno:

A despeito da i. Defesa não ter vindicado a exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno, cuida-se de medida impositiva em razão da sua incompatibilidade com o delito perpetrado na forma qualificada.

Com relação à temática, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível aplicar a causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos:
(i)
a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância;
(ii)
a maior lesividade da ação perpetrado durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito;
(iii)
a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Nada obstante ao exposto, subsistiam divergências entre os Ministros integrantes da Quinta e Sexta Turma da Corte Cidadã, refletidas nos entendimentos dos tribunais pátrios, hábeis a justificar o destaque dos REsp n. 1.888.756/SP, Resp n. 1890981/SP
e
REsp n. 1891007/RJ
como representativos da controvérsia, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Nessa oportunidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alterou o posicionamento majoritário, impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado, em razão da sua posição topográfica [antecedente às qualificadoras] e da observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade, com o fito de impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Por oportuno, colaciona-se a ementa do referido julgamento:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2.
A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4o, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica:
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

5. Recurso especial parcialmente provido”.
(REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) – destaquei.

Nesse diapasão, unindo as mudanças legislativas inseridas pela Lei n.o

13.694/19, notadamente no que se refere à garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, ao inserir o §2o no art. 315 do CPP, que, a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, tudo a fim garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico,
passo a compartilhar
do entendimento esposado pela Corte Cidadã.

Com efeito, a fim de subsumir o caso concreto ao novel entendimento sobre a matéria, exclui-se
de ofício
a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno, por se tratar de condenação atinente ao delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.

5.

Do novo processo de individualização da reprimenda:

Na primeira fase da dosimetria penal, ressaem desabonados os maus antecedentes do agente, com menção a uma única condenação pretérita, o que dá ensejo a aplicação do coeficiente de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do tipo penal, e imposição da pena-base em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e
19 (dezenove) dias-multa
.

Na segunda fase, há a multireincidência do agente, com aumento da reprimenda em 1/3 (um terço), por se tratar de
três condenações
atinentes ao cometimento de crime patrimonial, o que resulta na pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa. N’outro viés, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como o decréscimo de 01 (um) ano, que perfaz a pena intermediária de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
15 (quinze) dias-multa
.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento e/ou diminuição da pena, razão pela qual a reprimenda final perfaz o valor de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, e
15 (quinze) dias-multa
.

Incide o
concurso formal
de crimes, com aplicação da fração de 1/6 (um sexto), por se tratar de ação que alcançou
dois patrimônios distintos
, que perfaz a reprimenda definitiva de
03 (três) anos, 01 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão.

Nos termos do art. 72 do Código Penal, a pena de multa ressai aplicada de forma distinta e integralmente, de modo que alcança o patamar definitivo de
30 (trinta) dias-multa,
calculados unitariamente no mínimo legal.

Em razão do concomitante reconhecimento dos maus antecedentes e da multireincidência do agente,
permanece incólume o regime inicial fechado
para o cumprimento da pena e as demais providências adotadas na r. sentença condenatória.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO
o recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, em razão da ausência de interesse recursal; n’outro viés, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
JHON WESLEY DA SILVA SOUZA
, a fim de readequar os acréscimos realizados na primeira e na segunda fase da dosimetria penal, derivados do reconhecimento dos maus antecedentes e da multireincidência do agente, bem como proceder ao reajuste da pena de multa.

De ofício
, exclui-se a causa de aumento referente ao repouso noturno, impondo-se ao ora recorrente a nova reprimenda de

03 (três) anos, 01 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022