Tribunal: TJMT
Processo: 1021140-86.2020.8.11.0003
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES – NULIDADE DA CITAÇÃO – NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA – PRELIMINARES REJEITADAS - CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DESNECESSIDADE - REGISTRO DA ESCRITURA INVIABILIZADA – IMÓVEL EM NOME DE TERCEIRO – IMPOSSIBILIDADE DE ENTABULAR FINANCIAMENTO – RESCISÃO CONTRATUAL - CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – REFORMATIO IN PEJUS – LIMITAÇÃO AO QUE FOI SENTENCIADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL SOBRE A CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief a nulidade só é declarada quando há comprovado prejuízo à parte.
Ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.
A impossibilidade de registro da escritura por estar em nome de terceiro que inviabiliza a obtenção de financiamento caracteriza culpa exclusiva do vendedor na rescisão contratual.
“Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes.” (AgInt no REsp 1837228/RJ), contudo, para se evitar o reformatio in pejus, mantém-se a retenção conforme estabelecido na sentença.
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o, do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021140-86.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Aquisição, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES]

Parte(s):

[NELDA WEBER - CPF: 272.472.520-49 (APELADO), BRUNO GARCIA PERES - CPF: 954.756.301-78 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), DANIELLE FERNANDES LIMIRO HANUM - CPF: 924.054.871-87 (ADVOGADO), ANGIE CAROLINE ALVES BATISTA - CPF: 030.264.391-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES – NULIDADE DA CITAÇÃO – NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO
EXTRA PETITA
– PRELIMINARES REJEITADAS -
CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DESNECESSIDADE -
REGISTRO DA ESCRITURA INVIABILIZADA – IMÓVEL EM NOME DE TERCEIRO – IMPOSSIBILIDADE DE ENTABULAR FINANCIAMENTO
– RESCISÃO CONTRATUAL - CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS –
REFORMATIO IN PEJUS
– LIMITAÇÃO AO QUE FOI SENTENCIADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL SOBRE A CONDENAÇÃO -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em atenção ao princípio do
pas de nullité sans grief
a nulidade só é declarada quando há comprovado prejuízo à parte.

Ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.

A impossibilidade de registro da escritura por estar em nome de terceiro que inviabiliza a obtenção de financiamento caracteriza culpa exclusiva do vendedor na rescisão contratual.

“Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes.”
(AgInt no REsp 1837228/RJ), contudo, para se evitar o
reformatio in pejus
, mantém-se a retenção conforme estabelecido na sentença.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
(art. 85, §2o, do CPC).

R E L A T Ó R I O

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Pedido de Devolução de Valores julgada procedente para:

“para declarar rescindido o contrato particular de compromisso de compra e venda firmado em 19 de julho de 2017, referente ao imóvel descrito e caracterizado nos autos, devendo haver por parte da empresa ré a restituição dos valores pagos pela autora, em parcela única, com o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual, valor que deverá ser corrigido – juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão, e correção monetária ‘INPC’ a contar do desembolso, condenando a empresa ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, devendo ser atualizado”.

A apelante argui, preliminarmente, a nulidade da intimação da sentença, embora conste que ela foi publicada no DJe de 16/09/2021, o advogado que pediu que as publicações fossem exclusivamente em seu nome, não recebeu nenhuma intimação válida, já que houve a publicação.

Pede que seja declarada a
nulidade da intimação, com a consequente publicação no Dje e intimação em nome do causídico da apelante, devolvendo o prazo legal para a devida manifestação.

Suscita ainda, a preliminar de nulidade da sentença por ser
extra petita
já que teria analisado questão referente à comissão de corretagem sem que houvesse pedido da autora.

Aduz que o
decisum
também é nulo uma vez que há incongruência entre a fundamentação e a parte dispositiva.

No mérito sustenta que se trata de compra e venda com alienação fiduciária e não foi observada a lei especial que rege esse tipo de contrato e que para que essa especificidade seja considerada não depende do registro da avença.

Alternativamente, busca a aplicação da Lei 13.786/18, em especial o art. 32-A, no que tange à restituição dos valores pagos.

Aduz que é infundada a pretensão de rescisão da avença visto que não houve inadimplemento de sua parte. Diante disso, pugna pela retenção dos valores pagos a título de arras e pela condenação dos apelados à multa de 10%. Requer também que a restituição seja efetuada com observância ao disposto na Lei n. 6.766/79.

Por fim, assinala que os honorários advocatícios foram fixados sobre o valor da causa e pede para que seja sobre a condenação.

Contrarrazões no Id n. 132822201.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Pedido de Devolução de Valores julgada procedente.

As partes firmaram o
Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária
e Outras Avenças Jurídicas com amparo na Lei n. 9.514/97 (Id n. 132816398), cujo objeto é o lote 40 da quadra 06 do Loteamento Jardim do Parque, por R$ 77.415,68, sendo R$ 2.934,68 de sinal e mais 144 parcelas mensais e sucessivas de R$ 709,53, com primeiro vencimento em 5/11/2017 e demais todo dia 20 dos meses subsequentes, além de 12 parcelas de R$ 2.989,30 a serem pagas anualmente nos meses de julho.

A autora ajuizou a presente Ação visando a rescisão do contrato uma vez que não conseguiu o registro do contrato porque estava em nome de terceiro e isso impediu o financiamento junto à Caixa Econômica Federal.

PRELIMINARES:

NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA

A apelante argui, preliminarmente, a nulidade da intimação da sentença, embora conste que ela foi publicada no DJe de 16/09/2021, o advogado que pediu que as publicações fossem exclusivamente em seu nome, não recebeu nenhuma intimação válida, já que houve a publicação.

Pede que seja declarada a
nulidade da intimação, com a consequente publicação no Dje e intimação em nome do causídico da apelante, devolvendo o prazo legal para a devida manifestação.

Em busca no Diário da Justiça, verifica-se que a sentença não foi oficialmente publicada, no entanto, como os advogados de ambas as partes registraram ciência no PJe, cada um se deu por intimado na data do acesso, iniciando-se o prazo recursal para a apelante em 12/10/2021 e encerrando-se em 05/11/2021.

Como este Recurso foi interposto em 18/10/2021 é tempestivo e será analisado, não houve prejuízo para a parte, então, em atenção ao princípio do
pas de nullité sans grief
não se declara a nulidade do ato.

Rejeito essa preliminar.

NULIDADE – SENTENÇA EXTRA PETITA E INCONGRUÊNCIA ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A PARTE DISPOSITIVA

Suscita ainda, a preliminar de nulidade da sentença por ser
extra petita
já que teria analisado questão referente à comissão de corretagem sem que houvesse pedido da autora.

Aduz que o
decisum
também é nulo uma vez que há incongruência entre a fundamentação e a parte dispositiva.

Na parte dispositiva da sentença que
julgou procedente
a Ação consta a
declaração de rescisão contratual
, a determinação de
restituição das parcelas
pagas de uma única vez com retenção conforme contratado, que esse montante deve ser atualizado monetariamente pelo INPC desde o desembolso e incidir juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, além da
condenação
da apelante nas
custas e honorários advocatícios
de 10% sobre o valor da causa atualizado.

No corpo desse
decisum
constou:

“
Depois de acurada análise das razões de fato e de direito deduzidas pelas partes e diante das provas trazidas à colação, tenho comigo que a
presente ação não merece acolhimento
, na forma proposta, pois, entendo que no caso posto à liça, o contrato que lastreia a pretensão não traz cláusula abusiva como quer fazer crer o autor.”

E ainda:

“
No que se refere o valor da corretagem, não tem pertinência a pretensão da autora
, pois, havendo previsão expressa no contrato, impossível a sua restituição e, nesse sentido a jurisprudência:

(...)

Assim, previsto o valor da corretagem no instrumento de contrato, não há que se falar em ilegalidade.”

Os pedidos iniciais da autora foram os seguintes:

a) A concessão da tutela de urgência de natureza antecipada para suspender as cobranças das parcelas vencidas e vincendas referente ao contrato que se busca resilir, bem como a determinação a Ré de que se abstenha de inserir o nome da Autora nos cadastros restritivos de crédito;

b) A citação da Requerida, para que querendo venha

responder no prazo legal;

c) E ao final, quando do julgamento do mérito, requer a declaração de resolução do presente contrato de compromisso de compra e venda, com a restituição integral dos valores pagos R$ 32.001,79 (trinta e dois mil e um reais e setenta e nove centavos), acrescidos de juros e correção monetária;

d) A condenação da Requerida ao pagamento de honorários advocatícios;

e) Requer ainda que as intimações sejam realizadas em nome dos Dr. Bruno Garcia Peres, sob pena de nulidade do ato;

f) Estes procuradores declaram nos termos do artigo 425, inciso IV, do Código de Processo Civil, que os documentos anexos conferem com os originais.
(
sic
Id n.

132816395 - Pág. 21).

Verifica-se desse modo, tanto a incongruência apontada, já que inicialmente o juízo afirma que não merece acolhimento a pretensão autoral e depois julga procedente os pedidos; como também a apreciação de questão que não houve requerimento pela autora.

Contudo, como a parte dispositiva, que elenca efetivamente a condenação não consta nada sobre a comissão de corretagem e, todo o resto da fundamentação está direcionado para a conclusão, considera-se que, embora existentes esses dois pontos destoantes do pedido e da fundamentação, eles não trouxeram prejuízo ao apelante e, por esse motivo, também com amparo no ao princípio do
pas de nullité sans grief
não se declara a nulidade da decisão toda.

Registra-se, contudo, a necessidade de desconsiderar esses dois pontos da sentença acima transcritos.

MÉRITO

No mérito sustenta que se trata de compra e venda com alienação fiduciária e não foi observada a lei especial que rege esse tipo de contrato e que para que essa especificidade seja considerada não depende do registro da avença.

Alternativamente, busca a aplicação da Lei 13.786/18, em especial o art. 32-A, no que tange à restituição dos valores pagos.

Aduz que é infundada a pretensão de rescisão da avença visto que não houve inadimplemento de sua parte. Diante disso, pugna pela retenção dos valores pagos a título de arras e pela condenação dos apelados à multa de 10%. Requer também que a restituição seja efetuada com observância ao disposto na Lei n. 6.766/79.

Por fim, assinala que os honorários advocatícios foram fixados sobre o valor da causa e pede para que seja sobre a condenação.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não houve determinação para que as arras fossem devolvidas, desse modo, não há interesse recursal nesse ponto.

Quanto à forma contratada, apesar do Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária, não há prova da anotação da propriedade no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei n. 9.514/97.

Desse modo, ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.

Julgado recente do STJ nesse sentido:

“
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 01/08/2017. Recurso especial interposto em 27/05/2019 e concluso ao Gabinete em 03/09/2019. Julgamento: CPC/2015.

2. O propósito recursal consiste em dizer se a previsão de cláusula de alienação fiduciária em garantia em instrumento particular de compra e venda de imóvel impede a resolução do ajuste por iniciativa do adquirente, independentemente da ausência de registro.

3. No ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais a Lei 9.514/97, que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis.

4.
No regime especial da Lei 9.514/97, o registro do contrato tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem.

5.
Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor.

6. Recurso especial conhecido e não provido”
. (STJ - REsp 1835598/SP, Rel. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/02/2021, DJe de 17/02/2021).

Quanto ao percentual de retenção, importante estabelecer a culpa pela rescisão, que neste caso se deu ante a impossibilidade de registro da escritura porque já havia registro anterior em nome de terceiros, como fazem prova os documentos de Id n. 132822151 - Pág. 1 e havia IPTU sem pagamento de anos anteriores à compra e venda, diferente do ajustado (Id n. 132822154 - Pág. 1), desse modo, a culpa é do vendedor e,
em razão disso, a quantia paga deve ser restituída na íntegra. O STJ já pacificou esse entendimento. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem." (EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019).

Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp 1888853/SP, relator ministro Marco Buzzi, 4a Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 04/12/2020).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. TERMO FINAL. INOVAÇÃO RECURSAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem.

(...)

5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1864453/SP, relator ministro Raul Araújo, 4a Turma, julgado em 22/06/2020, DJe de 01/07/2020).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CASO FORTUITO. PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. INTEGRAL.

(...)

3.
Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1837228/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, julgado em 10/02/2020, DJe de 12/02/2020).

Estabelecida a culpa do vendedor pela rescisão, inviável a retenção do equivalente à cláusula penal.

Contudo, a fim de não caracterizar
reformatio in pejus
, mantém-se a sentença que determinou a retenção conforme contratado.

No que tange aos honorários advocatícios, havendo condenação, o percentual deve recair sobre ela e não sobre o valor da causa.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso apenas para determinar que os honorários advocatícios sejam calculados sobre o valor da condenação atualizado, mantendo-se o percentual fixado na sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022