Tribunal: TJMT
Processo: 0001454-65.2019.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DAS PROVAS – TORTURA POLICIAL – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ACESSO INDEVIDO AO APARELHO DE CELULAR – PRETENDIDA A NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR VERSÃO DEFENSIVA – PROVAS MANTIDAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – ALMEJADA RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA APREENDIDA – IMPOSSIBILIDADE – BEM EFETIVAMENTE UTILIZADO NO TRANSPORTE ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (STJ, AgRg no RHC 124.024/PR).
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
Ausente provas capazes de demonstrarem que os policiais responsáveis pela abordagem do acusado tenham acessado o telefone de celular sem autorização judicial, não cabe cogitar ofensa às garantias constitucionais, previstas no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal.
A prova da alegação cabe a quem fizer, sendo facultado ao réu o direito de indicar as provas necessárias para a comprovação da sua versão (CPP, art. 156 e 186).
Inviável cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas, quando comprovado que o acusado trazia consigo entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros.
Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei 11.343/06, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001454-65.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS - CPF: 048.945.711-88 (APELANTE), MARCELO DE LIMA - CPF: 064.136.971-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DAS PROVAS – TORTURA POLICIAL – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ACESSO INDEVIDO AO APARELHO DE CELULAR – PRETENDIDA A NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR VERSÃO DEFENSIVA – PROVAS MANTIDAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – ALMEJADA RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA APREENDIDA – IMPOSSIBILIDADE – BEM EFETIVAMENTE UTILIZADO NO TRANSPORTE ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (STJ, AgRg no RHC 124.024/PR).

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Ausente provas capazes de demonstrarem que os policiais responsáveis pela abordagem do acusado tenham acessado o telefone de celular sem autorização judicial, não cabe cogitar ofensa às garantias constitucionais, previstas no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal.

A prova da alegação cabe a quem fizer, sendo facultado ao réu o direito de indicar as provas necessárias para a comprovação da sua versão (CPP, art. 156 e 186).

Inviável cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas, quando comprovado que o acusado trazia consigo entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros.

Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei 11.343/06, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001454-65.2019.8.11.0002

APELANTE: MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Marcelo Alves Mota dos Santos
contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande que, julgando parcialmente procedente a inicial acusatória, o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, e à pena de 06 (seis) meses de detenção e 06 (seis) dias-dias multa, pela prática do crime previsto no art. 306 (direção embriagada), § 1o, inciso II, do CTB, que, somadas nos termos do art. 69 do CP, perfazem o total de 05 (cinco) anos de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e 506 (quinhentos e seis) dias-multa, em regime inicial fechado (reincidência), bem como absolveu o réu
Marcelo de Lima
da prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP (id. 109206591 – pág. 405).

Inconformado, a defesa sustenta a nulidade de todas as provas dos autos, porquanto supostamente obtidas mediante tortura, invasão de domicílio e acesso não autorizado ao aparelho de celular do apelante. Por esses motivos, pugna pelo reconhecimento da ilicitude das provas e, por consequência, a absolvição do apelante e a restituição dos objetos apreendidos (id. 130961158).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 125604162).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 130961158).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa do apelante sustenta a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que abordagem policial foi realizada mediante tortura e abuso de autoridade, bem assim que os agentes policiais invadiram a residência do apelante, sem devida autorização. Por fim, assevera que o acesso ao conteúdo do aparelho de celular do apelante não foi autorizado.

Argumenta que nada de ilícito foi encontrado em posse do apelante
Marcelo Alves
e do corréu absolvido
Marcelo Lima
e que, após encontrarem fotos de drogas no aparelho de celular do apelante, os policiais o levaram a um matagal e passaram a agredi-lo, o que afirma ser comprovado pelo Laudo Pericial n. 376/2019, que atestou a presença de
“lesão corporal de caráter contuso”
(id. 109206591 – pág. 368).

Afirma que, durante a fase extrajudicial, os acusados não foram acompanhados por advogado e, ainda assim, apresentaram relatos semelhantes – no sentido de que
Marcelo Alves
foi torturado pelos policiais –, situação que afasta qualquer possibilidade de influência sobre os depoimentos.

Assevera que, em razão das torturas sofridas,
Marcelo Alves
mentiu ao dizer que tinha entorpecentes em sua residência, momento em que os agentes policiais se deslocaram até o local e não apreenderam nenhum objeto ilícito.

Sustenta que os policiais plantaram os entorpecentes apreendidos, a fim de incriminar os acusados. Ressalta que a busca domiciliar é nula, pois realizada com base em fotografias e conversas retiradas do aparelho de celular do apelante
Marcelo Alves.

A
rremata destacando que as provas obtidas são ilícitas, eis que colhidas mediante tortura, devassa do aparelho de celular sem ordem judicial e entrada no domicílio do apelante, sem fundadas suspeitas ou autorização judicial (id. 124872670).

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

[...] no dia 05 de janeiro de 2019, por volta das 18h00, policiais militares que realizavam rondas pelo bairro Jardim Potiguar, em Várzea Grande/MT, procederam a abordagem dos denunciados MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS (condutor) e MARCELO DE LIMA (carona) da motocicleta Honda CG, cor preta, placas QCU 4124.

Infere-se que, em revista pessoal foram encontradas com o denunciado MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS 30 (trinta) porções maconha e a quantidade de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em espécie e por sua vez não fora localizado nada de ilícito em poder de MARCELO DE LIMA.

Em entrevista informal, MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS teria dito que comercializava substâncias entorpecentes nos estabelecimentos situados na região conhecida como zero KM, na companhia de seu “comparsa”, o ora denunciado MARCELO DE LIMA. Afirmou ainda, havia drogas em sua residência situada na rua Maranguá, no 720, bairro Pedregal, em Cuiabá/MT.

Nesse comenos, os oficiais deslocaram-se até o endereço indicado onde foram recebidos pela genitora dele, a Sra. Ana Marcia Alves Mota dos Santos, quem franqueou a entrada no imóvel e em buscas foi localizado 1⁄2 (meio) tablete de Maconha no quarto do denunciado MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS.

Consta ainda, que durante a ação policial o denunciado MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS apresentava sinais notórios de estar sob influência de substância psicoativa, tais como sonolência, olhos vermelhos, vômito, dispersão, dificuldade no equilíbrio e falta alterada [...]
(
sic
do id. 109206591 – pág. 05).

Perante a autoridade policial, o apelante negou ser proprietário dos entorpecentes apreendidos, alegando que ele e o corréu estavam apenas procurando por prostitutas quando foram abordados. Disse que os policiais encontraram uma conversa sobre tráfico de drogas em seu celular e o levaram para um matagal, local onde afirma ter sido torturado,
in verbis
:

[...] Que estava naquela região com seu amigo MARCELO procurando profissionais do sexo, estava com R$ 150,00 consigo para isso, ocasião em que foram abordados pelos policiais, pegaram uma conversa no seu celular sobre tráfico de drogas; QUE os policiais levaram o interrogando num matagal, local onde foi agredido e torturado com sacholada; QUE para cessar a agressão disse que possuía drogas em casa, porem tratava-se de mentira; Que nenhuma droga foi encontrada com o interrogado e nem em sua residência [...]
(
sic
do id. 109206591 – pág. 42).

O corréu absolvido,
Marcelo de Lima
, declarou que estavam procurando por garotas de programa quando foram abordados. Disse que foram levados a um matagal, onde apenas
Marcelo Alves
foi torturado. Negou a apreensão de drogas em seu poder ou de seu colega. Veja-se:

[...] Que o interrogando e seu amigo, ambos estavam com R$ 150,00 e estavam procurando profissionais do sexo na região, ocasião em que foram abordados pela PM. QUE os policiais viram no celular de seu amigo MARCELO ALVES uma conversa sobre tráfico de drogas e então resolveram levar o interrogado e seu amigo para um matagal; QUE chegando lá, torturaram MARCELO ALVES até confirmar que tinha drogas em casa; QUE o interrogado não foi agredido; Que foram até a casa de MARCELO ALVES; QUE na residência de MARCELO ALVES não foi encontrado drogas [...]
(
sic
do id. 109206591 – pág. 50).

Da tortura policial
:

Embora não se ignore que aconteçam irregularidades em abordagens policiais e que tais informações são graves e não se compatibilizam com a ordem constitucional vigente, é sabido que o sistema processual penal possui na fase policial um sistema inquisitório e na fase judicial um sistema acusatório, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Assim, não é permitido ao juízo proferir um decreto condenatório com base exclusivamente nos elementos colhidos em juízo inquisitório, sob pena de violação ao artigo 155 do CPP.

Nesse cenário, a prova produzida na fase policial serve apenas de instrumento para a formação do convencimento do juízo, sendo necessário que tal elemento probatório seja confirmado perante a instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para que seja usado como alicerce de condenação.

Acerca do tema, o
Superior Tribunal de Justiça
pacificou o entendimento de que a nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (AgRg no RHC n. 145.278/PR, relator Ministro
Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022).

Nesse prisma, as arbitrariedades policiais não maculam os atos praticados, devendo os possíveis atos serem objetos de apuração criminal e administrativa autônomas.

Não suficiente, observa-se que as alegações dos acusados são de pouca credibilidade, notadamente porque desprovidas de elementos probatórios contundentes a comprovar as declarações.

Apesar do Laudo de Lesão Corporal registrar a presença de 02 (duas) escoriações na parte superior do tórax e 01 (uma) equimose avermelhada na região do antebraço direito, não há informações suficientes para afirmar que as agressões foram provocadas pelos policiais.

Da invasão de domicílio
:

Quanto ao argumento que os agentes teriam invadido a residência do apelante sem a devida autorização, o
Superior Tribunal de Justiça
há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
[1]

Na presente hipótese, entendo que não há nulidade nos autos, mormente porque, conforme se evola dos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, os agentes policiais agiram sob fundadas suspeitas, devidamente justificadas pelas diligências realizadas no local e a apreensão de drogas na posse do apelante.

Durante a fase inquisitiva e, posteriormente, ratificado na fase judicial, os policiais militares
Saulo Gomes Cometti
e
Rudinei Delmondes da Silva
detalharam a ação policial, afirmando que visualizaram dois indivíduos em uma moto e, realizada a revista pessoal, encontraram no bolso do apelante
Marcelo Alves
30 (trinta) porções de maconha, bem assim que esse confessou estar comercializando entorpecentes na região. Sobre a entrada na residência do apelante, os policiais relataram que a genitora dele autorizou a busca domiciliar, local onde apreenderam meio tablete de maconha (id. 109206591 – pág. 23).

Interessante destacar que a diligência foi praticada apenas em relação ao apelante
Marcelo Alves
, com quem foram apreendidas as 30 (trintas) porções de entorpecentes. Se os policiais pretendiam incriminar os acusados, por que os relatos atrelam as drogas apreendidas a somente um acusado?

Outrossim, o art. 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (CPP, art. 189).

No caso concreto, contudo, verifica-se que a defesa sequer arrolou a genitora do apelante como testemunha, a fim de buscar subsidiar sua afirmativa de que não houve autorização para os policiais adentrarem ao imóvel.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas e devidamente autorizadas pelos moradores do imóvel revistado.

Do acesso indevido ao aparelho de celular
:

Por fim, também não prospera a alegação de que os agentes policiais acessaram indevidamente o aparelho de celular do apelante
Marcelo Alves
, notadamente porque não há qualquer elemento de prova a corroborar a ocorrência de tais acessos. Destaca-se que nem mesmo o apelante, quando ouvido em juízo, abordou a questão.

Assim, à míngua de provas capazes de demonstrar que os policiais tenham, no momento da abordagem, acessado o telefone celular sem autorização judicial, inviável cogitar ofensa às garantias constitucionais previstas no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal.

Do pleito absolutório
:

Em que pese todo o esforço defensivo, mantida todas as provas acima expostas, a manutenção do decreto condenatório é imprescindível.

A materialidade do delito é amplamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência (id. 109206591 – pág. 15), auto de apreensão (id. 109206591 – pág. 31) e Laudo Pericial de constatação de entorpecente (id. 109206591 – pág. 35).

Da mesma forma, a autoria delitiva é demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 109206591 – pág. 13) e demais provas orais colhidas ao longo da instrução processual.

Ouvidos sob o crivo do contraditório, os policiais
Saulo Gomes Cometti
e
Rudinei Delmondes
apresentaram relatos harmônicos e precisos, esclarecendo que abordaram os acusados durante uma ronda na região. Confirmaram que apreenderam em posse do apelante 30 (trinta) porções de maconha e dinheiro em espécie, bem assim que esse confessou a prática do comércio de drogas, inclusive informando que teria entorpecentes em sua residência.

A par das informações colhidas, os policiais detalharam a ida à residência do apelante e que a entrada foi franqueada pela genitora do apelante, Sra.
Ana Marcia Alves Mota dos Santos.
Confirmaram que, durante a revista domiciliar, fora apreendido meio tablete de maconha no quarto do apelante.

Nesse contexto, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

De mais a mais, não há falar-se, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, especialmente ante a quantidade de droga apreendida (268,27g de maconha), parte fracionada em 30 (trinta) porções e parte ainda em tablete.

Do pedido de restituição
:

Por fim, sem razão a defesa quanto ao pleito de restituição da motocicleta Honda/CG 160 FAN, cor preta, ano 2019, placa QCU-4124/MT.

Em que pese ter o apelante comprovado ser o legítimo proprietário da motocicleta apreendida (id. 109206591 – pág. 301), o veículo fora utilizado para fins de praticar o crime de tráfico de drogas, tanto que os acusados se deslocaram de suas residências em Cuiabá para a região do Zero KM, na cidade de Várzea Grande, trazendo considerável quantidade de maconha para ser comercializada, tendo o perdimento sido declarado em razão da condenação.

Assim, tendo em vista que as provas demonstram que a motocicleta fora utilizada para o tráfico de drogas e apreendida no contexto do flagrante, não há falar-se em restituição.

Aliás, provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei 11.343/06, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.

Nesse sentido:

[...] Não cabe devolução de motocicleta apreendida por ter sido usada no comércio ilícito de entorpecentes e em razão disso por sentença condenatória ter sido decretado seu perdimento para a União, a teor do que dispõe o art. 63, I da Lei no 11.343/06 e art. 91 do CP [...]
(Ap. Criminal 0004081-59.2018.8.11.0040, Relator Des.
Rondon Bassil Dower Filho
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020).

À vista de todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso defensivo, mantendo a condenação, conforme prolatada.

É como voto.

[1]
RHC 104.682/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022