Tribunal: TJMT
Processo: 1007860-34.2020.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES – DILIGÊNCIA CONTÍNUA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIAS QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA – 2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DESTE PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NA ABORDAGEM POLICIAL – INOCORRÊNCIA – MERA ENTREVISTA – GARANTIA ASSEGURADA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS - 3. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DOS DELITOS – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE E DAS VÍTIMAS DOS DELITOS PATRIMONIAIS CUJOS OBJETOS FORAM RECEPTADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PRETENDIDA A REDUÇÃO DAS PENAS INICIAIS – IMPOSSIBLIDADE – APELANTES QUE OSTENTAM DIVERSAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AOS FATOS – UTILIZAÇÃO DE UMA PARA CARACTERIZAR OS MAUS ANTECEDENTES E AS DEMAIS PARA AGRAVAR AS PENAS A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU DE BIS IN IDEM – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES NEGATIVADAS DE MODO ESCORREITO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – DELITOS QUE EXTRAPLOARAM A NORMALIDADE DOS TIPOS PENAIS INFRINGIDOS – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA – 5. PLEITO DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA EXASPERAÇÃO DOS ELEMENTOS OCTAGONAIS ANALIZADOS PEJORATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE – INVIABILIDADE – ADOÇÃO DO CRITÉRIO QUALITATIVO EM DETRIMENTO DO QUANTITATIVO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E INCIDÊNCIA DE ENUNCIADO N. 39 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PENAS INICIAIS FIXADAS EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E DE MODO PROPORCIONAL – SANÇÕES BASILARES MANTIDAS – 6. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DAS PENAS – IMPOSSIBILIDADE – 7. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais.
3. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico de drogas e receptação, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no art. 180, caput, do Código Penal. Outrossim, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando estão concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. As penas basilares impostas aos apelantes acima do mínimo legal não merece reparos porque ficou evidenciada a correta avaliação dos antecedentes, da culpabilidade e das circunstâncias dos crimes, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, tendo as sanções iniciais sido fixadas de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes praticados, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI da Constituição Federal.
5. Inadmissível que se adote o parâmetro meramente quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da sanção inicial, porque esta, comose sabe, deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, o poder do juiz, nesse particular, é discricionário,embora vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais, consoante se infere do texto do Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
6. Sendo as penas fixadas aos apelantes superiores a 8 (oito) anos de reclusão, mantem-se, para o seu cumprimento, o regime inicial fechado, nos termos preconizados no art. 33, § 3o do Código Penal.
7. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007860-34.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GIOVANE FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 069.548.031-62 (APELANTE), EDSON LUIZ MINIKOWISK DE LIMA (APELANTE), EDSON BUENO DE OLIVEIRA (APELANTE), RODINEI DE SOUZA RIBEIRO - CPF: 915.970.641-49 (ASSISTENTE), JACKSON DA SILVA MARTINS - CPF: 025.883.361-08 (ASSISTENTE), OSNI SAMUEL DA SILVA - CPF: 835.241.181-00 (ASSISTENTE), CLEDSON ADAO DE ASSIS - CPF: 692.312.221-04 (ASSISTENTE), IVONETE GARCIA BRUGALLI - CPF: 715.214.709-44 (ASSISTENTE), ALEXANDRE VICENTE DA SILVA (ASSISTENTE), EDSON BUENO DE OLIVEIRA - CPF: 029.220.659-36 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
–

TRÁFICO
DE DROGAS E RECEPTAÇÃO
– RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
:
NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE INVASÃO DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES – DILIGÊNCIA CONTÍNUA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM
RESIDÊNCIAS
QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA
–
2. SEGUNDA PRELIMINAR –
NULIDADE
DESTE
PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NA ABORDAGEM POLICIAL – INOCORRÊNCIA – MERA ENTREVISTA – GARANTIA ASSEGURADA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS -
3
.

MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO
DO
S
APELANTE
S

DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS
E RECEPTAÇÃO

EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS
SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO
S DELITOS
– DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
POLICIAIS
MILITARES
RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO
ESTUPEFACIENTE
E DAS VÍTIMAS DOS DELITOS PATRIMONIAIS CUJOS OBJETOS FORAM RECEPTADOS
–

CONDENAÇÃO
MANTIDA –

4. PRETENDIDA A REDUÇÃO DAS PENAS INICIAIS – IMPOSSIBLIDADE – APELANTES QUE OSTENTAM DIVERSAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AOS FATOS – UTILIZAÇÃO DE UMA PARA CARACTERIZAR OS MAUS ANTECEDENTES E AS DEMAIS PARA AGRAVAR A
S

PENA
S
A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU DE
BIS IN IDEM
– CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES NEGATIVADAS DE MODO ESCORREITO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – DELITOS QUE EXTRAPLOARAM A NORMALIDADE DOS TIPOS PENAIS INFRINGIDOS – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA – 5. PLEITO DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6
(UM SEXTO)
PARA EXASPERAÇÃO DOS ELEMENTOS OCTAGONAIS ANALI
Z
ADOS PEJORATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE – INVIABILIDADE – ADOÇÃO DO CRITÉRIO QUALITATIVO EM DETRIMENTO DO QUANTITATIVO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E INCIDÊNCIA DE ENUNCIADO N. 3
9
DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PENAS INICIAIS FIXADAS EM QUANTITATIVO RAZOÁVE
L
E
DE MODO
PROPORCIONA
L
– SANÇÕES BASILARES MANTIDAS – 6. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO
DAS
PENA
S
– IMPOSSIBILIDADE – 7. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em
residências
sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos
acusados
, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais.

3.
É imperiosa a manutenção da condenação do
s
apelante
s
pelo
s
crime
s
de tráfico de drogas
e receptação
, porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do
s
delito
s
previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e no art. 180,
caput
, do Código Penal
.
Outrossim,
impõe-se registrar
que os depoimentos dos policiais
militares
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando
estão
concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

4.
As penas basilares impostas aos apelante
s
acima do mínimo legal não merece reparos porque ficou evidenciada a correta avaliação dos antecedentes, da culpabilidade e das circunstâncias dos crimes, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das
circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, tendo a
s

sanções
inicia
is
sido fixada
s
de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção do
s
crime
s
praticado
s
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI da Constituição Federal.

5. In
admissível que se adote o parâmetro meramente quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da sanção inicial, porque esta, como se sabe, deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, o poder do juiz, nesse particular, é discricionário, embora vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais
, consoante
se infere do texto do E
nunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.

6. Sendo a
s
pena
s
fixada
s aos apelantes
superior
es
a 8 (oito) anos de reclusão, mantem-se
, para o seu cumprimento,
o regime inicial fechado, nos termos
preconizados no
art. 33, § 3o do Código Penal.

7
.
Preliminar
es
rejeitada
s
. No mérito, recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
Giovane Ferreira
d
os Santos
e
Edson Bueno
d
e Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1007860-34.2020.8.11.0040
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de
Sorriso
-MT
,
conden
ando
-o
s

pela prática dos crimes de tráfico de drogas
e receptação
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e art.
180
,

caput
,
do Código Penal)
, à
s
pena
s

de
11 (onze) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e pagamento de
951 (novecentos e cinquenta e um) dias-multa
,
no valor unitário mínimo
; e
11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e pagamento de
981 (novecentos e oitenta e um) dias-multa
,
no valor unitário mínimo
, respectivamente
.

O
s
apelante
s
, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

101533004
,

preliminar
mente, almejam a declaração
de
nulidade da prova obtida mediante violação ilícita de domicílio
sem mandado judicial e
/ou
autorização do proprietário
;
aduz
indo, outrossim,
que houve violação do direito ao silêncio e ao princípio da não autoincriminação, pois
os dois
não foram advertidos de seus direitos constitucionais no momento da abordagem.
E, n
o mérito, requer
em

a
absolvi
ção

de ambos
em relação
aos

crimes de tr
á
fico de drogas
e receptação,

com fulcro no art. 387
, VII, do Código Penal,
sob o argumento de insufici
ê
ncia probat
ó
ria
.

S
ubsidiariamente, postula
m
:

a fixação da
s
pena
s bases
no quantitativo mínimo legal para os
dois
delitos, ou a majoração na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial eventualmente negativada
;

o afastamento da agravante da reincidência por ausência de individualização e comprovação idônea
;

bem como a
fixa
çã
o d
e reg
ime
mais brando que
o

fechado para o cumprimento da
s
pena
s
.

Nas
cont
rarrazões encontradiças
no
ID

101533008
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.
E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

106830976
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR
d
eduzida pelo
s
apelante
s

Nulidade da prova obtida em suposta violação de domicílio

Nesta preliminar, o
s
apelante
s
sustenta
m
a nulidade da prova da materialidade dos crimes de
tráfico de drogas e receptação
, sob o argumento de que as substâncias ilícitas e
os demais objetos
foram apreendid
o
s após revista domiciliar conduzida de maneira que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito
à
intimidade, privacidade e
ao
domicílio

de ambos
, eis que desprovidos de autorização
dos moradores
e de mandado judicial
.

Todavia, a pretensão recursal não merece prosperar, haja vista que
ficou comprovado
nestes autos que a operação que culminou com a prisão do
s
apelante
s
e a apreensão
d
e

droga
e

de

objetos de origem ilícita
ocorreu por conta de diligências realizadas pelos agentes públicos em decorrência
da
“
Operação Ostensividade Total
”
, na qual a Força Tática
da
P
olícia
M
ilitar
realizava patrulhamento no bairro São Matheus, mais precisamente no Beco São Severino, local onde foi avistado G
i
ovani em atitude suspeita que, ao
ver
a viatura,
correu e
tentou
entr
ar
em sua
casa
,
porém foi abordado e, na revista pessoal, foram encontradas cinco trouxinhas de pasta-base de cocaína
em seu bolso
, razão pela qual

os
integrantes da Polícia Militar
entraram
no imóvel
,
lograram
encontrar Edson
Bueno
deitado em um quarto, bem como
outras
porções
d
e
droga
,
apetrechos
e objetos de origem espúria
. Assim,
ficou claro que o ingresso

das testemunhas na
casa
do
s

recorrentes

decorreu de uma
situação de flagrância.

Extrai-se, outrossim,

que
durante o patrulhamento operacional,
os policiais militares chegaram
a

casa
do
s
apelante
s e
viram
Giovani na porta
e mesmo tendo recebido ordem de parada
,

ele

tentou
corre
r
para o interior
. Após a entrada d
os agentes públicos
no im
óvel
,

as suspeitas referente
s
ao comércio malsão
em situação
flagrancial
foram confirmadas, porquanto se depreende das declarações prestadas
pelas
referidas testemunhas
,
nas duas fases da persecução penal,

que
dentro da
casa
foram encontradas
várias
porções grandes de pasta-base de cocaína, apetrechos (balança e plástico filme),
e
objetos de origem
ilícita
,
o que confirma o estado de flagrância.

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes
públicos
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões decorrentes
da operação que monitorava o tráfico de drogas na região
, portanto em situação legítima de flagrante delito iniciado fora do imóvel.
De
mais a mais, a
droga e balança de precisão apreendidas na casa do
s
apelante
s
, além
dos objetos de origem ilícita
, entram na caracterização de encontro fortuito de provas, inexistindo, portanto, qualquer nulidade da prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Daí por que, impõe-se salientar
que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos
policiais militares
, uma vez que foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ainda que assim não fosse, é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na residência do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido defensivo de desentranhamento das provas colhidas na busca domiciliar.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro
Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PRISÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. FLAGRANTE INICIADO FORA DO IMÓVEL.
PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto
, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão
, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

[...]
(
STJ,
AgRg
no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021
,
DJe
28/06/2021
).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(
STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ
. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE
. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
C
ortes
S
uperiores, conforme pode ser visto dos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO
PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva
do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, todavia ainda atualmente existem outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, admitindo pacificamente e considerando legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel estaria ocorrendo situação de flagrante delito,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático.

Sendo assim,
na espécie, deve
ser
reconhec
ida
como legítima a busca domiciliar
levada a efeito na casa dos apelantes,
cujo posicionamento é o que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e
do aforismo

pas
de
nulitté

sans

grief
.

Além do mais,
impende-se registrar que
,
qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquela não amparada por súmula, tampouco resultado de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais no caso destes autos que se trata de diligência
irreptível
, sobrelevando-se asseverar, também, que, este
posicionamento é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 o, do Código de Processo Civil.

Por consequência, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5.o, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II,
e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
do
s
apelante
s
, porque se tratava de situação de flagrância da prática de dois crimes patrimoniais perpetrados minutos antes, além do encontro furtuito de provas que demonstram a ocorrência de crimes permanentes previstos na Lei Antidrogas e no Estatuto do Desarmamento, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante disso,
rejeita-se a primeira
preliminar.

SEGUNDA PRELIMINAR deduzida pelos apelantes

Nulidade

deste
processo, porquanto as
provas
foram
obtidas em v
iolação ao direito de silêncio e da não autoincriminação
durante a abordagem policial

Igualmente sem razão o pleito dos apelantes
visando a

declaração de nulidade
deste
processo
ao argumento de
que a atuação
dos
policiais militares

foi eivada de irregularidade
, posto que deixaram de advertir
aos

dois

a respeito do direito ao silêncio por ocasião da abordagem
.

Como se sabe,
a
confissão informal do agente por ocasião da abordagem policial, sem que antes tenha sido comunicado a respeito de seu direito (constitucional) ao silêncio,
per se
, não configura
ilicitude de prova a ensejar nulidade processual
.
Todavia
, no caso destes autos,
diferentemente do
que foi alegado pelos apelantes o direito de ficarem calados

foi

assegurado ao
s
dois
(formal e materialmente) em todas as fases da persecução penal.

Mas, mesmo que assim não fosse,
na
hipótese
, em
verdade, entre os envolvidos houve apenas
uma
conversa informal, na qual os apelantes sequer admitiram a propriedade ou a comercialização do entorpecente encontrado na
casa
deles
, ao contrário,
os dois
narraram a versão que lhes convinh
a
, tanto na
D
elegacia
de Polícia
quanto em juízo, negando veementemente a autoria delitiva.

De outra banda,
o
fato de os
policiais

militares
descreverem aquilo que presenciaram e repetir o que
os recorrentes

lhes disse
ram
, não compromete o depoimento
daqueles
, notadamente diante da apreensão da droga, apetrechos e objetos de origem ilícita
com
estes
.

Aliás, nesse sentido, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI DE DROGAS E ART. 244-B DO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – NÃO ADVERTÊNCIA DOS POLÍCIAS QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO – NULIDADE NÃO VERIFICADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – PROVAS SUBSTANCIAIS DO TRÁFICO E DA CORRUPÇÃO DE MENOR – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ANGARIADOS NO ITER PROCESSUAL – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NA DELIMITAÇÃO DA PENA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – REGIME ESTABELECIDO DE ACORDO COM A LEI PENAL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

O comportamento pouco ortodoxo do agente diante de patrulhamento de rotina fornece aos milicianos a fundada suspeita que justifica a busca pessoal.

Segundo entendimento do STJ, dada a natureza permanente do crime de tráfico de drogas, não se exige mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais militares na residência do acusado, quando a conduta
flagrancial
estiver precedida de fundada suspeita.

Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que os policiais alertem o réu quanto ao direito constitucional ao silencio, especialmente se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes
.

Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição quando as provas dos autos evidenciam que o réu cometeu o crime de tráfico de drogas que lhe é imputado, na companhia de adolescente.

As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, e alinhadas aos demais elementos de convicção angariados, constituem meio idôneo de prova.

Falta interesse recursal quando o agente busca a delimitação da pena-base no mínimo legal, conforme estabelecido na sentença.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível apenas nos casos que o agente cumpre as exigências do art. 44 do Código Penal.

O regime de cumprimento de pena se submete ao padrão básico de avalição (quantum de pena, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis) previsto no art. 33 do Código Penal.

(TJMT - N.U 0001975-80.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2020,
Publicado
no DJE 18/06/2020)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – PROVA ILÍCITA – CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU – NÃO ADVERTÊNCIA ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO – IMPERTINÊNCIA – PRECLUSÃO – NULIDADE RELATIVA – PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO DE TODOS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JUIZ SOBRE A AUTORIA – 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARTE COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
A confissão informal do réu durante sua abordagem policial, sem advertência acerca do direito ao silêncio, por si só, não é causa de nulidade da sentença por amparo em prova ilícita, pois, a alegada nulidade tem caráter relativo e, in
casu
, não foi levantada em momento oportuno, sendo alcançada pela preclusão. Ademais, é entendimento do STF de que “(...) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal (...)” (AP 611, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014
)
;

2. Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de Drogas, rejeitando-se a desclassificação para Porte de drogas para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade e autoria do primeiro, através de robusto acervo probatório, que contemple as circunstâncias da prisão em flagrante indicadoras da existência do crime e sua autoria; prova testemunhal quanto à confissão informal do réu acerca da traficância, e demais provas, a exemplo, da apreensão sob o domínio do réu, de duas porções de “maconha” (21g) e uma porção de pasta base de cocaína, além de R$ 1.471,00 em dinheiro sem procedência comprovada;

3. Se durante a abordagem policial o agente confessou o crime, e tais declarações serviram como fundamento para a condenação, é imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, na dosimetria penal;

4. Não há que se falar em direito de recorrer em liberdade se o apelante é reincidente e, inclusive, quando da prisão em flagrante estava cumprindo pena em regime semiaberto, havendo, portanto, justo receio de que, uma vez solto, volte a insistir na prática delitiva e ofereça risco à sociedade.

(TJMT - N.U 0001067-21.2019.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/06/2020,
Publicado
no DJE 19/06/2020)
Destacamos

Diante disso,
rejeit
a-se

a segunda
preliminar.

MÉRITO

A exordial acusatória,
que
está
no ID
101531523
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no

dia 15 de setembro de 2020, por volta das 16h45m, num recinto privado sediado

na Rua São Severino, s/n, Bairro São Mateus, na cidade de Sorriso/MT,

GIOVANE FERREIRA DOS SANTOS trazia consigo
, com a finalidade de

fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
substância entorpecente

(cinco porções de pasta base de cocaína)
, sem autorização e em desacordo

com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão e

laudo preliminar de drogas).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia

dos fatos, agentes da Força Tática da Polícia Militar realizavam patrulhamento

tático pelas vias do Bairro São Mateus, quando, então, avistaram
GIOVANE

FERREIRA
DOS SANTOS
em atitude e movimentação suspeita (correu em

disparada para dentro de uma residência sem característica típica de habitação)1,

razão pela qual saíram em sua perseguição e conseguiram abordá-lo já nas

dependências do recinto privado.

Consta que os policiais militares lograram êxito em

encontrar, em poder de
GIOVANE FERREIRA DOS SANTOS
,
05 (cinco)

porções de pasta base de cocaína
, cujo entorpecente encontrava-se

acondicionado no bolso de suas vestes.

Apurou-se que os policiais militares encontraram e

também abordaram
EDSON BUENO DE OLIVEIRA
no interior do recinto.

No desdobramento dos fatos, os agentes da lei

vasculharam o recinto, em cuja oportunidade constataram que
GIOVANE

FERREIRA DOS SANTOS
e
EDSON BUENO DE OLIVEIRA guardavam
e
tinham

em depósito
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de

terceiros,
substância entorpecente (sete pedaços de pasta base de

cocaína e vinte e nove porções de pasta base de cocaína)
, sem autorização

e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição

e apreensão e laudo preliminar de drogas).

Durante a abordagem policial, os milicianos ainda

perceberam que
GIOVANE FERREIRA DOS SANTOS
e
EDSON BUENO DE

OLIVEIRA ocultavam
, em proveito próprio, coisas que sabiam ser produto de

crime, tendo sido ali encontrados vários objetos provenientes de ilícito (um

aparelho de telefonia celular, duas caixas de som, uma furadeira e um fone de

ouvido), cujos produtos eram de propriedade das vítimas OSNI SAMUEL DA

SILVA, JÉSSICA BRUGALLI e IVONETE GARCIA BRUGALLI.

A partir de tais constatações, os agentes policiais

prenderam os denunciados em flagrante delito.
[...]

A
materialidade

dos crimes de tráfico de drogas
e receptação
,
ficou provada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (ID
101531516
, p
. 2/3
),
termo
de
exibição e
apreensão (ID
101531516
, p.
7/8
)
;
boletim de ocorrência (ID
101531516
, p.
29/32
)
;

auto de constatação preliminar de substância entorpecente
(ID
101531516
, p.
9
)
;

termos de reconhecimento de objeto e termos de entrega (ID 101531516, p. 64
/69
)

e laudo pericial definitivo de constatação de droga (ID
101532976
);

bem como pela prova oral produzida durante a instrução processual.

No que concerne à autoria delitiva, o
s
apelante
s
,
quando interrogado
s
em j
uízo, neg
aram
a prática
delitiva
, alegando que
não
residem
na

casa

na qual
foi apreendida a droga e que estavam lá para prestar serviço
s
para uma terceira pessoa
, alcunhada de

Paulinho
.

Giovane,
quando do seu
interrogatório judicial, negou as imputações delitivas que recaem sobre
sua pessoa
, aduzindo que é usuário de drogas e foi abordado no quintal da
casa
. Afirmou que
não correu

dos policiais
militares
, tampouco
portava droga
ou
dinheiro
.
E, p
or fim, justificou que estava no local a pedido de
Paulinho
, que
é o proprietário da

casa
, para fazer um orçamento
do conserto d
o por
tão da
garagem
do imóvel
.

Edson Bueno, em juízo, também negou a prática dos delitos, afirmando que é mero usuário de drogas
;

que foi contratado para realizar a limpeza e lavar as roupas na
casa

onde
foi preso
e pelo
s
serviço
s
, receberia uma porção de drogas. Asseverou, outrossim, que a
pós o término do
s

trabalho
s
, dormiu
no colchão
porque estava cansado e aguardava uma pessoa para arrumar o portão. Afirmou, também, que acordou com os agentes
públicos
já dentro da

casa
de propriedade de

Paulinho
;
e que não sabia nada a respeito da droga ou dos objetos de origem ilícita
.

Por seu turno, o
s
policia
is militares
Jedson

Decio
de Arruda
e
Jackson da Silva Martins
afirm
aram
em juízo que
realizavam patrulhamento no bairro São Matheus, ponto conhecido de comércio de drogas
, podendo assim ser resumidos os depoimentos de ambos:

O
PM

Jaedson
Décio

declarou
que
viu
Giovane que, ao avistar a viatura, entrou rapidamente na
casa
, razão pela qual foi abordado e revistado,
tendo sido
localizadas cinco porções de pasta
-
base de cocaína
no
bolso

do primeiro
apelante
.
O referido agente público
narrou
, ainda,
que a
casa
era um ponto de apoio do tráfico de drogas, pois somente havia uma cama e um colchão, no qual
E
dson
Bueno
se encontrava. Afirmou, também,
a citada testemunha,
que no quarto
do segundo apelante
foi apreendido um pedaço grande de basta
-
base de cocaína
; e que,
em outro cômodo da
casa
,
foram encontrados
e apreen
didas
mais 29 (vinte e nove)
“trouxinhas
”, 6 (seis) “
pedaços grandes”
de pasta
-
base de cocaína e 1 (uma) balança de precisão
, esclarecendo, outrossim, que
Edson
Bueno

lhe a
firmou que
o cômodo onde a droga foi encontrada
era o quarto
dele
.
Ao final, o aludido
integrante da Polícia Militar
narrou que
alguns produtos
encontrados na casa eram
aparentemente recebidos como troca por drogas
, razão pela qual
foram apreendidos
.

No mesmo sentido são as declarações
que
o
PM

Jackson da Silva

prestou em juízo, posto que
afirmou ter encontrado Edson
Bueno
deitado em um dos quartos da
casa;
e que
no interior
do imóvel
foram

localizadas porções
“de tam
anho considerável”
e mais porções prontas

para comercialização (todas de pasta
-
base de cocaína)
, além de uma balança de precisão. Consignou, também, o
citado agente público
, que a guarnição
apreendeu

alguns produtos (furadeira, violão, aparelho televisor, caixa de som, fone de

ouvido etc
.
)
de origem aparentemente ilícita
e
os
encaminhou
para a
Polícia Judiciária Civil
. Por
derradeiro
,
a testemunha
em alusão
asseriu
que
os

apelantes negaram a traficância
, porém a
casa
onde
ambos
se encontravam
é conhecid
a
no meio

policial por ser uma região de tráfico de drogas.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente
os
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daque
les
.

A
liás, acerca do assunto,
o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Ademais d
isso, a droga apreendida em poder dos apelantes se encontrava dividida em porções unitárias e separadas, em quantidade destoante da simples condição de usuário, já que
as
5 (cinco) porções de pasta
-
base de cocaína,
os
7 (sete) pedaços de pasta
-
base de cocaína e
as
29 (vinte e nove) porções de pasta
-
base de cocaína pesaram
juntos
272,36g (duzentos e setenta e duas gr
amas e trinta e seis centigramas
).

Veja-se esta foto da droga e de alguns dos objetos que foram apreendidos
:

É imperativo ressaltar,
outrossim, que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Por consequência, estando demonstrado, à saciedade, que a droga apreendida na casa do
s
apelante
s
era de propriedade

de
les
;
bem como
se
destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida a condenação
de ambos

pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável
o
pedido absolutório

deduzido pelos dois
lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No
que diz respeito ao pedido de absolvição do
s
apelante
s
pelo delito de
receptação, igualmente
,
não lhes assistem razão,
pois
não há dúvidas de que
ambos
estavam na posse dos objetos de origem ilícita apreendidos na fase investigativa desta ação penal.

Como é sabido, o tipo penal previsto no art. 180, caput, do Código Penal, exige a comprovação do dolo específico para a sua caracterização, todavia, por ser de difícil comprovação, cabe ao magistrado aferi-lo por meio da análise de todas as circunstâncias que envolveram o fato imputado ao agente na peça acusatória.

Tendo isso como norte, é forçoso reconhecer que
, na espécie,
a sentença condenatória deve ser mantida, porquanto a negativa de autoria sustentada pelo
s
apelante
s
não encontra respaldo no conjunto probatório produzido na instrução processual, eis que
eles
não consegui
ram
demonstrar que
os objetos apreendidos na
casa
eram de origem lícita.

A

testemunha

Jéssica
Brugalli
, na fase

judicial,
narrou que
foi vítima do crime de furto
em sua
casa;
e
,
que
pelo noticiário, reconheceu como seu o aparelho de

som que havia sido encontrado pelos
policiais
militares
em uma suposta
“boca de fumo”
, razão pela qual se dirigiu até a
Delegacia

de Polícia Judiciária Civil
acompanhada de sua
mãe
,
Ivonete Garcia
Brugalli
, e
reconhece
ram
o objeto apreendido
.

A declaração
dessa ofendida

é reforçada pelo
depoimento

judicial
da
testemunha

Ivonete Garcia
Brugalli
,
segunda a qual

foi vítima
de um delito patrimonial e
os objetos
subtraídos de sua
casa

no mês de setembro de 2020
foram
os seguintes
:
notebook
,

mochila, aparelho celular, fone de ouvido, joias
,
etc
. Afirmou, ainda, que soube
que
tinham
sido localizado
s

os
objeto
s
que lhe foram
furtado
s
e
reconheceu o fone de ouvido e o aparelho de som como sendo de sua

propriedade.

As declarações
acima

consignadas

convergem com a
narrativa
dada
em juízo pela
testemunha

Osni Samuel da Silva
,
que afirmou ter sido
vítima d
e
crime de furto
, oportunidade em que
os

assaltantes
entraram em sua
casa
, quebraram a

janela e arrombaram o cofre
, de onde
foram subtraídos diversos objetos
, tais como
:
caixa de som, aparelho celular

e aproximadamente R$ 800,00

(oitocentos reais) em espécie
;
e que
na

ocasião

recuperou o aparelho celular e a

caixa de som.

Os apelantes, como dito no relatório, se
limitaram a negar a
s
prática
s
delitiva
s
,
descritas na peça acusatória,
afirmando
, em relação ao primeiro crime,
que não eram os
proprietários da casa
;
e,
com
referência ao segundo
,
que não
tinham conhecimento acerca da procedência dos objetos
que lá foram encontrados
.

P
ara evitar tautologia, deixa-se de repetir
os depoimentos
dos policiais mili
t
ares condutores do flagrante, relembrando apenas que
os dois
afirmaram em juízo que
a

casa
onde os apelantes se encontravam

aparentava ser local destinado ao comércio malsão, posto que não era mobiliada, tinha apenas um colchão e uma geladeira vazia, e os objetos
apreendidos não tinham comprovante de propriedade e, aparentemente, haviam sido trocados por drogas.

Diante disso, é imperativo concluir que a versão sustentada pelos apelantes não tem qualquer credibilidade, não merecendo, pois, acolhimento o pleito visando a absolvição
de ambos em relação ao
delito de receptação, uma vez que
s
uas alegações não são capazes de desconstituir os fundamentos utilizados pelo sentenciante, não havendo,
pois,
como se falar em aplicação, em seu favor, do aforismo
in dubio pro reo
.

Além do mais, não se pode
deixar de ter em mente
que a posse injustificada da coisa objeto de outro delito, por si só, faz presumir a autoria, incumbido ao acusado comprovar, indene de dúvidas, as eventuais alegações de que a adquiriu ou a detém legitimamente ou, ao menos, que efetivamente desconhecia sua procedência ilícita ou, ainda, que agiu culposamente, pois o ônus da prova é de quem alega nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, situação que não importa em inversão, mas, em correta distribuição do referido encargo probatório
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no
s
julgado
s

assim
ementado
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. ORIGEM LÍCITA DOS BENS. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO.
REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firmada no sentido de que, "no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova
"
(
AgRg
no HC n. 331.384/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017,
DJe
30/8/2017).

2. A Corte originária reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de receptação. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1843726/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021,
DJe
16/08/2021).
Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte -HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg
no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgR
no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.

Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha:
AgRg
no
AREsp
n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 5/8/2019;

REsp
n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel.

Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 17/3/2016.

5.

A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova
.

6. Writ não conhecido.

(STJ, HC 626.539/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021).
Destacamos

Por conse
quência
, não havendo dúvidas de que os apelantes estavam na posse de produtos de delitos patrimoniais, e tendo em vista que o juízo de primeiro grau reconheceu que há evidências de que agiram dolosamente, incumbia
aos dois
, ao
deduzirem pleito absolutório,
demonstrar a existência de provas no sentido de que não tinha
m
conhecimento da origem ilícita
dos objetos encontrados na
casa

deles
. Todavia, assim não
agiram
o
s
recorrente
s
.

Diante disso, impõe-se concluir que a condenação do
s
apelante
s
pelo crime de receptação dolosa
também
deve ser mantida, não tendo, pois, consistência
o
pleito absolutório
que ambos formularam
c
om base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

O
s

apelante
s
pleiteia
m
, subsidiariamente,
a
retificação das penas
basilares e intermediárias
,
bem como o abrandamento do regime prisional de cumprimento
das
sanç
ões
pena
is que foram
estabelecidos para os
dois
.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pel
o

prolator da sentença condenatória:

[...]
DA APLICAÇÃO DA PENA

Passo, portanto, como forma de dar vazão ao princípio da individualização da pena, de estirpe

constitucional [art. 5.o, inciso XLVI da CRFB/88], à dosimetria da sanção penal a ser infligida aos requeridos.

1) Em relação ao réu Giovane Ferreira dos Santos.

DO CRIME DE RECEPTAÇÃO.

No tocante aos antecedentes criminais tenho que os registros indicados em anexo e nos id.

49942139, precisamente o processo de execução pena no 4016-18.2013.811.0015 da Comarca de Sorriso, no qual

reúne processos criminais já findos, registrando
quatro
sentenças condenatórias, pela prática dos crime de furto (ação

penal no 58/2006), roubo (ação penal no 7398-12.2011.811.0040), tráfico de drogas (ação penal no 47/2007) e porte

ilegal de arma de fogo (ação penal no 3088-94.2010.811.0040), devem ser considerados em prejuízo do réu, como

indicador de maus antecedentes e para fins de reincidência. É que, tomando-se em consideração que a proibição do ‘bis in idem’ tem como objetivo impedir a dupla punição pelo mesmo fato, depreende-se que caracteriza-se viável

aquilatar-se condenações distintas, de maneira não coexistente, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador

do instituto da reincidência, superando o óbice do enunciado da Súmula n.o 241 do STJ (STJ - HC: 344262 MG

2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 -

QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de

caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

De outra banda, analisando as circunstâncias do crime, observa-se que devem ser interpretadas em

prejuízo ao réu, considerando que o agente praticava o ilícito em concurso eventual de pessoas e recebia os objetos

ilícitos em troca de entorpecentes, fomentando a prática de crimes patrimoniais no município, ensejando a valoração

negativa desta circunstância judicial (STJ -
AgRg
no
AgRg
no HC: 513940 MS 2019/0161356-9, Relator: Ministro

JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/02/2020).

No que tange à culpabilidade, aos motivos do crime, ao comportamento da vítima e as

consequências do crime, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, já

que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi

dissecada anteriormente e estratifica a maioria foram
reputadas favoráveis com exceção aos antecedentes criminais e

as circunstâncias do crime, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração

negativa de duas operadoras judiciais, de forma que passo a fixar a pena-base imputada ao réu em 01 (um) ano e 10

(dez) meses de reclusão.

Insta registrar quanto ao quantum de aumento, o seguinte arresto da jurisprudência:

[...]

Feito isso, passo à fixação da pena provisória. Em um primeiro prisma de enfoque, não vislumbro a

ocorrência de circunstâncias atenuantes. Em um segundo quadrante, verifica-se, igualmente, consoante análise

anteriormente desenvolvida, ao acusado, em função da existência de diversas condenações, citadas acima, deve ser

cominado o atributo da reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Em se tratando de reincidência múltipla, logo fixo

a pena provisória no patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (STJ - HC: 344262 MG 2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 - QUINTA TURMA,

Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a pena definitiva, que fica
fixada em 02 (dois) anos e 04

(quatro) meses de reclusão
, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da pena de multa, aplico ao réu a pena de multa, que ora vai

fixada em 21 (vinte e um) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato
, a ser

corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,

anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação

econômica do réu.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

No tocante aos antecedentes criminais tenho que os registros indicados em anexo e nos id.

49942139, precisamente o processo de execução pena no 4016-18.2013.811.0015 da comarca de Sorriso, no qual

reúne processos criminais já findos, registrando
quatro
sentenças condenatórias, pela prática dos crime de furto (ação

penal no 58/2006), roubo (ação penal no 7398-12.2011.811.0040), tráfico de drogas (ação penal no 47/2007) e porte

ilegal de arma de fogo (ação penal no 3088-94.2010.811.0040), devem ser considerados em prejuízo do réu, como

indicador de maus antecedentes e para fins de reincidência. É que, tomando-se em consideração que a proibição do ‘bis in idem’ tem como objetivo impedir a dupla punição pelo mesmo fato, depreende-se que caracteriza-se viável

aquilatar-se condenações distintas, de maneira não coexistente, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência, superando o óbice do enunciado da Súmula n.o 241 do STJ (STJ - HC: 344262 MG

2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 -

QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou

negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que a ação criminosa

concretizou-se
por intermédio do concurso eventual de agentes, com divisão de tarefas, recebendo muitas vezes o

pagamento pelos entorpecentes através de troca por objetos furtados (celular, televisão, caixa de som e etc.),

fomentando assim a prática de crimes patrimoniais no município, evidenciam a periculosidade do agente e certo grau de

profissionalismo.

Nesta toado:

[...]

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a culpabilidade do réu desponta em grau

elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo laudo pericial,

percebe-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso
centralizou-se
na ação de comercializar de razoável

quantidade entorpecente, 272,36g (duzentos e setenta e duas gramas e trinta e seis centigramas) de substância

entorpecente, correspondente a pasta base de cocaína, substância altamente prejudicial à saúde, e com grande

potencial de dependência física e psicológica. Dessa feita, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos

externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade.

Nesta toada:

[...]

Sob outro aspecto, quanto ao comportamento da vítima, às consequências e aos motivos do crime,

penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não

descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o

11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo

legal, em face da valoração negativa de três operadoras judiciais (moduladora relativa aos antecedentes criminais, às

circunstâncias do crime e culpabilidade), de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada ao réu em 08 (oito) anos

de reclusão.

Insta registrar quanto ao quantum de aumento, o seguinte arresto da jurisprudência:

[...]

Feito isso, passo à fixação da pena provisória. Em um primeiro prisma de enfoque, não vislumbro a

ocorrência de circunstâncias atenuantes. Em um segundo quadrante, verifica-se, igualmente, consoante análise

anteriormente desenvolvida, ao acusado, em função da existência de diversas condenações, citadas acima, deve ser cominado o atributo da reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Em se tratando de reincidência múltipla e/ou

específica, logo fixo a pena provisória no patamar de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão (STJ - HC: 344262

MG 2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 -

QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a pena definitiva, que fica
fixada em 09 (nove) anos e 03

(três) meses de reclusão
, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da pena de multa, aplico ao requerido a pena de multa, que ora

vai
fixada em 930 (novecentos e trinta) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época

do fato
, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do

delito, assim como em face da situação econômica da réu.

DO CONCURSO MATERIAL.

Incidindo na espécie o disposto no artigo 69 do Código Penal, fica a
PENA DEFINITIVA
fixada em

11 (onze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 951 (novecentos e cinquenta e um) dias-multa.

A pena será cumprida em regime FECHADO, inicial, em conformidade com o comando normativo

estampado no art. 33, § 2.o, alínea ‘a’ do Código Penal, bem como diante da exasperação da pena base em decorrência

de três circunstâncias judiciais e da reincidência do agente.

[...]

2) Em relação ao réu Edson Bueno de Oliveira.

DO CRIME
DE RECEPTAÇÃO.

No tocante aos antecedentes criminais tenho que os registros indicados em anexo e nos id.

49942139, precisamente o processo de execução pena no 4016-18.2013.811.0015 da Comarca de Sorriso, no qual

reúne processos criminais já findos, registrando
oito
sentenças condenatórias, pela prática de sete furtos (ações penais

no 13797-25.2017.8.11.0015, 0242-80.2005.8.11.0040, 2433-59.2009.8.11.0040, 01271-58.2011.8.11.0040, 3313-68.2005.8.11.0015, 2840-31.2010.8.11.0040 e 5217-89.2006.8.11.0015) e um tráfico de drogas (ação penal no 0709-15.2012.8.11.0040), devem ser considerados em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes e reincidência.

É que, tomando-se em consideração que a proibição do ‘bis in idem’ tem como objetivo impedir a dupla punição pelo

mesmo fato, depreende-se que caracteriza-se viável aquilatar-se condenações distintas, de maneira não coexistente,

como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência, superando o óbice do enunciado da

Súmula n.o 241 do STJ (STJ - HC: 344262 MG 2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de

caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

De outra banda, analisando as circunstâncias do crime, observa-se que devem ser interpretadas em

prejuízo ao réu, considerando que o agente praticava o ilícito em concurso eventual de pessoas e recebia os objetos

ilícitos em troca de entorpecentes, fomentando a prática de crimes patrimoniais no município, ensejando a valoração

negativa desta circunstância judicial (STJ -
AgRg
no
AgRg
no HC: 513940 MS 2019/0161356-9, Relator: Ministro

JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/02/2020).

No que tange à culpabilidade, aos motivos do crime, ao comportamento da vítima e as

consequências do crime, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, já

que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi

dissecada anteriormente e estratifica a maioria foram reputadas favoráveis com exceção aos antecedentes criminais e

as circunstâncias do crime, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração

negativa de duas operadoras judiciais, de forma que passo a fixar a pena-base imputada ao réu em 01 (um) ano e 10

(dez) meses de reclusão.

Insta registrar quanto ao quantum de aumento, o seguinte arresto da jurisprudência:

[...]

Feito isso, passo à fixação da pena provisória. Em um primeiro prisma de enfoque, não vislumbro a

ocorrência de circunstâncias atenuantes. Em um segundo quadrante, verifica-se, igualmente, consoante análise

anteriormente desenvolvida, ao acusado, em função da existência de diversas condenações, citadas acima, deve ser

cominado o atributo da reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Em se tratando de reincidência múltipla, logo fixo

a pena provisória no patamar de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão [cf.:
STF
, HC n.o 94.839/RJ, 2.a Turma,

Relator: Ministro Cezar
Peluso
, julgado em 08/09/2009;
STF
, HC n.o 99.044/SP, 2.a Turma, Relator: Ministra Ellen

Gracie, julgado em 27/04/2010].

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a pena definitiva, que fica
fixada em 02 (dois) anos e 05

(cinco) meses de reclusão
, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da pena de multa, aplico ao réu a pena de multa, que ora vai

fixada em 21 (vinte e um) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato
, a ser

corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,

anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação

econômica do réu.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

No tocante aos antecedentes criminais tenho que os registros indicados em anexo e nos id.

49942139, precisamente o processo de execução pena no 4016-18.2013.811.0015 da comarca de Sorriso, no qual

reúne processos criminais já findos, registrando
oito
sentenças condenatórias, pela prática de sete furtos (ações penais

no 13797-25.2017.8.11.0015, 0242-80.2005.8.11.0040, 2433-59.2009.8.11.0040, 01271-58.2011.8.11.0040, 3313-68.2005.8.11.0015, 2840-31.2010.8.11.0040 e 5217-89.2006.8.11.0015) e um tráfico de drogas (ação penal no 0709-15.2012.8.11.0040), devem ser considerados em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes e reincidência.

É que, tomando-se em consideração que a proibição do ‘bis in idem’ tem como objetivo impedir a dupla punição pelo

mesmo fato, depreende-se que caracteriza-se viável aquilatar-se condenações distintas, de maneira não coexistente,

como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência, superando o óbice do enunciado da

Súmula n.o 241 do STJ (STJ - HC: 344262 MG 2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de

caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se

que a ação criminosa
concretizou-se
por intermédio do concurso eventual de agentes e com divisão de tarefas, muitas

vezes recebendo o pagamento pelos entorpecentes através de troca por objetos furtados (celular, televisão, caixa de

som e etc.), fomentando assim a prática de crimes patrimoniais, evidenciam a periculosidade do agente e certo grau de

profissionalismo.

Nesta toado:

[...]

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a culpabilidade do réu desponta em grau

elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo laudo pericial,

percebe-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso
centralizou-se
na ação de comercializar de razoável quantidade entorpecente, 272,36g (duzentos e setenta e duas gramas e trinta e seis centigramas) de substância

entorpecente, correspondente a pasta base de cocaína, substância altamente prejudicial à saúde e com grande

potencial de dependência física e psicológica. Dessa feita, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos

externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade.

[...]

Sob outro aspecto, quanto ao comportamento da vítima, às consequências e aos motivos do crime,

penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não

descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o

11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo

legal, em face da valoração negativa de três operadoras judiciais (moduladora relativa
aos antecedentes criminais, às

circunstâncias do crime e culpabilidade), de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada ao réu em 08 (oito) anos

de reclusão.

Insta registrar quanto ao quantum de aumento, o seguinte arresto da jurisprudência:

[...]

Feito isso, passo à fixação da pena provisória. Em um primeiro prisma de enfoque, não vislumbro a

ocorrência de circunstâncias atenuantes. Em um segundo quadrante, verifica-se, igualmente, consoante análise

anteriormente desenvolvida, ao acusado, em função da existência de diversas condenações, citadas acima, deve ser

cominado o atributo da reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Em se tratando de reincidência múltipla e/ou

específica, logo fixo a pena provisória no patamar de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão (STJ - HC: 344262

MG 2015/0309247-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T5 -

QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/05/2016).

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a pena definitiva, que fica
fixada em 09 (nove) anos e 06

(seis) meses de reclusão
, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da pena de multa, aplico ao requerido a pena de multa, que ora

vai
fixada em 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à

época do fato
, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do

delito, assim como em face da situação econômica da réu.

DO CONCURSO MATERIAL.

Incidindo na espécie o disposto no artigo 69 do Código Penal, fica a
PENA DEFINITIVA
fixada em

11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 981 (novecentos e oitenta e um) dias-multa.

A pena será cumprida em regime FECHADO, inicial, em conformidade com o comando normativo

estampado no art. 33, § 2.o, alínea ‘a’ do Código Penal, bem como diante da exasperação da pena base em decorrência

de três circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência do agente. [...]

(ID
101532983
).

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Em relação a temática,
não se pode deixar de ter em mente,

outrossim
,
que
,
para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também aos vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso destes autos,
o
magistrado valorou de forma pejorativa, na primeira fase, em relação aos dois apelantes
:
as circunstâncias judiciais referentes aos maus antecedentes e
as
circunstâncias do crime, para o delito de receptação,
estipulando, por conta disso, a sanção basilar
de
cada um

em
1(um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
.

Enquanto

os
maus antecedentes,
as
circunstâncias do crime e
a
culpabilidade,
foram utilizados

n
o delito de tráfico de drogas,
estabelecendo
a
sanção basilar dos dois em 8(oito) anos de reclusão.

Acerca dos antecedentes dos apelantes,
estes
foram negativados de forma idônea, pois, conforme foi destacado pelo sentenciante,
ambos
ostentam
condenações com trânsito em julgado anterior aos fatos sob análise,
sendo que Giovani Ferreira dos Santos registra quatro condenações
:
(furto –
A
ção
P
enal n. 58/2006; roubo -
A
ção
P
enal n. 7398-12.2011.811.0040; tráfico de drogas -
A
ção
P
enal n. 47/2007; e porte ilegal de arma de fogo -
A
ção
P
enal n. 3088-94.2010.811.0040)
;
ao passo que Edson Bueno de Oliveira registra oito condenações
:
(furtos -
A
ções
P
enais n. 13797-25.2017.8.11.0015, 0242-80.2005.8.11.0040, 2433-59.2009.8.11.0040, 01271-58.2011.8.11.0040, 3313-68.2005.8.11.0015, 2840-31.2010.8.11.0040 e 5217-89.2006.8.11.0015) e tráfico de drogas (
A
ção
P
enal n. 0709-15.2012.8.11.0040),
de forma que uma foi considerada para negativar os antecedentes na primeira fase da dosimetria

e a
s
outra
s
para agravar
suas
sanç
ões
na segunda etapa
,
a título de reincidência.

Como é sabido
, é plenamente válido atribuir valoração negativa aos antecedentes; e, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando restar constatado que o agente tem mais de uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto no verbete n. 241 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial
.

A
lém do mais
, em relação à argumentação lançada pelos apelantes de que é inviável o reconhecimento das
suas
condenações

como maus antecedentes e/ou agravantes por ausência de individualização ou comprovação, tem-se que a
tese
não merece guarida, uma vez que nos
IDs
101532977 e 101532978 constam
os
relatórios da situação processual executória
das
pena
s
de ambos
, nos quais há informação acerca das condenações, datas dos fatos, dos trânsitos em julgado etc
...

No que diz respeito às

circunstâncias do
s
crime
s
, o
magistrado
asseverou que
os delitos foram cometidos em concurso de agentes
;

como também q
ue os
apelantes
recebiam objetos de origem ilícita em troca de drogas, circunstância
, esta,
que, de fato, fomenta a prática de delitos patrimoniais
.
Ademais, a
justificativa apresentada pel
o
julgador é suficiente para fundamentar a negatividade do referido elemento octogonal, eis que apontou os motivos concretos
que o levaram a assim agir
, devendo, pois, permanecer a aferição negativa das circunstâncias do crime
para os delitos de receptação e de tráfico de drogas
, na medida em que excederam à normalidade.

Em relação à culpabilidade
do crime de tráfico de drogas
ficou consignado no édito condenatório que
o núcleo essencial do comportamento criminoso
centralizou-se
na ação de comercializar de razoável quantidade entorpecente, 272,36g (duzentos e setenta e duas gramas e trinta e seis centigramas) de substância entorpecente, correspondente a pasta base de cocaína, substância altamente prejudicial à saúde e com grande potencial de dependência física e psicológica. Dessa feita, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade.

Em casos que tais, é
possível o recrudescimento da pena basilar
por força da determinação contida
art. 42, da Lei n. 11.343/2006,principalmente,
em se
tratando de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta – como é o caso da cocaína e da pasta-base de cocaína – de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena inicial, tal como fê-lo
o
sentenciante, e sob esse prisma, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

A propósito, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS CONCRETOS A CARACTERIZAR A ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRETENSÕES QUE ESBARRAM EM ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A Corte de origem, após analisar as circunstâncias fáticas dos autos, atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, especialmente "as circunstâncias e o lugar em que foram capturados os recorrentes, dominado pela associação criminosa 'Comando Vermelho'". Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1.804.625/RO, Sexta Turma,
Rela
. Mina. Laurita Vaz,
DJe
de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 20/05/2019.III - Dosimetria. Pena-base. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-mínima. Isso porque foi levado em consideração a participação do paciente em organização criminosa altamente sofisticada e militarizada: Comando Vermelho. Nesse sentido:
AgRg
no HC n. 380.383/RJ, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 14/11/2017; e HC n. 359.567/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 15/12/2016.
IV -
Ademais, observa-se que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, levaram em consideração a alta lesividade do entorpecente apreendido - 14,4g de cocaína -, elemento idôneo a justificar a elevação da pena-base.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente
.
A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1708591/TO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 10/08/2018; HC n. 368.262/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 06/11/2017; HC n. 381.590/SC, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 13/06/2017; e
AgRg
no
AREsp
n. 726.177/DF, Quinta Turma, de minha relatoria,
DJe
de 20/11/2015.

V - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.Confira-se:
AgRg
no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz,
DJe
de 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 27/9/2017.VI - Por fim, conservado o quantum de pena aplicado, não é possível acolher os pleitos de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista os óbices vertidos nos
arts
. 33, § 2°, "b"; e 44, I, do
Código Penal.Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 604.366/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
16/10/2020).
Destacamos

Em relação ao pleito dos apelantes
objetivando a
fixação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial aferida negativamente,
como é de trivial sabença

não é admissível que se adote o parâmetro meramente quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da sanção inicial, porque estadeve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, o poder do juiz, nesse particular, é discricionário,embora vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiçanos julgados
a seguir
ementados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AMBAS AS IMPUTAÇÕES. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. SEMI-IMPUTABILIDADE. RECONHECIMENTO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O juízo firmado na origem no sentido da condenação do agravante pelos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico fundou-se em dados concretos constantes dos autos, expressamente referidos e analisados de modo detido, de maneira que a reforma desse entendimento demandaria aprofundado reexame fático-probatório a que a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. -
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes
. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - Na hipótese, as penas-bases do agravante por ambos os delitos pelos quais foi condenado foram exasperadas, em 1/2 sobre o mínimo legal, com fundamento no desfavorecimento dos antecedentes criminais do agente e da quantidade e natureza das drogas apreendidas. - A motivação alegada para a valoração negativa dos antecedentes do agente, que não foi impugnada pela defesa, justifica o incremento punitivo em 1/6 sobre
o pena mínima
. Por sua vez, o desvalor atribuído à quantidade e
diversidade das drogas encontradas - 1 tablete de maconha com 662,34 gramas, 1 porção de 'crack', com 9,46 gramas; 45 pinos de cocaína, com 14,61 gramas; 1 tablete de maconha, com 308,35 gramas; 1 porção de cocaína com 156,72 gramas; e 2 porções de cocaína com 12,14 gramas (fl. 36) -, vetor que desborda em muito do ordinário do tipo, legitima o incremento da pena, inclusive, no patamar acima do prudencialmente recomendado que foi aplicado na origem (de 1/3 sobre o mínimo legal). - Para afastar a conclusão firmada na origem e reconhecer a
semi-imputabilidade
do agravante, seria necessária a reabertura da instrução criminal ou a alteração do quadro fático-probatório fixado pelas instâncias ordinárias, o que não é possível na via do writ. - Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 678.843/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021,
DJe
12/11/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA UNICAMENTE PORQUE O RÉU RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO. FUNDAMENTO INIDÔNEO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE SE IMPÕE, COM RESSALVA DO MEU POSICIONAMENTO PESSOAL. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, NO CASO, O SEMIABERTO, DIANTE DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime prisional fechado, por transportar, junto com corréus, 130kg (cento e trinta quilos) de maconha escondidos em uma caminhonete.

2.
O Código Penal não estabeleceu critérios aritméticos para a valoração dos vetores consagrados no caput do art. 59, com redação dada pela Lei n. 7.209/1984. Portanto, de modo a individualizar a pena, desde que haja fundamentação bastante para tanto, não há impedimento legal que obste a fixação da pena-base inclusive no máximo abstratamente cominado,
independente
do número de circunstâncias judiciais negativamente sopesadas. Precedentes
.

3. No caso, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses em razão da exacerbada quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda, sobretudo considerando que o intervalo da pena abstrata cominada ao delito de tráfico de drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.

4. O único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de ações penais em curso em desfavor do Paciente. Com efeito, o acórdão impugnado foi expresso ao dizer que as circunstâncias do crime e a grande quantidade de droga apreendida não são fundamentos aptos para impedir a diminuição da pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.

11.343/2006.

5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante
o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno,
DJe
26/02/2015).

6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, sob pena de bis in idem, já que a quantidade de droga foi utilizada para fixar a reprimenda inicial acima do mínimo (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES,
DJe
06/05/2014).

7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o semiaberto. Precedentes.

8. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (
AgRg
no
AREsp
1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017,
DJe
20/09/2017.) 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido pela sentença.

(STJ, HC 559.880/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
02/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIOARITMÉTICOS PUROS PELO JULGADOR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEI N. 9.296/1996. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULITTE SANS GRIEF. PRECEDENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO DO CONCURSO FORMAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades [...]" (HC n.

620.723/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 18/12/2020).

III -
Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena, pois, conforme jurisprudência pacífica desta
eg
. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes." (
AgRg
no
REsp
n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 28/06/2019
)
.

IV - "De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (
AgRg
no
Resp
1533480/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015,
DJe
03/12/2015)" (RHC n. 90.435/SP, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 13/10/2020).

V - Deve ser mantido o decisum monocrático reprochado, pois "O reconhecimento do concurso formal entre os delitos cominados, com o afastamento das conclusões do acórdão, demandaria necessário revolvimento das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ." (
AgRg
no
AREsp
n. 1.405.586/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 28/2/2020). Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1833624/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
17/02/2021).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou o Enunciado n. 39, consolidando seu entendimento do seguinte modo:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

Por conta disso,
é imperioso concluir que a sentença condenatória foi prolatada com base nos princípios da legalidade, da isonomia e da individualização da pena (art. 5o, da Constituição Federal), tendo a
s
sanç
ões
inicial
e intermediária
sido
estabelecida
s
de maneira correta, após a análise das circ
unstâncias judiciais e agravantes
as quais, como mencionado alhures, foram aferidas desfavoravelmente ao
s
apelante
s
.
De mais a mais,
c
umpre ressaltar que a
s
pena
s

iniciais

foram
fixada
s

acima do mínimo legal,
porquanto o
magistrado as exasperou de
forma
fundamentada
, consoante acima ficou explicitado
.

Consigne
-se, ainda nesse diapasão que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos, esses, que somente podem ser revistos em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não é o caso destes autos. Desse modo, considerando que, na espécie, a
s
pena
s
do
s
apelante
s
fo
ram
estabelecida
s
dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e

fundamentada em justificativas idôneas, sem qualquer excesso,
devem
,
as sanções, ser mantidas
tal qual lançada
s
no édito condenatório.

O
Superior Tribunal de Justiça
,
enfrentando o tema firmou
esta posição
:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA EM GRAU DE APELAÇÃO. ÓBICE A INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS (126 COMPRIMIDOS de N-ETILPENTILONA E MDMA, 3,213kg DE MACONHA, 39g DE COCAÍNA E MAIS 10,3g DE MACONHA).
CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Relativamente ao pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entendo que não merece prosperar o writ. No ponto, impende consignar que o Tribunal de Justiça não conheceu dos embargos de declaração ao fundamento de que os pacientes haviam levados naquela oportunidade, tese não arguida em recurso de apelação, sendo, portanto, inviável a sua discussão em sede de embargos. Acresceu a Corte a quo que se " negou provimento ao recurso da defesa que sequer suscitou a referida tese, ainda que subsidiariamente ao resultado recursal. As insurgências agora apresentadas deveriam ter sido levantadas no próprio recurso de apelação criminal, o que efetivamente não
ocorreu .
" Referida orientação está de acordo com os precedentes deste STJ firmados em caso idêntico. III - As instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e diversidades dos entorpecentes apreendidos (126 comprimidos de N-
etilpentilona
e MDMA, 3,213kg de maconha, 39g de cocaína e mais 10,3g de maconha), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. IV -
"A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime
"
(
AgRg
no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi
,
DJe
de 16/10/2013). V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 651.558/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021,
DJe
24/08/2021).
Destacamos

Por derradeiro, em relação ao pleito dos apelantes
almejando
o
abrandamento do regime inicial de cumprimento
das
pena
s aplicadas aos dois
,
infere-se que o
pedido é de todo incabível, uma vez que não houve modificação das sanções
estabelecidas
na sentença
condenatória
, que é superior a 8 (oito) anos de reclusão, razão pela qual
é de rigor a manutenção do
regime inicial fechado, nos termos
preconizados no
art. 33, § 3o do Código Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer
ministerial,
rejeito as preliminares
.

E
, no mérito,

nego provimento
ao recurso de
Giovane Ferreira dos Santos
e
Edson Bueno de Oliveira
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022