Tribunal: TJMT
Processo: 1009412-14.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EMERSON PEREIRA DE MORAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ATIPICIDADE FUNDAMENTADA EM ALEGADO CRIME IMPOSSÍVEL – INVIABILIDADE – SÚMULA 567/STJ – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES INVIABILIZANDO A ADOÇÃO DA TESE EM CASOS ONDE A VIGILÂNCIA APENAS MINIMIZE O RISCO – PLEITOS ALTERNATIVOS – PEDIDO PARA DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO OBJETO MATERIAL – PRECEDENTES DO TJMT – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DA SITUAÇÃO DE CALAMIDADE - VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A simples existência de sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto (Súmula 567/STJ). No caso, ainda que por um breve período de tempo, houve a inversão da posse dos objetos subtraídos, não havendo necessidade de que a possa seja mansa, pacífica e desvigiada do objeto material do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea devem se compensar integralmente. A agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade (art. 61, II, “j”, CP) somente terá incidência nas hipóteses onde o agente tiver prevalecido da situação para o cometimento do crime. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009412-14.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMERSON PEREIRA DE MORAES - CPF: 003.682.441-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), SATURNINO SOARES DE MORAES NETO - CPF: 630.469.111-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREW WILLIAN ALVES FERREIRA - CPF: 034.785.611-08 (TERCEIRO INTERESSADO), DAYSON ALEX BENEDETTI - CPF: 010.765.181-50 (TERCEIRO INTERESSADO), BARCELONA COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA S/A - CNPJ: 07.170.943/0076-29 (VÍTIMA), SENDAS DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 06.057.223/0001-71 (REPRESENTANTE), ASSAI SUPERMERCADO (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON PEREIRA DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO (ART. 155,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ATIPICIDADE FUNDAMENTADA EM ALEGADO CRIME IMPOSSÍVEL – INVIABILIDADE – SÚMULA 567/STJ – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES INVIABILIZANDO A ADOÇÃO DA TESE EM CASOS ONDE A VIGILÂNCIA APENAS MINIMIZE O RISCO – PLEITOS ALTERNATIVOS – PEDIDO PARA DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO OBJETO MATERIAL – PRECEDENTES DO TJMT – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II,
J
, DO CÓDIGO PENAL – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DA SITUAÇÃO DE CALAMIDADE - VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A simples existência de
sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto (Súmula 567/STJ). No caso,
ainda que por um breve período de tempo, houve a inversão da posse dos objetos subtraídos, não havendo necessidade de que a possa seja mansa, pacífica e desvigiada do objeto material do crime.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea devem se compensar integralmente. A agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade (art. 61, II, “j”, CP) somente terá incidência nas hipóteses onde o agente tiver prevalecido da situação para o cometimento do crime. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009412-14.2021.8.11.0003

APELANTE: EMERSON PEREIRA DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Emerson Pereira de Moraes, em face da sentença penal condenatória exarada pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo no 1009412-14.2021.8.11.0003, cujos termos condenaram-no à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 50 (cinquenta) dias-multa, fixados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime insculpido no art. 155,
caput
, do Código Penal (ID 117987026).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação onde pugnou pela reforma da sentença, alegando (
a
) a existência de crime impossível, uma vez que a prática delitiva teria sido realizada sob a vigilância direta de funcionários do estabelecimento comercial, (
b
) alternativamente, pelo reconhecimento da tentativa, (
c
) pela compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, (
d
) pelo afastamento da agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade pública e (
e
) pela redução do
quantum
relativo à pena de multa. Ao final, prequestionou os artigos 33 e 59 do Código Penal (ID 117987039).

As contrarrazões foram pelo parcial provimento do recurso, tão somente para que a pena de multa seja reduzida (ID 117981042).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 122873487).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON PEREIRA DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em seu primeiro argumento, o recorrente pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, alegando que o fato que lhe fora imputado caracteriza-se como crime impossível (art. 17 do Código Penal), uma vez que durante todo
iter criminis
o apelante foi monitorado por funcionário do estabelecimento comercial.

Neste sentido, sustenta que “
sob todos os aspectos que se visualize a dinâmica dos fatos, a realidade é que de qualquer forma o recorrente não iria obter sucesso em sua tentativa de furto, haja vista que o fiscal de prevenção do estabelecimento, estava a todo tempo o vigiando
.” Acrescentou que, além da vigilância de um dos seguranças, os demais já haviam sido avisados e o aguardavam na porta de saída e, menciona, ao final, que o apelante foi abordado no estacionamento do supermercado.

O pleito não comporta provimento.

Inicialmente convém mencionar que a súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que “
sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto
”.

No caso, depreende-se das provas colacionadas aos autos, que o apelante chegou ao estabelecimento comercial
Açaí Atacadista
no dia 14/04/2021, por volta das 08h20min., comprou duas sacolas no caixa e entrou na loja. Então, o fiscal de prevenção Andrew Willian Alves Ferreira foi informado de que o apelante havia colocado três chapinhas de cabelo e três peças de picanha na sacola. Diante disso, o fiscal passou a acompanhar o suspeito, que passou pelos caixas e foi para o estacionamento sem efetuar o pagamento dos produtos. No estacionamento, o fiscal e os demais seguranças realizaram a abordagem do apelante, levaram-no para próximo da entrada dos funcionários, local onde há câmeras, e retiraram da sacola os produtos que haviam sido subtraídos.

Estas informações foram confirmadas pelo próprio apelante perante a autoridade policial, oportunidade onde relatou: “
QUE hoje pela manhã foi no ASSAÍ, comprou duas sacolas plásticas, entrou no mercado, colocou três pedaços de carne e três chapinhas de cabelo; QUE tirou os chips das carnes e saiu, passando pelo caixa, porém sem pagar os produtos; QUE logo na saída foi abordado pelos seguranças que ao verem que o interrogando não tinha pago pelos produtos que estavam na sacola, chamaram a Polícia, pois não tinha apenas R$25,00 (vinte e cinco reais) e não dava para fazer o pagamento
”(ID 117984034).

A testemunha Andrew Willian Alves Ferreira, em juízo, relatou que foi informado por outro colaborador do estabelecimento comercial
Açaí Atacadista
de que uma pessoa comprou uma sacola na entrada da loja, entrou no local e passou a subtrair produtos. Disse que então procurou o indivíduo e, ao localizá-lo, passou a monitorá-lo à distância. Afirmou que o apelante chegou à fila do caixa, já com os produtos na sacola, esperando uma oportunidade para passar. Disse que quando dois caixas paralelos estavam ocupados, o apelante passou no meio dos dois. Ao sair, ainda no estacionamento do estabelecimento, o apelante foi abordado. Relatou que para evitar a imposição de constrangimento, levaram-no a outro local, onde os produtos foram encontrados dentro da sacola.

Ou seja, as informações contidas nos autos demonstram que apesar da presença dos seguranças do estabelecimento comercial, o apelante conseguiu subtrair três peças de picanha e três chapinhas da loja, passando a ser monitorado pelo fiscal de prevenção Andrew Willian Alves Ferreira tão somente após a conduta, quando este foi informado por outro colaborador do fato.

Aqui vale mencionar que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1385621/MG, DJe 02/06/2015, julgado em 27/5/2015, de relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, sob o rito do art. 543-C, §2o, do CPC, c/c o 3o do CPP, consolidou o entendimento no sentido de que a existência de sistema de
segurança
ou de
vigilância
eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de
furto
cometido no interior de estabelecimento comercial.

Naquela oportunidade, a Corte da Cidadania bem enfrentou e esclareceu a matéria, pontuando: “
Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc. 3. Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva. 4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando, na dicção do art. 17 do Código Penal, "por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime." 5. Na espécie, embora remota a possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o meio empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto
” (REsp 1385621/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015).

Assim, tal qual destacado no REsp 1385621/MG e na Súmula 567/STJ, embora o estabelecimento comercial onde o fato ocorreu tivesse equipe de monitoramento, este fato,
per si
, não afasta a possibilidade de ocorrência de delitos contra o seu patrimônio, apenas minimiza a possibilidade de tais ações. Tanto é que, inobstante a presença de funcionários, o apelante obteve êxito na subtração de três peças de picanha e de três chapinhas.

Destarte, tem-se dos autos que inexiste particularidade capaz de inviabilizar a aplicação do sobredito entendimento sumular.

Aqui é importante salientar, pois a irresignação defensiva se ampara em precedentes da Suprema Corte, que até mesmo o Pretório Excelso reconhece que apenas em situações onde o sistema de segurança não inviabiliza, mas apenas dificulta a prática do crime de furto, não autoriza o reconhecimento do crime impossível. Neste sentido: “
Na hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17)
” (HC 120083, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151

DIVULG 05-08-2014

PUBLIC 06-08-2014).

Mais recentemente: “
o sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou a existência de segurança no estabelecimento comercial não torna impossível a configuração do crime de furto
” (HC 183570, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-279

DIVULG 24-11-2020

PUBLIC 25-11-2020). E, como bem pontuou o Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, em seu voto, “
o
fato de o paciente haver levantado suspeita e ter sido observado durante a ação não caracteriza a situação do artigo 17 do Código Penal, tendo em vista não configurada a absoluta ineficácia do meio
”.

Logo, como se constata da própria discussão jurídica estabelecida neste feito, há precedentes que amparam tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de reconhecimento do crime impossível em estabelecimento comercial monitorado por funcionários ou sistema de seguranças, contudo, a hipótese do art. 17 do Código Penal apenas poderá ser reconhecida nas situações onde a prática delitiva não possuía nenhum meio de se consumar.

Ocorre que no caso em comento o apelante poderia ter logrado êxito em sua prática, pois não seria “
absurdo supor que, a despeito do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto
” (REsp 1385621/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015).

Frente ao exposto, rejeito a tese da ocorrência de crime impossível.

Naquilo que concerne ao pedido de reconhecimento da modalidade tentada, o pleito não é procedente. Como visto, ainda que por um breve período de tempo, houve a inversão da posse dos objetos subtraídos, não havendo necessidade de que a possa seja mansa, pacífica e desvigiada do objeto material do crime.

A este respeito, o TJMT vem entendendo: “
Pela teoria da apprehensio ou amotio, adotada pelo Direito Penal, é de se considerar consumado o furto quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de permanecer na posse dele de forma mansa e pacífica, razão pela qual ainda que ocorra a sua captura, resta evidente a consumação do delito. Ademais, na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. (STJ - REsp 1524450/RJ).

Além do mais, na espécie, deve incidir, por analogia, a Súmula n. 582 do Superior Tribunal de Justiça que trata do crime roubo
” (N.U 0005487-58.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022).

Igualmente, confira-se: N.U 0002415-03.2016.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 19/04/2022, N.U 1002205-24.2020.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022.
Na 1a Câmara Criminal: N.U 1016576-33.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 08/02/2022, N.U 1017794-30.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021.

Frente ao exposto, rejeito o pleito para incidência da minorante prevista no art. 14, II, do Código Penal.

Em relação à dosimetria da pena, a irresignação defensiva pugnou pela compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. No que concerne à agravante, pontuou que “
o réu é reincidente específico, posto que registra uma condenação criminal anterior por outro delito de furto, cujo executivo de pena tramita perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio de Leverger (numeração única 2000102-39.2020.8.11.0055), motivo pelo qual reconheço a circunstância agravante da reincidência delitiva e majoro em 09 (nove) meses e 10 (dez) dias-multa a pena aplicada
”.

Acerca da atenuante, sublinhou: “
diante da confissão do réu, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP e diminuo 03 (três) meses e 10 (dez) dias-multa a pena aplicada, posto que a confissão do acusado em nada colaborou com o deslinde do feito, sendo uma mera imposição legal a atenuação
”.

Segundo o art. 67 do Código Penal “
n
o concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
.”

Lecionando sobre o mencionado dispositivo diz a doutrina especializada: “
Por razões as mais variadas, o art. 67 do CP considera como preponderantes as circunstâncias que
resultam dos motivos
, tanto os nobres (que abrandam a censura) quanto os reprováveis, repulsivos, ignóbeis (que a intensificam), desde que não constituam ou qualifiquem o crime, como já examinado, bem ainda aquelas que
resultam
da
personalidade
(ainda em formação) do acusado. Entendem-se como tais as atenuantes da
menoridade
(art. 61, I) e da
confissão espontânea do agente
(art. 65, II, “d”). [...] A
última
é a reincidência. A lei reprova com maior intensidade a conduta do indivíduo de quem insiste na prática delituosa por considerá-lo infenso às advertências do direito penal
” (BOSCHI, José Antônio Paganella.
Das penas e seus critérios de aplicação
. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 235).

Na jurisprudência a questão é pacífica, tendo o Superior Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, se posicionado a respeito da possibilidade de compensação integral entre a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP). A este respeito, confira-se: AgRg no HC 669.849/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021; AgRg no HC 653.557/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021; AgRg no AREsp 1876009/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021; HC 640.950/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 05/05/2021.

Portanto, neste ponto, o recurso comporta provimento.

A defesa também pugnou pelo afastamento da hipótese descrita no art. 61, II, “j”, do Código Penal, cujos termos determinam o agravamento da pena “
em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
.”

Embora à época dos fatos já estivéssemos em situação pandêmica decorrente da COVID-19, o a
pelante
não se aproveitou desta circunstância para a prática dos delitos, razão pela qual a referida agravante não pode incidir sobre o caso, pois “
a
incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021
” (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

Logo, a referida agravante não pode incidir ao caso.

Desta forma, a pena deverá ser redimensionada. No que se refere ao pleito defensivo para minoração da pena de multa, passarei à sua análise a partir da dosagem da pena privativa de liberdade.

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade foi mantida no mínimo legal, pois nenhuma das circunstâncias judiciais (art. 59, CP) foi valorada negativamente, assim, a pena de multa também deve ser fixada no mínimo de 10 dias-multa.

Na segunda fase do cálculo da pena, em função da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, bem como do afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
j
, do Código Penal, por inexistirem outras circunstâncias legais a serem consideradas, mantenho a pena em 01 (um) ano de reclusão e em 10 (dez) dias-multa.

Por inexistirem causas de aumento e de diminuição de pena, torno a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e em 10 (dez) dias-multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes do Código Penal, mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

Conquanto a pena privativa de liberdade não ultrapasse 04 (quatro) anos, em virtude da reincidência do apelante, mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Frente ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena do apelante para 01 (um) ano de reclusão e a 10 (dez) dias-multa, fixada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época dos fatos, destacando a manutenção do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022