Tribunal: TJMT
Processo: 1000456-82.2022.8.11.0032
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. 1. OFENSA AO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE ABSOLUTA. INOCORRÊNCIA. DILIGÊNCIA POLICIAL PARA APURAÇÃO DA NOTÍCIA ANÔNIMA. FUNDADAS RAZÕES PARA A BUSCA DOMICILIAR. 2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO PERICIAL ELABORADO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEMONSTRADA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. 3. 2a FASE DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA DE OFÍCIO. ACUSADA QUE CONFESSOU O DELITO PARCIALMENTE. CONFISSÃO DEVE SER APLICADA AINDA QUE NÃO CONSIDERADA NA SENTENÇA COMO FUNDAMENTO CONDENATÓRIO. PRECEDENTE STJ. 4. 3a FASE DA PENA. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA ALTAMENTE NOCIVA (COCAÍNA), QUANTIDADE A SER CONSIDERADA, PETRECHOS TÍPICOS DA TRAFICÂNCIA E DINHEIRO EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 ESCORREITA. 5. ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. PENA DEFINITIVA READEQUADA, MAIOR QUE O PATAMAR DE 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (ART. 59 DO CP) DEPRECIADA. ART. 33, §2o “B” E §3o DO CP. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA 2a FASE DA PENA. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1.1. O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador.
1.2. Não se acolhe pedido de nulidade absoluta do processo quando lícita a busca domiciliar realizada a partir de fundadas suspeitas, mediante diversas informações de que a casa da ré funcionava como “ponto” de venda de drogas, o que vem a ser constatado posteriormente, quando um adolescente é surpreendido após empreender fuga, ao avistar os policiais, para o interior da casa e são apreendidos no interior desta, droga ilícita e petrechos comumente utilizados na traficância.
2. Conforme entendimento do c. STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado e, uma vez ocorrida qualquer interferência injustificada durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não sejam as mesmas que foram apreendidas na residência da ré.
3. De acordo com o entendimento firmado no c. STJ, a confissão, ainda que parcial, deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena intermediária, mesmo que não seja utilizada pelo Juiz sentenciante como convencimento para a condenação, motivo pelo qual se aplica a benesse, de ofício (REsp: 1972098 SC).
4 Se os fundamentos utilizados para aplicar a fração mínima de 1/6, referente à causa redutora do Tráfico Privilegiado (§4o, art. 33 da Lei no. 11.343/2006) estão adequados, diante da natureza altamente nociva da droga (cocaína), quantidade (84,76g), petrechos típicos da traficância e dinheiro em espécie em notas variadas, resta inviável a readequação da fração diminutiva para o patamar máximo (2/3).
5. Não há que se falar no abrandamento do regime de pena imposto na sentença, uma vez que mesmo readequada a pena definitiva nesta instância, o patamar acima de 4 anos de reclusão aliado à circunstância judicial depreciada (art. 59, CP), recomendam a manutenção do regime fechado (art. 33, §2o, “b” e § 3o, do CP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000456-82.2022.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[IZILDA ARQUAZ - CPF: 976.972.061-53 (APELANTE), JUNIOR FERNANDO FONSECA - CPF: 963.260.771-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GERCIANO PATRICIO GUSMAO - CPF: 843.401.181-68 (TERCEIRO INTERESSADO), JAIME MATEUS PEREIRA ORMOND - CPF: 703.633.161-59 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSIVALDO NERIS DE CAMPOS - CPF: 043.164.081-51 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINARES
. 1. OFENSA AO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE ABSOLUTA. INOCORRÊNCIA. DILIGÊNCIA POLICIAL PARA APURAÇÃO DA NOTÍCIA ANÔNIMA. FUNDADAS RAZÕES PARA A BUSCA DOMICILIAR.
2.
QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA
. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO PERICIAL ELABORADO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEMONSTRADA.
PRELIMINARES REJEITADAS.
MÉRITO
. DOSIMETRIA DA PENA. 3
.
2a FASE DA PENA.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA

DE OFÍCIO.
ACUSADA QUE
CONFESSOU O DELITO PARCIALMENTE. CONFISSÃO DEVE SER APLICADA AINDA QUE NÃO CONSIDERADA NA SENTENÇA COMO FUNDAMENTO CONDENATÓRIO. PRECEDENTE STJ.
4
.
3a FASE DA PENA.

PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA

REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3).
INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA ALTAMENTE NOCIVA (COCAÍNA), QUANTIDADE A SER CONSIDERADA, PETRECHOS TÍPICOS DA TRAFICÂNCIA E DINHEIRO EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 ESCORREITA.
5.

ABRANDAMENTO
DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. PENA DEFINITIVA READEQUADA, MAIOR QUE O PATAMAR DE 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (ART. 59 DO CP) DEPRECIADA. ART. 33, §2o “B” E §3o DO CP. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO,
RECURSO DEFENSIVO
DESPROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO,

PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA 2a FASE DA PENA.
CONSONÂNCIA PARCIAL
COM O PARECER DA D. PGJ.

1.1.

O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador
.

1.2.

Não se acolhe pedido de nulidade absoluta do processo quando lícita a busca domiciliar realizada a partir de
fundadas suspeitas,
mediante diversas informações de que a casa da ré funcionava como “ponto” de venda de drogas, o que vem a ser constatado posteriormente, quando um adolescente é surpreendido após empreender fuga, ao avistar os policiais, para o interior da casa e são apreendidos no interior desta, droga ilícita e petrechos comumente utilizados na traficância.

2.
Conforme entendimento do c. STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado e, uma vez ocorrida qualquer interferência injustificada durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no
iter
probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não sejam as mesmas que foram apreendidas na residência da ré.

3.
De acordo com o entendimento firmado no c. STJ, a confissão, ainda que parcial, deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena intermediária, mesmo que não seja utilizada pelo Juiz sentenciante como convencimento para a condenação
, motivo pelo qual se aplica a
benesse,
de ofício
(
REsp: 1972098 SC).

4
Se os fundamentos utilizados para aplicar a fração mínima de 1/6, referente à causa redutora do Tráfico Privilegiado (§4o, art. 33 da Lei no. 11.343/2006) estão adequados, diante da natureza altamente nociva da droga (cocaína), quantidade (84,76g), petrechos típicos da traficância e dinheiro em espécie em notas variadas, resta inviável a readequação da fração diminutiva para o patamar máximo (2/3).

5.
N
ão há que se falar no abrandamento do regime de pena imposto na sentença, uma vez que mesmo readequada a pena definitiva nesta instância, o patamar acima de 4 anos de reclusão aliado à circunstância judicial depreciada (art. 59, CP), recomendam a manutenção do regime fechado (art. 33, §2o, “b” e § 3o, do CP).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Izilda Arquaz
foi
condenada
pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT
, à pena de
5 anos, 2 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
417 dias-multa,

porque cometeu o crime de
Tráfico de Droga
(artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), bem como foi
absolvida
da suposta prática do crime de
Associação para o Tráfico de Droga
(art. 35, da Lei no. 11.343/2006) (ID
138246902
)
.

Inconformada, a apelante suscita
nulidade da prova
originada

de
denúncia anônima
da autoria do crime e da
ilegalidade
da
busca domiciliar
e,

invoca
quebra de cadeia de custódia
, diante da
falta de preservação do local
da apreensão da droga ilícita.

Acaso superadas as
preliminares
arguidas, no
mérito
, pugna a incidência da
causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3), com a
consequente

alteração do regime
de cumprimento da

pena, para o
semi
aberto
(ID
138246907
).

As contrarrazões do
Ministério Público
são pela
rejeição das preliminares,
e no mérito, pelo
desprovimento
do apelo (ID
138246913
).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
lançou parecer pelo
não acolhimento das preliminares
, e no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso (ID
143546653
),
conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/06] - crime equiparado à condição de hediondo - sentença condenatória - irresignação defensiva –
1. Preliminares: 1.1.
Requestada nulidade do processo, em razão da suposta violação de domicílio praticada na ocasião da prisão da agente e nulidade das demais provas obtidas por meio ilegal - insubsistência - crime permanente – fundadas suspeitas - dispensabilidade de mandado –
1.2
. Sustentada violação da cadeia de custódia – impossibilidade – inexistência de comprovação de que os entorpecentes foram desviados ou adulterados pelos policiais que fizeram a apreensão –
2. Mérito: 2.1
. Pretendida aplicação da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, no patamar de 2/3 [dois terços] - inviabilidade - valor da fração corretamente estabelecido em decorrência da nocividade do entorpecente apreendido –
2.2.
Pedido de aplicação do regime menos gravoso para o desconto da reprimenda - improcedência - regime fixado com fulcro nas circunstâncias judiciais, as quais militam em desfavor da apelante - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.” (Destaque original).

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá,
14 de outubro de 2022
.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTOS PRELIMINARES

1. DENÚNCIA ANÔNIMA E INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

A Defesa sustenta que, o procedimento policial se iniciou em decorrência do recebimento de denúncia anônima de que na casa da apelante estaria ocorrendo a venda de drogas com grande movimentação de pessoas, seria inválido.

Alega ainda, que não houve concordância de quaisquer dos moradores para os policiais entrarem na casa da apelante e, como a acusação não provou a legalidade da busca domiciliar, seria aplicável ao caso, a Teoria da Perda da Chance Probatória. Ao arremate, defende a nulidade da prova decorrente da busca em domicílio sem prévia autorização judicial.

Muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5o, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância. Assim, em se tratando de crimes de natureza permanente, cujo sujeito ativo se considera em constante
estado de flagrância
, a exemplo do
Tráfico de Entorpecentes
, é
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local em que eles ocorrem ou prévia autorização do morador para apreender os materiais ilícitos armazenados ali.

E além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime também
justifica
, conforme lição delineada no art. 240, § 1o, do CPP, a busca domiciliar, ainda mais quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de drogas, como ocorreu na espécie.

Ressai dos autos que os policiais militares
Gerciano Patricio Gusmão e Josivaldo Neros de Campos
, receberam várias denúncias anônimas de que na residência da apelante estava ocorrendo movimentação intensa e comercialização de substância entorpecente. Diante disso, foram até o local indicado e avistaram o adolescente (
M. C. P. S.
) entregando algo para
Jaime Mateus Pereira Ormonde
em uma residência. No entanto, o adolescente
,
ao notar a presença dos policiais tentou esconder o referido objeto em suas vestes e correu para o interior da casa.

Assim, os policiais, mediante
fundadas suspeitas
, entraram no imóvel e viram o adolescente descartando entorpecentes no vaso sanitário. Com o adolescente, localizaram uma porção de pasta-base de cocaína. Além disso, no interior da residência, os policiais encontraram mais precisamente nos guarda-roupas da apelante, duas pedras de pasta-base de cocaína (totalizando
86,76g
de pasta-base de cocaína), apetrechos típicos da mercancia (1 balança de precisão, 1 ralo pequeno para fracionar entorpecente, 2 papelotes para embalagem de entorpecentes), 1 máquina de cartão
mercado pago
, 2 aparelhos celulares, 1 cartão bancário, além da quantia de R$ 343,00.

Ademais, a apelante assumiu a propriedade da droga, afirmando que seu genro o adolescente (
M. C. P. S.
), comercializava as drogas juntamente com sua filha adolescente (
Y. A. W.)
(ID 138253168/70). Com isso, afasta-se a arguição de ilegalidade da busca domiciliar.

Acresça-se ainda que, o adolescente
M. C. P. S.
declarou que, apesar de não ter conhecimento que a apelante comercializava drogas, ele “desconfiou” de tal conduta, haja vista, que na casa da apelante “havia muito movimento de usuários de drogas, principalmente durante a noite” (ID 138253173). Por sua vez, a menor
Y. A. W.
confirmou que a residência da apelante funcionava como “boca de fumo” (ID 138253172).

Nesse contexto,
diante das
fundadas razões

justificada está a
busca domiciliar, independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1o, do CPP), de modo a afastar a alegada invalidade da apreensão de drogas realizada no interior da residência e a suposta mácula dos atos/provas derivados das diligências policiais. Eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“(...). 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são TJSCo tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.
(...)”. (STJ. AgRg no HC 640.548/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021). Destaquei.

Deste Tribunal de Justiça destaco:

“(...) 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade (...)”. (N.U 0009987-75.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 29/09/2022).

Destarte, a conduta da fuga do adolescente para o interior da residência da apelante, aliado às diversas denúncias anônimas, legitimou a atuação dos policiais, sendo, portanto, visível a necessidade da atuação policial, tanto que entraram na residência, em razão dos detalhes do endereço declinado como “ponto” de venda de drogas, com intensa movimentação de pessoas.

Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que inexistente nos autos, qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal, porquanto não ocorreu a violação ao domicílio alegada pela apelante, mas sim, legítima atuação policial, deflagrada a partir de situação de flagrância acerca da prática do crime de Tráfico de drogas, o que tornam válidas as apreensões, de modo que não há qualquer ilicitude nas provas dela derivadas.

Diante do que foi exposto, conclui-se que, de acordo com as provas produzidas nos autos e diante da
justa causa
na adoção da medida de busca domiciliar, porquanto existiram elementos concretos que apontaram para o caso de flagrante delito,
não
houve violação aos dispositivos constitucionais e supralegais indicados pela defesa.

À vista disso,
rejeito a preliminar
arguida.

2.

QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA

Egrégia Câmara,

A Defesa técnica, ainda, alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, já que a autoridade policial não observou o disposto no art. 6o, I, e no art. 158-A do CPP, pois não preservou o local do crime e não solicitou a presença da POLITEC no local dos fatos para a realização da perícia.

Contudo,
sem razão.

Sobre o assunto, nos termos da jurisprudência do STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia, refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado e, uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade.

No entanto,
não é o que se tem no caso dos autos, já que não houve comprovação por parte da Defesa de qualquer adulteração no
iter
probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não são as mesmas que foram apreendidas na residência da apelante e com o adolescente
M. C. P. S.

Ilustrando esse entendimento, confira-se o seguinte julgado:

“(...) 4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. 5. In casu, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu. 6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento. 7. Agravo regimental desprovido (...)”. (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Não destoa desse entendimento esta Corte de Justiça, confira-se:

“(...) Tratando-se de delito de tráfico de drogas, em situação de flagrante, não há necessidade de isolamento do local do crime para a realização de exame pericial. Além disso, A mera circunstância de as porções de substâncias entorpecentes terem sido apreendidas por policial militar, e não por perito oficial, não implica a imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia, notadamente quando não há nenhum indício de que os elementos materiais coletados tenham sido adulterados (...)”. (N.U 0004005-75.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022).

Assim, para que a indigitada quebra se cadeia de custódia seja aplicada, é necessário que a Defesa demonstre não com meras alegações, como
in casu
mas a comprovação efetiva da inobservância das etapas descritas no art. 158-B do CPP.

A propósito:

“(...) 1. O reconhecimento de nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia exige, para além da mera alegação de inobservância das etapas listadas no art. 158-B do CPP, a comprovação de que a ruptura dos procedimentos de manutenção e documentação da história cronológica do vestígio efetivamente interferiu no resultado de eventual perícia, corrompendo, adulterando ou contaminando o material periciado e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da evidência colhida, o que não ocorreu no caso concreto (...)”. (N.U 1001098-14.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022).

Acresça-se, por fim que, como bem ilustrado pela d. PGJ, constam nos autos que as drogas apreendidas foram encaminhadas para perícia, devidamente lacrada, em um envelope plástico de segurança identificado pelo no. 04077569 (Requisição de Perícia – ID 138253179).

Logo, tendo em vista a ausência de quebra de custódia, em conformidade com o parecer da PGJ,
rejeito a preliminar
vindicada.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Em data não identificada, mas até a noite de 7.3.2022, em uma residência situada em Rosário Oeste/MT,
Izilda Arquaz

associou-se
com os adolescentes
Y.A.W
. (com 15 anos de idade) e
M.C.P.S
. (com 16 anos de idade), à época dos fatos.

Relata-se, ainda, que nas mesmas circunstâncias acima delineadas,
Izilda
em conjunto com os menores
Y.A.W
. e
M.C.P.S
.
vendia, guardava, tinha em depósito
entorpecentes,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de traficância.

Consta na denúncia que a Polícia Militar, em rondas ostensivas, visualizou o adolescente
M.C.P.S
. entregando algo para
Jaime Mateus Pereira Ormonde
e, ao notar a presença policial,
M.C.P.S
. tentou esconder algo em suas vestes e empreendeu fuga para o interior da residência de
Izilda.

Mediante fundadas razões, os policiais entraram na casa, oportunidade que viram
M.C.P.S
. descartando drogas no vaso sanitário e, durante a abordagem, encontram com ele, uma porção de pasta-base de cocaína.

Na casa de
Izilda,
os policiais localizaram mais
duas pedras de pasta base de cocaína; petrechos utilizados na mercancia, quais sejam 1 balança de precisão; 1 ralo pequeno para fracionar entorpecente; 2 papelotes para embalagem de entorpecentes, além de 1 máquina de cartão mercado pago, 2 aparelhos celulares, 1 cartão de banco e a quantia de R$ 343,00, em notas trocadas.

Diante desse cenário, ela foi denunciada pela prática dos crimes insculpidos nos artigos 33,
caput,
e 35
, caput,
c/c artigo 40, incisos II e VI todos da Lei n.o 11.343/2006, em concurso material de delitos (art. 69 do CP).

Após o regular trâmite processual, o Juízo singular

recebeu parcialmente a denúncia e
condenou Izilda
à pena de
5 anos, 2 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
417 dias-multa,

pela prática do crime de
Tráfico de Drogas
(artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), bem como
absolveu-a
pela suposta prática do crime de
Associação para o Tráfico de Drogas
(art. 35,
caput,
da Lei no. 11.343/2006).

Superadas as questões preliminares,
no mérito,
a apelante pugna a incidência da
causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, em seu grau máximo, com a
consequente

alteração do regime
de cumprimento da

pena, para o semi
aberto.

A
materialidade
e a
autoria
do delito são extraídas do Boletim de Ocorrência (ID 138253166
), do
Auto de Apreensão (ID 138253164), Laudo Pericial Preliminar e Definitivo (ID
138253181 e

138246910
),

Relatório Policial (ID
138253190 e 138253192
) e das declarações dos policiais militares responsáveis pelas diligências (ID
138253169/70 e 138246894)
.

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foram apreendidas

substâncias de uso proscrito, quais sejam:
3 porções de pasta-base de cocaína
(
86,76g),
petrechos tipicamente utilizados na traficância, além de 1 máquina de cartão, 2 aparelhos celulares, 1 cartão de banco e a quantia de R$ 343,00, em notas trocadas.

Passo à análise das teses.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A Defesa pretende a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, em seu grau máximo e,
caso
provido o pedido, entende que o regime de pena deveria ser modificado para o semiaberto.

Para isso, realizo a revisitação da pena.

O Magistrado sentenciante, na
1a fase da pena
, depreciou, mediante fundamentação idônea, a circunstância judicial do art. 59 CP, das
circunstâncias do crime
nos seguintes termos:

“...embora a quantidade de droga apreendida não seja suficiente a ensejar a elevação da pena base, o cometimento de crime na própria residência e na presença da filha e de outro adolescente é suficiente para determinar o incremento da pena nesse vetor, porquanto expôs os menores diretamente a evento danoso ao seu desenvolvimento (...)”. sic (ID 138246902).

Sobre o tema, inclusive, o TJMG esclarece que, “... A pena-base deve ser mantida quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram fundamentadas a contento (...)”. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.20.106934-1/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/06/2022, publicação da súmula em 01/07/2022).

Dessa maneira, o Juízo aumentou,
corretamente,
a pena basilar na fração de 1/8 sobre o termo médio (Vide:
N.U 1006387-70.2021.8.11.0042),
encontrando
o patamar de
6 anos e 3 meses
de reclusão e
500 dias-multa.

3.
Na
2a fase da pena,
não houve o reconhecimento de agravantes,
por outro lado, com relação às atenuantes, embora a apelante tenha confessado parcialmente o crime, o magistrado não reconheceu a
benesse
com base nos seguintes termos:
“Ausentes as circunstâncias atenuantes e agravantes a serem aplicadas, visto que a confissão parcial não foi utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, razão pela qual mantenho a pena intermediária no patamar acima fixado”.
sic (ID 138246902).

De fato, a ré
Izilda,
na fase judicial, confessou parcialmente o delito
assumindo a posse da substância entorpecente apreendida pelos policiais, a qual era destinada à venda, mas negou a participação dos menores envolvidos. Além disso, os policiais militares
Josivaldo Neris de Campos
e
Gerciano Patricio Gusmão
, responsáveis pelas diligências, afirmaram que a ré
Izilda
confessou extrajudicialmente a posse da droga e a autoria do tráfico ilícito de drogas (ID 138246894).

No entanto,
ao meu sentir, ainda que o sentenciante assim o tenha feito, cediço que é assegurado ao acusado não produzir qualquer prova contra si, sendo a confissão, por outro lado, um elemento de prova que deve ser valorizado, em favor do réu e da investigação criminal, pois, ao assumir a culpa, está a demonstrar um perfil de personalidade e de comportamento indicativos da intenção de redimir-se, eis, que o primeiro passo de quem se dispõe a emendar-se, é o da assunção da culpa, o reconhecimento de que agiu em desacordo com a lei.

Assim, é evidente que, abrindo mão de seu direito constitucional de não produzir prova contra si, demonstra sua real intenção de não voltar a praticar crime semelhante, o que, além de tudo, ainda valoriza e estimula a busca da verdade real.

Em recente julgado do
REsp: 1972098 SC,
da Corte Cidadã, de Relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas
– 5a Turma –, consignou-se que
o dispositivo do art. 65, III, d, do CP
não
exigiu, para sua aplicação, que a confissão do acusado ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, tenha sido utilizada como fundamentação na sentença, o que, inclusive, vai de encontro à Súmula 545/STJ, veja-se:

“(...) 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. (...) 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). (...). 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. (...) 11.
Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"
(...)”. (STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022). Destaquei.

Dessa maneira este Tribunal de Justiça tem se posicionado, a exemplo dos
julgados: N.U 1008547-68.2021.8.11.0042 e N.U 1007173-17.2021.8.11.0042.

Logo, como acima esposado,
a confissão espontânea da apelante, ainda que não utilizada na sentença como fundamento condenatório, deve ser reconhecida para atenuar a pena, providência que aplico

de ofício.

4.
Na
3a fase da pena,
o sentenciante aplicou a causa especial diminutiva (art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006) na fração de
1/6
, em razão da
natureza da droga apreendida
na residência da apelante, assim consignando:

“
Na terceira fase, de acordo com o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pelo fato de a ré ser primária, possuir bons antecedentes e não haver provas de que pertença à organização criminosa incide a minorante do tráfico privilegiado, apta a diminuir a reprimenda em 1/6 (um sexto), haja vista a natureza da droga apreendida, de modo que a pena fica definitivamente fixada 5 (cinco) anos 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa”
. sic. (ID
138246902
).

Sobre o tema, o §4 do art. 33 da Lei de Drogas estabelece que, nos crimes em comento, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como se extrai da sentença condenatória, o Juiz oficiante reduziu a pena, na 3a etapa (ante o reconhecimento do benefício do §4o do art. 33 da Lei de Drogas) na fração de 1/6, ou seja, aplicou a fração mínima prevista no artigo de Lei.

Conquanto a
natureza
, ou,
a quantidade da droga, utilizadas de forma isolada, não sejam fundamentos suficientes para
não
se aplicar a benesse na
fração máxima
(
STJ - AgRg no HC: 683384 SC)
,
entendo que,
in casu,
a natureza da droga (cocaína),
somada
aos
petrechos
apreendidos na casa da apelante
(1 balança de precisão; 1 ralo pequeno para fracionar entorpecente; 2 papelotes para embalar entorpecentes) e
dinheiro em espécie,
em notas variadas
(R$ 343,00),
são fatores suficientes para tanto.

A propósito, destaco julgado da Corte Cidadã em situação semelhante:

“(...) 3. Na hipótese, o agravante Leonardo e o réu Dalto dos Santos, beneficiado com a concessão da ordem nesta Corte para aplicação da minorante no grau máximo (2/3), não estão em idêntica situação fática. A apreensão das drogas se deu em momentos distintos, e eles não foram condenados por estarem associados no comércio de entorpecentes. Na casa do agravante Leonardo, foram apreendidos 206g de maconha, balança de precisão e 0,2g de crack. Além disso, ele foi apontado como o fornecedor dos 8 torrões de maconha (24g), encontrados no domicílio do réu Dalto dos Santos. 4. Assim,
não há ilegalidade no acórdão impugnado que aplicou a minorante em 1/6 para o agravante Leonardo,
levando-se em conta a apreensão de droga juntamente com petrechos para a traficância
,
como no caso, balança de precisão e plásticos para embalar a droga
.
(...) 5. Agravo não provido. (STJ - AgRg no HC n. 604.916/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020). Destaquei.

Ademais, apesar de a
quantidade

da droga apreendida não ser expressiva, esta, não pode ser desconsiderada já que
86,76g
de pasta-base de cocaína pode ser fracionada em diversas porções, uma vez que apenas uma dose de cocaína, por aspiração por exemplo, equivale à 0,1grama da droga (Vide:
N.U 0040103-47.2017.8.11.0042).

Dessa maneira, posto que o magistrado
não
elevou a pena-base da apelante (circunstâncias judiciais do art. 59, CP), com base nos petrechos, dinheiro em espécie e quantidade da droga apreendidos, entendo
que a fração aplicada pelo magistrado, aliada à natureza altamente nociva da droga (cocaína), deve ser mantida haja vista que tais circunstâncias refletem
a gravidade concreta da conduta (Vide: TJMT - N.U 0000399-52.2019.8.11.0108).

Anoto, por fim, que o
efeito devolutivo amplo da apelação criminal “...
autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório
(...)”. (STJ - AgRg no REsp: 1844293 AL 2019/0316642-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2020).

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

Apelante
Izilda Arquaz
– condenada pelo crime de
Tráfico de Drogas
(artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) – pena cominada
:
5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Na 1a fase da pena, mantida a valoração negativa das
circunstâncias do crime
na fração de 1/8 sobre o termo médio, mantenho o patamar estabelecido pelo Juiz de
6 anos e 3 meses
de reclusão.

Na 2a fase da pena, reconhecida neste Voto,
de ofício,
a
atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, CP) reduzo a pena-base na fração de 1/6 (Sobre a fração aplicada, vide:
1011796-22.2022.8.11.0000), e encontro o patamar intermediário de
5 anos, 2 meses e 15 dias
de reclusão.

Na 3a fase da pena, ausente causa de aumento, mas diante da redutora prevista no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas reconhecida pelo sentenciante e, mantido o patamar de redução no mínimo legal de 1/6, fixo a
pena definitiva
em
4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão e 416 dias-multa,
sendo este último, em observância ao Enunciado no. 33 TCCR/TJMT
,
mantida a unidade do dia-multa como consta da sentença de 1o grau.

5
.

DO REGIME DE PENA

Finalmente, a Defesa almejou,
caso reduzida
a reprimenda, a modificação do regime de pena (do fechado para o semiaberto).

Entretanto, mesmo diante da modificação da pena definitiva no presente caso, não há que se falar no abrandamento do regime fixado na sentença, primeiro, porque a pena ultrapassou 4 anos de reclusão, e segundo, porque presente circunstância judicial negativa, em respeito ao art. 33, §2o “b” e §3o do CP.

I
nviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (44, I, do Código Penal).

Por todo o exposto, em
consonância parcial
com o parecer da d. PGJ,
rejeito as preliminares
aventadas pela Defesa, e no mérito,
nego provimento
ao recurso defensivo, mas por outro lado,
reconheço
de ofício
,
a confissão espontânea
(art. 65, III “d”, CP),

na 2a fase da dosimetria da pena, e readéquo a pena definitiva para
4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão e 416 dias-multa,
mantendo o regime fixado na sentença, tal seja o
fechado.

Comunique-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022