Tribunal: TJMT
Processo: 1026154-60.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.
Não se apresenta admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026154-60.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[LEONARDO MONTENEGRO DUQUE DE SOUZA - CPF: 026.416.984-04 (ADVOGADO), STA MAQUINAS LTDA - CNPJ: 00.771.345/0001-49 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO, E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, VENCIDO O 1o VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FLHO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.

Não se apresenta admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
STA Máquinas Ltda
.

contra a decisão que, em
ação anulatória de débito fiscal
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que remeteu
conjunto de esteira para colheitadeira
a um interessado localizado no Município de Tailândia, Estado do Pará, para que avaliasse a mercadoria antes de confirmar a aquisição, e que, a primeira nota fiscal de retorno da demonstração constou, por equívoco, a saída do Município de Água Boa/MT para Goiânia, Estado de Goiás. Em seguida, houve a correção da nota fiscal para constar como destinatário final o estabelecimento situado no Município de Tailândia, Estado do Pará. Logo, “
não houve nenhum ilícito tributário cometido por parte da agravante, mas, repita-se, mero erro na emissão da nota fiscal que jamais resultaria em ocultação da operação ou omissão de recolhimento do imposto, até porque não incide imposto na saída de mercadoria remetida para demonstração
”.

Assevera que, o fato de a transportadora “
ter modificado o roteiro fez com que o agente fiscal suspeitasse da operação, até em razão da informação passada pelo motorista da transportadora terceirizada, que se equivocou com a situação ao declarar que a carga estaria indo para Goiânia-GO, o que levou o agente fiscal a concluir que a mercadoria não estava indo para o Estado do Pará, apesar da nota fiscal e DACTE
(
Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico
)
estarem com informações de que a mercadoria sairia de Água Boa-MT com destino a Tailândia-PA
”. Todavia, comprovou a efetiva remessa de mercadoria para demonstração e a idoneidade das notas fiscais, a evidenciar a ilegalidade na imposição de multa.

Afiança que a não suspensão da exigibilidade da multa, no valor de R$ 49.144,50: quarenta e nove mil cento e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos, “
certamente porá em xeque o provimento final, já que a agravante poderá sofrer penhora, a qualquer momento, mediante ajuizamento de execução fiscal eventualmente proposta pelo demandado
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 70939952).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 74218963).

Interposto agravo interno contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 75065999).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 75199479).

É o relatório.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Os autos comprovam que a requerente foi autuada pelo fisco duas vezes no mesmo dia. O Termo de Apreensão e Depósito n° 1144863-8 registrado às 08h31min do dia 09/4/2020 apontou, inicialmente, inconsistências no local de carregamento do produto. A divergência foi superada por carta de correção a fim de constar como local de saída o Município de Água Boa/MT e destino Tailândia/PA.

Poucas horas depois (10h52), entretanto, nova autuação foi realizada (TAD [Termo de Apreensão e Depósito] n° 1144864-5), eis que, ‘
a equipe volante acompanhou o trajeto do veículo, quando o mesmo foi abordado na BR 070 sentido Goiânia
’, ocasião onde foram apuradas inconsistências nas informações anteriormente prestadas, via documento fiscal, pois, o Município de Barra do Garças/MT – local da fiscalização – não integra a rota de destino da mercadoria (Água Boa/MT x Tailândia/PA), aliado ao fato de que o motorista do caminhão afirmou, conforme mencionado pelo fiscal, que ‘
a mercadoria estava retornando para Goiânia
’.

As informações expostas nos Termos de Apreensão e Depósitos gozam de presunção de veracidade, não elididas no caso concreto.

O juízo da verossimilhança repousa na forte convicção de que, tanto as questões de fato como de direito induzem a requerente a merecer a prestação jurisdicional antecipada a seu favor.

Em vista do exposto, não se verifica a presença dos requisitos essenciais relativos ao
fumus boni iuris
e
periculum in mora
destinados à suspensão do ato tido por abusivo e/ou irregular, bem como de eventual depósito judicial (Súmula 112/STJ).

Posto isto, ausente os pressupostos previstos no artigo 300/CPC, indefiro a tutela provisória de urgência [...]. (Id. 69803488 – fls. 26/27). [com itálico no original]

De início, é necessário registrar que, apesar de o termo de apreensão e depósito – TAD no 1144863-8 não ser objeto da demanda, penso que a análise do motivo de sua lavratura é essencial para a compreensão dos fatos, visto que o termo de apreensão e depósito – TAD no 144864-5 impugnado foi lavrado na mesma data daquele.

O termo de apreensão e depósito – TAD no 1144863-8 lavrado, em 9 de abril de 2020, contra Divino Joaquim de Almeida – ME, na condição de transportador, consigna que: “
Após análise da documentação fiscal foi constatado que a carga está acompanhada de um MDF-e
(
Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais
)
considerado inidôneo por declarar como unidade de carregamento o Estado de Mato Grosso, enquanto a materialidade do carregamento aconteceu no Estado de Goiás
” (Id. 69803487 – fls. 4).

Então, aplicou-se a penalidade de multa ao transportador, no valor de R$ 500,00: quinhentos reais, com fundamento no artigo 47-E, III,
l
, “1”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

l) transporte com Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais - MDF-e cancelado ou encerrado ou falta de sua emissão:

1) multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da prestação, aplicável à empresa transportadora, quando responsável pela emissão; [...].

Já a lavratura do termo de apreensão e depósito – TAD no 144864-5 decorreu da existência de divergência de informações existentes no documento fiscal que acompanha a mercadoria e nos fatos relatados pelo transportador acerca do local de destino do
conjunto de esteira para colheitadeira
, conforme nele está consignado:

[...] * O condutor informou que a mercadoria havia sido carregada em Água Boa ¿ MT.

*

O
dacte (
Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico
)
2593 informa que a origem da prestação foi Água Boa-MT, com destino a Tailândia-PA.

*

Contribuinte emitiu carta de correção no conhecimento, acrescentando o local de saída da carga em MT. A mercadoria foi retirada na fazenda Espírito Santo II, em Água Boa MT.

*

Destacamos que Barra do Garças não faz parte do trajeto entre Água Boa-MT a Tailândia-PA.

*

Ao ser indagado pelo destino da carga o condutor informou que a mercadoria estava retornando para Goiânia.

*

Com objetivo de averiguar as informações prestadas a equipe volante acompanhou o trajeto do veículo, quando o mesmo foi abordado na BR 070 sentido Goiânia.

*

Resta claro que o destino da mercadoria não é Tailândia-PA estando o trânsito da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo, visto que não é o exigido para a operação e não consigna as informações necessárias para a perfeita identificação da operação. [...]. (Id. 69803487 – fls. 9).

Além disso, no processo administrativo tributário constatou-se que, da data da fiscalização ocorrida em 9 de abril de 2020 até o dia 20 de abril de 2020, na nota fiscal de remessa no 6191 não havia “
registro de passagem no Tocantins ou Pará, sendo o último registro de passagem registrado no dia 20/04/2020 no Estado de Goiás, atualizado até a data de 28/04/2020
” (Id. 69803488 – fls. 6).

Por outro lado, verifica-se que a agravante pretende provar a idoneidade do documento fiscal com base em testemunho do transportador e do interessado na aquisição da mercadoria: “
Tudo isso está claro e pode ser confirmado pela transportadora contratada, pelo destinatário Eular Debiasi e pela empresa Arno Volnei Guintzel e Outra, que de fato houve remessa da mercadoria em demonstração e a idoneidade das informações que constam nas notas ns° 6172, 6189 e 6191
” (inicial, Id. 69803486 – fls. 12).

Assim, à primeira vista,
não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, presente a presunção de legitimidade e veracidade: “
O
s atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Tribunal Pleno, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015), até prova em sentido contrário.

[...] Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 894571/PE, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2009).

Ademais, não se cuida de hipótese de cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que houve tão somente aplicação de penalidade de multa, no valor de R$ 49.144,50: quarenta e nove mil cento e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos, em razão da remessa de mercadoria desacompanhada de documento fiscal exigido na operação, nos termos do artigo 47-E, III,
a
, “1”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...].

Em conclusão, ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, não é admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR.ALEXANDRE ELIAS FILHO (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 19 DE OUTUBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, PEDIU VISTA O 1o VOGAL- DR ALEXANDRE ELIAS FILHO, 0 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DR.ALEXANDRE ELIAS FILHO (1o VOGAL)

Tem-se em perspectiva recurso de agravo de instrumento interposto por
STS Máquinas Ltda.
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1049936-70.2020.8.11.0041,
indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade da multa no valor de R$ 49.144,50 (quarenta e nove mil, cento e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos), em razão da remessa de mercadoria desacompanhada de documento fiscal exigido durante transporte de um conjunto de esteira para colheitadeira na operação de demonstração.

Ao proferir seu voto, o eminente Des. Luiz Carlos da Costa deliberou no sentido de negar provimento ao agravo interposto, por entender ausentes elementos que evidenciassem a probabilidade do direito alegado, não restando provada idoneidade dos documentos fiscais identificados na operação.

Solicitei vista dos autos com o intuito de melhor compreender a temática controvertida, de modo que, no presente momento, em que pese o brilhantismo do ilustre Desembargador Relator, formalizo a minha concepção em sentido diverso.

De ligeira incursão no contexto fático vazado na petição inicial e na decisão agravada proferida na origem, nota-se que a parte agravante pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD, sem a realização do depósito integral da dívida impugnada.

A antecipação de tutela da pretensão recursal restou indeferida, sob o raciocínio de que para suspensão da exigibilidade de crédito tributário caberia à parte interessada proceder com o depósito do montante integral e em dinheiro do crédito, o que não ocorreu na espécie.

Pois bem.

Sabe-se que, de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
;

VI – o parcelamento
”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. (...)
”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Na hipótese vertente, a empresa autora, ora agravante, ingressou com ação anulatória de débito fiscal objetivando a nulidade da multa que emerge do Termo de Apreensão e Depósito n. 1144864-5, cuja autuação decorreu da existência de divergência de informações existentes no documento fiscal que acompanha a mercadoria e nos fatos relatados pelo transportador relativos ao local de destino do conjunto de esteira para colheitadeira.

À guisa de compreensão, transcreve-se, mais uma vez, o conteúdo do TAD lavrado contra a empresa agravante:

“
O condutor informou que a mercadoria havia sido carregada em Água Boa-MT.

O DACTE (Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico) 2593 informa que a origem da prestação foi Água Boa-MT, com destino a Tailândia-PA.

Contribuinte emitiu carta de correção no conhecimento, acrescentando o local de saída da carga em MT. A mercadoria foi retirada na fazenda Espírito Santo II, em Água Boa MT.

Destacamos que Barra do Garças não faz parte do trajeto entre Água Boa-MT a Tailândia-PA.

Ao ser indagado pelo destino da carga o condutor informou que a mercadoria estava retornando para Goiânia.

Com objetivo de averiguar as informações prestadas a equipe volante acompanhou o trajeto do veículo, quando o mesmo foi abordado na BR 070 sentido Goiânia.

Resta claro que o destino da mercadoria não é Tailândia-PA estando o trânsito da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo, visto que não é o exigido para a operação e não consigna as informações necessárias para a perfeita identificação da operação
.” [...]. (Id. 69803487 – p. 9).

No caso, os indícios se firmam no sentido de que o conjunto de esteira para colheitadeira estava sendo encaminhado para o fim de demonstração, operação essa que não se enquadra em uma das hipóteses de incidência do tributo Estadual, dado que não houve circulação de mercadoria.

Segundo a agravante, o conjunto de esteira para colheitadeira deveria sair, a princípio, de Água Boa para Tailândia no Estado do PA, mas, como a estrada apresentava uma parte ruim e que não estava asfaltada, com vários buracos, a transportadora pretendia dar uma volta mais extensa, pegando a estrada pela GO 070, depois seguir pela GO 173 no Trevo de Santa Fé, seguindo por Britânia, Aruanã, Araguapaz, Mozarlândia, Mundo Novo, São Miguel do Araguaia, seguido pelo Tocantins até Tailândia – PA.

Incumbe salientar que a atividade por demonstração da empresa agravante não lhe é um fato isolado em sua atividade, tratando-se de operação realizada, a princípio, com habitualidade, visto que já teria remetido para Água Boa, no dia 28/03/2020, em operação classificada de forma adequada como “Remessa de Demonstração”, conforme Nota Fiscal no 6172 (Id. 69803488, p. 11).

Aparentemente, o intuito da empresa era de demonstrar ao potencial cliente a esteira de sua propriedade, para depois, acaso não comercializada, ser remetida a outros locais aonde estivessem clientes interessados em conhecer o produto para adquiri-lo.

Na hipótese, o cliente
Eluar Debiasi
, residente em Tailândia/PA, também manifestou interesse na realização de uma demonstração da esteira, o que ensejou a devolução da Nota Fiscal de Demonstração no 6189 (Id. 69803488, p. 12), emitida para
Arno Volnei Guintzel e Outra
em 07/04/2020, tendo a empresa assegurado que referida devolução aconteceria apenas fiscalmente, no sentido de que fosse emitida nova Nota Fiscal de Demonstração para o cliente localizado em Tailândia/PA.

Não obstante a regularidade da operação, a agravante se equivocou ao emitir a Nota Fiscal de Retorno da Demonstração no 6191, de Água Boa/MT para Goiânia/GO. Contudo, a própria empresa agravante corrigiu o erro ao emitir
Carta de Correção
, constando como destinatário final o estabelecimento do cliente
Eluar Debiasi
(Id. 69803488, p. 13)

A mercadoria, a princípio, sairia no dia 08/04/2020 de Água Boa/MT e iria diretamente para Tailândia/PA, tendo a empresa, para tanto, contratado o frete da Transportadora Divino Joaquim de Oliveira – ME, que já adiantou que não faria o transporte direto, pois, embora o percurso fosse mais curto, tinha um trecho da estrada de aproximadamente 130 Km não asfaltado, de maneira que exigiria passar por outro caminho que poderia aumentar de 250 a 450 Km de distância, para não correr o risco de “atolamento” do caminhão.

Nesse contexto, não havendo outra opção de frete mais rápido, a empresa autorizou o transporte da mercadoria, sendo que a modificação do roteiro fez com que o agente fiscal suspeitasse da operação, até em razão da informação passada pelo motorista da transportadora terceirizada, que se equivocou com a situação ao declarar que a carga estaria indo para Goiânia-GO, o que levou o agente fiscal a concluir que a mercadoria não estava indo para o Estado do Pará, apesar da Nota Fiscal e DACTE estarem com informações de que a mercadoria sairia de Água Boa-MT com destino a Tailândia-PA.

Sabe-se que, nos termos do art. 35-C, da Lei 7098/98, assim como o art. 354, do RICMS, ela pode ser afastada quando for comprovado, mediante procedimento administrativo, que a irregularidade não importou em ausência de pagamento total ou parcial do de tributo. Confira-se:

“
Art. 35-C da Lei 7098/98. A
inidoneidade
de que trata o artigo anterior
poderá ser afastada
mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto
”.

“
Art. 354 do RICMS. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

[...]

Parágrafo único.
A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto
. (cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.

Na espécie, os documentos acessórios dão suporte à circulação física do produto, evidenciando que, de fato, houve simples remessa da mercadoria em demonstração, cuja idoneidade das informações despontam das Notas ns° 6172, 6189 e 6191 emitidas, de forma que, em princípio, a exigência referente à multa imposta a esse tipo de operação não teria sentido.

Com efeito, as provas apresentadas induzem a crer que a operação não importou em ausência de recolhimento de imposto ao Estado de Mato Grosso, mas que a operação tinha por finalidade exclusiva a demonstração do produto, sendo certo que a mudança de rota se deu devido às condições do asfalto, o que, todavia, não tem o condão de alterar o tipo de operação.

Sobre o ponto, colha-se julgado deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO NO POSTO FISCAL - PROVA TESTEMUNHAL COMPROVANDO AS ALEGAÇÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C LEI No 7098/98 - APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA. 1. Não foi constatada qualquer irregularidade na documentação fiscal apresentada pautando a infração, unicamente na ausência de apresentação da documentação fiscal para registro de passagem no sistema da Secretaria de Fazenda e aposição de carimbo.
2. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos. 3. Estando comprovado que a irregularidade não importou em falta de recolhimento do tributo devido, e ainda, considerando as provas testemunhais colhidas a corroborar as afirmações da Autora que afastam a responsabilidade pela não aposição do carimbo, conclui-se que a manutenção do ato sentencial se impõe.
4. Apelo desprovido e sentença ratificada.
(TJ-MT - APL: 00106503420118110004 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 30/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/10/2018) (g.n.)

Nem se cogite em dizer que o provimento do presente recurso acarretaria o esgotamento do objeto da ação anulatória, na medida em que o objeto desta é a anulação do auto de lançamento e imposição de multa, enquanto que a tutela recursal se refere à suspensão da exigibilidade de referido crédito, pura e simplesmente.

Frise-se que a suspensão da exigibilidade não esgotará, total ou parcialmente, o objeto da ação originária, pois os créditos tributários e não tributários continuarão hígidos, até a prolação da sentença, mas somente não poderiam surtir efeitos negativos que a agravante pretendeu obstaculizar com o pedido de urgência.

A esse propósito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – (...)
LIMINAR QUE NÃO ESGOTA O OBJETO DA DEMANDA, TOTAL OU PARCIALMENTE
(...)
Não há se falar em violação ao artigo 1o, § 3o, da Lei no 8.437/1992 ou art. 1o, da Lei no 9.494/97, se, no caso dos autos, a suspensão da exigibilidade não esgotará, total ou parcialmente o objeto da ação, pois os créditos tributário e não tributário continuarão hígidos, até a prolação da sentença, havendo restrição somente quanto às medidas prejudiciais à contribuinte.
” (TJMS, AI 14008133720208120000, 3a Câmara Cível, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, julgamento 10/02/2021, DJE 17/02/2021). (g.n.)

De se ressaltar, aqui, o risco de dano grave, caracterizado pela possibilidade da recorrente ficar, por exemplo, impedida de emitir certidão de regularidade fiscal, ter a multa imposta inscrita em Dívida Ativa, cadastros restritivos de crédito ou no cartório de protesto, sem falar nos mais variados óbices ao regular exercício da atividade econômica desenvolvida pela empresa.

Assim, vislumbrando-se daí plausibilidade do direito suficiente para, ao menos, neste momento, autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, até o deslinde da demanda principal.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente relator para divergir no sentido de
dar provimento
ao agravo de instrumento para conceder a suspensão da exigibilidade do crédito pelo qual pretende a empresa agravante anular em primeira instância.

É o voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

AGRAVO INTERNO

EMENTA

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

RELATORIO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Agravo interno interposto por
STA Máquinas Ltda
.
contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 70939952).

Assegura que “
é desnecessária a garantia do juízo para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que a suspensão pode ser deferida quando presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência, como ocorre no presente caso
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 79649979).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Os autos comprovam que a requerente foi autuada pelo fisco duas vezes no mesmo dia. O Termo de Apreensão e Depósito n° 1144863-8 registrado às 08h31min do dia 09/4/2020 apontou, inicialmente, inconsistências no local de carregamento do produto. A divergência foi superada por carta de correção a fim de constar como local de saída o Município de Água Boa/MT e destino Tailândia/PA.

Poucas horas depois (10h52), entretanto, nova autuação foi realizada (TAD [Termo de Apreensão e Depósito] n° 1144864-5), eis que, ‘
a equipe volante acompanhou o trajeto do veículo, quando o mesmo foi abordado na BR 070 sentido Goiânia
’, ocasião onde foram apuradas inconsistências nas informações anteriormente prestadas, via documento fiscal, pois, o Município de Barra do Garças/MT – local da fiscalização – não integra a rota de destino da mercadoria (Água Boa/MT x Tailândia/PA), aliado ao fato de que o motorista do caminhão afirmou, conforme mencionado pelo fiscal, que ‘
a mercadoria estava retornando para Goiânia
’.

As informações expostas nos Termos de Apreensão e Depósitos gozam de presunção de veracidade, não elididas no caso concreto.

O juízo da verossimilhança repousa na forte convicção de que, tanto as questões de fato como de direito induzem a requerente a merecer a prestação jurisdicional antecipada a seu favor.

Em vista do exposto, não se verifica a presença dos requisitos essenciais relativos ao
fumus boni iuris
e
periculum in mora
destinados à suspensão do ato tido por abusivo e/ou irregular, bem como de eventual depósito judicial (Súmula 112/STJ).

Posto isto, ausente os pressupostos previstos no artigo 300/CPC, indefiro a tutela provisória de urgência.

[...]

Cuiabá, 20 de outubro de 2020.

Onivaldo Budny

Juiz de Direito [...]. (Id. 69803488 – fls. 26/27). [com itálico no original]

De início, é necessário registrar que, apesar de o termo de apreensão e depósito – TAD no 1144863-8 não ser objeto da demanda, penso que a análise do motivo de sua lavratura é essencial para a compreensão dos fatos, visto que o termo de apreensão e depósito – TAD no 144864-5 impugnado foi lavrado na mesma data daquele.

O termo de apreensão e depósito – TAD no 1144863-8 lavrado, em 9 de abril de 2020, contra Divino Joaquim de Almeida – ME, na condição de transportador, consigna que: ‘
Após análise da documentação fiscal foi constatado que a carga está acompanhada de um MDF-e
(
Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais
)
considerado inidôneo por declarar como unidade de carregamento o Estado de Mato Grosso, enquanto a materialidade do carregamento aconteceu no Estado de Goiás
’ (Id. 69803487 – fls. 4).

Então, aplicou-se a penalidade de multa ao transportador, no valor de R$ 500,00: quinhentos reais, com fundamento no artigo 47-E, III,
l
, ‘1’, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

l) transporte com Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais - MDF-e cancelado ou encerrado ou falta de sua emissão:

1) multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da prestação, aplicável à empresa transportadora, quando responsável pela emissão; [...].

Já a lavratura do termo de apreensão e depósito – TAD no 144864-5 decorreu da existência de divergência de informações existentes no documento fiscal que acompanha a mercadoria e nos fatos relatados pelo transportador acerca do local de destino do
conjunto de esteira para colheitadeira
, conforme nele está consignado:

[...] * O condutor informou que a mercadoria havia sido carregada em Água Boa ¿ MT.

* O
dacte (
Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico
)
2593 informa que a origem da prestação foi Água Boa-MT, com destino a Tailândia-PA.

* Contribuinte emitiu carta de correção no conhecimento, acrescentando o local de saída da carga em MT. A mercadoria foi retirada na fazenda Espírito Santo II, em Água Boa MT.

* Destacamos que Barra do Garças não faz parte do trajeto entre Água Boa-MT a Tailândia-PA.

* Ao ser indagado pelo destino da carga o condutor informou que a mercadoria estava retornando para Goiânia.

* Com objetivo de averiguar as informações prestadas a equipe volante acompanhou o trajeto do veículo, quando o mesmo foi abordado na BR 070 sentido Goiânia.

* Resta claro que o destino da mercadoria não é Tailândia-PA estando o trânsito da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo, visto que não é o exigido para a operação e não consigna as informações necessárias para a perfeita identificação da operação. [...]. (Id. 69803487 – fls. 9).

Além disso, no processo administrativo tributário constatou-se que, da data da fiscalização ocorrida em 9 de abril de 2020 até o dia 20 de abril de 2020, na nota fiscal de remessa no 6191 não havia ‘
registro de passagem no Tocantins ou Pará, sendo o último registro de passagem registrado no dia 20/04/2020 no Estado de Goiás, atualizado até a data de 28/04/2020
’ (Id. 69803488 – fls. 6).

Por outro lado, verifica-se que a agravante pretende provar a idoneidade do documento fiscal com base em testemunho do transportador e do interessado na aquisição da mercadoria: ‘
Tudo isso está claro e pode ser confirmado pela transportadora contratada, pelo destinatário Eular Debiasi e pela empresa Arno Volnei Guintzel e Outra, que de fato houve remessa da mercadoria em demonstração e a idoneidade das informações que constam nas notas ns° 6172, 6189 e 6191
’ (inicial, Id. 69803486 – fls. 12).

Assim, à primeira vista,
não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, presente a presunção de legitimidade e veracidade: ‘
O
s atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
’ (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Tribunal Pleno, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015), até prova em sentido contrário.

[...] Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 894571/PE, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2009).

Ademais, não se cuida de hipótese de cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que houve tão somente aplicação de penalidade de multa, no valor de R$ 49.144,50: quarenta e nove mil cento e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos, em razão da remessa de mercadoria desacompanhada de documento fiscal exigido na operação, nos termos do artigo 47-E, III,
a
, ‘1’, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...].

Em conclusão, ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, não é admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. [...].

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022