Tribunal: TJMT
Processo: 1014164-04.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EM FACE DA SUSPENSÃO DA SEGURANÇA – AFASTADA - SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.
Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014164-04.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), NINJA PARTS COMERCIO VAREJISTA DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 21.974.533/0001-44 (AGRAVADO), ROBERTTA PROBST MARCONDES DE ALBUQUERQUE - CPF: 041.371.319-96 (ADVOGADO), JULIANO HUBNER LEANDRO DE SOUSA - CPF: 012.345.311-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EM FACE DA SUSPENSÃO DA SEGURANÇA – AFASTADA - SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.

Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que
a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no: 1001849-15.2022.8.11.0041, que deferiu a liminar pleiteada na inicial para que determinar se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro
de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso.

Assevera que a liminar concedida no pedido de suspensão de liminar n. 1004168-79.2022.8.11.0000, datada de 11/03/2022, não prejudica o presente recurso, pois, só reforça o interesse recursal.

Acentua que jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, analisando matéria similar à presente, já assentou a validade das leis estaduais instituidoras de ICMS editadas posteriormente a alteração constitucional que previa nova incidência (ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica), esclarecendo que, editada a lei complementar com normas gerais, a cobrança do imposto é possível imediatamente com a sua entrada em vigor (Tema no 1.094/STF).

Enfatiza que a manutenção da decisão liminar na forma como deferida ocasionará o periculum in mora inverso não sendo vislumbrado quanto à impetrante, que poderá recuperar os valores pagos caso concedida.

Afirma que estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para o deferimento de liminar.

O efeito suspensivo não foi analisado por entender prejudicado. (id. 137608177)

Nas contrarrazões, o Agravado refutou os argumentos do recurso postulando pelo seu desprovimento. (id. 139452652)

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de seu representante Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou que se encontra prejudicado o recurso. (id. 144313667)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Quanto a prejudicialidade da análise do recurso em face da Suspensão de Segurança no 1004168-79.2022.8.11.0000, pela representante da Procuradoria Geral de Justiça.

Saliente-se que o pedido de Suspensão de Segurança e o Agravo de Instrumento são autônomos entre si, apresentando pressupostos diferentes de modo que a decisão proferida em qualquer deles não vincula ou influencia a outra.

De fato, o Agravo de Instrumento, encontra-se previsto no art. 1015 do CPC/15, cujo recurso é destinado à reforma ou anulação da decisão, em razão de error in judicando ou error in procedendo, e deve observar o prazo legal de 15 dias úteis para sua interposição, conforme §5o do art. 1003 c/c art. 219 do CPC/15.

Por outro lado, o pedido de Suspensão de Segurança destina-se apenas a suspender os efeitos da decisão que cause grave lesão à saúde, economia, segurança ou ordem pública, além de não submeter-se a prazo específico, podendo ser interposta a qualquer momento até o trânsito em julgado.

Logo, é plenamente possível a interposição concomitante de ambos, além de expressamente previsto no §6o do art. 4o da Lei 8437/92 a ausência de qualquer vinculação:

Art.4o: (...)

§ 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória no 2,180-35, de 2001).

Deve-se ressaltar, todavia, que caso o pedido de suspensão seja deferido, o efeito suspensivo do agravo de instrumento fica prejudicado, uma vez que por se tratar de tutela de urgência, se torna desnecessário em razão de que a decisão hostilizada já se encontrar suspensa. Entretanto, a análise do mérito do Recurso de Agravo segue para julgamento porque visa a reforma ou anulação da decisão, a qual somente serão obtidas através do julgamento do mérito deste.

À guisa de ilustração colhe-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR E AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL HIERÁRQUICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Inteligência do art. 4o, § 6o, da Lei n. 8.437/1992. 2. No caso, não se cogita de violação do princípio da hierarquia, uma vez que a decisão que deferiu o pedido de suspensão de liminar foi proferida antes do julgamento do agravo de instrumento, observando-se o disposto no art. 4o, caput, da Lei n. 8.437/1992. Além disso, a referida decisão foi confirmada pelo Órgão Especial do Tribunal de Origem, no exame de agravo interno, bem como teve seus efeitos preservados pelo Colegiado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento (acórdão recorrido). 3. No tocante à eficácia da decisão que defere o pedido de suspensão de liminar, o art. 4o, § 9o, da Lei n. 8.437/1992 assegura que "a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal." O argumento de que o Presidente do Tribunal poderia definir outro marco temporal para a eficácia de sua decisão não implica reconhecer que haverá a perda automática da eficácia da decisão proferida no âmbito do pedido de suspensão de liminar com o julgamento do agravo de instrumento contra a decisão de Primeiro Grau. Precedentes: AgRg na Rcl 34.882/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 1o/4/2019; AgInt na Rcl 28.192/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 24/5/2019. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1673891 BA 2016/0237322-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 27/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2020)

Desta sorte não que se falar em prejudicialidade no julgamento do mérito do Recurso de Agravo.

Do mérito

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente Recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos, no inciso III, do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

No caso em comento, voltando os olhos à questão de fundo, entendo, que assiste razão ao Agravante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

Registre-se que, no caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da Lei Complementar Geral, em 05/01/2022, segundo o entendimento do STF, a Lei Estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é valida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Ressalte-se ainda que a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou a Presidente do e. Tribunal de Justiça Dra. Maria Helena Gargaglione Póvoas, em decisão liminar na data de 11.03.2022, deferiu o pedido formulado pelo Estado de Mato Grosso nos autos do pedido de Suspensão de Segurança – Processo no 1004168-79.2022.8.11.0000, ocasião que para concessão da medida, a Eminente Presidente assim fundamentou:

(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública. Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...) Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela...” - id 120960461 dos autos da Suspensão Liminar de Segurança.

Com efeito, a decisão prolatada pela Desembargadora Presidente considerou que o efeito multiplicador da suspensão da cobrança do Difal pode gerar danos irremediáveis aos cofres Estaduais.

Deve-se considerar ainda, que a resolução da questão está condicionada à análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n o 190/2022, objeto de discussão nas Adi ́s 7.066, 7.070 e 7.078 que tramitam na Suprema Corte, cujas liminares que pleiteavam a suspensão da cobrança foram indeferidas, onde se extrai os seguintes fundamentos:

(...)

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.
Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. (ADI 7.070- STF)

Logo, verifica-se que na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e conforme bem destacou o Ilustre Ministro relator da ADI 7.070, em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma não surpreende o contribuinte em razão de que modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que
a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

Deste modo, a reforma da decisão é medida impositiva.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a decisão agravada e, de consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2022