Tribunal: TJMT
Processo: 0005777-79.2020.8.11.0002
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO CRIMINOSA – APREENSÃO DE DROGAS E APETRECHOS UTILIZADOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Embora o acusado não tenha sido flagrado efetivamente vendendo substâncias entorpecentes, pelo princípio da alternatividade, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, quando as condutas por ele perpetradas se amoldam perfeitamente a outros dois verbos do tipo, quais sejam, trazer consigo e ter em depósito entorpecentes para fins de mercancia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005777-79.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EPIFANIO RAFAEL DE SOUZA JUNIOR - CPF: 002.605.881-21 (APELANTE), MOISES BATISTA MARINHO - CPF: 571.023.091-04 (ADVOGADO), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), KAROLINNE MARQUES DE SOUZA - CPF: 012.841.451-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR, LUIZ FERREIRA DA SILVA, QUE VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO CRIMINOSA – APREENSÃO DE DROGAS E APETRECHOS UTILIZADOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Embora o acusado não tenha sido flagrado efetivamente vendendo substâncias entorpecentes, pelo princípio da alternatividade, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, quando as condutas por ele perpetradas se amoldam perfeitamente a outros dois verbos do tipo, quais sejam, trazer consigo e ter em depósito entorpecentes para fins de mercancia.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Epifânio Rafael de Souza Junior
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0005777-79.2020.8.11.0002
, pelo Juízo da
3
a Vara Criminal da Comarca
d
e
Várzea Grande
-
MT
, que
a
condenou à pena de
6
(
seis) anos
, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
, no regime inicial fechado,
e 6
75
(
se
i
sc
entos
e setenta e cinco
) dias-multa
, calcul
ados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas no ID
85999987
, postula
sua absolvição
, com base nas disposições

do art
.
386, V e VII, do Código de Processo Penal,
por entender que
não há provas suficientes aptas a demonstrar que teria de fato cometido o crime descrito na denúncia
, ressaltando
, outrossim,
que “
acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado
”
,
esclarecendo, outrossim, que
“
os depoimentos dos policiais são desarmônicos, evasivos e claudicantes, ora divergindo em detalhes relevantes, ora reduzidos a afirmações e ilações genéricas acerca do tráfico de drogas
”.
Subsidiariamente, requer a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
86000003
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
91097999
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 85999951 – p. 90/91, narra os fatos desta forma:

1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP no 5777-79.2020.811.0002, 3o Vara Criminal), que no dia 12 de abril de 2020, por volta das 01h00min, policiais militares que estavam em rondas pela
rua Major
joão
Vieira, no 02, lote 02, bairro Jardim Manaíra, em Várzea Grande/MT
, abordaram o denunciado
EPIFANIO RAFAEL DE SOUZA JÚNIOR
.

2)
Nesse comenos
, em revista pessoal os agentes encontraram em poder dele
05 (cinco) porções de cocaína
e
R$104,00 (cento e quatro reais)
. Em entrevista informal, questionado acerca dos entorpecentes, o denunciado relatou que em sua residência havia mais drogas. Ato contínuo, os agentes realizaram busca no interior do imóvel, localizando mais
11 (onze) porções de cocaína, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) prato, 01 (uma) colher, 01 (uma) faca, 01 (uma) tesoura e 1 (uma) linha contendo resquícios de cocaína
. Tudo a evidenciar a destinação mercantil do entorpecente.

3) Diante disso, o denunciado
EPIFANIO RAFAEL DE SOUZA JÚNIOR
foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, negou a prática do crime de tráfico de droga.

A
MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fl. 03-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 10-IP, pelo Laudo Pericial Preliminar de no 3.14.2020.65111-01, fls. 12/17-IP, o qual concluiu que a substância apreendida apresentou resultado
POSITIVO
para presença de “
COCAÍNA
” pesando,
11,76 g (onze gramas e setenta e seis centigramas)
.

Assim, restou configurado que o denunciado
EPIFANIO RAFAEL DE SOUZA JÚNIOR
trazia consigo e mantinha em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Destaques
no original

Como pode ser visto no relatório, o juízo de primeiro grau
condenou
o apela
nte

por entender que a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas ficaram comprovadas
nestes
autos, consoante se infere destes trechos do édito condenatório:

Não há qualquer dúvida quanto a
materialidade
do crime de tráfico em questão, a qual restou devidamente consubstanciada no
laudo definitivo de análise da substância apreendida no 3.14.2020.66169-01 colacionado ao feito. Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA
.

Vejamos a autoria –

O acusado, em juízo (mídia) negou o tráfico, alegando ser viciado em drogas. Contou que na data dos fatos estava no portão da sua casa quando foi abordado pelos policiais que encontraram consigo um cigarro de maconha. Salientou que os policiais realizaram buscas em sua residência e encontraram duas pedras de pasta base de cocaína que eram destinadas ao seu consumo pessoal. Afirmou que os policiais fracionaram o entorpecente em porções para prejudicá-lo.
Disse ainda que não conhecia os policiais anteriormente, não
tendo nada contra eles, bem como que desconhece os motivos pelos quais os agentes assim agiram.

Sublinhou que em sua casa foram encontradas colher, faca, tesoura e linha que eram utilizadas para consumir o entorpecente. Nega a propriedade da balança de precisão. Assinalou que foi agredido pelos policiais com
sacoladas
e inclusive desmaiou e só acordou no camburão.

Vejamos os demais elementos.

A testemunha Danilo Gomes de Moraes, policial militar que efetuou a prisão em flagrante, em juízo (mídia),
declarou que em rondas avistou o acusado na esquina em atitude suspeita e por essa razão o abordou e o submeteu a busca pessoal, encontrando com ele drogas e dinheiro. Após, por indicação do acusado, foram encontradas na casa dele, mais drogas, balança de precisão, tesoura, linha e outros materiais para preparo de entorpecentes. Disse que no momento da localização da droga o acusado admitiu a comercialização ilícita
.

Do mesmo modo, apesar de não ter sido ouvido em juízo,
o depoimento do policial militar Eliel da Silva Cardoso perante a autoridade policial (autos digitalizados – ID. 39068563) vai ao encontro das declarações
judicializadas
do colega Danilo Gomes de Moraes, mostrando-se seguras e harmônicas com relação aos demais elementos de prova.

Pois bem.

Veja-se que
o acusado na tentativa de se livrar da responsabilidade penal narra versão
inverossímil, conflitante com os demais elementos probatórios contidos nos autos, mormente os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, que, primeiramente abordaram o acusado na esquina de sua residência com 05 (cinco) porções de cocaína e R$104,00 (cento e quatro reais) em espécie e, após, por indicação do próprio, localizaram mais 11 (onze) porções de cocaína, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) prato, 01 (uma) colher, 01 (uma) faca, 01 (uma) tesoura e 01 (uma) linha com resquícios de entorpecentes - termo de apreensão de fl. 17-vo, o que revela fortemente a destinação mercantil da droga.

Demais disso, o fato de estar o acusado em via pública, à 01h00min, de posse de cinco porções de cocaína, frise-se, não estando fazendo uso daquelas drogas, e mais, tendo mais porções da mesma substância escondidas em sua residência, constitui situação que revela o comércio, mais precisamente o denominado “tráfico Formiguinha”, aquele em que o indivíduo traz consigo pouca droga,
visando uma eventual desclassificação para uso em caso de flagrante, mas que a cada venda se reabastece junto ao estoque que costuma ter à distância, escondido, restando evidente que os entorpecentes eram destinados à mercancia ilícita.

A falácia do acusado de que os policiais fracionaram a droga em porções para lhe atribuírem o tráfico não se sustenta, inexistindo qualquer prova a respeito ou mesmo motivos para supostos maus policiais defraudarem as provas angariadas exclusivamente para prejudicar alguém inocente, não sendo, pois, minimente digna de crédito.

A versão de
suposta violência por parte dos agentes da lei que participaram da ocorrência, igualmente, é desmentida pelo laudo pericial de lesão corporal do acusado que apontou resultado negativo para vestígios de lesão corporal atual
(ID. 39068563).

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a prática delitiva por parte do réu.

Ressalte-se que o depoimento dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merece credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se, assim, elementos aptos a respaldar a condenação.

Nesse sentido é a jurisprudência do Col. Supremo Tribunal Federal:

“... o valor do depoimento testemunhal de servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Nessa linha é a jurisprudência do TJMT:

“TJMT, Enunciado Criminal 8: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito.

Ademais, os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades firmaram a tese de que para configurar o tráfico não há necessidade de que os agentes sejam flagrados na efetiva venda de drogas, pois o delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresentando várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Nesse sentido, os julgados do TJMT:

[...]

Importa ressaltar que a condição de usuário, ou dependente químico, alegada pelo réu não é excludente do crime de tráfico. É perfeitamente possível e até corriqueiro que os traficantes também sejam usuários e vice-versa.

Nessa linha, destaco o Enunciado Criminal no 3 deste Tribunal:

“
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Não há, pois, que se falar em desclassificação para posse destinada a consumo pessoal, já que tudo indica o tráfico, sendo a condenação do réu medida impositiva.
[...
].

(ID
85999980)
.

Destac
amos

No entan
to, em que pese o entendimento do sentenciante,
é forçoso reco
nhecer
que as provas colhidas por meio de busca pessoal e domiciliar são nulas,
uma vez

não se verifica
, na hipótese,
fundadas razões para dar ensejo às referidas buscas pelos
policiais militares.

Com efeito, v
erifica-se do boletim de ocorrência encartado ao ID
85999951
– p. 3/4 e das declarações extrajudiciais dos agentes policiais Danilo Gomes de Moraes e Eliel da Silva Cardoso, que a guarnição da
P
olícia
M
ilitar estava patrulhando pelo
B
airro Manaíra, quando
, por volta das 1h da manhã
se
“
depararam com o conduzido EPIFÂNIO RAFAEL DE S JUNIOR
em atitude suspeita andando pela via pública
, onde foi realizada a abordagem
e durante busca pessoal foi encontrado 05 porções de substância análoga a pasta base no bolso do conduzido e uma quantia de R$ 104,00
, diante do flagrante delito foi perguntado ao conduzido se havia mais entorpecente, este respondeu que em sua residência teria mais substâncias, sendo assim a GUPM deslocou até a residência do mesmo, onde após buscas foi encontrado mais 01 balança de precisão, 16 porções de substância análoga a cocaína, 11 porções de substância análoga a pasta
base, 01 prato com resíduos de substância análoga a pasta base, 01 colher, 01 faca, 01 tesoura e 01 tubo de linha
”
.

Na fase judicial
,
IDs

85999974
e
85999975
,
o policial militar
Danilo Gomes de Moraes afirmou que a guarnição teria avistado o
apelante
na esquina de sua casa, em atitude suspeita
;
e
,
por essa razão
,
o abordou e o submeteu a busca pessoal encontrando com ele drogas e dinheiro e que
o recorrente
teria afirmado
ter
mais entorpecentes em sua residência, razão pela qual
fizeram
busca domiciliar e encontrado mais substâncias ilícitas e apetrechos comumente utilizados para preparo de drogas, acrescentando,
naquela
oportunidade, que o
insurgente
teria admitido a comercialização ilícita.

Nesse contexto,
fica claro
que
,
em momento algum
,

foi
esclarecido qual seria a atitude suspeita do apelante que teria dado ensejo a sua abordagem e busca pessoal
.

E
,
não obstante as drogas
e apetrechos
apreendid
o
s
em decorrência da referida abordagem
, bem como os indícios de que
ele
estaria realizando o tráfico no modo “formiguinha”, como afirmou o sentenciante
,
é imperioso absolv
ê
-lo da prática do delito e
reconhecer a nulidade das buscas levada a cabo no
recorrente
e em seu domicílio, haja vista que se considera
nula
a revista pessoal e domiciliar realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos preconizados pelo § 2o do art. 240 do Código de Processo Penal, sendo considerada
s
nula
s
também as provas derivadas das referidas buscas.

Isso, porque,
no caso destes autos,
não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a
outras
situações que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal do apela
nte
ou para a busca no interior de seu domicílio, tais como campanas no local, monitoramento, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância
por parte dele
. Há apenas
uma “atitude suspeita” não esclarecida, em que
o recorrente
estaria sozinho caminhando pela rua durante a madrugada
como suporte para a violação ao
seu
direito à preservação de sua intimidade, tal como se extrai dos depoimentos dos policiais militares que fizeram a
sua
abordagem.

C
onsiderando a repugnância do crime de tráfico de drogas e suas consequências à coletividade, existe uma predisposição em acatar a tese de convalidação da prisão em flagrante, em decorrência da permanência da infração
, consoante
procedeu o magistrado
no caso destes autos
. Contudo, tentando pacificar o tema, o Supremo Tribunal Federal no R
ecurso
E
xtraordinário

n. 603.616/RO, julgado em sede repercussão geral, debateu a constitucionalidade do art. 240, §1o, do Código de Processo Penal, fixando que
as

fundadas razões
contida
s
na norma sofre
m
análise postergada pelo
P
oder
J
udiciário.

É importante esclarecer
, ademais,
que a
Suprema
Corte não deu
“
carta branca
” para ingresso sem prévia autorização judicial em lares particulares, pois, no corpo do
aresto acima citado
, houve amplo debate no sentido de que os agentes públicos, para ingresso no domicílio do cidadão, necessariamente, deveriam deter, previamente, elementos fáticos de cognição que pudessem levar à conclusão da existência de crime permanente no recinto violado.

Por óbvio, não se pode tolher do agente de segurança o seu
munus
de atuação imediata em ações criminosas, consoante asseverado neste trecho do voto do
citado recurso extraordinário
:

[...] No controle a posteriori ̧
a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.

O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto.

É o que ocorre no caso da prisão em flagrante – art. 5o, LXI, da CF
. Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante
– art. 5o, LXII, da CF. [...].

(STF,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
.

Destac
amos

Por conseguinte, se
,
na espécie
,
não havia fundadas suspeitas

para a realização de busca pessoal no apela
nte
, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à
sua
revista
pessoal
e da busca em seu domicílio, justifique a medida. Assim, o fato de
ele

se
encontrar caminhando sozinho em via pública, durante a madrugada,
não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal e domiciliar.

Aliás, acerca do tema, esta é a
atual
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA.
REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1.
Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2o do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. 2.
S
e não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal
. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes.
(STJ - HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
26/02/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSITITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE AFERÍVEL DE OFÍCIO.
PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO
. 1.
Segundo a pacífica orientação desta Corte, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida
(
REsp
n. 1.871.856/SE, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
de 30/6/2020).
O mesmo entendimento aplica-se
às hipótese
de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2o, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido.
2.
Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. Há apenas menção à delação anônima como suporte para a violação ao direito do réu à preservação de sua intimidade (art. 5o, X, da CF
).

3.
Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura
.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(STJ - HC 638.591/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
07/05/2021).
Destacamos

Logo, ficando
demonstrado que não houve fundada razão para a
busca pessoal e para a
invasão do domicílio
do apela
nte
,
a apreensão posterior
dos
e
ntorpecentes
e apetrechos para o preparo de drogas
padece de nulidade, devendo,
por consequência
, serem desentranhados destes autos, assim como os demais elementos probatórios
delas decorrentes, nos termos do
a
rt. 157,
caput
, e §1, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
. Por conta disso,
não sobra qualquer materialidade apta a ensejar a condenação
do recorrente
, devendo, portanto, ser
ele absolvido do delito de tráfico de drogas,

previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter concorrido para a
referida
infração penal,
com fulcro no art. 386, II e V,
do referido
Codex
.

Posto isso
,
em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto por
Epifânio Rafael de Souza Junior
,
para
absolvê-lo do crime de tráfico de drogas,
por não haver prova da existência do fato e/ou de ter
ele
concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de
Processo Penal
.

Por derradeiro,
oficie-se

a
o juízo de origem, independent
emente da publicação
deste
acórdão, a
fim de
que expeça
alvará de soltura em favor
de
Epifânio Rafael de Souza Junior
,
colocando-o,
imediatamente
,
em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

PJe

Apelação Criminal n. 0005777-79.2020.8.11.0002

Após analisar os autos e o voto proferido pelo eminente Relator, peço vênia para
divergir
.

Consoante relatado, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor de
Epifânio Rafael de Souza Júnior
pela prática do crime de tráfico de drogas, ilícito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pois, no dia 12 de abril de 2020, por volta de 1h, em via pública, o denunciado foi abordado em atitude suspeita e flagrado trazendo consigo “
5 porções de cocaína
”, além de ter em depósito em sua residência
“11 porções de cocaína, 1 balança de precisão, 1 prato, 1 colher, 1 faca, 1 tesoura e 1 linha contendo resquícios de cocaína”
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante de tais fatos, o Ministério Público denunciou o apelante pela prática do ilícito insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pelo qual foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado (reincidente), e ao pagamento de 675 dias-multa.

Nesta instância recursal, o apelante busca, em síntese, a absolvição da imputação do art. 33 ou a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não ficou comprovada a finalidade da traficância.

A conclusão trazida no voto do eminente Relator é no sentido de reconhecer,
de ofício
, nulidade das buscas pessoal e domiciliar e, por conseguinte, das provas dela derivadas, para absolver o apelante “
por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de Processo Penal”.

Não obstante os argumentos apresentados pelo nobre Relator, não verifico nenhum vício no referido meio de obtenção de prova capaz de gerar nulidade processual.

No caso, consoante narrado nos depoimentos dos policiais militares
Danilo Gomes de Moraes
e
Eliel da Silva Cardoso
, ambos estavam em rondas pelo bairro quando avistaram o acusado em atitude suspeita de mercancia ilícita, 1h da manhã, sozinho, em uma esquina, ato que foi confirmado com a apreensão de drogas e apetrechos em seu poder – Id. 85999951, p. 17.

Por essa razão, o abordaram e o submeteram à busca pessoal, oportunidade em que encontraram 5 porções de cocaína e R$ 104,00 (cento e quatro reais). Logo após, por indicação do acusado, foram encontradas na casa dele, mais drogas, balança de precisão, tesoura, linha e outros materiais para preparo de entorpecentes – Id. 85999951, p. 17.

Na abordagem, conforme narrado pelos policiais, o apelante teria confessado a comercialização ilícita de entorpecente – Id. 85999980, p. 3.

Em suma, da análise dos atos praticados pelos policiais, em confronto com os elementos de prova constantes do processo, não se verifica nenhum indício no sentido de que a abordagem pessoal ou a entrada em domicílio tenham ocorrido de forma abusiva ou com o intuito de prejudicar o apelante.

Ao revés, o apelante, em seu depoimento – Id. 85999980, p. 3, não narrou qualquer violência na realização da busca pessoal e/ou na sua residência, tendo a entrada na casa sido autorizada por ele próprio.

Resta, portanto, vencido o aparente conflito entre a necessidade de garantia da intimidade do apelante e a possibilidade latente de que ele estivesse na posse de produto ilícito, como de fato ficou comprovado.

Logo, havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos e que, dentro de sua residência, ocorria situação de flagrante delito, não há falar em nulidade das provas.

Noutro giro, constata-se que a materialidade delitiva ficou comprovada pelo termo de exibição e apreensão – Id. 85999951 e laudo toxicológico definitivo – Id. 85999955.

A autoria, da mesma forma, se revela inconteste e encontra respaldo nas provas reunidas ao longo da instrução processual.

O réu negou a traficância e a propriedade da balança apreendida, afirmando ser apenas usuário de drogas, cujo alucinógeno seria para consumo pessoal, e que “
os próprios policiais fracionaram o entorpecente para prejudicá-lo”
– Id. 85999980, p. 3.

Por outro lado, como narrado alhures, os policiais
Danilo Gomes de Moraes
e
Eliel da Silva Cardoso
prestaram depoimentos uníssonos e coerentes, no sentido de que o apelante portava e mantinha em depósito drogas para comercialização – Id. 85999980, p. 3, pessoa que nem sequer conheciam, portanto, não haveria motivos para querer prejudicá-lo.

Por oportuno, consigne-se que, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado pelos Tribunais Pátrios, os depoimentos dos policiais que participaram da prisão são revestidos de eficácia probatória, principalmente quando confirmados em Juízo, sob a garantia do contraditório, de maneira firme e coerente com as demais provas dos autos, tornando-se aptos a ensejar condenação.

Nesse sentido, trago precedente desta egrégia Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO RECURSAL PELA ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS SOMADOS AO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADA – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – HIPOSSUFUCIÊNCIA PODERÁ SER AVALIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO - JULGADOS DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO. “Os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, são elementos de prova válidos para fundamentar o édito condenatório, mormente quando se apresentam seguros, uníssonos e estão em perfeita harmonia com os demais subsídios probatórios, sendo que a negativa isolada do agente não se afigura suficiente para macular a presunção de veracidade a eles inerente
(TJMT, apelação criminal n. 87188/2015, relator Desembargador Marcos Machado, 2a Câmara Criminal, julgado em 21.10.2015).

Insta ressaltar ainda que, embora o acusado não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que as condutas perpetradas por ele se amoldam perfeitamente a
dois
verbos nucleares do tipo, quais sejam –
trazer consigo
e
ter em depósito
e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, o apelante incorre nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nesta linha intelectiva, colaciono os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ.”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

“(...) A caracterização do crime de tráfico de drogas não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, em que se admitem várias condutas. Salientando-se a importância da opinião daquele que preside o feito, bem como, a relevância e a credibilidade que deve acompanhar o depoimento do policial responsável pelo flagrante. Assim, demonstradas a autoria e a materialidade do crime, a manutenção da condenação é medida de que impõe.”
(TJMT – Ap. Crim. 96470/2012 – Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro – j. 17.9.2013).

Assim, não há falar em absolvição, porquanto, conforme já demonstrado, há nos autos prova suficiente para a manutenção da condenação do réu pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, tendo ficado provadas, sem sombra de dúvidas, a autoria e a materialidade delitiva, quer pela quantidade e natureza da droga apreendida ou pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

Em consequência, também não se pode admitir a desclassificação da conduta para o crime de uso de substância entorpecente, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, uma vez que as provas dos autos demonstram que a substância apreendida não seria destinada ao consumo pessoal, especialmente diante da apreensão de objetos típicos de mercancia, a exemplo da balança de precisão, e ainda da significativa quantidade apreendida e sua forma de condicionamento.

Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso, em consonância com o parecer Ministerial.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal n. 0005777-79.2020.8.11.0002

Após analisar os autos e o voto proferido pelo eminente Relator, peço vênia para
divergir
.

Consoante relatado, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor de
Epifânio Rafael de Souza Júnior
pela prática do crime de tráfico de drogas, ilícito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pois, no dia 12 de abril de 2020, por volta de 1h, em via pública, o denunciado foi abordado em atitude suspeita e flagrado trazendo consigo “
5 porções de cocaína
”, além de ter em depósito em sua residência
“11 porções de cocaína, 1 balança de precisão, 1 prato, 1 colher, 1 faca, 1 tesoura e 1 linha contendo resquícios de cocaína”
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante de tais fatos, o Ministério Público denunciou o apelante pela prática do ilícito insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pelo qual foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado (reincidente), e ao pagamento de 675 dias-multa.

Nesta instância recursal, o apelante busca, em síntese, a absolvição da imputação do art. 33 ou a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não ficou comprovada a finalidade da traficância.

A conclusão trazida no voto do eminente Relator é no sentido de reconhecer,
de ofício
, nulidade das buscas pessoal e domiciliar e, por conseguinte, das provas dela derivadas, para absolver o apelante “
por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de Processo Penal”.

Não obstante os argumentos apresentados pelo nobre Relator, não verifico nenhum vício no referido meio de obtenção de prova capaz de gerar nulidade processual.

No caso, consoante narrado nos depoimentos dos policiais militares
Danilo Gomes de Moraes
e
Eliel da Silva Cardoso
, ambos estavam em rondas pelo bairro quando avistaram o acusado em atitude suspeita de mercancia ilícita, 1h da manhã, sozinho, em uma esquina, ato que foi confirmado com a apreensão de drogas e apetrechos em seu poder – Id. 85999951, p. 17.

Por essa razão, o abordaram e o submeteram à busca pessoal, oportunidade em que encontraram 5 porções de cocaína e R$ 104,00 (cento e quatro reais). Logo após, por indicação do acusado, foram encontradas na casa dele, mais drogas, balança de precisão, tesoura, linha e outros materiais para preparo de entorpecentes – Id. 85999951, p. 17.

Na abordagem, conforme narrado pelos policiais, o apelante teria confessado a comercialização ilícita de entorpecente – Id. 85999980, p. 3.

Em suma, da análise dos atos praticados pelos policiais, em confronto com os elementos de prova constantes do processo, não se verifica nenhum indício no sentido de que a abordagem pessoal ou a entrada em domicílio tenham ocorrido de forma abusiva ou com o intuito de prejudicar o apelante.

Ao revés, o apelante, em seu depoimento – Id. 85999980, p. 3, não narrou qualquer violência na realização da busca pessoal e/ou na sua residência, tendo a entrada na casa sido autorizada por ele próprio.

Resta, portanto, vencido o aparente conflito entre a necessidade de garantia da intimidade do apelante e a possibilidade latente de que ele estivesse na posse de produto ilícito, como de fato ficou comprovado.

Logo, havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos e que, dentro de sua residência, ocorria situação de flagrante delito, não há falar em nulidade das provas.

Noutro giro, constata-se que a materialidade delitiva ficou comprovada pelo termo de exibição e apreensão – Id. 85999951 e laudo toxicológico definitivo – Id. 85999955.

A autoria, da mesma forma, se revela inconteste e encontra respaldo nas provas reunidas ao longo da instrução processual.

O réu negou a traficância e a propriedade da balança apreendida, afirmando ser apenas usuário de drogas, cujo alucinógeno seria para consumo pessoal, e que “
os próprios policiais fracionaram o entorpecente para prejudicá-lo”
– Id. 85999980, p. 3.

Por outro lado, como narrado alhures, os policiais
Danilo Gomes de Moraes
e
Eliel da Silva Cardoso
prestaram depoimentos uníssonos e coerentes, no sentido de que o apelante portava e mantinha em depósito drogas para comercialização – Id. 85999980, p. 3, pessoa que nem sequer conheciam, portanto, não haveria motivos para querer prejudicá-lo.

Por oportuno, consigne-se que, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado pelos Tribunais Pátrios, os depoimentos dos policiais que participaram da prisão são revestidos de eficácia probatória, principalmente quando confirmados em Juízo, sob a garantia do contraditório, de maneira firme e coerente com as demais provas dos autos, tornando-se aptos a ensejar condenação.

Nesse sentido, trago precedente desta egrégia Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO RECURSAL PELA ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS SOMADOS AO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADA – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – HIPOSSUFUCIÊNCIA PODERÁ SER AVALIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO - JULGADOS DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO. “Os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, são elementos de prova válidos para fundamentar o édito condenatório, mormente quando se apresentam seguros, uníssonos e estão em perfeita harmonia com os demais subsídios probatórios, sendo que a negativa isolada do agente não se afigura suficiente para macular a presunção de veracidade a eles inerente
(TJMT, apelação criminal n. 87188/2015, relator Desembargador Marcos Machado, 2a Câmara Criminal, julgado em 21.10.2015).

Insta ressaltar ainda que, embora o acusado não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que as condutas perpetradas por ele se amoldam perfeitamente a
dois
verbos nucleares do tipo, quais sejam –
trazer consigo
e
ter em depósito
e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, o apelante incorre nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nesta linha intelectiva, colaciono os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ.”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

“(...) A caracterização do crime de tráfico de drogas não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, em que se admitem várias condutas. Salientando-se a importância da opinião daquele que preside o feito, bem como, a relevância e a credibilidade que deve acompanhar o depoimento do policial responsável pelo flagrante. Assim, demonstradas a autoria e a materialidade do crime, a manutenção da condenação é medida de que impõe.”
(TJMT – Ap. Crim. 96470/2012 – Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro – j. 17.9.2013).

Assim, não há falar em absolvição, porquanto, conforme já demonstrado, há nos autos prova suficiente para a manutenção da condenação do réu pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, tendo ficado provadas, sem sombra de dúvidas, a autoria e a materialidade delitiva, quer pela quantidade e natureza da droga apreendida ou pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

Em consequência, também não se pode admitir a desclassificação da conduta para o crime de uso de substância entorpecente, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, uma vez que as provas dos autos demonstram que a substância apreendida não seria destinada ao consumo pessoal, especialmente diante da apreensão de objetos típicos de mercancia, a exemplo da balança de precisão, e ainda da significativa quantidade apreendida e sua forma de condicionamento.

Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso, em consonância com o parecer Ministerial.

É como voto.

Após a análise dos autos, acompanho integralmente ao judicioso voto do douto Desembargador Pedro Sakamoto, para desprover ao recurso de Epifânio Rafael de Souza Júnior, mantendo integralmente os termos da sentença condenatória.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022