Tribunal: TJMT
Processo: 0000064-83.2020.8.11.0080
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-12

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000064-83.2020.8.11.0080
APELANTE: JOSUE COSTA DOS SANTOS BARROS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, ALIADA AO DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO.
Não cabe a desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006, por alegada falta de provas, quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização.
“[...] a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06” (HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000064-83.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSUE COSTA DOS SANTOS BARROS - CPF: 043.642.761-38 (APELANTE), MARCOS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 031.281.361-90 (ADVOGADO), ORCILON DUARTE ALVES - CPF: 809.636.841-91 (ADVOGADO), WELITON CONCEICAO OLIVEIRA - CPF: 061.395.391-61 (APELANTE), MARCELO DA SILVA LEONARDO DOS SANTOS - CPF: 063.156.051-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Saude Publica (VÍTIMA), ALYSSON RIBAS ALMEIDA - CPF: 061.380.171-70 (VÍTIMA), S. K. D. O. - CPF: 049.107.272-48 (VÍTIMA), M. D. D. O. - CPF: 111.141.119-02 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WELITON CONCEICAO OLIVEIRA - CPF: 061.395.391-61 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO DA SILVA LEONARDO DOS SANTOS - CPF: 063.156.051-33 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000064-83.2020.8.11.0080

APELANTE: JOSUE COSTA DOS SANTOS BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, ALIADA AO DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECONHECIMENTO,
DE OFÍCIO
, DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO.

Não cabe a desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006, por alegada falta de provas, quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização.

“[...] a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000064-83.2020.8.11.0080

APELANTE: JOSUE COSTA DOS SANTOS BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Josué Costa dos Santos Barros, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da Comarca de Querência, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a
desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000064-83.2020.8.11.0080

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Josué Costa dos Santos Barros
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 17 de dezembro de 2019, durante uma abordagem policial, foi surpreendido trazendo consigo, para fins de traficância, sete porções de cocaína, pesando aproximadamente 12,5 gramas.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [p. 12-16 – id. 122043122], termo de exibição e apreensão [p. 24 – id. 34652977] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 34652977 (p. 60 e 62) e 34652990 (p. 13-18), que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo acabou confessando, perante a autoridade policial, ter ganhado dinheiro vendendo entorpecentes:

“Que está ciente dos direitos constitucionais.
Que da droga que foi encontrada, apenas o pó lhe pertence
. Que só encostou no local porque viu seu colega Islâmico/Marcelo. Que o conhece desde quando moravam em Coutinho União. Que os menores encostaram depois. Que nem conhece esses menores, conhece apenas de vista o maior lá (Alysson). Que nem viu quando os policiais chegaram lá, foi muito rápido. Que a droga que tinha era apenas para uso. Que não é traficante.
Que o dinheiro lhe pertence, ganhou vendendo entorpecentes no Lual. Que o Lual é no parque de exposição
. Que conhece Wellington só de vista. [...]”
(p. 54-56 – id. 122043122).

Em juízo, como é frequente nestes casos, o réu alterou a sua versão inicial, sustentando que é apenas usuário de entorpecentes e que

o dinheiro apreendido não era da mercancia ilícita, mas proveniente do seu trabalho como servente de pedreiro

(áudio CD fl. 156).

Todavia, os depoimentos dos policiais militares, Graciano Moura Lima e Diego Augusto Sousa Bohrer, e da policial civil, Carla Antunes do Nascimento Lopes, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão da droga, corroboram a ocorrência do delito, guardando perfeita correlação com a confissão extrajudicial dele. Confira-se:

“[...] Que participou da diligência policial que resultou na prisão dos acusados e apreensão dos adolescentes, bem como da droga. Que estava em patrulhamento no Setor F quando avistou os acusados e os adolescentes em atitude suspeita, ou seja, ao visualizarem a aproximação policial eles começaram a se dispersar.
Que então realizou a abordagem, momento em que foi localizada e apreendida parte da droga com Josué e outra parte da droga dentro do balde que estava sobre a mesa que todos ocupavam
. Que o Weliton tinha sido abordado anteriormente por suspeita de seu envolvimento com o tráfico. [...]”
(Graciano Moura Lima – áudio id. 122043138).

“[...] Que estava de plantão nesta data e em rondas pela Rua Goiás com esquina com a Maranhão, na distribuidora de bebidas Potência, foi possível visualizar movimentação suspeita de seis pessoas que estavam sentados na mesa do bar. Que eles rapidamente se levantaram da mesa ao perceberem a viatura e começaram a se dispersar. Que por esse motivo realizaram a abordagem antes dos mesmos conseguirem se esparramar. Que dos seis o Wellington é conhecido pela guarnição, pois foi preso na noite anterior por tráfico de drogas. Que com a menor Monitiele Domingues de Oliveira nada fora encontrado durante sua busca pessoal, porém a mesma estava sentada na mesa do bar,
local onde foi localizada a droga, sendo 10,2 gramas de pasta-base, dentro do balde de cerveja, embaixo de um pacotinho de batatas industrializadas
. [...] Que com Marcelo, faccionado no Comando Vermelho, conhecido por ser traficante, nada foi encontrado consigo, porém fora trazido pelo motivo de estar sentado na mesa que foram encontradas as drogas e sabe que ele,
Wellington e Josué são associados no tráfico e fortes membros no Comando, inclusive Josué é o líder
.
Que com Josué Costa dos Santos Barros fora encontrado durante a busca pessoal seis porções de cocaína (2,5 gramas) na carteira dele e a quantia de cento e cinquenta reais. Que sabe que Josué foi quem assumiu a liderança do Comando na cidade, após as últimas prisões decorrente do homicídio
. Que Josué é traficante e corrompe menores juntamente com Marcelo e Wellington. Que Josué quebrou o aparelho celular dele. [...]”
(Diego Augusto Sousa Bohrer – p. 19-20 id. 122043122).

“[...] Que está de plantão nesta madrugada quando policiais militares conduziram apreendidos e presos por tráfico de drogas, três menores e três maiores.
Que na hora já reconheceu a maioria dos conduzidos, pois tem conhecimento que são traficantes e integram facção criminosa, pois está investigando casos de tráfico na cidade
. Que dentre os apreendidos estava a menor de doze anos, Monitielly, a qual pode ser identificada sua idade, informou que a mesma deveria ser apresentada diretamente ao Conselho Tutelar. Que os outros dois menores eram Stéfany e Alysson. Que as informações apontam que Stefany constantemente está fazendo entrega de drogas no setor F. Que há uma semana fez busca na casa de Marcenildo (NIL) e no local estava Stefany, momento que descobriu que estava morando junto com ele. Que na casa deles foram apreendidas drogas, sendo NIL preso em flagrante. [...]
Que quanto ao conduzido Josué, o mesmo estava sendo investigado, pois na operação que prendeu Marcenildo e outros por homicídio praticado por facção criminosa, estava faltando identificar um dos elementos e nos últimos dias a investigação progrediu e apontou que este elemento que participou da execução seria o Josué, inclusive as últimas informações apontam que ele havia assumido a liderança da facção local
, em razão da prisão dos líderes Kesley e Nil. Que quanto ao conduzido Marcelo, também foi preso tempos atrás, por tráfico. Que na época Marcelo estava na companhia de Wesley/Salsinha. Que na época integrava organização criminosa e não tem dúvida que Marcelo após sair da cadeia, continua integrante de facção.
Que as atuais investigações por tráfico na cidade apontam que a Organização CV continua controlando o tráfico e utilizam o mesmo modus operandi identificados em outras investigações já concluídas, que é a utilização de menores de idade para a entrega de droga no setor F
. Que o conduzido menor Alysson, há pouco tempo esteve na Delegacia, em razão de estar traficando.
Que não tem dúvida que os três conduzidos Josué, Wellington e Marcelo estão traficando para Organização e que os menores Alysson e Stefany são utilizados por eles para o corre de drogas
. [...]”
(Carla Antunes do Nascimento Lopes – p. 26-27 id. 122043122).

As declarações judiciais das autoridades policiais são corroboradas no Relatório de Investigação feito no início da apuração do fato, o qual constatou que o recorrente é conhecido por comandar o tráfico de drogas na região do Setor F, com envolvimento em diversos crimes relacionados à facção criminosa “Comando Vermelho”,
verbis
:

“[...]
Com relação a Josué, tivemos informação de que ele estaria atuando no tráfico de drogas na região do Setor F, vale ressaltar que alguns dias antes de sua prisão, já estávamos com sua qualificação, bem como, o investigado, por estar atuando no tráfico de drogas
e ter participado da tortura de Marcos, vulgo “Marcola” e também do homicídio de Wanderson, haja vista, a motivação de ambos crimes terem relação com a facção criminosa “COMANDO VERMELHO”.

Que ao receber o boletim de ocorrência de pronto identifiquei Wellington, Josué e Marcelo [...].

Diante do exposto, tenho a convicção de que Wellignton Josué e Marcelo estavam comercializando entorpecente para a facção, bem como utilizando menores para tal [...]”
(p. 80-81 – id. 122043122).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, em especial as declarações dos policiais e a confissão extrajudicial,
além das informações obtidas pela investigação da Polícia Civil
– evidenciando a sua liderança no comércio ilícito
na região do Setor F, na cidade de Querência
–
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do recorrente, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“É insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de uso (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as provas amealhadas aos autos – a exemplo das circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente [fracionado em porções], e dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido –, revelam a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 03 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no. 101532/2015, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça”
(N.U 1014383-56.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

“Quando o plexo probatório vem a fundear, estreme de dúvidas, a mercancia da peste, máxime à luz das circunstâncias da prisão em flagrante, dos entorpecentes apreendidos e dos relatos testemunhais substantivos, ilegítimo se revela o rogo pela absolvição da acusada quanto ao crime de tráfico de drogas. A teor dos parâmetros insculpidos no art. 28, §2o da Lei no 11.343/2006, não há falar-se em desclassificação do delito de tráfico para porte de entorpecentes para consumo próprio quando a quantidade de entorpecente, as circunstâncias pessoais e as circunstâncias da prisão em flagrante desnudam, a todas as luzes, a prática da traficância”
(N.U 0012700-37.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

Todavia, em que pese não ter sido objeto de irresignação recursal, verifico a necessidade de reconhecimento,
de ofício
, da minorante do tráfico privilegiado.

Isso porque, a despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

No caso em tela, o único fundamento utilizado pelo juízo para atestar a “dedicação do réu à criminalidade” foi a existência de outra ação penal em andamento – n. 194-73.2020.811.0080 [homicídio qualificado, tortura, corrupção de menores e organização criminosa] –, o que, como mencionado alhures, é imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque quando do cometimento do crime em apreço o apelante era primário (art. 63 do CP).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

“[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou
ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito,
era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes
e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Ressalte-se que a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente apreendido [12,5 gramas de cocaína, divididas em sete porções] também não se revelam bastantes para afastar o reconhecimento da minorante, já que não excede à normalidade do tipo penal.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu Josué Costa dos Santos Barros redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, reconhecendo, porém,
de ofício
, a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022