Tribunal: TJMT
Processo: 0054601-59.2014.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E RESSARCITÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA CONSTRUTORA – PEDIDO DE EXTINÇÃO DO FEITO - IMPOSSIBILIDADE - SUPENSÃO DO FEITO – DESCABIMENTO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL – REJEITADA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – INEXISTÊNCIA -DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL -DEMORA INJUSTIFICADA NA ENTREGA DO BEM- ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR –NÃO COMPROVAÇÃO – CULPA DA CONSTRUTORA – COMPROVAÇÃO -APLICAÇÃO DO CDC – RISCOS INERENTES AO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA PARA RESTITUIR OS VALORES, DEVOLUÇÃO EM DOBRO - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – PREVISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Por se tratar de relação jurídica de consumo, sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, não há como imputar culpa exclusiva ao comprador por eventuais atrasos na entrega do imóvel, quando não devidamente comprovados nos autos a inércia do mesmo. Vale ressaltar que o atraso na construção do empreendimento e na entrega do imóvel, integram o risco do empreendimento, sendo considerado pela jurisprudência como fortuito interno para fins de análise do nexo de causalidade entre o atraso e os danos suportados pelo consumidor adquirente.
2- Se o crédito dos autores somente foi reconhecido pela sentença recorrida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, este tem natureza extraconcursal, de modo que não há razão para se extinguir a ação.
3-A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pelo Apelado, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados. Taxa de evolução de obras que não pode ser cobrada no período de atraso da entrega do bem, já que a parcela não é devida quando ocorre o prolongamento da fase de construção, não tendo a autora concorrido para tal, cabendo a restituição simples.
4- É indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel, seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes, assim, afasta-se a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, a título de valor pago pelo autor para os alugueis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.
5-A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0054601-59.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[SONIA COLETA DE SOUZA REIS - CPF: 105.981.891-49 (APELADO), ALEXANDRE LUIZ ALVES DA SILVA - CPF: 690.974.881-68 (ADVOGADO), MAIRA COLETA DE SOUZA REIS - CPF: 013.747.571-36 (ADVOGADO), GOLD DELOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA - CNPJ: 09.572.101/0001-01 (APELANTE), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (APELANTE), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E RESSARCITÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA CONSTRUTORA – PEDIDO DE EXTINÇÃO DO FEITO - IMPOSSIBILIDADE - SUPENSÃO DO FEITO – DESCABIMENTO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL – REJEITADA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – INEXISTÊNCIA -DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL -DEMORA INJUSTIFICADA NA ENTREGA DO BEM- ALEGAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR –NÃO COMPROVAÇÃO – CULPA DA CONSTRUTORA – COMPROVAÇÃO -APLICAÇÃO DO CDC – RISCOS INERENTES AO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA PARA RESTITUIR OS VALORES, DEVOLUÇÃO EM DOBRO - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – PREVISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Por se tratar de relação jurídica de consumo, sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, não há como imputar culpa exclusiva ao comprador por eventuais atrasos na entrega do imóvel, quando não devidamente comprovados nos autos a inércia do mesmo. Vale ressaltar que o atraso na construção do empreendimento e na entrega do imóvel, integram o risco do empreendimento, sendo considerado pela jurisprudência como fortuito interno para fins de análise do nexo de causalidade entre o atraso e os danos suportados pelo consumidor adquirente.

2- Se o crédito dos autores somente foi reconhecido pela sentença recorrida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, este tem natureza extraconcursal, de modo que não há razão para se extinguir a ação.

3-A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pelo Apelado, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados. Taxa de evolução de obras que não pode ser cobrada no período de atraso da entrega do bem, já que a parcela não é devida quando ocorre o prolongamento da fase de construção, não tendo a autora concorrido para tal, cabendo a restituição simples.

4- É indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel, seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes, assim, afasta-se a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, a título de valor pago pelo autor para os alugueis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

5-A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por GOLD DELOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e OUTROS S/A contra a sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização por Danos Morais e Materiais e Lucros Cessantes no 0054601-59.2012.811.0041, perante a 6a Vara Cível da Comarca Da Capital/MT, cujo dispositivo restou assim consignado:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Reparação por Danos Morais, Danos Materiais e Lucros Cessantes proposta por Sonia Coleta de Souza Reis em face de Gold Delos Empreendimentos lmobiliários SPE LTDA, Goldfarb lncorporações e Construções S/A e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações, para: 1) reconhecer o atraso na entrega da unidade residencial (arts. 389 e 475, CC), por culpa exclusiva das rés, ficando, assim, mantida a liminar concedida a titulo de tutela provisoria de urgência; 2) declarar nulo o item 8.1.1 da Cláusula Oitava do contrato; 3) condenar as rés ao pagamento de: danos materiais, correspondentes aos encargos pagos pela autora a Caixa Economica Federal (3.9.2013 a 17.7.2015); aos valores pagos a titulo de lmposto de IPTU e de Taxas condominiais (3.9.2013 a 17.7.2015); ao valor pago a titulo de “CM — Repasse na Planta”, de R$ 84,16 (oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), devendo os valores ser atualizados monetariamente pelo INPC/IBGE a partir do desembolso, e juros de mora de 1% (um por cento), a partir da citação; 4) lucros cessantes, no valor correspondente ao aluguel mensal de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), do periodo de 3.9.2013 a 17.7.2015, cujos valores deverao ser atualizados monetariamente pelo INPC a partir de cada vencimento, e juros de mora de 1% (um por cento), da citação; 5) da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da unidade autonôma (127.110,00 — cento e vinte e sete mil e cento e dez reais), cujo valor devera ser atualizado monetariamente a partir da mora ocorrida em 3.9.2013 pelo INPC, e juros de mora da citação. Condeno as rés, ainda, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocaticios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2°, c/c art. 86, paragrafo unico, do Codigo de Processo Civil, considerando o valor e a importancia da causa e o restrito trabalho profissional realizado. No mais, declaro extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Codigo de Processo Civil. Transitada em julgado, dé-se vista dos autos a parte autora para, querendo, executar a sentença, em 15 dias. Havendo recurso e depois de decorrido o prazo para as contrarrazões, a instancia superior para os devidos fins (art. 1.010, § 3°, do CPC). P. I. C."

Em suas razões de recurso (id.76483994), (i) preliminarmente alega incompetência da justiça comum e suscita a competência para processar este feito da justiça federal conforme preconiza o art. 109, I da Carta Magna e sendo assim, a taxa de evolução da obra, é de inteira responsabilidade da instituição financeira Caixa Econômica Federal a quem detêm legitimidade para responder pela devolução dos valores; (ii) Aduz ilegitimidade passiva para responder por suposta ilegalidade da cobrança de comissão de corretagem;(iii) No mérito, fala de ausência de documentos que comprovam o suposto pagamento ilícito por parte dos apelados a titulo de juros de obra, bem como da inexistência do alegado atraso de obras, visto que o imóvel fora entregue no prazo pactuado no contrato de financiamento e que ocorreu na verdade foi a ausência de quitação da avença em tem tempo hábil; (iv) fala da impossibilidade de cumulação do pedido de lucros cessantes com a multa por inadimplemento, visto que segundo alega, tem a mesma finalidade juridica; (v) Que e que o dano material não se presume e sim cabalmente demonstrado; não há se falar em ato ilícito passível de dano moral, tampouco material indenizável. Por fim, requer a redução do quantum indenizatório observando a equidade e o bom senso.

Contrarrazões apresentada (id.6086729-pag.1), pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A empresa/apelante suscita a preliminar de ilegitimidade passiva sob a assertiva de que os juros de obra ou “taxa de evolução da obra” é um encargo cobrado e devido à Caixa Econômica Federal, sendo que esta seria a responsável pela restituição dos valores despendidos.

Todavia, a “taxa de evolução da obra” corresponde aos juros cobrados pelos bancos em face das construtoras, que, por conseguinte, são repassados ao consumidor através do contrato de financiamento celebrado entre o mesmo e a instituição financeira.

Sabe-se que o encargo é estipulado pela instituição financeira com objetivo de compelir a construtora ao cumprimento das obrigações de entrega do imóvel dentro do prazo, ou seja, a taxa é cobrada durante o período de inadimplência da construtora.

Logo, ao considerar que a restituição destes encargos são devidos quando houver o inadimplemento contratual da construtora, ou seja, quando houver o atraso na entrega do imóvel, resta evidente a legitimidade da Apelante para responder pela devolução dos recursos despendidos a título de “taxa de evolução da obra.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PAGAMENTODA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA DURANTE O ATRASO DA ENTREGA DO BEM - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA QUANTO A TAL PEDIDO - QUITAÇÃO DO PREÇO ATRAVÉS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL - PRAZO DE ENTREGA ESPECÍFICO - CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO INCONDICIONADA - PREVISÕES LIVREMENTE PACTUADAS - VALIDADE - PRINCIPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO - DIVERGÊNCIAS PACTUAIS SOBRE A EXTENSÃO DO PRAZO - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR - NECESSIDADE - ATRASO INJUSTIFICADO - OCORRÊNCIA - CONDUTA ILÍCITA - CONFIGURAÇÃO - JUROS INCLUIDOS NA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA DURANTE O PERIODO DE MORA - RESSARCIMENTO - CABIMENTO - LUCROS CESSANTES POR NÃO FRUIÇÃO - EXISTENCIA - MONTANTE - MULTA MORATÓRIA - IMPOSIÇÃO CONTRATUAL APENAS AO PROMISSÁRIO COMPRADOR - EQUIPARAÇÃO - POSSIBILIDADE - EQUILÍBRIO CONTRATUAL - SIMILITUDE DE DIREITOS E DEVERES - DANOS MORAIS - PRESENÇA - RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ DE INDENIZAR - VERIFICAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REDUÇÃO - CABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - NÃO CABIMENTO. A construtora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, uma vez que o pedido de restituiçãode valores pagos a título de "Taxa de Evolução da Obra" está fundado no não cumprimento de obrigação contratual pela requerida, qual seja, atraso na entrega do bem, e não em decorrência da atuação e recebimento das parcelas pela Caixa Econômica Federal.” (Ap. Cível n. 1.0024.14.111942-0/002, TJMG, Rel. Des. Luciano Pinto, j. 20/08/2015, DJe 01/09/2015)

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL, E DO CONSUMIDOR - AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - VALORES PAGOS PELA COMPRADORA - CONSTRUTORA CAUSADORA DO ATRASO - RESTITUIÇÃO DEVIDA - MULTA - PENALIDADE DEVIDA - EQUIDADE - ATRASO INJUSTIFICADO - PRAZO DE PRORROGAÇÃO - INAPLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO - DANOS MATERIAIS - PAGAMENTO DE ALUGUÉIS - EFETIVA COMPROVAÇÃO - RESSARCIMENTO DEVIDO - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - QUANTUM - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO - SEGUNDO REC URSO PROVIDO. - A construtora tem legitimidade para responder pelos 'jurosde obra', considerando que a parte autora busca ressarcimento dos valores pagos em razão do atraso injustificado na entrega da obra. (...)”. (Ap. Cível n. 1.0024.11.262135-4/003, TJMG, Rel. Des. Edison Feital Leite, j. 03/09/2015, DJe 14/09/2015)

Posto isso, rejeita-se a preliminar suscitada.

PRELIMINAR - EXTINÇÃO DO FEITO DIANTE DA HOMOLOGAÇÃO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EMPRESA APELANTE

A apelante suscita a necessidade de se extinguir o feito em razão da aprovação e homologação do pedido de recuperação judicial da empresa ora apelante.

Sem razão a apelante, observa-se que o crédito do autor sequer foi objeto de liquidação, logo não existia quando da elaboração do plano de recuperação, logo não pode ter sido novado e, consequentemente, não há razão para a extinção da ação declaratória.

Nesse sentido:

“EMENTA: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - EXTINÇÃO DO PROCESSO - NOVAÇÃO - APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO EXTRACONCURSAL. - "A submissão de um determinado crédito à Recuperação Judicial não depende de provimento judicial anterior ou contemporâneo ao pedido, mas apenas que seja referente a fatos ocorridos antes do pedido". (AgInt no CC 152.900/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/06/2018)". - "O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos" (art. 59, caput, da Lei no 11.101/05). VV.: "Os créditos constituídos antes da aprovação do plano de recuperação judicial são considerados concursais, enquanto aqueles constituídos após são denominados créditos extra concursais, isto é, não compreendidos na classificação dos créditos do plano de recuperação judicial. Apenas a decisão judicial transitada em julgado tem o condão de constituir o crédito decorrente de ação em que se controverte quantia ilíquida." (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.075908-4/001, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/0019, publicação da súmula em 25/10/2019)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - SUBMISSÃO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ATOS CONSTRITIVOS - JUÍZO UNIVERSAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Conquanto o evento danoso que deu azo ao ajuizamento da ação em desfavor da parte recorrente seja anterior ao seu pedido de Recuperação Judicial, é de se reconhecer que o crédito somente foi reconhecido e, portanto, constituído em favor da parte agravada, em momento posterior. - Reconhecida a natureza extraconcursal do crédito em questão, não se há que falar na extinção da execução originária. - Entretanto, eventuais atos constritivos a serem praticados em face da recuperanda devem ser submetidos ao juízo universal da recuperação judicial, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.056095-3/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo , 16a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/10/2019, publicação da súmula em 11/10/2019)

Portanto, se o crédito dos autores somente foi reconhecido pela sentença recorrida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, este tem natureza extraconcursal, de modo que não há razão para se extinguir a ação.

Neste passo, REJEITA-SE a preliminar de extinção do feito.

PRELIMINAR – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

A construtora apelante sustenta Incompetência Absoluta da Justiça Estadual, tendo em vista litisconsórcio necessário envolvendo a Caixa Econômica Federal, ente com responsabilidade contratual pela fiscalização da obra e por consequência na prorrogação do prazo de entrega.

A inclusão da CEF no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pela autora, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados.

Não bastasse isso, o CDC estabelece a natureza objetiva da responsabilidade da construtora ré em decorrência de vício na prestação de seus serviços, de modo que é da construtora o dever de reparar os danos patrimoniais ou extrapatrimoniais causados ao consumidor.

Nesse sentido:

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. CONTRATO FINANCIADO JUNTO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. FATO QUE NÃO AFASTA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. FRUSTRAÇÃO DA LEGÍTIMA EXPECTATIVADO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR - 1a Turma Recursal - 0000927- 34.2013.8.16.0019/0 - Ponta Grossa - Rel.: LEO HENRIQUE FURTADO ARAÚJO). (Sem destaque no original).

Assim, REJEITO a preliminar proposta.

MÉRITO

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por GOLD DELOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e OUTROS S/A contra a sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização por Danos Morais e Materiais e Lucros Cessantes no 0054601-59.2012.811.0041, perante a 6a Vara Cível da Comarca Da Capital/MT, que julgou parcialmente procedente o presente feito.

Inicialmente, insta destacar que os contratos de compromisso de compra e venda de imóveis com pagamento avençado em prestações encontra-se regidos pela lei consumerista (Lei no8078/90).

Deflui-se dos autos que a autora/ora apelada celebrou com a empresa/apelante, Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de bem imóvel para aquisição de unidade autônoma no 314, (doravante denominada Residencial Esmeralda) localizado na Cidade de Varzea Grande, situado na Avenida A, s/n no bairro guarita com custo total de R$ 127.110,00 (cento e vinte e sete mil cento e dez reais), onde ficou convencionado que a quitação da avença, seria com parte de recursos próprios e restante no valor de R$ 116.900,00 (cento e dezesseis mil e novecentos reais), com financiamento habitacional junto à instituição financeira Caixa Econômica Federal, consignado ainda, que a data limite para entrega do referido imóvel seria em setembro de 2013, já considerados o prazo de 180 (cento e oitenta dias). No entanto, o imóvel somente foi entregue em 17 de julho de 2015.

Ao analisar o feito, o Magistrado de piso, por entender que houve culpa da promitente vendedora pela rescisão do contrato, julgou parcialmente procedente o presente feito, e condenou a empresa ora apelante ao pagamento de: danos materiais, correspondentes aos encargos pagos pela autora a Caixa Economica Federal; aos valores pagos a titulo de lmposto de IPTU e de Taxas condominiais; lucros cessantes; 5) multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da unidade autonôma. Condenou as rés, ainda, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocaticios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2°, c/c art. 86, paragrafo unico, do Codigo de Processo Civil.

Irresignado, a construtora apelante insurgiu-se contra a sentença a quo, pugnando pela reforma da sentença.

Pois bem, estabelecido as premissas e para melhor compreensão da matéria em debate, vale frisar que a “taxa de evolução da obra” corresponde aos juros cobrados pelos bancos em face das construtoras, que, por conseguinte, são repassados ao consumidor através do contrato de financiamento celebrado entre o mesmo e a instituição financeira.

Sabe-se que o encargo é estipulado pela instituição financeira com objetivo de compelir a construtora ao cumprimento das obrigações de entrega do imóvel dentro do prazo, ou seja, a taxa é cobrada durante o período de inadimplência da construtora.

Logo, ao considerar que a restituição destes encargos são devidos quando houver o inadimplemento contratual da construtora, ou seja, quando houver o atraso na entrega do imóvel.

Quanto à devolução dos valores da taxa de evolução de obra, motivo de inconformismo da empresa/apelante, não merece prosperar. Tenho comigo, que o magistrado a quo agiu com o seu costumeiro acerto, sendo assim, os valores referentes à taxa de evolução de obra, deve ser ressarcido pela empresa/apelante em favor da autora/apelante a partir de 03 de setembro de 2013 à 17 de julho de 2015, conforme fundamentado pelo juízo monocrático.

Insta ressaltar que taxa de evolução de obra ou juros de obra é um valor cobrado nos financiamentos na modalidade crédito associativos para aquisição de imóveis na planta, em que o agente financeiro também é o responsável pelo financiamento da obra.

Assim, na aprovação da obra junto à Instituição Financeira, a Construtora busca os compradores para o empreendimento na planta, que será vendido atrelado ao financiamento habitacional. Durante o período de construção até a liberação do “habite-se”, os compradores pagam os encargos e juros do dinheiro já repassado pela Instituição Financeira à Construtora, todavia, o valor pago não amortizará o saldo devedor.

A jurisprudência é uníssona no sentido de que a cobrança dos juros de obra, após a entrega das chaves é ilegal.

Senão vejamos:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. "JUROS DE OBRA". Sentença de improcedência. Irresignação do requerente. Acolhimento. Entrega das chaves realizada antes do fim do prazo pactuado para a conclusão do empreendimento. Impossibilidade de cobrança dessa "taxa", após tal ocorrência. Descumprimento de obrigação acessória. Valores que deverão ser restituídos ao requerente. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO." (TJ-SP - AC: 10018793120218260344 SP 1001879-31.2021.8.26.0344, Relator: Márcio Boscaro, Data de Julgamento: 29/06/2021, 10a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2021)

"APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – JUROS DE OBRA – PAGAMENTO APÓS ENTREGA DAS CHEVES – PRESCRIÇÃO DECENAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINARES REJEITADAS – ATRASO INJUSTIFICADO – RESSARCIMENTO DEVIDO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – MERO INADIMPLEMENTO - RECURSOS NÃO PROVIDOS.
Se a Caixa Econômica Federal atuou apenas como agente no financiamento, permanece com a Construtora o dever de cumprir as obrigações e os prazos pactuados. É evidente a legitimidade passiva da empresa que integra a cadeia de fornecimento do imóvel objeto da compra e venda.
Patente o interesse de agir quando preenchido os requisitos de necessidade/utilidade no sentido de que o provimento jurisdicional será adequado para satisfazer o direito pleiteado. “É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.” (REsp 1729593/SP). A pretensão de indenização em casos de inadimplemento contratual deve ser ajuizada durante o prazo decenal. O mero inadimplemento contratual não gera abalo moral. (N.U 1052581-05.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 07/12/2021)

Como visto, após a efetiva entrega das chaves, os juros de obra já não são mais devidos e devem ser restituídos ao comprador os valores efetivamente pagos, conforme fundamentado em sentença.

Do dano material:

O entendimento jurisprudencial é assentado no sentido de que, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma (REsp 1729593/SP).

Sobre o tema:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL VINCULADO AO PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA” – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL configurado – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DANOS MATERIAIS –REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel, enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves. Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega , a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais. O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.” (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

Assim, tem-se que o atraso na entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em Recurso Repetitivo do STJ).

No que concerne à cláusula penal moratória, o STJ igualmente definiu o tema em Recurso Repetitivo em que assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

Por outro lado, quanto à arguida impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa contratual, o STJ também já pacificou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se, assim, a sua cumulação com lucros cessantes (REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019).

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP No 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp no 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes.
6. Agravo interno não provido
.” (AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020)

Dessa forma, indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel, seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes, como entendeu o Magistrado a quo.

Com efeito, afastada a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, a título de valor pago pelo autor para os alugueis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

Com essas considerações, conheço da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a condenação da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da unidade autonôma (127.110,00 — cento e vinte e sete mil e cento e dez reais), tendo em vista impossibilidade de sua cumulação com lucros cessantes, nos termos do entendimento pacificado junto ao STJ (REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022