Tribunal: TJMT
Processo: 1028758-36.2018.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) – VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Quando os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para medicamentos comercializados pela autora se encontram dissociados da realidade mercadológica, à época, representa inadmissível pauta fiscal, o que autoriza ser a base de cálculo da Margem do Valor Agregado (MVA).
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028758-36.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), NATULAB LABORATORIO S.A - CNPJ: 02.456.955/0001-83 (APELADO), WAGNER LEANDRO ASSUNCAO TOLEDO - CPF: 252.426.708-35 (ADVOGADO), ANDERSON PODEROSO BANTIM - CPF: 825.639.775-68 (ADVOGADO), CAROLINA RAMOS DE AGUIAR SILVA - CPF: 041.800.095-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA –
ICMS

– SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -
BASE DE CÁLCULO
–
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)

–

VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para medicamentos comercializados pela autora se encontram dissociados da realidade mercadológica, à época, representa inadmissível pauta fiscal, o que autoriza ser a base de cálculo da Margem do Valor Agregado (MVA).

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Dr. Onivaldo Budney,
na Ação Declaratória proposta pela empresa
NATULAB LABORATÓRIO S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou procedente o pedido para declarar o direito da empresa de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária “Progressiva ou Para Frente” com base no cálculo de margem de valor agregado (MVA) atualizado. Além disso, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.0000,00 (um mil reais) (id 38951464).

O Estado pretende a reforma da sentença sob o argumento de que,
após a vigência do RICMS de 2014, houve expressa determinação sobre qual base de cálculo para fins de substituição tributária, conforme dispõe o §5o do artigo 81 da supracitada Lei.

Argui que não há obrigatoriedade em aplicar a margem de valor agregado como base de cálculo do ICMS-ST, conforme o Convênio ICMS no 234/17, e a própria legislação faculta a utilização dos valores determinados pelas entidades representativa dos setores em que faz parte a empresa, para ser utilizado como base de cálculo do aludido imposto.

Afirma que, em consulta ao CNAE da empresa, constatou que integrava o setor de produção de medicamentos e outros insumos farmacêuticos, cuja política de preços no mercado é regulada pela CMED, por meio de recorrente publicação dos valores máximos de medicamentos a serem adotados pelas farmácias em todo país.

Insiste que os preços divulgados pela CMED já possuem o acréscimo de 17% de ICMS sobre os valores de medicamentos destinados à venda aos consumidores. Inclusive, a própria CMED divulga os preços dos medicamentos em suas alíquotas nominais de acordo com o publicado nos RICMS. Logo, não há, na tabela apresentada pela CMED, informações sobre eventuais isenções e tratamentos diferenciados dados aos contribuintes, tais como a redução da base de cálculo concedida pelo Estado de MT

Pontua que o Estado de Mato Grosso passou a adotar o disposto no Convênio ICMS no 234/17, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com medicamentos de uso humano e veterinário, bem como normatiza as regras a serem adotadas em substituição tributária, tais como a possibilidade de aplicação do PMC como base de cálculo.

Consigna, por fim, ofensa ao princípio de separação dos poderes ante a intervenção do Poder Judiciário no caso posto.

Ao final, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id 38951467).

A agravada contrarrazoou rechaçando as alegações aventadas nas razões recursais, com pedido de improcedência do recurso e majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (id 38951472).

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela não intervenção no feito por ausência de interesse (id 66902454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de Apelação Cível de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Dr. Onivaldo Budney,
na Ação Declaratória proposta pela empresa
NATULAB LABORATÓRIO S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou procedente o pedido para declarar o direito da empresa de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária “Progressiva ou Para Frente” com base no cálculo de margem de valor agregado (MVA) atualizado. Além disso, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.0000,00 (um mil reais) (id 38951464).

O recurso do Estado reúne os pressupostos objetivos e subjetivos próprios. É tempestivo e foi devidamente arrazoado. A parte recorrente é legítima e tem interesse na reforma da sentença atacada. E, o instrumento processual eleito - apelação - é o adequado. Logo, é caso de conhecimento.

No caso em apreço,
a ação tem por objetivo a declaração do direito da empresa recorrida de recolher o ICMS-ST com base de cálculo no MVA ajustado, nos termos do art. 8, inciso II da LC 87/96, ao invés do PMC, fixado pela CMED, porquanto o último estabelece preço muito superior àquele efetivamente praticado no comercio varejista.

O cerne da questão refere-se à possibilidade ou não do Fisco Estadual, ora recorrente, exigir recolhimento do ICMS-ST (substituição tributária) com base no Preço Máximo de Venda ao Consumidor - PMC fixado de acordo com critérios estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED para valoração dos preços.

Cita-se a bem pontuada fundamentação do magistrado singular na sentença recorrida acerca da matéria,
in verbis
:

“O cerne da questão processual envolve a possibilidade do fisco exigir recolhimento do ICMS-ST (substituição tributária) com base no Preço Máximo de Venda ao Consumidor - PMC fixado de acordo com critérios estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED para valoração dos preços.

Registra-se que a “substituição tributária progressiva ou para frente” favorece a eficiência tributária, facilita a cobrança dos tributos e ocorre quando a lei atribui ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurado à imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido (art. 150, § 7o da CF).

In casu, porém, o requerente não pretende enfrentar suposto ato ilegal de retenção das diferenças de ICMS quando a operação é inferior à presumida, mas de se abster de recolher o valor presumido na forma proposta na LC 87/1996, ou seja, recolher, na prática, o ICMS com base no valor final, real e da operação.

Feitas estas considerações, é oportuno destacar que a CMED é vinculada à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e estabelece os preços máximos aos consumidores.

A Lei n° 10.742/2003 autoriza a CMED a fixar, ano a ano, o PMC dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, como forma, sobretudo, de dar publicidade aos preços do mercado e vedar cobranças exorbitantes.

Ou seja, a CMED fixa os preços de medicamentos em defesa dos consumidores e suas atividades não estão, em tese, direcionadas às práticas fiscais, muito embora sejam rotineiramente admitidas pela Administração Pública para base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 8o, 2o da Lei Complementar n° 87/1996
[1]
.

Assim, para perfeita aplicação da Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça que estabelece ser ilegal a cobrança do ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal, deve o contribuinte comprovar a exorbitância ou ilegalidade dos preços máximos cobrados do consumidor fixados pela tabela CMED.

Neste aspecto, verifica-se pelos documentos juntados que a base de cálculo adotada pelo Estado de Mato Grosso (Preço Máximo de Venda ao Consumidor indicado na tabela CMED) para fins de substituição tributária é, em verdade, muito superior ao preço efetivamente praticado no mercado varejista.

A tabela de pesquisa mercadológica dos medicamentos com as notas fiscais de saída em confronto com os preços fixados pela CMED indica aparente divergência entre o fixado (preço máximo) e aquele praticado pelo mercado. Há medicamento que é comercializado por preço 03 (três) vezes menor do que aquele indicado pela CMED. A diferença de valores é exorbitante.

A empresa requerente, portanto, logrou êxito ao comprovar que os preços constantes da tabela do CMED e utilizados pelo Estado de Mato Grosso como base de cálculo para apurar o ICMS-ST não tem relação com os valores praticados hodiernamente pelo mercado interno/local, o que acarreta verdadeira distorção da realidade fática atual e prejuízos ao responsável tributário.

Sobre o assunto, aliás, há recente posicionamento do STJ. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

1. (...)

2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8o da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1a TURMA, julgado em 29/6/2006, DJ 03/8/2006, p. 203).

4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".

5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja à base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus de o contribuinte comprovar a discrepância entre a base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta".

7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'".

8. Recurso especial não provido. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017) Grifo nosso

A postura da Administração Pública ao adotar critérios para definição da base de cálculo do ICMS-ST dissonantes da realidade atual constitui verdadeira Pauta Fiscal, o que é completamente vedada pela Súmula 431 do STJ.

Precedente:

TRIBUTÁRIO. ICMS. PAUTA FISCAL. SÚMULA 431/STJ. 1. Hipótese em que o Estado adotou os preços máximos para venda de medicamentos fixados pela Câmara de Regulação de Medicamentos (CMED) para estabelecer a base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária. 2. Não se trata, portanto, de adoção dos valores de mercado, baseada nos preços compilados por revistas especializadas, o que é admitido pela jurisprudência do STJ, mas sim de verdadeira pauta fiscal, vedada nos termos da Súmula 431/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no Ag 1359721/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJE 19/04/2011)

A Pauta Fiscal importa em tributação extraordinária, que é admitida somente quanto houver dificuldades na apuração do real valor da operação ou quando exista justo receito de que as informações prestadas pelo contribuinte não gozem de verossimilhança, situações, no entanto, que não restaram configuradas.

Não se pode olvidar que o artigo 148/CTN autoriza o arbitramento da base de cálculo do ICMS nas operações que tomem por base o valor das mercadorias tão somente quando a quantia foi omitida pelo contribuinte ou, ainda, quando não corresponder, manifestamente, aos valores reis de mercado. Veja-se:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

De toda sorte, a utilização da Pauta Fiscal pelo Estado de Mato Grosso, em especial, nas hipóteses não abrangidas pelo Código Tributário Nacional (art. 148) se mostra manifestamente ilegal e afronta diretamente o que estabelece a Súmula no 431 do STJ:

“É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Vê-se, desse modo, que a pretensão inicial merece total acolhida porquanto evidenciada a irregularidade perpetrada pelo requerido. Além do mais, o reconhecimento do pedido não afronta a atividade estatal, já que não isenta a requerente do pagamento do imposto, tão somente regula a forma de apuração do ICMS-ST.

(...)

Como frisado em linhas pretéritas, os fatos e provas demonstram de forma inequívoca o direito da requerente e a razoabilidade da sua pretensão, eis que, a cobrança de ICMS-ST com base nos PMC traduz em distorção do valor devido (ICMS real).

Por tais razões e circunstâncias, para evitar prejuízos ainda maiores à atividade comercial do requerente, acolho o pedido de reconsideração e defiro a antecipação dos efeitos da tutela.

Determino, por consequência lógica de causa e efeito, que o requerido se abstenha de adotar como critério de cálculo do ICMS-ST da base de cálculo fixada a tabela de Preço Máximo ao Consumidor - PMC sugerido pelo fabricante ou pela CMED, com sintomática aplicação do artigo 8o, inciso II da LC n° 87/1996 e da Margem do Valor Agregado - MVA sobre os medicamentos comercializados por serem compatíveis com o fato gerador presumido, pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Ordeno, ainda, que o requerido se abstenha de realizar ações administrativas sobre o tema sub judice, bem como de vedar a emissão de certidão de regularidade fiscal (CPEN/CDN), salvo se por outro motivo não houver impedimentos.

DECIDO

Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta com base no art. 487, inciso I/CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido posto na presente ação, e, via de consequência, DECLARO o direito da empresa requerente NATULAB LABORATÓRIOS S/A de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária “Progressiva ou Para Frente” (ICMS-ST) com base no cálculo de Margem de Valor Agregado (MVA) atualizado, nos termos do artigo 8o, inciso II, da Lei Complementar n° 87/1996. JULGO e DECLARO extinto o processo, com julgamento de mérito. (...)”

Veja que a decisão acerca do sistema de substituição tributária para recolhimento de ICMS, de que trata a recorrente, considerou como base de cálculo à Margem de Valor Agregado (MVA) atualizado, nos termos da Lei Complementar no 08/1996, ante o conjunto probatório produzido (ids. 38950493/95).

A propósito, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8o, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.

2.
Hipótese em que a Corte a quo, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.”

3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021) (grifo nosso)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
JULGO PELO DESPROVIMENTO
do recurso apresentado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO.

Nos termos do art. 85, § 11 do CPC, fixo os honorários sucumbenciais em R$ 1.000,00 (Hum mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022