Tribunal: TJMT
Processo: 1000587-36.2021.8.11.0018
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – PRETENSÃO DO PRIMEIRO APELANTE: INVASÃO DE DOMICÍLIO, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO, PENA-BASE DESPROPORCIONAL, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO DEMONSTRADO, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO – PEDIDO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE: INVASÃO DE DOMICÍLIO, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO, QUALIFICADORAS DO FURTO NÃO COMPROVADAS, PENAS-BASES DESPROPORCIONAIS, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADO, DIREITO A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – PEDIDO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO FURTO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRETENSÃO MINISTERIAL PARA RECONHECIMENTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – AUSÊNCIA DE APREENSÕES DE ILÍCITOS NA BUSCA PESSOAL – INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS ANTERIORES – SUPOSTA “CONFISSÃO INFORMAL” – INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS OU MANDADO JUDICIAL NÃO DISPENSADOS – ENTENDIMENTO DO STJ – FUNDADAS RAZÕES PARA ENTRADA DOS AGENTES POLICIAIS NO DOMICÍLIO NÃO VERIFICADA – NULIDADE DAS PROVAS – ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DO TRÁFICO DE DROGAS COM RESTITUIÇÃO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS – MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – AJUSTE PRÉVIO, HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO COMPROVADOS – ENUNCIADO CRIMINAL 5 E ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA – EXAME PERICIAL EM LOCAL DE FURTO SUBSCRITO POR POLICIAIS CIVIS – CONFISSÃO DO APELANTE – TRANSPOSIÇÃO DE PORTÃO – QUEBRA DE BEIRAL DO TELHADO E ABERTURA DE FORRO – ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS CARACTERIZADOS – PREMISSAS DO STJ, TJMT E TJSP – DECLARAÇÃO DA VÍTIMA – PRESCINDIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO COAUTOR – CONCURSO DE PESSOAS CONFIGURADO – ORIENTAÇÃO DO STJ – QUALIFICADORAS PRESERVADAS – DOSIMETRIA – INCIDÊNCIA DE 3 (TRÊS) QUALIFICADORAS – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ – PREJUÍZO DA VÍTIMA ÍNSITO À SUBTRAÇÃO – ACÓRDÃO DO STJ – AFASTAMENTO DA DEPRECIAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR DO FURTO – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS RECOMENDÁVEIS – JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO FURTO, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
A “confissão informal” de tráfico de drogas, feita durante a abordagem policial em que nada de ilícito foi encontrado em poder do agente, “não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência” (STJ, AgRg no HC 693.574/MG; HC 682.934), notadamente quando dissociada de qualquer indicativo de venda espúria.
Sopesadas a inexistência de registro monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a comercialização de droga aos apelantes/apelados, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1o) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência comum (STJ, HC no 648.693/DF).
Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver os apelantes/apelados, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].
Como efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos aparelhos celulares apreendidos (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093; Ap no 124339/2012).
“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)
O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser válida e idônea a perícia realizada por dois policiais civis, nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados, para comprovar a escalada e o rompimento de obstáculo, sobretudo porque não há necessidade de conhecimentos técnicos específicos para confecção (STJ, AgRg no REsp 1732763/RS).
A entrada no imóvel “por meio anormal”, exigindo do agente esforço físico incomum, como saltar um portão de 2m (dois metros) de altura, quebrar o beiral do telhado e danificar o forro do estabelecimento comercial, caracteriza a escalada e rompimento de obstáculo (TJSP, AP N.U 1502812-82.2019.8.26.0548).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.” (STJ, HC no 380.712/RS)
A existência de 3 (três) qualificadoras autoriza a utilização de duas delas [escalada e concurso de agentes] na primeira fase, para exasperar a pena basilar, e outra [rompimento de obstáculo] para qualificar o delito (STJ, AgRg no HC no 589.214/SP).
“As consequências do crime não desbordam das próprias ao crime de roubo, pois o prejuízo suportado pelas vítimas é ínsito aos delitos de natureza patrimonial. De igual modo, o simples fato de o bem não ter sido recuperado não justifica a valoração negativa de tal vetor.” (STJ, HC no 354.978/RN)
A reprimenda inferior a quatro anos, primariedade e maioria das circunstâncias judiciais favoráveis recomendam o estabelecimento do regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, AP N.U 0000596-86.2016.8.11.0051).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000587-36.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[IALISON NINK - CPF: 034.076.702-22 (APELANTE), TATIANE CRISTINA CANDIDO - CPF: 369.522.058-96 (ADVOGADO), MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI - CPF: 062.674.291-99 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), IALISON NINK - CPF: 034.076.702-22 (APELADO), MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI - CPF: 062.674.291-99 (APELADO), TATIANE CRISTINA CANDIDO - CPF: 369.522.058-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – PRETENSÃO DO PRIMEIRO APELANTE: INVASÃO DE DOMICÍLIO, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO, PENA-BASE DESPROPORCIONAL, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO DEMONSTRADO, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO – PEDIDO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE: INVASÃO DE DOMICÍLIO, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO, QUALIFICADORAS DO FURTO NÃO COMPROVADAS, PENAS-BASES DESPROPORCIONAIS, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADO, DIREITO A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – PEDIDO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO FURTO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRETENSÃO MINISTERIAL PARA RECONHECIMENTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – AUSÊNCIA DE APREENSÕES DE ILÍCITOS NA BUSCA PESSOAL – INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS ANTERIORES – SUPOSTA “CONFISSÃO INFORMAL” – INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS OU MANDADO JUDICIAL NÃO DISPENSADOS – ENTENDIMENTO DO STJ –
FUNDADAS RAZÕES PARA ENTRADA
DOS AGENTES POLICIAIS NO DOMICÍLIO NÃO VERIFICADA –
NULIDADE DAS PROVAS – ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DO TRÁFICO DE DROGAS
COM RESTITUIÇÃO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS – MÉRITO –
AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – AJUSTE PRÉVIO, HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO COMPROVADOS – ENUNCIADO CRIMINAL 5 E ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA – EXAME PERICIAL EM LOCAL DE FURTO SUBSCRITO POR POLICIAIS CIVIS – CONFISSÃO DO APELANTE – TRANSPOSIÇÃO DE PORTÃO – QUEBRA DE BEIRAL DO TELHADO E ABERTURA DE FORRO – ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS CARACTERIZADOS – PREMISSAS DO STJ, TJMT E

TJSP – DECLARAÇÃO DA VÍTIMA – PRESCINDIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO COAUTOR – CONCURSO DE PESSOAS CONFIGURADO – ORIENTAÇÃO DO STJ – QUALIFICADORAS PRESERVADAS – DOSIMETRIA – INCIDÊNCIA DE 3 (TRÊS) QUALIFICADORAS – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ – PREJUÍZO DA VÍTIMA ÍNSITO À SUBTRAÇÃO – ACÓRDÃO DO STJ – AFASTAMENTO DA DEPRECIAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR DO FURTO – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS RECOMENDÁVEIS – JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO FURTO, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

A “confissão informal” de tráfico de drogas, feita durante a abordagem policial em que nada de ilícito foi encontrado em poder do agente, “
não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência
” (STJ, AgRg no HC 693.574/MG; HC 682.934), notadamente quando dissociada de qualquer indicativo de venda espúria.

Sopesadas a inexistência de registro monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a comercialização de droga aos apelantes/apelados, não se verifica
fundadas razões (CPP, art. 240, § 1o)
aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência comum (
STJ, HC no 648.693/DF).

Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver os apelantes/apelados, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].

C
omo efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos aparelhos celulares apreendidos

(TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093;
Ap no 124339/2012).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.”
(TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)

O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser válida e idônea a perícia realizada por dois policiais civis, nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados, para comprovar a escalada e o rompimento de obstáculo, sobretudo porque não há necessidade de conhecimentos técnicos específicos para confecção (STJ, AgRg no REsp 1732763/RS).

A entrada no imóvel “por meio anormal”, exigindo do agente esforço físico incomum, como saltar um portão de 2m (dois metros) de altura, quebrar o beiral do telhado e danificar o forro do estabelecimento comercial, caracteriza a escalada e rompimento de obstáculo (TJSP, AP N.U 1502812-82.2019.8.26.0548).

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.”
(STJ, HC no 380.712/RS)

A existência de 3 (três) qualificadoras autoriza a utilização de duas delas [escalada e concurso de agentes] na primeira fase, para exasperar a pena basilar, e outra [rompimento de obstáculo] para qualificar o delito (STJ, AgRg no HC no 589.214/SP).

“
As consequências do crime não desbordam das próprias ao crime de roubo, pois o prejuízo suportado pelas vítimas é ínsito aos delitos de natureza patrimonial. De igual modo, o simples fato de o bem não ter sido recuperado não justifica a valoração negativa de tal vetor
.” (STJ, HC no 354.978/RN)

A reprimenda inferior a quatro anos, primariedade e maioria das circunstâncias judiciais favoráveis recomendam o estabelecimento do regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, AP N.U 0000596-86.2016.8.11.0051).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000587-36.2021.8.11.0018 – COMARCA DE JUARA

APELANTE(S):

IALISON NINK

MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI

IALISON NINK

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por IALISON NINK, MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara, nos autos de ação penal (PJE N.U 1000587-36.2021.8.11.0018), que condenou IALISON NINK por tráfico de drogas com envolvimento de adolescente a 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 910 (novecentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 - e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI por tráfico de drogas com envolvimento de adolescente e furto qualificado [rompimento de obstáculo, escalada e concurso de pessoas], em concurso material, a 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 693 (seiscentos e noventa e três) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4o, I, II e IV, c/c art. 69, ambos do CP -, bem como absolveu ambos de associação para o tráfico - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - (ID 107303127).

IALISON NINK suscita ilicitude das provas [apreensões de maconha e pasta-base de cocaína, balança de precisão e rolo de plástico filme] porque a busca domiciliar teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito no interior do imóvel. No mérito, alega que: 1) inexistem provas da traficância; 2) a pena-base do tráfico teria sido exasperada de forma desproporcional; 3) o envolvimento de adolescentes no tráfico não estaria demonstrado; 4) a minorante do privilégio deveria ser aplicada, “
tendo em vista que é réu primário, possui trabalho regular com CTPS devidamente assinada e vende roupas e lingerie como autônomo, não ostenta maus antecedentes, bem como não há evidencias de que se dedique à pratica de atividades criminosas, ou de que seja integrante de organização do mesmo jaez
”.

Pede o provimento para que seja “
declarada a nulidade da busca domiciliar
” e, por consequência, absolvido do tráfico. Subsidiariamente, reduzidas as penas (ID 107303144).

MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI suscita ilicitude das provas [apreensões de maconha e pasta-base de cocaína, balança de precisão e rolo de plástico filme] pelo mesmo fundamento [busca domiciliar teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito no interior do imóvel]. No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para comprovar o tráfico de drogas; 2) “
não houve produção de prova em relação a qualquer das qualificadoras do furto
”; 3)
as penas-bases do tráfico e do furto teriam sido exasperadas de forma desproporcional; 4)
a incidência de duas circunstâncias atenuantes ensejaria a redução das reprimendas, na segunda fase, “
na fração de 1/6 (um sexto) para cada
”; 4) o envolvimento de adolescente no tráfico não estaria comprovado, razão pela qual a respectiva causa de aumento deveria ser afastada; 4) faria jus à minorante do tráfico privilegiado, “
tendo em vista se tratar de réu primário, que contava 18 anos à data dos fatos, não ostenta maus antecedentes, bem como não há evidências de que se dedique à prática de atividades criminosas ou de que seja integrante de organização do mesmo jaez
”.

Requer o provimento para que seja “
declarada a nulidade da busca domiciliar
” e, por consequência, absolvido do tráfico. Subsidiariamente, afastadas as qualificadoras do furto e reduzidas as penas (ID 107303137).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUARA sustenta que IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI “
se associaram com adolescentes para traficar entorpecentes de maneira conjunta, associativa, com organização e divisão dos lucros com as vendas dos entorpecentes
”.

Requer o provimento para que [IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI] sejam condenados por associação para o tráfico (ID 107303146).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUARA, MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI e IALISON NINK
pugnam pelos desprovimentos dos recursos opostos (IDs 107303148, 107303155 e 107303158).

A i. 5a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos apelos defensivo e provimento do recurso ministerial, adotando
per relationem
as razões e contrarrazões do órgão ministerial de primeiro grau
(Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça – ID 108989495).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR (ILICITUDADE DE PROVAS - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes/apelados suscitam a ilicitude das provas [apreensões de maconha e pasta-base de cocaína, balança de precisão e rolo de plástico filme] sob assertiva de que a busca domiciliar teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito no interior do imóvel.

Vejamos.

A diligência policial que culminou na apreensão de 2 (dois) tabletes e 3 (três) porções individuais de maconha, pesando 666,03g (seiscentos e sessenta e seis gramas e três centigramas), 3 (três) “invólucros” de pasta-base de cocaína, com peso total de 1,9g (um grama e nove centigramas), uma balança de precisão e 1 (um) rolo de plástico filme decorreu de suposta “confissão informal” do apelante/apelado MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI, durante abordagem procedida pelos investigadores de polícia Milton Lacerda da Silva Campos, Wanderson Alves de Souza e Andreia Menegon de Arruda, em via pública, por suspeita da prática de furto [ocorrido no dia 4.3.2021], oportunidade na qual o apelante teria admitido a autoria do delito patrimonial e revelado que ele e o apelante/apelado IALISON NINK mantinham drogas em depósito, na residência comum, para comercialização. Nessa tangente, no dia 9.3.2021, os referidos agentes policiais dirigiram-se até o domicílio dos apelantes [Rua São Paulo, n. 271 S, Município de Juara] e realizaram buscas, sendo apreendidas as drogas e apetrechos no interior da casa e enterrado nas proximidades do imóvel.

Ocorre que o fato originador da diligência seria um furto ocorrido 4 (quatro) dias antes, sendo que parte dos objetos subtraídos estava na posse do apelante/apelado MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI no momento da abordagem policial e o restante ele informou ter vendido para terceiros [não identificados], ou seja, não haveria necessidade de busca domiciliar para localizar eventuais itens furtados.

Frise-se que não houve apreensões de droga e/ou apetrechos comumente utilizados no preparo de substâncias entorpecentes em poder do apelante/apelado
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI
no primeiro momento [busca pessoal], elementos preliminares que poderiam indicar a prática de mercancia espúria.

Outrossim, mostra-se extremamente improvável que, mesmo após não ter sido encontrado nada ilícito em poder do apelante
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI
, revelasse, “espontaneamente”, aos policiais civis que vendia e guardava drogas em casa, sobretudo ao se considerar que a abordagem decorreu de crime patrimonial, e não de tráfico de drogas.

Não bastasse,
inexiste registro de diligências anteriores para se aferir a comercialização de substâncias entorpecentes pelos apelantes/apelados, na residência comum, tampouco de informações prévias relativas à traficância supostamente praticada por ambos.

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras,
“apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(HC 598.051, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.3.2021).

A jurisprudência interativa do c. STJ sobre o tema deve ser observada e respeitada, cuja análise deve ser realizada caso a caso, concretamente, ressalvado o entendimento deste Relator, qual seja a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (STF, RE 603.616-AgR/RO),

de modo que o domicílio não seja transformado em espaço de ilicitude ou salvaguarda para criminosos.

No caso, a “confissão informal” de tráfico de drogas, feita durante a abordagem policial em que nada de ilícito foi encontrado em poder do agente, “
não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência
” (STJ, AgRg no HC 693.574/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 17.12.2021; HC 682.934 – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 5.10.2021), notadamente quando dissociada de qualquer indicativo de venda espúria.

Sopesadas a inexistência de registro monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a comercialização de droga aos apelantes/apelados, não se verifica
fundadas razões (CPP, art. 240, § 1o)
aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência comum (
STJ, HC no 648.693/DF - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF1] - 14.6.2021).

Logo, as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar –
apreensões de maconha e pasta-base de cocaína, balança de precisão e rolo de plástico filme
– não podem ser consideradas válidas.

Ausentes outros elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver os apelantes/apelados,
nos termos do art. 386, II, do CPP.

Por efeito
da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos 2 (dois) aparelhos celulares, marcas Samsung, cor preta, aos apelantes/apelados (TJMT, AP N.U 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021;
Ap no 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Com essas considerações,
ACOLHE-SE
A PRELIMINAR
para
reconhecer a nulidade das provas obtidas pelo ingresso domiciliar ilegal e, por conseguinte, absolver os apelantes/apelados do tráfico de drogas, por não estar provada a existência do fato (CPP, art. 386, II), com restituição dos aparelhos celulares apreendidos em suas posses.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara

Reconhecida a
nulidade das provas obtidas pelo ingresso domiciliar ilegal e absolvidos os apelantes/apelados do tráfico de drogas, delimitam-se as pretensões recursais
do
órgão ministerial de primeiro grau de condenação de
IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI
por associação para o tráfico
e de MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI para afastamento das qualificadoras do furto e revisão da dosimetria.

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“Fato 01.

No final do ano de 2020, na cidade de Juara/MT, os denunciados IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIESWSKI, com consciência e vontade, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Fato 02.

No final do ano de 2020 até o dia 09/03/2021, na residência particular situada Rua São Paulo, 721 – S, bairro Jardim Continental, Juara/MT, IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIESWSKI, envolvendo os adolescentes Paulo Cezar Rodrigues e Claudecir Rodrigues dos Santos adquiriram, guardaram e mantiveram em depósito, para fins de comércio, em especial, 666 (seiscentos e sessenta e seis) gramas e 03 (três) centigramas de maconha (02 tabletes de maconha), 33 (trinta e três) gramas e 03 (três) centigramas de maconha (invólucros) e 01 (uma) grama e 09 (nove) centigramas de cocaína (03 invólucros de plástico), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (art. 33 c.c. art. 40, VI, da Lei 11.343/2006).

Fato 03.

No dia 05/03/2021, por volta das 19h50min, no estabelecimento comercial Discovery, em Juara/MT, MICHEL DA SILVA GOLOMBIESWSKI, imbuído de animus furandi e mediante destruição/rompimento de obstáculo e escalada, subtraiu para si, com ânimo de assenhoramento, coisa alheia móvel, a saber, um celular digital de marca BLU, de cor dourada, um relógio digital da xiomi, um smart watch de pulseira preta e verde, um gravador de voz, dois cartões de memória, 20 (vinte) aparelhos celulares de coleção antigos, 05 (cinco) tablets, 20 (vinte) fones de ouvido, 03 (três) celulares, pertencentes à vítima Gleidson de Almeida Dias (art. 155, § 4o, I e II, do Código Penal). [...]

Ante o exposto, denuncio IALISON NINK como incurso no art. 33 e no art. 35, c.c. art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, em concurso material (art. 69 do CP); e MICHEL DA SILVA GOLOMBIESWSKI como incurso no art. 33 e art. 35, c.c. art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006 e art. 155, § 4o, I e II, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP) [...]”
(Daniel Luiz dos Santos, promotor de Justiça – ID 107303059).

O Juízo singular absolveu os apelantes/apelados de associação para o tráfico, condenou MICHEL DA SILVA GOLOMBIESWSKI por furto qualificado e dosou suas penas, nos seguintes termos:

“[...] Do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006.

É verdade que aparentemente existia um vínculo entre os réus, porém, da análise do conjunto probatório não se extrai mais elementos para formar convicção de que eles mantinham uma sociedade de caráter duradouro e estável na distribuição de drogas, e tal elementar não pode ser simplesmente presumida, o que impede o reconhecimento da formação do tipo penal.

Destarte, resta de relevante valor probatório no feito, com relação ao vínculo entre eles, o fato de residirem juntos e terem em deposito os entorpecentes. O fato, embora comprove plenamente o tráfico em relação aos acusados, não demonstra a materialidade da associação permanente e duradoura. [...]

Assim, para amoldar-se à figura típica do art. 35 da Lei de Drogas é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum de caráter estável e duradouro, o que não se vislumbra no caso e, dessa forma, a absolvição é medida impositiva. [...]

DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – RÉU MICHEL [...]

Sopesadas as provas coligidas durante a instrução processual, a autoria delitiva recai de forma inconteste sobre o réu Michel. Vejamos.

Interrogado em Juízo réu Michel, o que se encontrava na posse de objeto subtraído, confessou a prática do crime em Juízo, fornecendo, inclusive, detalhes sobre a sua ocorrência: “Que ele e outro individuo chamado Matheus praticaram o furto na loja. Que estava chapada e conheceu Mateus na praça e teve ideia de adentrar nessa loja. Que iria vender esses objetos para comprar drogas para seu uso. Que haviam uns caras que queriam lhe matar em Sinop porque estava devendo um negocio e veio para Juara. Que morava com sua mãe . Que no dia do furto Matheus ficou cuidando para lado de fora e foi entrou para dentro.(...) Que quanto ao furto foi tranquilo para subir. Que subiu sem nada. Que somente quebrou negocio pra conseguir entrar.” [...]

Verifica-se ainda do Laudo Pericial do local do furto descreve que para ter acesso ao interior do estabelecimento comercial o correu escalou a grade do imóvel e rompeu obstáculo que dificultava o acesso as res ao quebrar o beiral do telhado do estabelecimento mencionado e danificar o forro do banheiro, situação confessada pelo réu e corroborada depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão.

Logo, o arcabouço probatório foi capaz de demonstrar satisfatoriamente a ocorrência do furto qualificado, tipificado no artigo 155, §4o I e II do Código Penal.

De igual forma, demonstrou o conjunto probatório a ocorrência da qualificadora do concurso de agente. Nesse ponto, esclarece-se que inobstante o órgão ministerial não ter tipificado na peça incoativa a qualificadora correspondente ao concurso de pessoas, é certo que narrou o delito previsto no artigo 155, §4o IV do CP. [...]

No presente caso, registra-se que sendo perfeitamente cabível no caso concreto o reconhecimento da figura da emedatio libeli para incluir a qualificadora retromencionada. [...]

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia para: a) ABSOLVER os réus da acusação prevista no art. 35 da Lei de Drogas; b) CONDENAR os réus nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas; c) CONDENAR o réu MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI nas penas do Art. 155, §4o, I, II e IV do Código Penal.

Na sequência, passo a dosar individualmente as penas a serem aplicadas aos réus, nos termos do art. 68 do Código Penal. [...]

DO ACUSADO MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI

Do crime de furto qualificado [...]

As circunstâncias devem ser valoradas negativamente ao réu, porquanto o delito foi praticado mediante escalada e ainda em concurso de duas pessoas. Aqui merece registrar que tal valoração não conduz ao reconhecimento de bis in idem, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça de que "reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante" (HC 623.819/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

As consequências também devem ser valoradas negativamente ao réu vez que conforme se depreende dos Autos de Apreensão e Entrega a devolução dos pertences furtados não foram feitos na integra, amargando a vítima elevado prejuízo decorrente da ação delituosa. [...]

Valorando as circunstancias judiciais reconhecidas nesta fase, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 dias-multa.

Vislumbro presentes as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso I (menoridade relativa) e III, alínea “d”, do CP (confissão espontânea), razão pela qual, diminuo a pena em 05 (cinco) meses, já que ainda que não fosse réu confesso, a autoria que lhe foi atribuída teria sido comprovada por outros meios, mormente quando se encontrava na posse da parte das res furtiva e ausente circunstancias agravantes fixo a pena em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 dias-multa.

Não há causas de aumento e diminuição de pena, razão pelo que fixo definitivamente a pena do acusado em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 dias-multa.

Incidindo, na espécie, o disposto no artigo 69 do Código Penal, fica a pena definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 693 dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO. [...]”
(Fábio Alves Cardoso, juiz de Direito – ID 107303127)

Pois bem.

A materialidade do furto está comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 107303040) e Termo de Entrega (ID 107303041), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Milton Lacerda da Silva Campos, Wanderson Alves de Souza e Andreia Menegon de Arruda, investigadores de Polícia Claudecir Rodrigues dos Santos e Paulo Cezar Rodrigues Alves, adolescentes infratores, Leontina Farias da Silva, companheira do apelante/apelado IALISON NINK à época, Gleidson de Almeida Dias, vítima do furto, bem como os interrogatórios de IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI, apelantes/apelados (IDs 107303040 e 107303041).

Em Juízo, foram ouvidos Milton Lacerda da Silva Campos e Andreia Menegon de Arruda, investigadores de Polícia, Leontina Farias da Silva, companheira do apelante/apelado IALISON NINK, Moises da Silva Rodrigues, empregador do apelante/apelado IALISON NINK, e interrogados os apelantes/apelados (ID 107303103).

Dito isso, analisa-se primeiro o apelo ministerial por envolver pretensão condenatória.

A prova oral produzida [declarações dos investigadores de Polícia
Milton Lacerda da Silva Campos, Wanderson Alves de Souza e Andreia Menegon de Arruda] não permite extrair

a existência de vínculo estável e permanente entre os apelantes/apelados IALISON NINK e MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI para comercialização difusa de substâncias entorpecentes, tampouco de ajuste prévio, hierarquia ou divisão de tarefas, notadamente porque não foram realizadas diligências a fim de estabelecer uma conexão entre os agentes e comprovar que se associaram ou associaram-se a terceiros para vender drogas de forma perene e minimamente organizada.

Como bem consignado pelo Juízo singular, a circunstância de os apelantes/apelados residirem juntos afigura-se insuficiente para demonstrar o vínculo associativo (Fábio Alves Cardoso, juiz de Direito – ID 107303127).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) comprovação do liame subjetivo; 2) conjugação de vontades; 3) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

Ao caso, aplicável aresto deste e. Tribunal:

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.”
(AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042, Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 12.4.2021)

Portanto, conserva-se a absolvição dos apelantes/apelados da associação para o tráfico, por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

Vejamos o recurso de MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI [afastamento das qualificadoras do furto e revisão da respectiva dosimetria]:

As qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo foram reconhecidas com base no Exame Pericial em Local de Furto, subscrito pelos investigadores de Polícia Wanderson Alves de Souza e Milton Lacerda da Silva Campos, nomeados e compromissados para o ofício pelo delegado de Polícia Carlos Henrique Engelmann, bem como na confissão extrajudicial e judicial do apelante/apelado
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI, os quais indicaram que ele precisou escalar um portão de aproximadamente 2m (dois metros) de altura, quebrar o beiral do telhado e danificar o forro do banheiro para adentrar o estabelecimento comercial da vítima
(IDs
107303040, 107303041 e 107303103
).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser válida e idônea a perícia realizada por dois policiais civis, nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados, para comprovar a escalada e o rompimento de obstáculo, sobretudo porque não há necessidade de conhecimentos técnicos específicos para confecção (STJ, AgRg no REsp 1732763/RS – Relator: Min. Félix Fishcer – 20.8.2018).

A entrada no imóvel “por meio anormal”, exigindo do agente esforço físico incomum, como saltar um portão de 2m (dois metros) de altura, quebrar o beiral do telhado e danificar o forro do estabelecimento comercial, caracteriza a escalada e rompimento de obstáculo (TJSP, AP 1502812-82.2019.8.26.0548 – Relatora: Desa. Claudia Fonseca Fanucchi – 6.4.2020).

Em relação ao concurso de pessoas, o próprio apelante/apelado
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI admitiu, sob o crivo do contraditório,
ter praticado o furto juntamente com terceiro identificado apenas por “Mateus”. A confissão do apelante/apelado
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI
encontra-se corroborada pela declaração extrajudicial da vítima
Gleidson de Almeida Dias
, a qual afirmou ter visualizado pelas câmeras de segurança de estabelecimentos comerciais vizinhos que duas pessoas saíram de sua loja em poder de uma mochila com os objetos subtraídos (IDs
107303040, 107303041 e 107303103
).

Atente-se que para a incidência da qualificadora do concurso de pessoas afigura-se prescindível a identificação do coautor, conforme orientação do c. STJ:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.”
(HC 380.712/RS – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.2.2017)

Logo, o pretendido afastamento das qualificadoras mostra-se improcedente.

Quanto à dosimetria do furto, o Juízo singular fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão ao valorar negativamente as circunstâncias e consequências do crime.

A existência de 3 (três) qualificadoras autoriza a utilização de duas delas [escalada e concurso de agentes] na primeira fase, para exasperar a pena basilar, e outra [rompimento de obstáculo] para qualificar o delito (STJ, AgRg no HC 589.214/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).

Por sua vez, o prejuízo sofrido pela vítima, decorrente da falta de recuperação dos bens em sua totalidade, está ínsita à subtração.

Nesse sentido, anota-se acórdão do c. STJ:

“
As consequências do crime não desbordam das próprias ao crime de roubo, pois o prejuízo suportado pelas vítimas é ínsito aos delitos de natureza patrimonial. De igual modo, o simples fato de o bem não ter sido recuperado não justifica a valoração negativa de tal vetor
.” (HC no 354.978/RN - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 13.6.2019)

Consequentemente, a avaliação desfavorável das consequências do crime deve ser afastada.

Sendo assim, redimensiona-se a pena-base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, sopesada a fração de aumento em 1/6 (um sexto) pela negativação de uma circunstância judicial (AgRg no HC 604542/AC – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro - 12.8.2021).

Na segunda fase, mantém-se as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, devidamente reconhecidas na sentença, para readequar a pena provisória a 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em observância à Súmula 231 do c. STJ [“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”], visto que inexistem circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, totalizam-se as penas definitivas do apelante/apelado
MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI pelo furto qualificado em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Sobre o regime, a reprimenda imposta [inferior a quatro anos], a primariedade e maioria das circunstâncias judiciais favoráveis recomendam o aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, AP N.U 0000596-86.2016.8.11.0051 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal – 3.5.2017).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
DESPROVIDO
o apelo ministerial;

2)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo de MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI para readequar as penas do furto qualificado [rompimento de obstáculo, escalada e concurso de pessoas] a
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal.

Anulada as condenações dos apelantes por tráfico, em preliminar,
EXPEÇA-SE
o apto alvará de soltura em favor de
IALISON NINK,
salvo se estiver preso por outro motivo, e
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto a MICHEL DA SILVA GOLOMBIEWSKI.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022