Tribunal: TJMT
Processo: 1001749-90.2020.8.11.0086
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).” (N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021)
2. “Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.” (TJ-MT - AI: 10135292820198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 20/07/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/07/2020)
3. Sentença mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001749-90.2020.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Decadência]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BEM BRASIL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME - CNPJ: 08.885.397/0001-58 (APELADO), MARCOS DAVI ANDRADE - CPF: 567.486.201-04 (ADVOGADO), ROBERTO CARLOS GIEQUELIN - CPF: 568.062.560-15 (APELADO), ADRIANA ZAMBENEDETTI GIEQUELIN - CPF: 775.626.580-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
EXECUÇÃO FISCAL
– ICMS -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA
- AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL –
PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN
–
DECADÊNCIA AFASTADA

– SENTENÇA REFORMADA -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. “
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).” (N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021)

2. “Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.” (TJ-MT - AI: 10135292820198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 20/07/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/07/2020)

3. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, que nos autos da Execução Fiscal no 1001749-90.2020.811.0086, ajuizada em face de
BEM BRASIL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME e OUTROS
, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência do direito de cobrança do crédito tributário consubstanciado na certidão de dívida ativa no 2020393843, julgando extinta a execução fiscal, nos moldes do artigo 487, II, do CPC.

Em suas razões recursais, o ente estadual alega, em síntese, a não ocorrência da decadência do tributo.

Diz que “
ao buscar informação junto à SEFAZ-MT, verificou-se que o crédito foi objeto de uma impugnação na esfera administrativa, sendo que foi apresentada a resistência ainda na data de 07/05/2013, ainda dentro do prazo decadencial, suspendendo assim a exigibilidade na referida data até data do encerramento/indeferimento do processo, nos termos do Art. 151, III, do CTN
”.

Afirma que não há se falar em decadência, visto que o crédito estava com a exigibilidade suspensa até a data do indeferimento em 30/09/2019.

Ainda, defende a inexistência de prescrição do crédito tributário.

Ao final, requer o provimento do recurso para afastar a decadência do crédito tributário, com o regular prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões rechaçando as teses recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 122616485]

Dispensável a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência do direito de cobrança do crédito tributário consubstanciado na certidão de dívida ativa no 2020393843, julgando extinta a execução fiscal, nos moldes do artigo 487, II, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a presente Ação de Execução Fiscal em desfavor da parte Apelada
BEM BRASIL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME e seus sócios
,
visando o recebimento de crédito tributário decorrente do registro indevido de crédito discal de ICMS, cujo valor extraído da
Certidão de Dívida Ativa n.o 2020393843
alcançava a importância de
R$1.478.192,68
(um milhão, quatrocentos e setenta e oito mil, cento e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) quando do ajuizamento da demanda.

O juízo de origem, em 13/05/2021, acolheu a exceção de pré-executividade com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“No caso sub judice, entendo pela ocorrência da decadência, isso porque os fatos geradores ocorreram no período de maio/2010 e o lançamento do crédito tributário somente se deu em 30/09/2019, relativo à CDA no 2020393843, que ampara a presente execução fiscal.

É cediço que o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado para efetuar o referido lançamento, conforme se verifica no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.”

Ademais, quando o contribuinte deixa de prestar a devida declaração, nasce para o fisco o direito de lançar ex officio o ICMS devido, em observância ao artigo 149, inciso II, do Código Tributário Nacional. In verbis:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.”

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Sendo assim, o inicio da contagem do prazo decadencial deve ser 01/01/2011, de modo que o prazo para lançamento se findou em 01/01/2016. Entretanto, o lançamento somente foi realizado na data de 30/09/2019, ou seja, aproximadamente 03 (três) anos após o limite para o lançamento do crédito tributário, de modo que houve a ocorrência da decadência do direito.

Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade e RECONHEÇO A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativo à CDA no 2020393843, com fulcro no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil e, por consequência, DECLARO EXTINTO o crédito tributário, com fundamento no artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional.”

Com essas ponderações, passo à análise das insurgências recursais.

Cediço que o instituto da decadência encontra previsão no art. 173, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para constituição do crédito, senão vejamos:

“Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos
, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, conforme se denota da Certidão de Dívida Ativa que instrui a exordial, o credito tributário refere-se ao “
Registro Indevido de Crédito Fiscal de ICMS
”, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Desse modo, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento do tributo e o submete ao Poder Público para que a autoridade fazendária o homologue.

Contudo,
nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela administração pública, o que é o caso dos autos, uma vez que não restou comprovado a entrega da declaração.

Desse modo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito (art. 149, II, do CTN).

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II -
quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária
; (...)”

Ainda, nesse sentido, o verbete sumular no 555 do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que “
quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Convém registrar, ainda, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

Sobre o tema, eis o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).

(...)

(N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021) [destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – NÃO EVIDENCIADO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – INCORPORAÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA – DÉBITO POSTERIOR – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA INCORPORADA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – ANULAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA – PROVIMENTO PARCIAL.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art. 173, I, do CTN).

(...)

(N.U 1002669-94.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 01/10/2021) [destaquei]

Desse modo, conforme se verifica das informações contidas na CDA no
2020393843
,
os lançamentos discutidos nesse recurso possuem fato gerador em 05/2010
, cujo prazo inicial é

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:

Infração

Fato Gerador

Início prazo decadencial

Término prazo decadencial

Constituição do crédito

1.2.78

05/2010

01/01/2011

01/01/2016

30/09/2019

Portanto, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição definitiva do crédito tributário, decorreu o lustro decadencial.

Não obstante a isso, em que pese às alegações do ente estadual, não há se falar em suspensão, ou interrupção, do prazo decadencial.

Isso porque, o prazo decadencial, ante a exegese do artigo 207 do Código Civil, não admite suspensão ou interrupção, uma vez que é um instituto o qual incide no próprio direito subjetivo do sujeito ativo. Nesse sentido, orienta Kioshi Harada,
in verbis
:

“Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um interesse público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito, passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o ditado popular. Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta suspensão e interrupção. É renunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais. (...) (HARADA, Kioshi. “Direito financeiro e tributário”. 27a ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018, págs. 709/710, versão ebook, sem destaques no original)”.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 332.366/MG (DJ 08/04/2002), explicou que “
em direito tributário, o prazo decadencial, (...) não se sujeita a suspensões ou interrupções
”.

Desse modo, constituído o crédito tributário, pelo lançamento (art. 145, CTN) dentro do quinquídio legal, evidentemente, cessa o instituto da decadência, para iniciar-se o prazo da prescrição, este, passível de sofrer suspensão pela interposição de recurso administrativo, uma vez que, com este, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário, conforme a redação do art. 151, III, do CTN.

Portanto, conforme explanado alhures, no Direito Tributário, a distinção entre a decadência e a prescrição não oferece maiores dificuldades, mormente porque existe o lançamento, que serve de marco divisor entre um e o outro instituto. Onde termina a primeira – decadência –, começa, imediatamente, a segunda – prescrição –, sem qualquer hiato.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAPSO QUINQUENAL DECORRIDO – DECADÊNCIA RECONHECIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – RECURSO PROVIDO. Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS). Inteligência do artigo 173, I, do CTN.
Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.

(TJ-MT - AI: 10135292820198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 20/07/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/07/2020)

Partindo dessas premissas, o argumento do ente estadual, de que deve ser aplicada ao caso uma das situações de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, qual seja, a impugnação ao procedimento administrativo, para considerar a ocorrência da suspensão do prazo decadencial, mostra-se equivocada, na medida que as hipóteses de suspensão encartadas no art. 151 do CTN, ou de interrupção, estampadas no art. 174, parágrafo único, do CTN, são direcionadas, exclusivamente, ao prazo prescricional, e não ao prazo decadencial.

Desse modo, constatada a ocorrência do lapso decadencial, sem que tenha sido, efetivamente, constituído o crédito tributário, o reconhecimento da extinção desse crédito e, consequentemente, da Execução Fiscal, é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
,

mantendo incólume a sentença recorrida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022