Tribunal: TJMT
Processo: 0008920-71.2011.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PUBLICO – NOMEAÇÃO INVALIDADA ANTE A EXISTENCIA DE CERTIDÃO – POSITIVA- PROCESSO CRIMINAL EM CURSO - PRECEDENTES DO STJ E DO STF – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO– ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 560900 RG/DF – RECURSO REPETITIVO – TEMA 22 – ADEQUAÇÃO – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
1. Se os fundamentos do cordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal Federal no julgamento do Tema 22, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.
2. Juízo de retratação exercido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008920-71.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Dr. Gilberto Lopes Bussiki

Turma Julgadora:

[DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):
[HILDEBRANDO DE ARAUJO SOUSA - CPF: 182.127.941-72 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PUBLICO – NOMEAÇÃO INVALIDADA ANTE A EXISTENCIA DE CERTIDÃO – POSITIVA- PROCESSO CRIMINAL EM CURSO -
PRECEDENTES DO STJ E DO STF – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
FEDERAL
NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N.
560900 RG/DF
– RECURSO REPETITIVO – TEMA
22

– A
DEQUAÇÃO – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1. Se os fundamentos do cordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal Federal no julgamento do Tema 22, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.

2. Juízo de retratação exercido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reapreciação do recurso de apelação n.o 0008920-71.2022.8.11.0041, devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para o exercício de juízo de retratação antes da admissibilidade do Recurso Especial, em face da aparente desconformidade com o entendimento do STF exarado no recurso paradigma
(Tema 22)
.

Recurso tempestivo e preparado (ids. 113422455).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR CONVOCADO)

Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para o exercício de juízo de retratação em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal Federal no recurso paradigma (Tema 22).

In casu
, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal Federal exarado em julgamento do recurso paradigma.

O referido acórdão do Recurso de Apelação, restou assim ementado (id. 1107633953):

CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDANDO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA - AFASTADA - NOMEAÇÃO INVALIDADA ANTE A EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO POSITIVA - PROCESSO CRIMINAL EM CURSO - RESTRIÇÃO PREVISTA NO EDITAL - LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. O writ foi impetrado no prazo permissivo, pois o marco inicial para a propositura da ação constitucional começa a fluir a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. O edital é a lei do concurso público. Prevendo o edital do concurso a apresentação de certidão negativa criminal, a exibição, por parte do impetrante, de certidão positiva, retira a ilegalidade do ato de exclusão da Administração, já que houve desrespeito às regras do certame. Inexistentes requisitos caracterizadores de violação ao direito líquido e certo invocado, impõe-se a manutenção da decisão que denegou a segurança pleiteada.

De outro lado, importante ressaltar que o Superior Tribunal de Federal, no julgamento do tema 22, concluiu que “
sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei não é legitima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito policial ou ação penal
, consoante ementa a seguir transcrita:

“
Ementa: RECUFSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNCÃO DE INOCENCIA.

PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. I Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (I) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (II) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada

por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legitima a clausula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
(RE 560900, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 06/02/2020, DJe 17/08/2020).

Logo, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que este se encontra em desconformidade com a orientação do STF firmada no julgamento do paradigma
RE n. 560900 RG/DF (Tema 22),
no sentido que,
sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei não é legitima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito policial ou ação penal
.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, retifico a decisão de primeiro grau e dou provimento ao recurso de Apelação para conceder a segurança, confirmando a liminar deferida, declarando nulo o ato GP n.o 195/2011, do Prefeito Municipal de Cuiabá, reconhecendo o direito do Apelante de tomar posse no cargo, advindo do concurso público prestado.

Comunique-se à Vice-Presidência para aferir eventual prejudicialidade do Recurso Especial em referência.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Peço vista dos autos.

SESSÃO VIRTUAL DE 10 DE MAIO DE 2022:

O RELATOR PROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA A 2a VOGAL (EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 24.05.2022.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 24 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
:

[...]

Trata-se de reapreciação do recurso de apelação n.o 0008920-71.2022.8.11.0041, devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para o exercício de juízo de retratação antes da admissibilidade do Recurso Especial, em face da aparente desconformidade com o entendimento do STF exarado no recurso paradigma
(Tema 22)
.

Recurso tempestivo e preparado (ids. 113422455).

É o relatório.

O eminente relator,
Dr. Gilberto Lopes Bussiki
, votou no sentido de
conceder a segurança vindicada,
por entender que
o acórdão recorrido, observa-se que este se encontra em desconformidade com a orientação do STF firmada no julgamento do paradigma
RE n. 560900 RG/DF (Tema 22),
no sentido que, sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei não é legitima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito policial ou ação penal.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.

Extrai-se dos autos que,
Hildebrando de Araújo Sousa,
participou
do certame público regido pelo Edi
tal no
. 001/2010-PMC/SME, publicado em 08-01-2010, cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Técnico em Manutenção de Infraestrutura – Vigilante Nível médio, do qual restou aprovado e foi nomeado por meio do
Ato GP 005/2011 de 7-1-2011
.

No entanto, a sua nomeação foi tornada sem efeito por meio do Ato GP n.
195/2011 de 21-03-2011
, sob o fundamento de não atender as exigências do edital, item 17.1.K, qual seja, apresentar certidões negativas cíveis e criminais do lugar onde tenha residido nos últimos 5 (cinco) anos, uma vez que consta contra si ação penal em curso (Ação Criminal – art. 121, § 3o, do Código Penal).

Diante desses fatos, o Apelante impetrou mandado de segurança contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Cuiabá, sob o fundamento de que o ato que tornou sem efeito a nomeação do Recorrente ofende ao disposto no art. 5o, LV
II, da Constituição Federal, que assegura o princípio da inocência ao estabelecer que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança por entender que não houve afronta ao princípio da presunção da inocência, razão pela qual,
Hildebrando de Araújo Sousa,
insurge contra a sentença.

O eminente relator, Des. Márcio Vidal, votou no sentido de negar provimento ao recurso interposto, motivo pelo qual, foi interposto recurso extraordinário.

Foi determinada a reanálise do apelo pela Vice-Presidência deste Tribunal, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para verificação de possível juízo de retratação.

Isso porque, o julgamento colegiado proferido em
15-03-2016
, não estaria em conformidade com o entendimento do STF, firmado em sede de Recurso Repetitivo, sob o
Tema no 22
:
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
.

Pois bem.

Com efeito, sabe-se que o edital é tido como a lei do concurso, de sorte que desatendidas as cláusulas editalícias o candidato haverá de ser inabilitado para o cargo público.

Entretanto, a Administração Pública tem seus atos regidos não só pelo princípio da legalidade, mas também pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que, a seu turno, proclamam que a atuação deve ocorrer com fulcro em critérios racionalmente aceitos, condizentes com a adequação entre os fins pretendidos e os meios utilizados, sem impor aos administrados sacrifícios que extrapolem os necessários à concretização do interesse público.

Sob este viés, a Constituição Federal preconiza que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei, sendo passível de legalidade a eleição dos requisitos específicos e necessários ao exercício das atribuições cometidas a cada cargo público, desde que indicadas expressamente no edital do concurso.

Assim, qualquer restrição para o acesso a cargo público deve constar em edital de concurso, e, ainda estar prevista em lei formal sob pena de se mostrar ilegítima.

Deve-se, pois, no presente caso, verificar a preexistência de lei em sentido formal e material para subsumir os critérios preestabelecidos no certame na fase de sindicância de vida pregressa.

In casu
, observa-se do
Ato GP n. 195/2011
, inserido no ID n. 110757992, que a autoridade coatora, ora Apelada, tornou sem efeito a nomeação do Impetrante, por entender que o candidato deixou de atender o item 17.1.K do edital. Confira-se:

[...]

Considerando o Ato de Nomeação – ATO GP no 05/2011, publicado na Gazeta Municipal no 1039 de 07 de janeiro de 2011;

RESOLVE

Art. 1o -
TORNAR SEM EFEITO
a nomeação do candidato abaixo relacionado constante do ATO GP O05/2011 de 07/01/2011 publicado na Gazeta Municipal n". 1039 de 07/01/2011, para exercerem as suas funções junto a Secretaria Municipal de Educação, para o respectiva cargo abaixo discriminado, por
INDEFERIMENTO
da Procuradoria Geral do Município

Parecer Jurídico no 0268/PAAL/2011, por não

atenderem as exigências do Edital de Concurso Público no 001/2011- PMC/SME de 08 de janeiro de 2010, publicado na Gazeta Municipal no 986 de 08/01/2010 2 retificado pelo

Edital no 002/2010-PMC/SME de 19 de fevereiro de 2010,publicado na Gazeta Municipal No 992 de 18/02/2010, subitem 17.1. 1:). 17.1 k)

17.1.K

apresentar Certidões Negativas Cíveis e Criminais da Justiça Federal e da Justiça Estadual dos lugares onde tenha residido nos últimos 5 (cinco) anos;

CARGO: TÉCNICO EM MANUTENÇÃO E INFRAESTRUTURA – VIGILANTE – NÍVEL – MÉDIO

01 – Hildebrando de Araújo Sousa – Lotação Secretaria Municipal de Educação.

[...]

No entanto, registro que, o Plenário do STF, por maioria dos votos, reputou inconstitucional a exclusão de candidato de concurso público que esteja respondendo a processo criminal.

Ao julgar, pelo sistema da repercussão geral, o Recurso Extraordinário RE 560.900/DF, o ilustre
relator
, Ministro Roberto Barroso, no voto condutor do acórdão paradigma do Tema 22, brilhantemente ponderou, sopesou e aquilatou diversos princípios administrativos, constitucionais e atinentes à esfera penal, a fim de harmonizar as normas em conflito, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A conclusão do colendo Supremo Tribunal Federal, então, foi a seguinte:

1) Como regra geral,
a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe:

(I) condenação por órgão colegiado ou definitiva
; e (II) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente;

(2) a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144),
sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento
, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. [Destaquei]

A tese fixada no Tema 22, portanto, é no sentido de que,
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
.

Portanto, o que se conclui é que o Supremo Tribunal Federal definiu, como regra, que a existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, devendo ser observada a existência de condenação por órgão colegiado ou definitiva, e a relação de incompatibilidade entre o crime e as atribuições do cargo pretendido,
ressalvadas situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade quando o
concurso
envolver as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública.

Nesse mesmo sentido, tem se posicionado este Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – AGENTE SOCIOEDUCATIVO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CANDIDATO NÃO RECOMENDADO - CONTRAVENÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR – TEMA 22 DO STF - RECURSO DESPROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 560.900/DF, rel. Min. Luis Roberto Barroso - Tema 22), firmou a seguinte tese: “
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
”. Hipótese em que não há notícias nos autos de que tenha havido qualquer condenação criminal em face das infrações apontadas, razão pela qual se revela descabida a desclassificação do impetrante ao argumento de não terem sido preenchidos os requisitos editalícios da idoneidade moral e conduta ilibada, devendo-se, pois, ser mantida a decisão que concedeu liminarmente ao recorrido o direito de participar das demais etapas do certame.

(TJ-MT 10119951520208110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 27/10/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 5/11/2020). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO – AÇÃO PENAL EM CURSO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – VIOLAÇÃO – STF – TEMA 22 – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Descabe a exclusão de candidato em concurso público na fase de investigação social, em razão da tramitação de processo penal, sob pena de se caracterizar violação do princípio da presunção de inocência (Tema 22 do STF). "Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal" (RE 560.900/DF).

(TJ-MT 10220139520208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 29/3/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/4/2021). [Destaquei]

Logo,
verifica-se a ilegalidade do ato apontado como coator, por não ter sido a eliminação do Impetrante, ora Apelante, no certame pautada em previsão legal, mas em simples menção editalícia que possibilitou, com espeque no exercício do poder discricionário, a análise de atos da vida pregressa do candidato, sem que tenha ocorrido, no caso concreto, condenação definitiva ou por órgão colegiado por fato criminoso que guarde correlação com as funções almejadas.

Sendo assim, entendo que
o recurso de apelação comporta provimento.

Ante o exposto,
acompanho o douto Relator, Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
,
para, em juízo de retratação,
dar provimento
ao recurso de Apelação interposto por
Hildebrando de Araújo Sousa
contra o
Município de Cuiabá.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022