Tribunal: TJMT
Processo: 1001195-88.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ICMS — DECADÊNCIA — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AVISO DE COBRANÇA — AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA —ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005 — DECURSO DO PRAZO NÃO OPERADO - SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — SÚMULA 392 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.
1. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não decorreu o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
2. Não transcorrido o prazo quinquenal previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional, na vigência da Lei Complementar no 118/2005, não é possível declarar a prescrição da pretensão executiva de crédito tributário.
3. Consoante a Súmula no 392 do Superior Tribunal de Justiça, “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001195-88.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decretação de Ofício]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[GUSTAVO MILHAREZI MENDONCA - CPF: 931.640.251-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), VIANA ARMAZENS GERAIS LTDA - EPP - CNPJ: 02.287.614/0002-02 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ICMS — DECADÊNCIA — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL —

NÃO OCORRÊNCIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AVISO DE COBRANÇA — AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE —

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA —ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005 — DECURSO DO PRAZO NÃO OPERADO -

SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — SÚMULA 392 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.

1.

Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não decorreu o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

2.

Não transcorrido o prazo quinquenal previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional, na vigência da Lei Complementar no 118/2005, não é possível declarar a prescrição da pretensão executiva de crédito tributário.

3.

Consoante a Súmula no 392 do Superior Tribunal de Justiça, “
a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
”.

4.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
VIANA ARMAZÉNS GERAIS LTDA. – EPP
contra a decisão do juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, em execução fiscal n. 1001432-45.2020.8.11.0037, proposta pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em suas razões, argumenta que decisão agravada “
ao declarar que não ocorrera a decadência, deixou de realizar a contagem correta do prazo de prescrição tributária, prevista no art. 174, do CTN
”.

Assevera que, “
em razão de ter sido a constituição definitiva do crédito tributário ocorrida no dia 10.02.2015 com a decisão final administrativa (cientificada em 20.02.2015), sem possibilidade de recurso administrativo, e a distribuição da presente demanda em 13.03.2020, mais de cinco anos, ocorreu a extinção por prescrição do crédito tributário inscrito na CDA n. 2017470988, instrumentalizadora da execução fiscal de origem, na forma do art. 174 c/c 156, V, do CTN
”.

Ainda, “
a juntada de que o novo título executivo (retificado) com a nova base jurídica e valor de multa com base em 60% (e não 100% como a versão anterior), na forma do art. 2o, §8o, da Lei de Execuções Fiscais, somente fora realizado após o protocolo da exceção de pré-executividade. Ou seja, houve reconhecimento parcial pela fazenda pública de que havia excesso de execução”. Assim, “o Juízo a quo deveria ter declarado a procedência parcial da exceção de pré-executividade quanto a esse ponto e ter reconhecido a proporcional sucumbência da Fazenda Estadual, com a consequente fixação de honorários em favor do patrono, como determina o art. 85, §3o, do CPC
”.

Requer o provimento do recurso para que a decisão seja reformada e acolhida a exceção de pré-executividade a fim de declarar a prescrição dos créditos tributários decorrentes da CDA no 2017470988.

O pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal foi indeferido (Id. 74355962).

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso (Id. 81105970).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

Em consulta aos autos de origem, fora prolatada decisão de suspensão do feito por ausência de localização de bens penhoráveis.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Eis o teor da decisão nos trechos que seguem:

“(...)Trata-se de medida de defesa disponível as partes e, principalmente, ao executado, independentemente do uso dos embargos à execução. Tal medida versa apenas sobre questões de ordem pública, que podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, contudo, não permite dilação probatória, devendo o excipiente apresentar documento hábil a comprovação de desconstituição do título em se funda o direito do exequente.

(...)

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN.

(...)

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e submete-se ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN.

(...)

No entanto, conforme se denota dos autos e documentos juntados, após o contribuinte/executado ser notificado do auto de infração, este interpôs recurso na esfera administrativa contra o lançamento efetuado, período este em que não ocorreu o prazo decadencial, por estar suspensa a exigibilidade do crédito, conforme o artigo 151, III, do CTN.

(...)

Salienta que no período entre 28/09/2011 a 22/09/2016 (interposição do recurso administrativo até a data da decisão final no processo administrativo) o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa, razão pela qual não houve o prazo decadencial do crédito tributário.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade de ID no 42079079.

(...)”

Pois bem. Primeiramente, integro as pontuações feitas pelo relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, quando da análise da tutela recursal:

“(...) A suspensão da exigibilidade do crédito tributário importaria na suspensão da execução fiscal, o que não se mostra admissível sem a apresentação de garantia, além da demonstração dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Ademais, a exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial; logo, não obsta o prosseguimento da execução fiscal.

(...)”

A exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos, decadência, prescrição),
desde que não exija dilação probatória.

Extrai-se dos autos que a execução fiscal é relativa a crédito tributário constituído pelo Registro Indevido de Crédito Fiscal de ICMS, representado pela certidão de dívida ativa no 2017470988 (Id. 73943982), em que a inicial foi protocolada no dia 13 de março de 2020 (Pje no 1001432-45.2020.811.0037, Primeira Instância, Id. 30302937) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 16 de março do mesmo ano (Id. 30344200).

A Lei Estadual n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei n. 8.715/2007, que consolida normas referentes ao ICMS, em seu artigo 39-B, traz como formas de constituição: aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

No caso, na certidão de dívida ativa no 2017470988, consta que o fato gerador ocorreu em julho de 2006, e o lançamento realizado de ofício, por aviso de cobrança fazendária no 554954/334/10/2011 no dia 30/8/2011 (Id. 73943982 – fls. 86).

Nesse delineamento, quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Esse é o entendimento impresso pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...) DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

(...)

3. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4o, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
À luz do art. 173, I, do CTN
, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. (...). (Segunda Turma, REsp 1734327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 19 de novembro de 2018). (destaquei)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO EM FAVOR DE MUNICÍPIO DIVERSO. DECADÊNCIA. REGRA A SER OBSERVADA. ART. 173, I, CTN. APLICAÇÃO.

1. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.

2. Hipótese em que a Corte estadual compreendeu que o recolhimento do tributo a município diverso daquele a quem seria efetivamente devido seria suficiente para a aplicação do regime do art. 150, § 4°, do CTN, independentemente do momento do conhecimento, pelo outro ente federativo, acerca do fato gerador, bem como de qualquer recolhimento do tributo aos seus cofres.

3. In casu, revela-se incontroverso que o contribuinte declarou e recolheu o ISS relativo aos serviços prestados por terceiros a outros municípios que não o de ITAPEVI - SP, o qual apenas teve conhecimento dos fatos geradores no momento da fiscalização tributária, o que afasta o regime do art. 150, § 4°, do CTN, impondo-se a reforma do acórdão para que seja aplicada a regra geral da decadência prevista no art. 173, I, CTN.

4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

(AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/2/2022.)

Deste modo, uma vez que o fato gerador refere-se ao mês de julho de 2006, o prazo decadencial teve início em 1o de janeiro de 2007 (Art. 173, I, do CTN), e o lançamento por aviso de cobrança fazendária no 554954/334/10/2011 no dia 30/8/2011, logo, não se operou a decadência do crédito tributário.

Já sobre a prescrição, consta no Id. 44115017 que a agravante iniciou o processo administrativo tributário no 250872/54/28/2017 em 10/4/2012, sendo finalizado em 22/9/2016, data em que o contribuinte foi cientificado do julgamento final do recurso administrativo, constituindo-se definitivamente o crédito, consoante está no espelho da CDA no 2017470988.

A execução fiscal, como se disse, foi protocolada no dia 13 de março de 2020 (Pje no 1001432-45.2020.811.0037, Primeira Instância, Id. 30302937), na vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, de modo que o termo
ad quem
do prazo prescricional é a data do despacho de citação.

A par disso, entre a data da constituição definitiva do crédito em 22/9/2016, após a suspensão pelo Processo Administrativo Tributário, e a data do despacho de citação proferido do dia 16 de março de 2020 (Id. 30344200), não transcorreu o prazo quinquenal disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

No que consiste a “
a juntada de que o novo título executivo (retificado) com a nova base jurídica e valor de multa com base em 60% (e não 100% como a versão anterior), na forma do art. 2o, §8o, da Lei de Execuções Fiscais, somente fora realizado após o protocolo da exceção de pré-executividade. Ou seja, houve reconhecimento parcial pela fazenda pública de que havia excesso de execução
”, não interfere na questão suscitada na exceção de pré-executividade, consistente na decadência e prescrição do crédito tributário.

Aliás, importa enfatizar o disposto no artigo 203 do Código Tributário Nacional:

“Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.

Ademais, a inexistência de embargos do devedor autoriza a aplicação do disposto da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça: “
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
”.

O entendimento permanece hígido, consoante expressa julgado que segue:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IPTU. CDA. MODIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM ENTENDIMENTO DO STJ. 1. O Tribunal Regional no julgamento dos aclaratórios consignou: "A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa em relação à aplicação do art. 130 do CTN ao caso em tela, devendo ser revista. Consoante explicitado no acórdão embargado, a presente execução fiscal foi movida pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA/PR contra a REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A, para cobrança de débitos de IPTU. Os débitos de IPTU constam entre as obrigações conhecidas como propter rem, conforme preceitua o art. 130 do CTN: (...) Ainda, nos termos do art. 34 do CTN, verbis: (...) Com a liquidação da RFFSA, encerrada em 22/01/2007, a União sub- rogou-se nos direitos e obrigações da extinta sociedade (sucessora da RFFSA por força da Lei 11.483/2007). Ocorre que o crédito foi inscrito em dívida ativa em 22/10/2008, época em que a liquidação dessa sociedade de economia mista já havia se encerrado, e a ação de execução foi ajuizada após o evento da sucessão na propriedade do imóvel pela UNIÃO, como consta igualmente do julgado embargado. Portanto, não se trata de crédito tributário constituído e cobrado em período no qual existisse fato que dificultasse ou impedisse a identificação do contribuinte pela Fazenda Municipal. Ao contrario, já se encontrava definida a propriedade do imóvel em nome da UNIÃO. Além disso, a identificação do contribuinte é essencial à validade do ato constitutivo do crédito tributário, ainda que por sua natureza (IPTU e Taxa de Lixo) esteja dispensada a formalidade da prévia notficação do contribuinte e se admita, para tanto, o simples envio do boleto de pagamento pelo correio. Nessa linha, a identificação do contribuinte na CDA não caracteriza erro formal, mas substancial ao ato. Assim, a nulidade da CDA é notória, uma vez que a inscrição em dívida ativa, feita em 2008, deveria ter se dado em face da sucessora União, e não em face de pessoa jurídica extinta em 2007. Os aclaratórios são acolhidos parcialmente, tão somente para agregar a fundamentação acima ao julgado, sem modificação do resultado" (fls. 358-359, e-STJ). 2. O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado no STJ, segundo o qual a Fazenda Pública pode emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a prolação da sentença dos Embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) (REsp. 1.045.472/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18.12.2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos). 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1837909/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)

Colaciono, na mesma linha de intelecção, julgado no âmbito deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ANULAÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – TÍTULO VICIADO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2o, § 5o, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – NÃO CONSTATAÇÃO – ERRO QUE PODE SER EMENDADO PELA FAZENDA PÚBLICA – ARTIGO 2o, § 8o, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO NÃO PROVIDO. Não há que se falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa por suposto erro existente em seu texto, eis que o artigo 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal apenas embasa a extinção do título no caso de ausência de um dos elementos necessários, além do fato de que a certidão pode ser emendada pela Fazenda Pública em tempo hábil, nos termos do artigo 2o, § 8o, da mesma lei. (N.U 0015205-58.2015.8.11.0003, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020)

Motivo por que não há que se falar em acolhimento da exceção, tampouco condenação em honorários advocatícios.

Dessa forma, não visualizo, ao menos nesta quadra, razão para declarar a decadência ou prescrição dos créditos tributários combatidos no recurso.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a decisão agravada incólume.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022