Tribunal: TJMT
Processo: 1031468-92.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – CONTRIBIUNTE SOLIDÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA – IMPOSSIBILIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.
O Mandado de Segurança é ação constitucionalizada instituída para proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação da pretensa ilegalidade, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental.
Não havendo juntado ao autos documentos hábeis a atestar o direito alegado não há como aferir a violação deste.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031468-92.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DEUSDETE SOARES GHISI - CPF: 219.378.838-33 (APELANTE), MAURO BASTIAN FAGUNDES - CPF: 928.099.521-91 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – CONTRIBIUNTE SOLIDÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA – IMPOSSIBILIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA -
RECURSO DESPROVIDO.

O Mandado de Segurança é ação constitucionalizada instituída para proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação da pretensa ilegalidade, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental.

Não havendo juntado ao autos documentos hábeis a atestar o direito alegado não há como aferir a violação deste.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DEUSDETE SOARES GHISI em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT (id. 100265072) que denegou a segurança pleiteada pela inexistência de direito líquido e certo.

Em razões recursais argui a nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Discorre sobre a
nulidade do processo administrativo decorrente da violação ao princípio da ampla defesa e contraditório diante do não recebimento do recurso administrativo pela intempestividade. Alega a nulidade do auto de infração em razão da ausência de tipificação legal, bem como a inobservância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no valor da multa arbitrada. Verbera a ausência de responsabilidade solidária e pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 100265087).

Em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, o Ministério Público manifesta pelo desprovimento do recurso (Id. 106957952).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – NULIDADE DA SENTENÇA

Egrégia Câmara:

Em análise da decisão recorrida é possível observar que o juízo de origem justificou satisfatoriamente os motivos pelos quais decidiu pelo não acolhimento da pretensão inicial, razão pela qual não subsiste a alegação de nulidade.

Este e. Tribunal de Justiça já decidiu que não é nula a sentença satisfatoriamente fundamentada,
vide
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS JULGADA PROCEDENTE – NULIDADE DA INTIMAÇÃO – ALEGAÇÃO INFUNDADA - PROCESSO ELETRÔNICO - ADVOGADO CADASTRADO DEVIDAMENTE INTIMADO – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – ARGUIÇÃO IMPROCEDENTE - AMPARO EM DOUTRINA E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL - PRELIMINARES REJEITADAS – NÃO APRESENTAÇÃO DA TOTALIDADE DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA - NÃO MANIFESTAÇÃO DO AUTOR SOBRE OS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO RÉU – PRECLUSÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Se o advogado não cumpre a obrigação de promover sua habilitação nos autos para receber intimação, não procede a alegação de nulidade de referido ato.

Não é nula a sentença satisfatoriamente fundamentada.

Incide a preclusão quando a parte é intimada para se manifestar sobre a documentação apresentada e permanece inerte.

“A mera interposição do recurso cabível, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo tribunal de origem ou sem a alegação de qualquer fundamento novo, apto a rebater a decisão recorrida, não traduz má-fé nem justifica a aplicação de multa”. (REsp 1.333.425-STJ)

(N.U 1026855-58.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 16/11/2022)

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

A Apelante informa ser pessoa física, produtora rural, estabelecida no Município de Poxoréo, inscrita no Cadastro de Contribuinte da SEFAZ, Inscrição Estadual 013.356.537-8, tendo sido lavrada a NAI: 41731002082019182, na qual a apelante figura como contribuinte solidária:

NAI: 41731002082019182, E-Process no 5451725/2018, Ordem de Serviço no 23744192, Cobrança Administrativa : 294756/1611/68/2019, Comunicado de Autuação Fiscal no 174393/1760/39/2019, Intimação Eletrônica: 165333/659/68/2018, no valor de R$ 226.212,47 (duzentos e vinte e seis mil e duzentos e doze reais e quarenta e sete centavos). (id. 100266073)

A decisão de primeiro grau na fase de conhecimento dispôs,
in verbis
:

“Primeiramente, em relação à legalidade do processo administrativo, pontualmente em relação ao não recebimento da impugnação do lançamento pela intempestividade, entendo que de fato o recurso fora interposto fora do prazo legal, conforme evidencia o registro de ciência eletronicamente junto ao Sr. Ivan Carlos Dos Santos Paz datado de 02/04/2019 (id 27269182 - Pág. 132) e foi protocolizado via E-process no 5673913/2019, em 19/06/2019 a Impugnação de Lançamento da NAI no 51731002082019182.

Portanto, não há que se falar em nulidade do respectivo processo administrativo, ou inobservância do contraditório ou ampla defesa no caso em tela, vez que oportunizado a defesa administrativa por parte do fisco.

No entanto, entendo que em análise dos autos não restou comprovado o direito líquido e certo da impetrante, uma vez que a atuação do fisco no auto de infração decorreu da ausência de comprovação mercantil de entrada e saída de mercadoria, denominada “Nota Fria”.

In casu, o fisco alega ter constatado que a empresa SILVA MACHADO & GOMES DOS SANTOS LTDA nunca comprou as mercadorias supostamente vendidas, em virtude de uma pesquisa junto ao banco de dados nacional, motivo pelo qual a impetrante foi demandada a prestar esclarecimentos.

(...)

Isto posto, como já elucidado no relatório, a Impetrante apresentou o documento constante junto ao id no 21824816, onde afirma ter recebido as mercadorias descritas nas notas fiscais e ter realizado o pagamento em espécie, o que gera estranheza, ante o costume de não pagar valores altos em dinheiro, assim como, na dificuldade operacional de tal operação, uma vez que estamos tratando da quantia de nada menos que R$ 415.259,24, valor este pago em 27 de dezembro de 2016.

Posto isso, entendo pela necessidade de produção probatória aprofundada com vista a elucidar melhor a questão e a efetiva ocorrência da operação, e uma vez que o Mandado de Segurança não permite essa instrução, entendo que essa via é inadequada para o intuito inicial, qual seja, a anulação ou redução do débito fiscal.

(...)

Por essas considerações, acolhendo a preliminar apresentada na manifestação da autoridade coatora, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, JULGO EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.”

Dessa decisão, surge o apelo ora analisado.

Quanto à tempestividade do recurso administrativo, evidentemente demonstrado que a contribuinte não observou o prazo estipulado na notificação de auto de infração, de 30 dias.

No decorrer da Ação Fiscal, em 15/03/2018, a Impetrante/Apelante foi intimada para apresentar, no prazo de 15 dias, a partir da ciência da Intimação Fiscal SNE n. 165333/659/68/2018. A contribuinte tomou ciência em 16/03/2018.

A NAI n. 51731002082019182, foi lavrada em 28/03/2019 e a contribuinte tomou ciência em 02/04/2019, por meio da Comunicação de Autuação Fiscal n. 174393/1760/39/2019 (id. 100266085) e apresentou impugnação somente em 19/06/2019, em desacordo com o prazo de 30 dias disposto no artigo 987 do RICMS/MT.

Infundada a alegação de que o Art. 960, § 1o, inciso I e V, permitiria reabertura de prazo para apresentação de defesa administrativa quando intimado de Aviso de Cobrança Fazendária. É cediço que a impugnação de auto de infração deve ser apresentada após 30 dias da data de ciência da notificação do auto de infração:

Art. 987 Nos termos deste artigo, a impugnação da exigência decorrente de Notificação/Auto de Infração NAI instaura o litígio e o processo administrativo de natureza tributária, devendo ser apresentada, por escrito, no prazo 30 (trinta) dias, tendo-se como termo inicial a data da ciência da notificação.

Quanto à nulidade do auto de infração pela ausência de tipificação legal, defende a Apelante que as infrações não são aplicadas a ela, mas sim à empresa emitente das Notas Fiscais. Ademais, aduz que não subsiste a imposição de responsabilidade solidária e que a não individualização da conduta do contribuinte enseja nulidade.

A Ordem de Serviço 2.387.419-2 consignou:

Em 15/03/2018 enviamos a intimação 165333/659/68/2018 ao contribuinte DESUDESTE SOARES GHISI - IE: 13.566.073-4 DESTINATÁRIO das notas fiscais relacionadas na Intimação, com ciência link em 16/03/2018, solicitando documentos que comprovasse a regularidade das operações de compra(circulação da mercadoria); apontando os meios pelos quais foram realizados os pagamentos e transporte das mercadorias das notas relacionadas na Intimação.

(...)

O Contribuinte Destinatário das mercadorias DESUDETE SOARES GHISI alegou em resumo que: Adquiriu Uréia Agrícola, Cloreto de Potássio e Outros para aplicação direta na fazenda, portanto, consumidor final e o imposto é diferido; que o pagamento foi feito em espécie no ato da entrega como de praxe e por último, que as movimentações bancárias são compatíveis e contemporâneas com as referidas notas fiscais”.

(...)

O cerne da questão era que o contribuinte Destinatário das mercadorias pudesse esclarecer e comprovar os fatos solicitados, quais sejam: a regularidade da efetiva operação e/ou prestação, bem como, comprovar a operação financeira entre as partes para aquisição dessas mercadorias, uma vez que, na emitente das notas fiscais não houve entradas de mercadorias.

Como dar saída de uma mercadoria se nem mesmo entrou?

Diante do conjunto probatório não ficou comprovada a real ocorrência das operações de compra/venda de mercadorias entre o contribuinte destinatário Deusdete Soares Ghisi e a emitente/vendedora Silva Machado Gomes dos Santos( atual Adezio Gomes dos Santos), pois vale ressaltar, que a empresa vendedora não apresentou a origem das mercadorias revendidas, bem como, verificando a EFD, não restou comprovada a operação de entrada de mercadorias na Emitente das Notas Fiscais relacionadas na Intimação, sendo, apresentado pelo Contribuinte alegações vagas de que o pagamento foi feito em espécie no ato da entrega, o que causou estranheza, bem como, anexou extratos bancários sem demonstrar efetivamente a operação financeira entre as partes, fato esse, somado à falta de origem das mercadorias revendidas pela empresa emitente só vem confirmar nossas suspeitas de que não houve circulação de mercadorias entre as partes.

(...)

De todo demonstrado, recebemos as informações prestadas, entretanto, rejeitamos as justificativas apresentadas pelo contribuinte destinatário das mercadorias , bem como, não acatamos os documentos juntados, porquanto, não são capazes de afastar a irregularidade e a falta de veracidade das operações, não havendo outra medida senão reconhecer a responsabilidade solidária do contribuinte DESUDESTE SOARES GHISI - IE: 13.566.073-4 em relação às condutas narradas, nos termos do § 1o do Art. 937 do RICMS, combinado com § único do Art. 18-C e Art. 37, ambos da Lei 7.098/98(acima transcrito).

Concluímos que a não comprovação das operações resulta na autuação dos dois contribuintes pela emissão de documentos fiscais que não correspondem a operação ou prestação mercantil, sendo o contribuinte SILVA MACHADO & GOMES DOS SANTOS LTDA-IE: 13.528.066-4 na condição de devedor principal e o contribuinte DESUDESTE SOARES GHISI - IE: 13.566.073-4 na condição de devedor solidário, tudo, conforme emana da legislação fiscal estadual, sendo incursos no Art. 353, combinado com os Arts. 174, inc. XXV; 175 e 178; todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2212/2014, com aplicação da multa prevista na alínea "b", inciso IV do art. 45, da Lei Estadual 7.098/98.

(id.

100265061 - Pág. 120)

Impõe reconhecer que para a detida análise do Auto de Infração, faz-se necessário compreender toda a dinâmica informada na ordem de serviço. Apenas diante disso seria possibilitado ao magistrado reconhecer o enquadramento da Apelante como devedora solidária.

Ocorre que, como acertadamente fundamentado pelo juízo de primeiro grau,

para a concessão da ação mandamental o impetrante deve demonstrar a violação do seu direito líquido e certo, não abrindo margem para dilação probatória.

Cabe colacionar excerto do parecer emitido pelo Ministério Público:

Na apuração fiscal foi certificado que a empresa SILVA MACHADO & GOMES DOS SANTOS LTDA nunca comprou as mercadorias supostamente vendidas, em virtude de uma pesquisa minuciosa no banco de dados nacional, conforme noticiado em sede de Informações.

Destarte, na tentativa de justificar as operações irregulares que ensejou a atribuição de responsabilidade solidária, a Impetrante apresentou o documento constante no id 21824816, onde afirma ter recebido as mercadorias descritas nas notas fiscais e ter realizado o pagamento em espécie, o que demonstra suspeita em razão da dificuldade de pagar em espécie os altos valores correspondentes nas notas fiscais, e o extrato bancário carreado aos autos somente apontam pagamentos feitos por meio de cheque.

O valor total das mercadorias, conforme consta nas notas fiscais, é R$ 415.259,24, todas do dia 27/12/2016. Não se discute se a impetrante possui movimentação financeira compatível. O que se afigura estranho é afirmar que o pagamento foi em espécie, o que não se afigura crível diante do valor expressivo e da inexistência de saque compatível com o pagamento nos dias próximos já que toda mercadoria teria saído de Campo Verde no dia 27/12/2016, no interregno das 08:00 às 10:00 horas.

Veja que a matéria comporta ampla dilação probratória consistente em se proceder a oitiva dos motoristas, funcionários do emitente e do destinatário, busca de imagens que possam existir por meio de câmeras, verificação da emissão de bilhetes de pedágio e inúmeras outras modalidades de prova.

Também uma busca na movimentação financeira do emitente para avaliar se houve o ingresso dos valores declarados, datas etc.

É de se concordar com as informações prestadas pela autoridade coatora no sentido de que, para comprovação da real circulação de mercadorias seria necessário outros meios de prova, como juntada de depósito bancário que demonstre o destinatário, cópia de cheque devidamente compensado, transferência, boleto, fatura contrato, declarações, pagamento do frete, entre outros.

Com efeito, foi apurado pelo Fisco a não veracidade da compra e venda das mercadorias descritas nas notas fiscais, sendo que a impetrante não conseguiu apresentar documentos comprobatórios da efetiva ocorrência da circulação das mercadorias descritas nas notas fiscais.

Desta feita, considerando que a parte autora foi notificada e não apresentou comprovação, em que pese a emissão do documento fiscal seja atribuída ao emitente, isso não descarta a participação do destinatário, conforme artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional.

(...)

Tem-se, portanto, que para impetração de Mandado de Segurança, a demonstração de ofensa ao direito líquido e certo deve ser de plano, ou seja, a prova deve ser pré-constituída, posto que não se admite dilação probatória em sede mandamental.

De sorte que a prova da ofensa do direito líquido e certo deve ser robusta, inconteste, inquestionável e indene de dúvidas.

Com efeito, diante de todos os fundamentos acima expostos, conclui-se que a impetração do presente Mandado de Segurança é a via inadequada para tutelar o direito e alcançar a pretensão da Impetrante, posto que não demonstrado de plano o direito líquido e certo, bem como ausente a demonstração de ato dito de ilegal ou abusivo, ou seja, ausente a prova pré-constituída.

Nesse rumo, colhe-se do julgado desta e. Corte:

(...) O mandado de segurança exige a demonstração, de plano, do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Inexistindo prova pré-constituída das alegações apresentadas acerca da efetiva constatação de irregularidade concernente à etapa da investigação social do certame ou da conduta ilibada do impetrante para o exercício de cargo público, mostra-se inadequada a via mandamental, cujo rito inadmite dilação probatória. (TJ/MT- Ap 59316/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DEDIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2017, Publicado no DJE 09/10/2017)

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022